•  DROIT DU MARCHE INTÉRIEUR EUROPÉEN

       Le droit du marché intérieur est le droit matériel de l'UE, à ne pas confondre avec le droit institutionnel. Le droit matériel vise à répondre à la question de l'utilité de l'UE.

    En effet, alors que certains souhaitent le développement d'une Europe "politique" ou d'une "Europe de la défense", l'UE conserve aujourd'hui une fonction principalement économique. le droit de l'Union européenne affecte la vie des citoyens dans tous ses aspects, et la pratique professionnelle des juristes dans tous les domaines du droit. Un effet loin d'être négligeable : on estime à 70 % le nombre de règles d'origine européenne.

    Voici le plan du cours droit du marché intérieur européen :

     Introduction

    • Paragraphe 1 : l'Union européenne, une union douanière
    • Paragraphe 2 : l'Union européenne, un marché intérieur.
    • Partie 1 : Les Libertés de Circulation
    • Titre 1 : la liberté de circulation des marchandises.
    • SECTION 1 : LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES PROTÉGÉE PAR LE TFUE
    • Paragraphe 1 : l'interdiction des entraves tarifaires
    • A)    l'interdiction des droits de douane et des TEE
    • 1)  La définition des droits de douanes et des TEE
    • 2) les conséquences de l'interdiction des droits de douanes et des TEE
    • 3) les dérogations au principe de l'interdiction des droits de douanes et TEE
    • B) l'interdiction des impositions discriminatoires et protectionnistes.
    • 1) l'interaction des impositions intérieures discriminatoires et protectionnistes
    • 2) Les impositions intérieures protectionnistes
    • 3) Relations de l’article 110 avec les autres dispositions du traité
    • §2. L’interdiction des obstacles non tarifaires
    • A) L’interdiction des entraves non tarifaires
    • 1.  La notion de mesure d’effet équivalent
    • 2.  Le champ d’application des entraves tarifaires
    • B) Les dérogations au principe de l’interdiction des entraves non tarifaires
    • 1) Le champ d’application de l’article 36 TFUE
    • 2) Les conditions de mise en œuvre
    • 3) Les dérogations prévues par la jurisprudence de la CJUE : les exigences impératives d’intérêt général
    • SECTION 2. LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES RENFORCÉE PAR L’INTERVENTION DU LÉGISLATEUR EUROPÉEN
    • §1. Domaines et procédures d’harmonisation fixés par les articles 114 et 115 du TFUE
    • A) Les domaines de l'harmonisation
    • B) Les procédures d’harmonisation
    • 1) La procédure législative spéciale
    • 2) La procédure législative ordinaire
    • §2. Les méthodes d’harmonisation
    • A) Les méthodes initiales
    • 1) Harmonisations totale, partielle et optionnelle
    • 2) Le principe de reconnaissance mutuelle
    • A)   La nouvelle approche de l'harmonisation
    • Titre 2 : La liberté de circulation des personnes et des services
    • Chapitre 1. La liberté de circulation et de séjour
    • SECTION 1. LES BÉNÉFICIAIRES DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR
    • §1. Des bénéficiaires initialement limités au travailleur communautaire et à sa famille
    • A)   La notion de travailleur
    • B) Les membres de la famille
    • §2. Une extension des bénéficiaires de la liberté de circulation et de séjour
    • §3. La reconnaissance d'une citoyenneté européenne : vers une généralisation du droit au séjour ?
    •  )     Droit de séjour du citoyen
    • Droit au séjour des membres de la famille du citoyen européen
    • 1.     Arrêt Zambrano du 8 mars 2011
    • 2.     Arrêt McCarthy du 5 mai 2011
    • 3.  Arrêt Dereci du 15 novembre 2011 :
    • SECTION 2. LES DROITS GARANTIS AU TITRE DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR
    • §1. La liberté de déplacement
    • A) Le droit de sortie
    • B) Le droit d'entrée sur le territoire d'un autre Etat membre
    • §2. Le droit de séjour
    • 1.  Le séjour n’excédant pas trois mois
    • 2.  Le séjour d’une durée supérieure à trois mois
    • 3.  Le séjour permanent
    • §3. Le droit à des conditions de vie normale
    • SECTION 3. LES LIMITATIONS DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR DES CITOYENS EUROPÉENS PAR DES RÉSERVES D’ORDRE PUBLIC
    • §1. L’encadrement par le droit de l’Union Européenne du champ d’application des réserves d’ordre public
    • A) La compétence des Etats membres
    • B) L’encadrement des définitions nationales de l’ordre public
    • C) Les garanties de procédure
    • D) Les garanties de fond
    • Chapitre 2. Les libertés professionnelles
    • SECTION 1. LES RÈGLES COMMUNES APPLICABLES AUX LIBERTÉS PROFESSIONNELLES
    • §1. Le principe d’égalité de traitement
    • A) Les fondements du principe d’égalité de traitement
    • 1) Une consécration par le droit primaire
    • 2) Un principe repris dans le droit dérivé
    • 3) Un principe repris par la jurisprudence de la Cour
    • B)   Le champ d’application
    • Les bénéficiaires de l’égalité de traitement
    • 2) Les entraves à la liberté professionnelle proscrites par l’égalité de traitement
    • 3)  Les droits reconnus aux travailleurs au nom du principe d’égalité de traitement
    • §2. La reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications à des fins professionnels
    • SECTION 2. LE RÉGIME SPÉCIFIQUE RÉGISSANT CHAQUE LIBERTÉ PROFESSIONNELLE
    • §1. La liberté de pratiquer une activité salariée dans un autre Etat Membre
    • A) L’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs salariés
    • B) Les justifications pouvant être invoquées par les Etats pour maintenir une entrave à la liberté de circulation des travailleurs
    • §2. La liberté de s’établir dans un autre EM
    • A) Définition de la liberté d’établissement
    • B) Les bénéficiaires de la liberté d’établissement
    • C) Régime applicable à la liberté d’établissement
    • 1) L’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement
    • 2) Les dérogations à la liberté d’établissement
    • §3. La libre prestation de services
    • A)   Le champ d’application de la libre prestation de service
    • 1)  La notion de prestation de services
    • 2) Les bénéficiaires de la libre prestation de service
    • B) Le régime applicable à la libre prestation de service
    • 1) Les règles permettant la réalisation de la libre prestation de services
    • 2) Les dérogations à la libre prestation de services
    • 3) apport de la directive du 12 décembre 2006 du Parlement et du Conseil relatif aux service dans le marché intérieur.
    • C/ libre prestation de service et autres libertés
    • Titre 3 – La libre circulation des capitaux
    • Chapitre 1 : la libéralisation progressive des mouvements de capitaux.
    • SECTION 1 : LES DISPOSITIONS DU TRAITE DE ROME
    • SECTION 2 : LES DIRECTIVES ADOPTEES PAR LE CONSEIL
    • SECTION 3 : LES DISPOSITIONS DU TFUE
    • Chapitre 2 : les limites à la liberté de circulation des capitaux.
    • SECTION 1 : LES LIMITES PREVUES PAR LE TFUE
    • Paragraphe 1 : les dérogations de caractère général
    • Paragraphe 2 : Les restrictions spécifiques aux relations avec les pays tiers.
    • A. L'article 64 TFUE
    • B. Les article 66 et 75 TFUE
    • SECTION 2 : LES LIMITES POSEES PAR LE JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE : LES RAISONS IMPERIEUSES D'INTERÊT GENERAL
    • Partie 2 – Le droit de la concurrence
    • Titre 1 – Les règles de la concurrence applicables aux entreprises.
    • Chapitre 1 - Le champ d'application du droit communautaire de la concurrence.
    • SECTION 1 : LA NOTION D'ENTREPRISE AU SENS DU DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE
    • SECTION 2 : L'ARTICULATION ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE ET LE DROIT NATIONAL DE LA CONCURRENCE
    • Paragraphe 1 : Détermination des domaines d'application respectifs du droit communautaire et du droit de la concurrence.
    • A. Le système originaire
    • 1) Entente et abus de position dominante
    • 2) Les concentrations
    • B)  Position actuelle
    • Paragraphe 2 : Détermination de l'autorité compétente pour appliquer le droit communautaire de la concurrence.
    • A) Le système antérieur
    • B) Le système actuel
    • Chapitre 2 : Le principe de prohibition des ententes restrictives de concurrence.
    • SECTION 1 : L'INTERDICTION DES ENTENTES – ARTICLE 101 PARAGRAPHE 1 TFUE
    • Paragraphe 1 : Une concertation entre entreprises
    • Paragraphe 2 : Une atteinte portée à la concurrence
    • Paragraphe 3 : Une affectation du commerce entre Etats membres
    • SECTION 2 : L'EXEMPTION – ARTICLE 101 PARAGRAPHE 3 TFUE
    • Chapitre 3 – L'abus de position dominante
    • SECTION 1 : LA POSITION DOMINANTE
    • SECTION 2 : L'ABUS DE POSITION DOMINANTE.
    • Chapitre 4 – Le contrôle préalable de concentration
    • SECTION 1 : LE CHAMP D'APPLICATION : LES CONCENTRATIONS DE DIMENSION COMMUNAUTAIRE
    • Paragraphe 1 : La notion de concentration.
    • Paragraphe 2 : La notion de dimension communautaire
    • SECTION 2 : L'APPRECIATION DE LA COMPATIBILITE DE LA CONCENTRATION AVEC LE DROIT DE L'UE
    • Titre 2 – Les règles de la concurrence applicables à l'action des Etats.
    • Chapitre 1 – Le droit de la concurrence et les aides d'Etat
    • SECTION 1 : LE PRINCIPE DE L'INCOMPATIBILITE DES AIDES DETAT AVEC LE MARCHE INTERIEUR
    • Paragraphe 1 : la notion d'aide d'Etat.
    • Paragraphe 2 : Le principe de l'incompatibilité des aides d'Etat.
    • SECTION 2 : LES DEROGATIONS AU PRINCIPE DE L'INCOMPATIBILITE
    • SECTION 3 : LE CONTRÔLE DES AIDES D'ETAT
    • Paragraphe 1 : Le contrôle exercé principalement par la commission européenne.
    • A) le contrôle par la commission des aides existantes.
    • B) le contrôle par la commission des aides nouvelles.
    • Paragraphe 2 : ?
    • Chapitre 2 – le Droit de la concurrence et le secteur public
    • SECTION 1 : LES REGLES OPPOSABLES AUX ENTREPRISES PUBLIQUES ET AUX INTERVENTIONS ETATIQUES LES CONCERNANT
    • Paragraphe 1 : les entreprises concernées par l'article 106 paragraphe 1 TFUE
    • A) les entreprises publiques
    • B) les entreprises dotées de droits exclusifs ou spéciaux.
    • Paragraphe 2 : les obligations pesant sur l'Etat dans ses rapports avec de telles entreprises.
    • A) respect de l'article 18 TFUE
    • B) le respect des règles de la concurrence
    • SECTION 2 : LE REGIME PARTICULIER DES ENTREPRISES VISEES A L'ARTICLE 106 PARAGRAPHE 2 TFUE
    • Paragraphe 1 : Les entreprises visées par l'article 106 paragraphe 2 TFUE
    • A) les entreprises présentant le caractère d'un monopole fiscal
    • B) Les entreprises chargées de la gestion d'un service économique d'intérêt général
    • Paragraphe 2 : le régime spécifique applicable aux entreprises.
    • A) conditions pour déroger aux règles du traité
    • B) les règles auxquelles il peut être dérogé.
    • SECTION 3 : LES POUVOIRS DE LA COMMISSION
    • Chapitre 3 – Droit de la concurrence et monopoles nationaux à caractère commerciaux.
    • SECTION 1 : LE CHAMP D'APPLICATION DE L'ARTICLE 37 TFUE
    • SECTION 2 : LE CONTENU DE L'OBLIGATION D'AMENAGEMENT PREVUE PAR L'ARTICLE 37 TFUE

