•        La notion de marché pertinent en droit du marché

    Exclusions : Nous ne verrons pas tous les marchés dans ce cours, il en va ainsi de certains marchés particuliers que l’on peut qualifier de marchés spéciaux.

    Il existe des marchés spéciaux régis par les politiques européennes communes :

    Le marché du charbon et de l’acier : régi par le traité CECA - Traité de Paris du 18 avril 1951 qui a institué la CECA. Premier traité de la construction communautaire qui poursuivait l’objectif de placer ces industries symboliques sous une tutelle supranationale ; 

           Le marché agricole régi par la PAC (politique agricole commune) prévu par le traité CE du 25 mars 1957 ; 

    Les marchés spéciaux des transports : transports terrestres, aériens, fluviaux... 

    A côté de ces marchés spéciaux relevant des politiques européennes communes, nous ne traiterons pas plus des marchés régulés. Un marché régulé sont plus souples qu’un marché réglementé, sans être totalement libre (en quel cas il n’y a que le jeu de l’offre et de la demande). Il s’agit par exemple des marchés de l’énergie (électricité, gaz). L’Etat peut intervenir sur ces marchés pour effectuer un certain contrôle pour réguler les excès sur ces marchés

    Nous ne traiterons pas non plus des marchés financiers, objets de cours spéciaux. Ainsi nous ne traiterons pas du marché boursier (régulé par l’AMF).

    En dehors de ces droits spéciaux, notre marché pertinent relève de la théorie générale du droit du marché. C’est sur ce seul marché de référence que l’on va opérer une analyse de la matière. Pour les besoins de la définition du marché pertinent on différenciera entre l’analyse portée par les autorités en droit interne de celle des autorités communautaires quand bien même elles se rejoignent.

    I-         La définition et ses enjeux - Composantes en droit interne 

    Il y a une définition et issu de cette définition ont été tirées des composantes du marché pertinent. La définition du marché pertinent avait été donnée à l’origine dans le rapport annuel du conseil de la concurrence pour l’année 2000. Par la suite qu’il s’agisse du conseil de la concurrence puis de l’autorité de la concurrence, cette définition a été reprise (définition reprise soit dans leur rapport annuel soit dans de multiples décisions). Si la définition du marché pertinent est très théorique, elle a été appliquée à de nombreux cas (on illustrera le cours par quelques exemples concrets).

    Dès l’année 2000 le conseil de la concurrence indiquait : « Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique

    » Le marché est libre : c’est le lieu d’affrontement libre de l’offre et de la demande.

    L’analyse des deux autorités de référence va cependant plus loin. A cette définition a été ajoutée la notion essentielle en droit du marché de substituabilité des produits et des services.

    Le marché pertinent/de référence est donc le lieu où se rencontrent l’offre et la demande de produits et ou de services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux.

    Quelques citations pour toujours mieux cerner la notion.

     

    (in rapport de 2000) En théorie sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs, lorsqu’il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par le prix des autres.

    Si l’on a des produits substituables entre différents offreurs pour le CC /AC ces autorités sont là pour surveiller une concurrence sur les prix (ou plus généralement entre les offreurs) s’exerce bien sur ce même marché de référence/pertinent.

    A partir du moment où l’on a ciblé les différents offreurs pour un service donné et que les offreurs doivent être dans une situation de concurrence on a ciblé le marché pertinent sur lequel doit jouer la concurrence entre les différents offreurs pour des produits substituables. Si ce n’est pas le cas, s’il n’y a pas cette substituabilité entre les produits, ce ne sera pas le même marché de concurrence mais des marchés différents, distincts.

    On cerne l’enjeu de la notion de substituabilité pour délimiter un marché pertinent.

    Toujours dans ce rapport du conseil de la concurrence de 2000 et repris par la suite : « Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. »

    La délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes :

    -- Dans un premier temps, l’autorité de la concurrence, identifie les biens et services qui s’échangent sur ce marché.

    -- Dans un second temps dans la délimitation de ce marché pertinent, l’autorité de la concurrence définit également la zone géographique concernée.