     

     

     

     

    L’Union Européenne a essentiellement deux fonctions :

     

      Assurer la réalisation d'un marché intérieur

     

      Mettre en œuvre des politiques au niveau de l'UE.

     

    L'UE peut mettre en œuvre des politiques comme la PAC (politiques agricoles communes), etc, avec une gradation de l'interventionnisme européenne (ex : la politique monétaire est étudiée au niveau européen).

     

    En matière économique, la politique est principalement exercée par les Etats membres et ce n'est qu'à titre accessoire qu'intervient l'UE.

     

    L'UE en tant que marché intérieur constitue une autre fonction de la spécificité de l'UE. C'est le seul marché international aussi abouti. L'UE repose sur une union douanière mais elle va au delà de cette union en mettant en place un marché intérieur.

     

    Paragraphe 1 : l'Union européenne, une union douanière

     

    C’est une conception de droit international que l'on trouve explicité dans le GATT et l'OMC. Le droit explique qu'on entend par union douanière "la substitution d'un seul territoire douanier à deux ou plusieurs territoires douaniers lorsque cette substitution a pour conséquence, d'une part que les droits de douane et les autres réglementations commerciales restrictives sont éliminées pour l'essentiel des échanges commerciaux entre les États constitutifs de l'Union, d'autre part, que les droits de douane et les autres réglementations appliquées par chacun des Etats membres de l'Union au commerce avec les territoires qui ne sont pas compris dans celle-ci soient identiques en substance".

     

    A l'intérieur, on fait disparaître toutes les barrières tarifaires, on fait disparaître les droits de douane. A l'extérieur, il y a un tarif douanier identique quelque soit l'Etat tiers, c'est le tarif douanier commun qui consiste à ne pas favoriser un pays d'accueil à un autre, l'article 28 TFUE qui dispose que "l'union comprend une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges des marchandises et qui comporte l'interdiction entre États membres des droits de douane a l'importation et à l'exportation, et toutes taxés d'effets équivalents ainsi que l'adoption d'un tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers".

     

    La CJCE est venue donner une définition large de l'union douanière dans un arrêt du 13 décembre 1973 Diamantarbeiders, elle y explique que l'union douanière comporte :

     

      D'une part, l'élimination des droits de douanes entre les Etats membres et de toutes taxes d'effets équivalents, que cette élimination vise à instituer la libre circulation des produits, qu'elle doit donc être si complète que toute entrave quelconque, pécuniaire, administrative ou autre, soit écartée afin de réaliser l'unité de marché entre les Etats membres.

     

     

      D'autre part, l'union douanière comporte l'établissement d'un tarif douanier unique pour l'ensemble de la communauté, que cette communauté de tarifs vise à réaliser l'égalisation des charges douanières que supportent aux frontières de la communauté les produits importés des pays tiers.

     

    La cour de justice donne une conception extensive de l'aspect de l'union douanière. L'UE ne se contente pas de mettre en place une union douanière, elle met aussi en place un marché intérieur.

     

    Paragraphe 2 : l'Union européenne, un marché intérieur.

     

    A l'origine, le terme employé est "marché commun". La réalisation d'un marché commun est présente, en 1957, comme un objectif de la CEE.

     

    Un marché commun va se rapprocher le plus possible d'un marché interne, un marché dans lequel on a une liberté de circulation des personnes, des marchandises, une libre prestation de service et une liberté de circulation des capitaux. À l'origine, le traité ne donne pas la définition du marché commun. La CJCE vient donner cette définition dans un arrêt du 5 mai 1982, Schul, dans lequel elle dit que la notion de marché commun vise "à l'élimination de toute entrave aux échanges intracommunautaires en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant des conditions aussi proche que possible que celles d'un véritable marché intérieur". En 1986, l'acte unique européen est signé, on passe de marché commun à marché intérieur.

     

    Le principal objectif de cet acte est de permettre la réalisation réelle du marché commun. Avant 1986, la procédure d'harmonisation prévoyait le recours à l'unanimité. L'acte unique revoit une nouvelle procédure d'harmonisation tout en maintenant l'ancienne. La nouvelle procédure se fait avec la majorité qualifiée, notamment pour la réalisation du marché commun. Depuis l'acte unique européen, on a une définition du marché intérieur dans le cadre du traité.

     

    Aujourd'hui cette définition figure à l'article 26 paragraphe 1 : " le marché intérieur comporte un espace sans frontière intérieure dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services, des capitaux, est assurée selon les dispositions du présent traité".

     

    L'objectif de l'union douanière est de garantir la liberté de marchandises, en mettant en place un marché intérieur, l'Union européenne dépasse l'union douanière car elle garantit la libre circulation des marchandises, mais aussi des personnes, des services et des capitaux.

     

    La réalisation du marché intérieur suppose la réalisation de ces quatre libertés mais aussi la réalisation d'une libre concurrence.

     

    Dans le cadre du traité on trouve des règles applicables aux entreprises (interdisant les ententes et les abus de positions dominantes, réglementation sur la fusion des entreprises, etc.) mais aussi aux Etats (interdisant les aides d'Etats, encadrant les rapports entre l'Etat et les entreprises qui gèrent les services publics, et d'autres sur le monopole) s'agissant de la libre concurrence.

     

    Bibliographie :

     

    Dubouy et Bluman, Droit matériel de l'Union européenne, éd. Montchrétien.

     

     

     

    Partie 1 : Les Libertés de Circulation

     

     

    L’article 26 TFUE prévoit que (cf. : intro). Il existe quatre grandes libertés de circulation :

     

      Liberté de circulation des marchandises

      Liberté de circulation des personnes

      Liberté de circulation des services

    Liberté de circulation des capitaux

     

    La liberté principale est celle des marchandises, de part la place qui lui est accordée dans le cadre du traité et d'autre part, par l'importance qu'elle a joué dans le cadre de la jurisprudence de la CJUE.

     

    S'agissant du traité, il existe un titre sur la circulation des marchandises, et un titre qui regroupe les trois autres libertés. Dans la jurisprudence, la liberté de circulation des marchandises a servi de "laboratoire", elle a consacré toutes ses jurisprudences de principe dans le cadre de la liberté de circulation des marchandises, pour ensuite les transposer aux autres libertés.

     

    La CJUE a développé une conception extensive de la notion d'entrave, dans le cadre de la liberté de circulation des marchandises puis a transposé cette conception large de l'entrave dans les autres libertés.

     

    Concernant les justifications que les Etats peuvent invoquer pour justifier l'entrave, le traité ne prévoit que la possibilité pour les Etats de limiter les échanges pour des raisons fixées dans le traité (l'ordre public, la santé publique, la sécurité publique). L'environnement n'est pas une justification qui figure dans le traité mais aujourd'hui les Etats peuvent justifier leur limitation par des préoccupations environnementales, car la CJUE a développé dans le domaine de libre circulation des marchandises, une jurisprudence qui permet aux Etats de justifier des réglementations par des exigences impératives d'intérêt général.

     

     

     

    Titre 1 : la liberté de circulation des marchandises.

     

    La définition traditionnellement citée a été donné par la cour dans un arrêt du 10 décembre 1968 Commission contre Italie, dans lequel la CJUE explique que par "marchandise, il faut entendre "les produits appréciables en argent et susceptibles comme tels de former l'objet d'une transaction commerciale". Dans un arrêt du 21 septembre 1999, Läärä, elle ajoute "qu'une marchandise est un bien susceptible de faire l'objet d'importation ou d'exportation". Ce qui exclut les enfants ou tous les produits qui ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'une transaction licite.

     

    Quand est ce qu'une monnaie relève de la marchandise, ou capitaux ? Si elle est utilisable, qu'elle peut servir à payer des marchandises, alors elle fait partie des capitaux, sinon (ex le franc) c'est une marchandise.

     

    Distinction avec la liberté de circulation des services et celles des marchandises, la CJUE fait jouer la théorie selon laquelle l'accessoire fait suivre le principal (ex : un garagiste doit changer une pièce, même s'il faut payer la marchandise qu'est la pièce à changer, on parle de service, car c'est le plus important).

     

    Quelles sont les marchandises visées par le traité ? Les produits originaires (liberté totale de circulation) des Etats membres et les produits en provenance des Etats tiers qui se trouvent en libre pratique dans les Etats membres. A l'article 28, on prévoit que "sont considérés comme étant en libre pratique dans un État membre, les produits en provenance des pays tiers pour lesquels les formalités d'importation ont été accomplies et les droits de douanes et taxes d'effets équivalents (TEE) exigibles ont été perçus dans et État membre".

     

    SECTION 1 : LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES PROTÉGÉE PAR LE TFUE

     

    Deux types d'entraves : tarifaires et non tarifaires.

     

    Paragraphe 1 : l'interdiction des entraves tarifaires

     

    Cette interdiction est prévue par deux dispositions du traité :

     

      Article 30 qui prévoit que les "droits de douanes a l'importation et a l'exportation ou TEE sont interdits entre les Etats membres". Cette interdiction s'applique également aux droits de douane à caractère fiscal.

     

       Article 110 interdit les discriminations intérieures au protectionnisme (c'est à dire taxer les produits en provenance d'autre Etats membres)

     

    B)  l'interdiction des droits de douane et des TEE

     

     

    Il interdit deux types de barrières tarifaires : les droits de douanes et les TEE.

     

    L'article 30 a été reconnu par la CJUE comme étant d'effet direct. Les particuliers ont pu pousser les Etats à respecter cette réglementation.

     

    1)  La définition des droits de douanes et des TEE

     

    Le droit de douanes n'appelle pas beaucoup d'éléments, ils étaient regroupés dans un document formel des tarifs douaniers. Le droit de douane est une charge pécuniaire imposée en raison de l'importation voire dans certains cas de l'exportation, d'une marchandise et ce sans préjudice de l'application des impôts nationaux. C'est une taxe perçue lors du passage de la frontière.

     

    Sont interdites en vertu de l'article 30 les droits de douane au sens technique (caractère protecteur qui vise a protéger la marchandise nationale en taxant le produit d'un pays tiers) mais aussi les droits de douanes à caractère fiscal (pas de caractère protectionniste, son objectif étant de faire rentrer de l'argent dans les caisses de l'Etat, il peut s'appliquer à des produits importés même en l'absence de produits similaires sur le territoire national).

     

    Pour les TEE, le but était d'appréhender l’ensemble des charges pécuniaires qui entraînent des conséquences assimilables à celles d'un droit de douane qui n'en sont pas. Ce sont des charges pécuniaires perçues en raison du passage de la frontières (ex : contrôle sanitaire avec en contrepartie l'acquittement d'une charge pécuniaire). La CJUE a donné une définition des très large de la notion de TEE dans un arrêt du 1er juillet 1969 Commission contre Italie, elle estime qu'une "charge pécuniaire, fut-elle minime, quelque soit son appellation et sa technique, et frappant les marchandises nationales ou étrangères à raison du fait qu'elles franchissent la frontière lorsqu'elle n'est pas un droit de douanes proprement dit, constitue une TEE au sens du traité alors même qu'elle serait perçue au profit de l'Etat qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et sur le produit imposé ne se trouverait pas en concurrence avec un reproduction nationale".

     

      Le montant de l'imposition importe peu.

     

      On se fiche de la dénomination et de la forme mais aussi des raisons qui peuvent justifier la perception de la taxe pécuniaire.

     

      Peu importe qu'elle ait un caractère discriminatoire ou pas.

     

    Il faut une charge pécuniaire et qu'elle soit perçue en raison du passage de la frontière. La CJUE est venue donner une définition très large de la notion de "frontière". La frontière est la frontière nationale mais aussi régionale ou locale.

     

    Ex : arrêt du 9 août 1994 Lancry, en l'espèce, la CJUE était confrontée à une question préjudicielle qui concernait la compatibilité de l'octroi de mer (?) avec le droit de l'UE. Est ce que ces taxes constituent une taxe interdite au sens de l'article 30 ? La CJUE répond de manière positive, elle explique qu'une taxe perçue à une frontière en raison de l'introduction de produits dans une région d'un État membre, porte atteinte à l'unicité du territoire douanier communautaire et constitue une entrave au moins aussi grande à la libre circulation des marchandises qu'une taxe perçue à la frontière nationale en raison de l'introduction des produits dans l' ensemble du territoire d'un État membre.

     

    Ex : un arrêt du 2 septembre 2004 Carbonati, dans cette affaire, la taxe contestée devant le juge national était une taxe italienne, perçue par une commune pour le transport du marbre produit sur le territoire de cette commune. Lorsque le marbre faisait l'objet d'une expédition en dehors du territoire de la commune. La CJUE estime qu'une telle taxe constitue une TEE, elle est donc interdite en raisons e son entrave sur la liberté de circulation des marchandises.