    Cela signifie que la notion de marché a donc deux composantes :

    § Une composante matérielle fondée sur la notion de substituabilité des produits ou services ; § Une composante géographique, délimitant la zone géographique du marché de référence

    Nous creuserons le détail de ces composantes, mais se pose auparavant la question de savoir pourquoi délimiter ainsi un marché de référence ?

    POURQUOI !?

    Parce que le conseil de la concurrence/l’autorité de la concurrence sont là pour apprécier les pratiques que se livrent entre elles des entreprises en concurrence sur un marché.

    Pour savoir si les pratiques en jeu soumises à la surveillance sont bien valides, non anti-concurrentielles ou restrictives de concurrence, il faut bien savoir quelles entreprises se situent sur ce marché de référence. Il convient donc d’identifier les opérateurs opérant sur ce marché de référence.

    Cela va plus loin que l’identification des acteurs sur ce marché de référence, il faut identifier les pratiques dénoncées aux autorités de la concurrence.

    Il se peut que l’autorité de la concurrence examine des pratiques anti-concurrentielles telles des ententes prohibées. Ces ententes sont prohibées de longue date (ordonnance du 1er décembre 1986, codifié dans le Code de commerce à l’article L.421-1 du Code de Commerce).

    L’identification du marché de référence et des opérateurs est bien nécessaire pour caractériser de telles ententes.

    La même analyse vaudrait pour un autre contrôle de pratique anti-concurrentielle prohibée : l’abus de position dominante, prévue dès l’origine également dans l’ordonnance du 1er décembre 1986, codifiée à l’article L420-2 du Code de commerce.

    Pour apprécier le point de savoir si une entreprise a commis un abus de position dominante, encore faut-il savoir si l’entreprise est en position dominante.

    Cela s’apprécie bien sur un marché de référence/pertinent d’où la nécessaire analyse de savoir tout d’abord quel est le marché pertinent pour évaluer le fait de savoir si une entreprise donnée est en position de position dominante, préliminaire à l’analyse d’un éventuel abus de cette position dominante et d’une éventuelle sanction. En effet, si l’abus est néfaste, il va bien falloir sanctionner l’entreprise fautive et la référence indiquée par l’autorité de la concurrence est

    l’évaluation du dommage causé à l’économie par les pratiques anti-concurrentielles ».

     

    Ce n’est qu’après avoir délimité le marché pertinent/de référence que l’on va pouvoir apprécier quel est le dommage qui a été causé à ce marché de référence. Encore ici l’on voit l’enjeu de la délimitation du marché pertinent (cela déterminera le montant de l’amende infligé cf. infra).

    Il va de soi que dans tout ce que l’on appelle le droit des opérations de concentration, le ministre de l’économie joue un rôle et de la même façon il faudra déterminer le marché pertinent (cas de la téléphonie mobile par exemple).

    II-        L’examen des composantes du marché pertinent

    A)  Une composante matérielle

    Il s’agit ici pour les autorités de la concurrence de déterminer le marché des produits et services substituables. Un des critères d’appréciation est la similitude des caractéristiques d’un service ou d’un produit (premier indice d’appartenance à un même marché) : des produits similaires par leurs caractéristiques intrinsèques sont susceptibles de répondre à une même demande des acheteurs.

    A contrario s’il y a vraiment des distinctions sur les caractéristiques des produits on arrivera à dire qu’il s’agit de marchés distincts.

    1) Le marché du fromage de Cantal 

    Décision du conseil de la concurrence du 28 avril 1992.

    Précision l’autorité de la concurrence ou du conseil de la concurrence ne sont pas des juridictions du premier degré, mais des AAI qui vont être appelées à connaître du marché pertinent, des pratiques anti-concurrentielles ou restrictives... en revanche on rejoint notre système juridictionnel en ce qu’en appel les décisions seront portées devant la Cour d’appel de Paris. L’affaire sera ensuite appréciée devant la chambre commerciale.

    Dans notre affaire de fromage un arrêt a été rendu en dernier lieu par Cass. com., 29 novembre 1994, n°93-

    10.275.

    La première question dans la présente affaire avait été de savoir comment avait été délimité le marché pertinent, pour savoir si une fois le marché pertinent défini si une entente devait être jugée condamnable ou pas.

    Il est indiqué que les critères de substituabilité d’un produit permettant de délimiter le marché économique de référence au sens des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 s’apprécient différemment selon la nature ou les modalités de commercialisation du produit en cause. On voit bien que l’enjeu se situe au regard des ex-articles 7 et 8 de l’ordonnance (désormais codifiés aux articles L.420-1 et L.420-2 du Code de Commerce).

    Le cantal relevait-il d’un marché distinct des autres fromages où était englobé dans un marché de fromage beaucoup plus large ?

    La Cour de cassation va approuver la CA (à la suite du conseil de la concurrence) qui a constaté que le goût du fromage de cantal se distinguait nettement du goût des autres fromages à pâte pressée non-cuite.

    Les qualités gustatives n’étant pas les mêmes on a des marchés distincts.

    Autre formule : a été relevée ici la pertinence du marché autonome du fromage de cantal.

    Toutes les décisions où il est question de savoir s’il y a entente/abus de position dominante, etc. commencent par des constatations du secteur considéré.

    2) Le marché du fromage de Roquefort

    Décision du 8 avril 2004 relative au Roquefort (fromages à pâte persillée)

    On juge de pratiques dans ce secteur délimité.

    La première partie de l’analyse relative au marché pertinent passe par la question de savoir si le Roquefort constitue à lui seul un marché pertinent, autonome ou est-ce un marché plus large que cela.

    Dans cette décision il y a un débat entre l’autorité de la Concurrence et la Société Roquefort Société sur le marché pertinent en l’espèce.

    Pour l’autorité de la concurrence, il y a un marché du Roquefort autonome, parce que :

    notamment dans l’esprit du  consommateur le roquefort n’est pas substituable à n’importe quel autre bleu.

     

       Il est relevé que le Roquefort bénéficie d’un AOC et il est fait référence également à la décision précédente en ce qu’un fromage donné peut constituer un marché pertinent à lui seul. Pour la Société Roquefort société a contrario le marché pertinent doit être le marché des fromages à pâte persillée. Etait dénoncée un abus de position dominante ici.

    Si l’on considère que le marché pertinent est celui des pâtes persillées alors Roquefort Société n’a pas de position dominante quand si l’on considère que le marché pertinent est celui du fromage de Roquefort, la société a une position dominante (cela a été considéré ainsi et un abus a été caractérisé avec à la clé une sanction par une amende de 5 millions d’euros pour une pratique dont l’AC nous dit qu’il s’agit de pratiques particulièrement graves par leur durée (4 ans) de pratiques manifestement anti-concurrentielles parce qu’elles visaient à empêcher ou à restreindre l’accès de concurrents à la distribution [de ces fromages]).

    3) Le marché de la poupée-mannequin

    Décision du 30 juin 1999 relative à des pratiques constatées dans le secteur du jouet et plus précisément les poupées Le conseil de la concurrence nous invite à distinguer entre les poupées mannequins, les poupées poupons et les poupées miniatures. 

    La question qui se pose est de savoir s’il existe un marché distinct ou pertinent uniquement des poupées mannequins (comme il y aurait pour les poupées miniatures et pour les poupées poupons) : quelle est la notion de substituabilité dans l’esprit de l’utilisateur. L’analyse du conseil de la concurrence est que le consommateur est un enfant et le conseil considère la substituabilité à cet égard. Description des poupées mannequins à titre illustratif : caractéristiques spécifiques révélant une ligne typique...

    En l’espèce, le conseil de la concurrence va bien considérer que le marché pertinent est celui délimité par les seules poupées mannequins. Mais la décision va plus loin en ce qu’elle indique que pour l’utilisateur, l’enfant, la poupée poupon et la poupée mannequin correspondent à deux logiques de jeu différentes.

    En effet il apparaît donc que le jeu à la poupée poupon est avant tout un jeu de rôle dans lequel l’enfant joue le rôle de la mère ou de toute autre personne s’occupant de l’enfant quand pour la poupée mannequin, il s’agit d’un jeu de manipulation où l’enfant se projette dans des personnages de taille réduite, il est le metteur en scène.

    Comme le rôle est différent il n’y a pas de substituabilité.

    Mattel a tenté d’opposer dans cette décision le fait que dans les deux cas il s’agit seulement de jouer. Mattel a été condamnée car elle détenait une position dominante sur le marché de référence, et a été condamnée du fait que Mattel fixait un prix minimum de revente à ses distributeurs, vu ici comme une pratique anti-concurrentielle.