     

    2) les conséquences de l'interdiction des droits de douanes et des TEE

     

    S'agissant des Etats membres, ils ont dû modifier nombreuses de leurs réglementations instaurant des taxes jugées d'effet équivalents. Cela impliquait tous les frais administratifs pour couvrir une opération douanière. Ça a conduit à la suppression de tous les frais sur les contrôles sanitaires ou vétérinaires effectués au passage d'une frontière.

     

    S'agissant du justiciable, il a pu se prévaloir de l'article 30 devant les autorités nationales. Par ce biais, il a pu contester toutes les réglementations instaurant des taxes contraires à cette disposition. Quelles sont les conséquences pour lui de la non compatibilité d'une taxe avec l'article 30 ? La CJUE est venue déterminer les conséquences de la constatation de l'incompatibilité : elle pose le principe de la restitution intégrale. Deux limites : dans certaines hypothèses, l'administration peut rembourser moins pour des questions de sécurité juridique (lorsque le reversement intégral de la taxe conduirait à procurer au bénéficiaire un avantage démesuré par rapport à ses concurrents), voire plus lorsqu'il est établi que le contribuable a subi un préjudice. Dans ce cas, le contribuable a droit au remboursement de la taxe et à des dommages et intéressant correspondant au préjudice subi.

     

    3) les dérogations au principe de l'interdiction des droits de douanes et TEE

     

    Aucune n'est prévue par le traité. Mais la jurisprudence est venue poser des hypothèses dans lesquelles elle admet qu'un État puisse déroger au principe de L'interdiction des droits de douanes et TEE :

     

      quand la taxe est la contrepartie d'un service rendu : une société importe des téléviseurs, quand elle passe la frontière française, elle ignore son lieu de livraison. Elle peut avoir la possibilité d'entreposer sa marchandise dans un entrepôt en attendant que la destination soit fixée. Les sévices des entrepôts vont demander une contrepartie financière. La CJUE considère que dans cette hypothèse l'Etat peut imposer une charge pécuniaire s'il y a un service rendu et que la charge pécuniaire soit la contrepartie proportionnée du service rendu. S'agissant du service rendu, il doit s'agir d'un avantage spécifique procuré à l'opérateur économique, qui est fait dans l'intérêt de ce dernier. Ce service doit être facultatif, à la demande de l'intéressé et lui procurer un avantage individuel. La CJUE reconnaît rarement un service rendu.

     

      quand la taxe découle d'un principe communautaire ou une convention internationale : dès lors qu'un texte permet ces taxes, elles deviennent licites. Des textes harmonisent les contrôles sanitaires entre les Etats membres et peuvent prévoir la possibilité pour eux d'obliger les sociétés faisant l'objet du contrôle à s'acquitter d'une redevance.

     

    B) l'interdiction des impositions discriminatoires et protectionnistes.

     

    Aujourd'hui encore, les Etats disposent d'une souveraineté fiscale, ils disposent dans ce domaine d'une compétence exclusive. Mais ces compétences exclusives doivent être exercées dans le respect du droit de l'UE. Il ne faut pas que les Etats membres réintroduisent des barrières tarifaires sous couvert de cette compétence exclusive.

     

    Cette interdiction est codifiée à l'article 110 qui prévoit que "aucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres Etats membres d'impositions intérieures de quelque nature qu'elle soit, supérieure à celle qui fera directement ou indirectement les produits nationaux similaires. En outre, aucun État membre ne frappe les produits des autre Etats d'imposition intérieure de nature à protéger indirectement d'autres productions". Le paragraphe 1 interdit les impositions intérieures discriminatoires et le paragraphe 2 interdit les impositions intérieures protectionnistes.

     

    1) l'interaction des impositions intérieures discriminatoires et protectionnistes

     

    Concernant les interdictions des impositions intérieures discriminatoires, on interdit d'imposer plus lourdement les produits en provenance d'autres Etats membres. La discrimination peut se voir au regard des sanctions fiscales.

     

    Concernant les interdictions d'impositions intérieures protectionnistes,

     

    Selon l’article 110 §1 du TFUE, il est interdit d’imposer plus lourdement les produits en provenance d’autres Etats membres selon un critère de nationalité ou un critère de résidence. La discrimination est notamment visible au niveau des sanctions fiscales. Toutes ces taxes sont donc strictement interdites mais pourtant ces impositions en elles-mêmes sont légales.

     

    Au titre de cette disposition, la CJUE a censuré aussi bien des discriminations directes que des discriminations indirectes. Les discriminations directes sont dues au fait que l’Etat concerné impose plus lourdement et de manière explicite les produits en provenance d’autres Etats membres. La discrimination indirecte suppose quant à elle qu’en droit il n’y a pas de discrimination formelle alors qu’en réalité la réglementation conduit à discriminer plus lourdement les produits en provenance d’autres Etats membres. Dans un arrêt du 9 mai 1985, arrêt Michel Humblot contre Directeur des services fiscaux, la CJUE a condamné le système de la vignette auto (système progressif : le montant de la taxe auto augmente progressivement en fonction de la puissance du moteur). De facto les véhicules soumis à une taxe-auto très forte n’étaient pas des véhicules français (étaient notamment concernées les voitures allemandes). Le système, sur papier, n’est pas discriminatoire mais pourtant la CJUE le juge discriminatoire puisque la taxe peut tripler et donc être très/ trop élevé.

     

    2) Les impositions intérieures protectionnistes

     

    L’article 110, alinéa 2 interdit de frapper, lorsqu’il n’y a pas de production nationale similaire, plus lourdement les produits d’autres Etats membres avec un objectif protectionniste, c'est-à-dire l’objectif de protéger une production nationale avec laquelle les produits importés se trouvent dans un rapport de concurrence. La CJUE a par exemple considéré que la banane était un produit concurrent des oranges. La CJUE dans un arrêt du 9 juillet 1987, arrêt Commission contre Belgique, se trouve face à une réglementation fiscale belge qui prévoyait une TVA plus lourde pour la livraison des vins que la livraison de la bière. Se pose la question de savoir si cette réglementation nationale est conforme à l’article 110, alinéa 2 ? Le raisonnement de la CJUE montre qu’il faut raisonner en deux temps :

    -       1ère étape : il faut déterminer si les produits se trouvent en rapport de concurrence ;

    -       2ème étape : il faut établir le caractère protecteur du régime fiscal mis en place, c'est-à-dire qu’il faut démontrer que ce régime conduit à altérer la concurrence et à privilégier les produits nationaux.

     

    La CJUE dans cet arrêt estime que la 1ère étape est remplie, c'est-à-dire que la bière et le vin sont dans un rapport de concurrence, en revanche elle estime que la 2nde étape n’est pas remplie.

     

    L’article 111 du TFUE dispose que « les produits exportés vers les territoires des autres Etats membres ne peuvent bénéficier d’aucune ristourne d’imposition intérieure supérieure aux impositions dont ils ont été frappés directement ou indirectement ». Cette disposition c’est donc le pendant de l’article 110 en ce qui concerne les exportations. Conformément aux règles du GATT et aujourd’hui de l’OMC, les marchandises sont soumises au principe de fiscalité de l’Etat d’importation. Les règles du GATT autorisent l’Etat d’exportation a remboursé à l’exportateur le montant de la fiscalité qui a grevé ses produits sur son territoire. Mais le GATT pose quand même une limite à ce remboursement : l’Etat exportateur ne peut pas rembourser à l’exportateur plus que ce qui n’a été perçu par le pays importateur, car tout dépassement serait jugé non conforme à l’article 111.