    On a d’autres critères mis en avant que la similitude des produits pour délimiter les marchés pertinents. Ainsi l’un de ces critères recherchés est de savoir si l’on a affaire à un produit de luxe ou non.

    Dans certaines décisions, les autorités de la concurrence ont isolé certains produits comme étant des produits de luxe par opposition à des produits considérés comme bas/entrée de gamme (critère du luxe). En distinguant produit de luxe/bas de gamme, l’autorité peut ainsi identifier quelles sont les entreprises relevant du marché du luxe et les autres (et ainsi quels produits sont substituables entre eux ou non).

    Ainsi l’on a une décision du conseil de la concurrence 15 décembre 1999 où l’on a pu définir le marché de la porcelaine haut de gamme, distingué du marché de la porcelaine bas de gamme. De même, pour les montres de luxe dans une décision du 17 décembre 2003, on a un marché de référence pour les montres de luxe et un autre marché pour les montres bas/milieu de gamme.

    Laurence va particulièrement développer la décision du conseil de la concurrence du 26 novembre 2003 relative aux pratiques de la société Biotherm. La question est de savoir si cette marque est une marque de produits de luxe ou a contrario s’agit-il d’une marque pouvant être sur le marché des produits cosmétiques ou d’hygiène corporelle au sens large ?

    Tout commence au départ avec l’ouverture d’un premier magasin de parapharmacie à Paris (début des 90es). Ce sont les magasins regroupés sont l’enseigne eurosanté/beauté (réseau de franchise avec des distributeurs regroupés sous la même enseigne).

    Au moment de l’implantation du premier magasin la question était pour cette société de pouvoir distribuer à ce premier magasin puis à d’autres magasins, les produits de la marque Biotherm. La pratique reprochée ici était de savoir si Biotherm pouvait refuser de livrer le(s) magasin(s) et ne livrer que les pharmacies et empêcher l’accès de nouveaux concurrents (en l’espèce la parapharmacie de vendre les mêmes produits), pratique anti-concurrentielle.

     

    Au préalable il était nécessaire de délimiter le marché de référence en cause : où se situe la marque Biothem ? Produit de luxe ? Produit d’entrée de gamme ? Le marché à retenir a été celui des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle.

     Toute une analyse retient que les consommateurs lorsqu’ils achètent Biotherm n’achètent pas un produit de luxe (ne serait-ce qu’en raison du prix de ces produits). Biotherm ne relève donc pas du marché du luxe (c’est une marque d’entrée de gamme en raison du prix) aussi sur le marché des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, Biotherm n’avait pas une position dominante aussi la pratique n’avait pas fait l’objet de poursuites.

     

    B)        La composante géographique

     L’élément d’appréciation du marché de référence est ce qu’on appelle la zone de chalandise qui permet d’apprécier la distance que doit parcourir le consommateur pour se rendre à un point de vente.

     Tout dépend de la distance que ces consommateurs sont prêts à parcourir pour accéder aux produits et aux services.

     Exemple : décision rendue par la Conseil de la concurrence le 12 avril 2001 relative à la saisine d’une société qui exploitait un hypermarché relatif à l’enseigne Leclerc dans un secteur désigné : Cavaillon. Elle se plaignait du comportement et des pratiques menées par la société Auchan, dans une zone géographique qui couvrait à la fois le secteur de Cavaillon et celui d’Avignon. Leclerc reprochait à Auchan d’occuper une position dominante sur ce secteur d’activités, position dominante dont elle abusait. La pratique dénoncée était de pratiquer à des prix d’appel aboutissant à des ventes à perte et donc de siphonner la clientèle de l’hypermarché Leclerc.

     Il ressort de l’enquête, que la zone de chalandise du magasin Auchan englobe Cavaillon et des communes proches, et que les habitants peuvent accéder au magasin dans un délai de 15 à 20 minutes. Dans la suite de l’enquête, il est dit que Cavaillon se trouve en revanche à 26km d’Avignon, que le temps de déplacement peut être évalué à 25 minutes ce qui exclut donc Avignon de la zone de chalandise des hypermarchés de Cavaillon.

     In fine, dans cette affaire, la rapporteur a estimé que les zones de chalandise des hypermarchés de Cavaillon et d’Avignon étaient distinctes : « fautes d’avoir en commun une part significative de clientèle, les hypermarchés concernés ne pouvaient être considérés comme étant en concurrence ».

     En conséquence de quoi, dans cette affaire, le Conseil en suivant l’avis de la rapporteur ci, a estimé qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure. Un non lieu a été prononcé.

     Etant entendu aussi qu’il n’était pas rapporté qu’il y avait une pratique de prix d’appel.

     La spécificité de la demande sur une zone géographique donnée, peut aussi conduire à délimiter le marché géographique à cette zone.

     Par exemple, en matière de services de pompes funèbres – décision du Conseil de la concurrence, du 17 mars 2003 où il a été constaté que les familles faisaient essentiellement le choix pour l’organisation de funérailles, à des entreprises locales. De sortes que le marché géographique pertinent, était circonscrit à l’agglomération concernée.

     De façon anecdotique, autre décision du 13 juin 2000 – Union fédérale des consommateurs du Val d’Oise – qui a restreint la dimension géographique d’un marché de services d’une cantine pénitentiaire. Ce service a été circonscrit à l’établissement pénitentiaire concerné puisque les détenus ne peuvent s’approvisionner à l’extérieur de celui-ci.

     Si le détenu accumule des valeurs pécuniaires, il peut ouvrir un compte nominatif au sein de l’établissement pénitentiaire. Ces valeurs peuvent servir à acheter à des biens ou denrées supplémentaires à l’intérieur de la prison. Ici, une société disposait de cette fonction et donc s’occupait du service de la cantine de la prison. Ce qui était dénoncé par l’Union fédérale des consommateurs c’était la pratique de cette société disposant ainsi d’une exclusivité, d’un monopole. On lui reprochait de pratiquer des prix surélevés par rapport à ceux d’un supermarché se trouvant à proximité. Evoquant, une concurrence entre ces deux établissements, alors cette pratique était contraire à l’article 8 de l’ordonnance de 1986.

     Le Conseil de la concurrence dit : « Le marché de la distribution de biens de consommation aux détenus d’un établissement pénitentiaire, est compte tenu de l’interdiction qui en est faite de recevoir de tels biens de l’extérieur, strictement limité au périmètre de l’établissement ».

     Cette entreprise se trouve ainsi placée dans une situation de monopole et dans une position dominante au sens de l’article 8 de ladite ordonnance.

     En revanche, in fine, il n’est pas établi ici que les prix pratiqués ici étaient manifestement excessifs et que la société se soit livrée à

    un abus de sa position dominante

     En droit européen, on constate qu’il existe des définitions de ce que le droit européen appelle « le marché des produits » et de ce qu’il appelle « le marché géographique ». Ces définitions sont issues à l’origine, d’une communication qui était celle d’une commission intitulée communication de la commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence publiée au JOCE au 9 décembre 1997.

     La commission indiquait la définition du marché permet d’indiquer et de définir le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises. Elle permet d’établir le cadre à l’intérieur duquel la commission applique la politique de la concurrence. Il s’agit de surveiller le comportement des entreprises en cause sur le marché ainsi définit.

     La définition du marché se fait tant au niveau des produits que de sa position géographique.

     La définition du marché de produit – constitue un marché de produit en cause celui qui comprend tous les produits et/ ou services, que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix, et de l’usage auquel ils sont destinés.

     La définition du marché géographique le marché géographique comprend le territoire dans lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lesquels les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes, et qui peut être distingué de zones géographiques voisines…

     Pour les autorités européennes, l’intérêt c’est que la définition du marché permet entre autres de calculer les parts de marché que détient une entreprise sur le marché en cause. La part de marché détenue se calcule par rapport au chiffre d’affaires réalisé par cette entreprise.

     Ex. en droit européen, ont été élaborés des règlements d’exemption, lesquels visent à établir les règles applicables dans les relations verticales de distribution. Lorsqu’on fixe de tels accords, ça constitue des ententes. Le principe : prohibition des ententes, donc les règlements d’exemption permettent de réglementer ces ententes et d’en faire de bonnes.