     

    3) Relations de l’article 110 avec les autres dispositions du traité

     

    L’interdiction des discriminations discriminatoires et protectionnistes est conçue comme un complément des autres interdictions, et notamment comme un complément nécessaire et indispensable de l’interdiction des droits de douane et taxes d’effet équivalent. Mais il est impératif de distinguer les impositions intérieures des taxes d’effet équivalent, puisqu’au regard du droit de l’UE le régime applicable aux deux est très différent :

     

    -       Taxes d’effet équivalent/droit de douane :

     

    o     cela est automatiquement jugé incompatible au droit de l’UE et donc supprimé ;

     

    o     ces taxes et droits de douane relèvent de la compétence externe de l’Etat ;

     

    o     ils sont perçus au passage de la frontière ;

     

    -       Impositions intérieures :

     

    o     elles sont licites sauf lorsqu’elles sont discriminatoires et protectionnistes ;

     

    o   elles relèvent de la compétence fiscale de l’Etat ;

     

    o   elles sont internes (pas perçues au passage d’une frontière)

     

     

    Mais dans certains cas la CJUE a requalifié des impositions intérieures en taxe d’effet équivalent, de fait la taxe a été jugée automatiquement incompatible avec le droit de l’UE. L’hypothèse est la suivante, c’est lorsqu’une imposition intérieure frappe les produits nationaux et les produits importés mais il s’avère que les recettes liées à cette imposition sont destinées à financer des activités qui vont profiter de façon exclusive aux produits nationaux.

     

    ! Exemple : il s’agissait d’une contribution obligatoire en Allemagne qui était perçue sur les produits importés nationaux lorsque la viande de porc était abattue à des fins commerciales mais toutes les recettes liées à cette taxe étaient affectées à un fond de commercialisation des produits agricoles, forestiers et alimentaires allemands et ne concernaient qu’exclusivement des producteurs nationaux.

     

    Lorsque la CJUE a un doute entre la notion de taxe d’effet équivalent et d’imposition intérieure, elle va plutôt vers la qualification de taxe d’effet équivalent (car son régime est beaucoup plus favorable aux libertés de circulation).

     

    §2. L’interdiction des obstacles non tarifaires

     

     

    Les obstacles non tarifaires peuvent prendre diverses formes, des systèmes de quotas et de contingentements par exemple, mais ces entraves ont aujourd’hui disparu. C’est surtout la diversité des réglementations nationales qui en constituait en elle-même une véritable entrave non tarifaire qui altérait la concurrence et la liberté de circulation des marchandises. Ces entraves constituent une entrave non tarifaire sauf lorsqu’elle est justifiée par certains impératifs. Dans le traité on trouve trois dispositions qui concernent les entraves non tarifaires, deux dispositions qui interdisent et une disposition qui permet de justifier ces entraves non tarifaires.

     

    -       Article 34 – TFUE : « les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toute mesure d’effet équivalent sont interdites entre les Etats membres » ;

     

    -       Article 35 – TFUE : « Les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres. » ;

     

    -       Article 36 – TFUE : « Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité́ publique, d'ordre public, de sécurité́ publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété́ industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres. ».

     

    La CJUE est venue compléter la définition de l’article 36 et a permis aux Etats d’invoquer d’autres motifs d’intérêt général que ceux fixés de manière exhaustive à l’article 36, à travers ce qu’elle a appelé les exigences impératives d’intérêt général (comme la protection du consommateur/de l’environnement).

     

    Ces dispositions ont été jugées comme étant d’effet direct et ont donc pour conséquence la possibilité d’être soulevées devant les juridictions nationales et européennes.

     

    A) L’interdiction des entraves non tarifaires

     

    Les articles 34 et 35 du TFUE interdisent donc les restrictions quantitatives et les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives.

     

    -       Les restrictions quantitatives = systèmes de quotas + de contingentement ;

     

    -       Les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives = notion qui n’est pas définie dans le traité elle peut être assimilée à une notion fonctionnelle dont l’objectif est de permettre d’appréhender l’ensemble des réglementations qui conduisent à entraver la liberté de circulation des marchandises.

     

    1.  La notion de mesure d’effet équivalent

     

    La Commission européenne a tenté de cerner cette mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, elle a surtout tenté d’identifier les comportements qui pouvaient rentrer dans le champ d’application de cette mesure. Elle l’a fait dans une directive du 22 décembre 1969 où elle identifie deux catégories de mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives :

     

    -       1ère catégorie : les mesures spécifiquement applicables aux produits importés qui vont avoir pour effet de rendre plus difficile et/ou plus onéreuse l’écoulement de la production sur le territoire de l’Etat d’importation ;

    !      l’obligation d’avoir un certificat d’origine afin de rentrer un produit dans un pays ;

     

    -       2ème catégorie : les mesures indistinctement applicables aux produits nationaux et importés mais qui vont avoir un effet restrictif notamment en raison des exigences disproportionnées qu’ils imposent aux importateurs.

     

    !      Les contrôles sanitaires dans le pays producteur et dans le pays importateur.

     

    Cette définition de la Commission a été confirmée par la CJUE qui est, quant à elle, venue définir la notion de mesure d’effet équivalent. Trois arrêts très importants ont permis l’identification de cette notion :

     

    -       Arrêt du 11 juillet 1974, arrêt Dassonville : la CJUE était saisie d’une question préjudicielle visant à déterminer si une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 34 TFUE est constituée par une réglementation nationale qui interdit l’importation d’une marchandise portant appellation d’origine lorsque cette marchandise n’est pas accompagnée d’un certificat d’origine émanant de l’Etat d’où provient cette marchandise. Il s’agissait de commerçants qui avaient acquis un lot de scotch en France et qui souhaitaient l’importer en Belgique mais qui se voient opposer un refus au motif qu’ils n’ont pas le certificat d’origine attestant le bien fondé de l’appellation sotch. Dans cet arrêt, la CJUE admet qu’une telle réglementation constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative mais ce qui est intéressant c’est que la CJUE donne une définition de la mesure d’effet équivalent pour la première fois : « Constitue une mesure d’effet équivalent toute réglementation commerciale des Etats membres susceptibles d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire. ».

     

    o Premièrement, cette définition se manifeste à travers une réglementation et doit trouver son fondement dans un acte juridique de portée normative (dans un acte général et impersonnel). Cela regroupe donc les législations, les réglementations, mais la CJUE a opté pour une interprétation large de la réglementation qui peut être une simple pratique administrative.

    o Deuxièmement, cette réglementation doit être étatique. La notion d’Etat est entendue largement, c'est-à-dire toutes les personnes publiques ;

     

    o Troisièmement, la réglementation doit avoir un objet commercial, réglementations concernant les modalités de vente mais aussi celles en amont du processus de commercialisation (contenu

     

    &  fabrication des produits/contrôle sanitaire)

     

    o     Quatrièmement, le critère de l’entrave : rentre dans le champ d’application de la notion de mesure d’effet équivalent aussi bien les entraves directes que les entraves indirectes, elle doit être actuelle ou potentielle donc elle peut être présente ou future.

     

     

    -       Arrêt du 20 février 1979, arrêt Cassis de Dijon : dans cet arrêt la CJUE était saisie d’une question préjudicielle qui visait à déterminer si constitue une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives une réglementation nationale qui interdit la commercialisation de produits alcooliques ne dépassant pas un certain degré d’alcool, cette réglementation étant justifiée par la protection du consommateur. L’importance de l’arrêt tient à la particularité de la réglementation en cause (interdiction de l’alcool de cassis de Dijon car degré d’alcool trop peu élevé). Dans cet arrêt la CJUE admet qu’une réglementation indistinctement applicable, c'est-à-dire qui s’applique aussi bien aux produits importés qu’aux produits nationaux peut constituer une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative dès lors qu’elle entrave les échanges. En l’espèce la CJUE arrive à la conclusion que la réglementation en cause constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative. Cela a donc fortement étendu le champ d’application de la notion, cette insertion découlait déjà de la définition de l’arrêt Dassonville. Au regard de la jurisprudence de la CJUE sont visées aussi bien les réglementations formellement discriminatoires que les réglementations formellement discriminatoire que les réglementations indistinctement applicable.

     

    !                               - Les réglementations effectuant des contrôles sur les seuls produits importés

     

    -  Les réglementations sur la commercialisation et la production des produits (l’obligation d’utiliser tel produit pour la production des produits laitiers)

    -  Les réglementations concernant la publicité

     

    Cet arrêt a conduit à ce que de nombreuses réglementations des Etats membres tombent sous le coup de l’interdiction posée par les articles 34 et 35.

     

     

    -       Arrêt du 24 novembre 1993, arrêt Keck et Mithouard : la CJUE a ici effectué un revirement de jurisprudence partiel. Dans cet arrêt, la réglementation en cause était une réglementation française qui interdisait la revente à perte. Ici la CJUE opère un revirement de jurisprudence partiel parce qu’elle n’opère un revirement que pour un type de réglementation précise. Elle fait une distinction entre deux types de réglementation :

     

    o     les réglementations relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises : cela concerne les dénominations des marchandises, leur forme, leur composition, leur poids, leur présentation, leur étiquetage, leur conditionnement ici elle maintient l’application de la jurisprudence Dassonville. De telles réglementations constituent des entraves dès lors qu’elles sont susceptibles d’entraver le commerce entre les états membres, il y a un maintien de l’effet restrictif.

     

    o     les réglementations relatives aux modalités de vente : c’est à l’égard de ces réglementations que la CJUE opère son revirement de jurisprudence. Elle explique dans son arrêt que de telles réglementations ne sont pas contraires à l’article 34 dès lors que deux conditions sont remplies :

    â–ª      1ère condition : la réglementation s’applique à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national la mesure est indistinctement applicable.

     

    â–ª      2ème condition : la réglementation affecte de la même manière en droit comme en fait la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance d’autres Etats membres il faut un effet discriminatoire, l’effet restrictif ne suffit plus.

     

     

    o     Pourquoi ce revirement de jurisprudence ?

     

    â–ª      1ère justification : la CJUE exprime le fait que les opérateurs économiques invoquent de plus en plus l’article 34 pour contester tout type de réglementation qui a pour effet de limiter leur liberté commerciale.

     

    â–ª      2ème justification : cet arrêt a été rendu suite à la ratification du Traité de Maastricht qui consacre de manière générale le principe de subsidiarité qui doit conduire à restreindre l’action de l’UE et qui illustre une pression des Etats sur les institutions de ne pas voir toutes leurs réglementations remises en cause par le droit de l’UE ;

     

    â–ª      3ème justification : elle tient au fait que la CJUE, s’agissant justement des modalités de vente, avait une jurisprudence assez incohérente.

     

    o     Cette jurisprudence fait l’objet de nombreuses critiques :

     

    â–ª      1ère critique : la CJUE prend le soin de déterminer ce que sont les réglementations sur les marchandises et sur les conditions auxquelles elles doivent répondre mais ne donne aucune précision concernant les modalités de vente.

    â–ª      2ème critique : certaines réglementations ne rentrent dans aucune des catégories (modalités de vente/conditions des marchandises).

     

    â–ª      3ème critique : cela tient à la pratique jurisprudentielle de la CJUE, on va trouver des arrêts où elle applique vraiment la jurisprudence Kaeck et l’on va trouver des arrêts où elle se place dans le cadre de cette même jurisprudence mais son raisonnement laisse penser qu’elle se contente d’un simple effet restrictif (alors qu’elle l’a abandonné) :

     

     

          Arrêt du 13 janvier 2000 : dans cet arrêt la CJUE était saisie d’une réglementation autrichienne qui subordonnait la vente ambulante de produits alimentaires à la condition que les vendeurs aient également un établissement fixe dans la circonscription administrative où ils souhaitaient effectuer cette vente. La CJUE qualifie la réglementation d’une modalité de vente en citant la jurisprudence Keck mais alors qu’elle établit qu’au moins en apparence la réglementation s’applique de la même manière aux produits importés et aux produits nationaux prise en compte de l’effet restrictif ;

     

          Arrêt du 8 décembre 2001 : ici une réglementation suédoise était en cause car elle interdisait les annonces publicitaires sur les boissons alcooliques. La publicité a été considérée comme une modalité de vente, et la CJUE se place dans la jurisprudence Keck en disant qu’elle est face à une réglementation pour les modalités de vente et qu’elle s’applique aussi bien aux produits nationaux et importés mais elle considère que cette réglementation constitue une mesure d’effet équivalent dans la mesure où les produits importés subissent une gêne plus importante que les produits nationaux prise en compte du caractère restrictif.

     

          Arrêt du 23 février 2006 : ici était mise en cause une réglementation autrichienne interdisant la vente par démarchage à domicile des produits de bijouterie. Dans cet arrêt la CJUE se place dans le cadre de la jurisprudence Keck et recherche de manière explicite si la réglementation n’est pas discriminatoire en droit comme en fait.

     

     

    L’article 35 interdit les restrictions quantitatives et les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’exportation. A l’origine la CJUE optait pour une interprétation beaucoup plus restrictive (que celle de l’article 34), l’arrêt de principe date du 8 novembre 1979, arrêt Groenveld. Dans le cadre de cet arrêt la CJUE établit que trois conditions sont nécessaires pour arriver à la qualification de mesure d’effet équivalent

    à des restrictions quantitatives :

     

    -       1ère condition : la réglementation doit avoir pour effet de restreindre spécifiquement les courants d’importation ;

     

    -       2ème condition : elle doit provoquer une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un Etat et son commerce extérieur.

     

    -       3ème condition : il doit en résulter un avantage pour une production nationale au détriment de celle d’un Etat membre.

     

    La CJUE a assoupli sa position dans un arrêt du 16 décembre 2009, arrêt Lodewijk, dans lequel elle admet qu’une réglementation peut constituer une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives dès lors qu’elle affecte en fait d’avantage la sortie des produits nationaux de l’Etat membre que la commercialisation des produits d’autres Etats sur le territoire national dudit Etat membre. La CJUE jusque là n’admettait que l’affectation en droit, elle assouplit donc la notion d’entrave en admettant que l’affectation en fait est admissible.

     

    2.  Le champ d’application des entraves tarifaires

     

    Un élément d’extranéité est ici indispensable qui implique que la réglementation soit susceptible d’affecter le commerce entre Etat membre. Cet élément d’extranéité suppose l’exclusion des situations purement internes. La CJUE opte pour une interprétation très restrictive des situations purement internes.

     

    Dans l’affaire Pistre du 7 mai 1997, la CJUE était saisie d’une question préjudicielle relatif à des poursuites pénales exercées à l’encontre de plusieurs ressortissants français – ayant établi une société en France – à propos de l’étiquetage de certains produits étant de nature à induire le consommateur en erreur.

     

    La réglementation contestée était française. En l’espèce, lesdits ressortissants avaient commercialisé et fabriqué des produits salaison sous l’appellation « Montagne ». Or, en vertu de la réglementation française cette dernière nécessite une autorisation de la législation française. Dans le cadre du litige au principal, les prévenus invoquèrent la contrariété de la législation française avec l’article 34 TFUE. Le gouvernement français se prévalut alors d’une situation purement interne, les prévenus n’étant pas dans le champ d’action de l’UE et ne pouvant dès lors se prévaloir du droit de l’UE et encore moins poser une question préjudicielle à la CJUE. Cependant, celle-ci rejeta l’argumentaire du gouvernement français en démontrant que bien que le litige soit interne, l’application de la mesure nationale en cause peut avoir un effet sur la libre circulation des marchandises entre les États membres, l’appellation « Montagne » ne pouvant être réservée qu’à des produits français. Dès lors, la réglementation est déclarée contraire à l’article 34.

     

    L’origine étatique a été interprétée largement (Etat + collectivités territoriales + personnes publiques), la CJUE a admis que pouvait constituer des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives des mesures adoptées par des organismes de droit privé dès lors qu’il est établi qu’elles exercent leur activité sous le contrôle des personnes publiques.

    On a une appréciation très large de la notion de mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives qui n’est pourtant pas absolue car le traité et la jurisprudence de la CJUE permettent aux Etats membres de justifier par des raisons d’intérêt général des réglementations qui pourtant entravent les échanges.

     

     

    B) Les dérogations au principe de l’interdiction des entraves non tarifaires

     

    Aujourd’hui on a deux types de dérogations qui sont admises :

     

    -       dérogations textuelles : elles résultent de l’article 36 TFUE, la liste de cet article étant exhaustive ;

     

    -       dérogations jurisprudentielles : elles sont données par la CJUE ;

     

    1) Le champ d’application de l’article 36 TFUE

     

    L’article 36 TFUE permet la dérogation au principe de l’interdiction des entraves non-tarifaires. Des « raisons de moralité publique, d’ordre public et de sécurité publique » peuvent être invoquées, permettant aux Etats membres de disposer d’une certaine marge de manœuvre afin de déterminer ce que recouvrent ces termes.

     

    ! Exemple : La moralité publique ne recouvre pas le même champ en France et aux Pays-Bas.

     

    La CJUE accorde, consciemment, une marge de manœuvre aux États en refusant de poser une définition européenne de ces trois termes. En effet, selon la Cour, il appartient à chaque Etat membre de déterminer les exigences de la moralité publique sur son territoire, selon sa propre échelle de valeur et dans la forme qu’il a choisie. Autre raison permettant d’entraver à la règle, « la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux » est souvent invoquée pour les contrôles sanitaires ou pour la circulation des médicaments (protection de la santé des hommes).

     

    2) Les conditions de mise en œuvre

     

    Il ne suffit pas qu’une réglementation poursuive l’un des objectifs fixés par l’article 36 TFUE pour qu’elle soit justifiée. Il faut aussi que la mesure soit nécessaire et proportionnée à l’objectif poursuivi.

     

     

     

    Dans le cadre d’un cas pratique, il faut se poser les questions suivantes :

     

    !      Est-ce que la réglementation poursuit l’un des objectifs fixés à l’article 36 TFUE ?

     

    !      Est-ce que la mesure est nécessaire ?

     

    Il faut s’interroger sur la cohérence de la réglementation par rapport à l’objectif poursuivi.

     

    Exemple : une réglementation qui soumet à autorisation l’implantation d’un centre commercial et qui prévoit que l’autorisation est accordée après avis composé de tenanciers de commerces locaux, la justification invoquée est celle de la sécurité publique et l’ordre public. La réglementation n’est pas cohérente car elle  n’est pas nécessaire avec l’objectif poursuivi, l’autorisation n’a aucun lien avec la justification, l’absence de cohérence se voit notamment par la commission composée de tenanciers locaux.

     

    La réglementation doit être proportionnée, le test de proportionnalité est notamment connu en droit français (arrêt Benjamin), la réglementation mise en place ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger l’objectif invoqué et la Cour utilise le test de l’interchangeabilité c'est-à-dire qu’elle va rechercher si une mesure moins attentatoire aux libertés ne pourrait pas être adoptée.

     

    ! Exemple : le gouvernement français interdit l’utilisation d’un certain type de scies électriques en justifiant cette décision par une question de sécurité publique cela entrave les échanges. Le test de nécessité passe : il y a cohérence entre la décision et le but poursuivi. Mais le test de l’interchangeabilité lui ne passe pas : la réglementation apparaît disproportionnée et des mesures moins attentatoires pourraient être prises.

     

     

    Dans le cadre du contrôle de la mise en œuvre de l’article 36 TFUE, la CJUE veille à ce que le principe de reconnaissance mutuelle soit accepté. Des contrôles sanitaires peuvent être organisés par des Etats et justifiés par des raisons de santé publique, si ce contrôle a déjà été effectué dans le pays exportateur alors un double contrôle dans le pays importateur n’est pas nécessaire.

    L’article 36 traite des réglementations discriminatoires et des réglementations indistinctement applicables, les justifications jurisprudentielles – c'est-à-dire les exigences impératives d’intérêt général – ne permettent que de justifier des réglementations indistinctement applicables (deux types de justification : une des justifications de l’article 36 ou une exigence impérative d’intérêt général).

     

    ! Exemple : arrêt du 3 décembre 1998, arrêt Abeille Brune de Laeso, dans le cadre de l’affaire au principal on était dans le cadre d’une procédure pénale qui était engagée contre le requérant qui avait enfreint une réglementation nationale interdisant de détenir sur l’île de Laeso des abeilles autres que celles appartenant à une sous-espèce précise. Le gouvernement justifie sa réglementation par la nécessité de préserver l’espèce particulière d’abeilles de l’île de Laeso, le requérant lui invoque la violation du droit de l’UE et notamment la violation de l’article 34 TFUE. Question préjudicielle posée à la CJUE : est-ce qu’une telle justification constitue une entrave au sens de l’article 34 ? Est-ce qu’une telle réglementation peut être justifiée au titre de la santé et de la vie des animaux prévues à l’article 36 ? La CJUE raisonne en deux temps :

     

    1.    Interrogation sur l’existence d’une entrave : l’entrave est caractérisée car il y a interdiction totale d’importer des abeilles sur l’île, la CJUE établit que cette réglementation constitue une entrave au sens de la jurisprudence Dassonville ;

     

    2.    Justification par l’article 36 : l’article 36 dispose qu’il y a nécessité de protéger la vie et la santé des animaux, donc selon la CJUE il y a poursuite d’un objectif fixé à l’article 36 (protéger les abeilles), la réglementation est cohérente par rapport à l’objectif poursuivi (nécessaire) et elle est

     

    proportionnée car il n’existe aucun autre moyen moins attentatoire à la liberté de circulation des marchandises qui permettrait de préserver cet objectif de protection des abeilles ;

     

    La CJUE arrive à la conclusion que la réglementation constitue bien une entrave qui est cependant justifiée par l’un des objectifs fixés par l’article 36.

     

    3) Les dérogations prévues par la jurisprudence de la CJUE : les exigences impératives d’intérêt général

     

    La CJUE a permis aux Etats membres d’invoquer d’autres justifications que celles prévues à l’article 36 TFUE, et elle a appelé ces autres justifications exigences impératives d’intérêt général. L’arrêt fondateur est en date du 20 février 1979, arrêt Cassis de Dijon. Dans le cadre de cet arrêt, la CJUE a admis qu’une mesure indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés pouvait constituer une MEE à une restriction quantitative. Cet arrêt a conduit à étendre considérablement la notion d’entrave. Dans cet arrêt la CJUE a aussi étendu les justifications pouvant être invoquées par les Etats membres  pour justifier de telles réglementations. En l’espèce le gouvernement allemand justifiait sa réglementation par la protection des consommateurs, la CJUE explique – pour la première fois – que les obstacles à la libre circulation intracommunautaire résultant des disparités des législations relatives à la commercialisation des produits doivent être acceptées dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs.

     

    Le fondement des exigences impératives d’intérêt général est un fondement bien distinct de l’article 36 TFUE, les deux justifications ne peuvent être invoquées en même temps. La question qui s’est posée est de savoir pourquoi la CJUE a dégagé les exigences impératives d’intérêt général. Deux justifications sont souvent invoquées :

     

    -       1ère justification : rassurer les Etats membres : l’arrêt Cassis de Dijon étend le champ d’application de la notion d’entrave et permet de faire rentrer dans l’article 34 TFUE toutes les mesures indistinctement applicables tout en permettant des justifications autres que celles de l’article 36 TFUE ;

     

    -       2ème justification : un appel au législateur européen : par cette jurisprudence la CJUE forcerait les institutions européennes à adopter des mesures d’harmonisation dans les domaines couverts par les justifications. Par le biais de sa jurisprudence, la CJUE a entraîné l’adoption de mesures d’harmonisation.

     

     

    Le régime des exigences impératives d’intérêt général est presque le même que celui des justifications de l’article 36 TFUE. Pour être justifiée la mesure doit poursuivre une exigence impérative d’intérêt général, elle doit être nécessaire à la poursuite de cet intérêt et elle doit être proportionnée. Mais deux différences importantes subsistent :

     

    -       1ère différence : les exigences impératives d’intérêt général sont érigées par une liste jurisprudentielle, liste qui peut donc évoluer à tout moment il y a eu les justifications de l’arrêt Cassis de Dijon + d’autres érigées par la suite (défense d’une langue par exemple). Précision, les exigences impératives d’intérêt général ne sont jamais de nature directement économique ;

     

    -       2ème différence : les réglementations qui peuvent être justifiées par une exigence impérative d’intérêt général sont uniquement les réglementations indistinctement applicables, c'est-à-dire celles qui ont vocation à s’appliquer à la fois aux produits nationaux et aux produits importés.

     

    Le raisonnement de la CJUE lorsqu’elle statue sur une exigence impérative d’intérêt général est différent de celui qu’elle adopte au regard de l’article 36 puisque dans ce dernier cas elle statue en deux temps :

    -       1er temps : elle qualifie la réglementation d’entrave ;

    -       2ème temps : elle considère que la réglementation est contraire à l’article 34 et s’interroge sur la possibilité de justifier l’entrave au regard de l’article 36 ;

     

    Lorsqu’elle statue au regard des exigences impératives d’intérêt général, tout son raisonnement se situe au niveau de la qualification de l’entrave et le fait qu’une réglementation soit justifiée par une exigence impérative d’intérêt général empêche la qualification de MERQ au sens de l’article 34. Dans un arrêt de 1988, arrêt Commission c/ Danemark, la CJUE était confrontée à une réglementation nationale danoise qui avait mis en place un système de consigne particulier s’agissant des bières et des boissons rafraîchissantes. Le système mis en place était le suivant : la réglementation prévoyait dans un premier temps la commercialisation des bières et boissons dans un emballage spécifique, pour les autres boissons non emballées dans cet emballage spécifique la réglementation prévoyait un système de consigne et de reprise, mais cela ne marchait pas pour les emballages mécaniques et il était limité en quantité par producteur. Selon le gouvernement danois une telle réglementation est justifiée par un motif d’intérêt général érigé par la CJUE en tant qu’exigence impérative : la protection de l’environnement. Selon la Commission une telle réglementation constitue une MERQ contraire à l’article 34 TFUE. La CJUE recherche donc :

     

    -       si la mesure constitue une entrave à l’article 34 : elle admet que la réglementation poursuit une exigence impérative d’intérêt général ;

     

    -       sur la cohérence de la mesure : il s’agit d’une mesure cohérente au regard de l’objectif poursuivi ;

     

    -       sur la proportionnalité de la mesure : la CJUE estime ici que la réglementation n’est pas proportionnée à l’objectif poursuivi, notamment en raison des conditions particulières ;

     

     

    La CJUE en conclut que la réglementation constitue une MERQ contraire à l’article 34. Si la réglementation avait été proportionnée alors elle n’aurait pas été qualifiée de MERQ.

     

    Exemples jurisprudentiels :

     

    -         Arrêt du 10 février 2009, Commission c/ Italie : la CJUE a considéré qu’une réglementation qui interdit aux motocycles de tirer des remorques spécialement conçues pour les motocycles et légalement commercialisés dans les Etats membres  ne constitue pas une MERQ parce qu’elle est justifiée par des raisons relatives à la sécurité routière.

     

    -    Arrêt du 2 décembre 2010 sur la commercialisation sur internet de lentilles de contact : une réglementation nationale interdisait cette vente par internet puisqu’elle n’autorisait cette vente qu’en magasins spécialisés dans les produits médicaux, selon la CJUE c’est une MERQ.

     

    -       Arrêt du 21 décembre 2011, Commission c/ Autriche : cela concernait une réglementation autrichienne qui interdisait aux camions de plus de 7,5 tonnes transportant certaines marchandises de circuler sur un tronçon d’autoroute dans une vallée particulière, cela obligeait donc les camions à faire un détour important. Le gouvernement autrichien invoquait la protection de l’environnement et celle de la sécurité routière. La CJUE a qualifié la mesure de MERQ.

     

     

    SECTION 2. LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES RENFORCÉE PAR L’INTERVENTION DU LÉGISLATEUR EUROPÉEN

     

    Les dispositions prévues par le TFUE sont très importantes mais ont quand même deux effets négatifs, d’une part elles ne mettent pas fin à la diversité des réglementations notamment lorsque les réglementations sont justifiées par des motifs de l’article 36 TFUE ou par des exigences impératives d’intérêt général, et d’autre part leur effectivité repose sur un contrôle curatif de la CJUE.

    L’harmonisation est importante car l’on traite le problème des entraves en amont : lorsqu’une directive adoptée règlemente les contrôles sanitaires (sur la viande par exemple), nécessairement elle facilite la liberté de circulation parce qu’elle va, d’une part, unifier les méthodes de contrôle et, d’autre part, parce qu’elle va éviter les doubles contrôles.

     

    La possibilité d’harmoniser les législations nationales dans le cadre du marché intérieur a été prévue dès 1957 dans le Traité de Rome. Très rapidement ce principe d’unanimité est apparu comme un verrou car cela a bloqué le processus d’adoption des mesures d’harmonisation et la première grande révision des traités – l’Acte Unique Européen de 1986 – répond justement à la volonté de renforcer le marché intérieur et s’est traduit par la mise en place d’une nouvelle procédure d’harmonisation impliquant cette fois-ci une prise de décision à la majorité qualifiée avec le maintien d’une procédure à l’unanimité. Aujourd’hui ce sont les articles 114 et 115 du TFUE qui régissent ces procédures, avec en principe des champs d’application différents.

     

     

    §1. Domaines et procédures d’harmonisation fixés par les articles 114 et 115 du TFUE

     

    A) Les domaines de l'harmonisation

     

    L’article 115 expose la procédure initiale, c'est-à-dire celle qui prévoit l’unanimité : « Sans préjudice de l’article 114, le Conseil statuant à l’unanimité, conformément à une procédure législative spéciale, et après consultation du Parlement européen et du Comité Economique et Social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives réglementaires et administratives des Etats membres qui ont des incidences directes sur l’établissement ou le fonctionnement du marché intérieur ».

     

    Quant à l’article 114, il prévoit l’adoption des mesures d’harmonisation selon la procédure de majorité qualifiée et il s’applique pour la réalisation des objectifs énoncés à l’article 26 TFUE, disposition définissant le marché intérieur comme un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités, avec une limitation du champ d’application de l’article 114 puisque l’article 114 §2 dispose que l’article 114 §1 ne s’applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives à la libre circulation des personnes et à celles relatives aux droits et intérêts des salariés.

     

    L’article 115 est donc conçu comme une dérogation à l’article 114. On en déduit que pour tout ce qui a trait à une éventuelle harmonisation des dispositions fiscales et autres on est obligé de passer par la procédure de l’unanimité. Cela a été essentiellement utilisé pour harmoniser les obstacles nationaux qui résultaient de l’article 36 et des exigences impératives d’intérêt général.

     

     

    B) Les procédures d’harmonisation

     

    1) La procédure législative spéciale

     

    Elle est prévue à l’article 115 TFUE et requiert l’unanimité. Ici l’organe décisionnel est uniquement le Conseil, le Parlement n’est donc pas co-législateur.

     

    ! Article 115 : « Sans préjudice de l'article 114, le Conseil, statuant à l'unanimité́ conformément à une procédure législative spéciale, et après consultation du Parlement européen et du Comité économique et social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des Etats membres qui ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché intérieur. »

     

    2) La procédure législative ordinaire

     

    Elle est prévue à l’article 114 et nécessite cette fois une simple adoption à la majorité qualifiée. Mais il existe des clauses de sauvegarde :

     

    -       Article 114 §4 : « Si, après l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le Parlement européen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un État membre estime nécessaire de maintenir des dispositions nationales justifiées par des exigences importantes visées à l'article 36 ou relatives à la protection de l'environnement ou du milieu de travail, il les notifie à la Commission, en indiquant les raisons de leur maintien. » ; 

     

    -       Article 114 §5 : « En outre, sans préjudice du paragraphe 4, si, après l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le Parlement européen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un État membre estime nécessaire d'introduire des dispositions nationales basées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l'environnement ou du milieu de travail en raison d'un problème spécifique de cet État membre, qui surgit après l'adoption de la mesure d'harmonisation, il notifie à la Commission les mesures envisagées ainsi que les raisons de leur adoption. » ;

     

    Article 114 §4 et 5 : introduction d’une clause de sauvegarde a priori qui permet aux Etats membres d'invoquer des motifs d'intérêt général pourtant contraires à la directive d'harmonisation.

     

    -       Article 114 §10 : « Les mesures d'harmonisation visées ci-dessus comportent, dans les cas appropriés, une clause de sauvegarde autorisant les États membres à prendre, pour une ou plusieurs des raisons non économiques visées à l'article 36, des mesures provisoires soumises à une procédure de contrôle de l'Union. ».

     

    L'article 114§10 pose le principe d’une clause a priori qui permet d'introduire dans la mesure d'harmonisation une clause de sauvegarde qui autorise les Etats membres  à prendre des mesures provisoires justifiées par l'un des motifs de l'article 36 TFUE, mais l'adoption de ces mesures est toujours soumise à un contrôle au niveau européen.

     

    §2. Les méthodes d’harmonisation

     

     

    L’harmonisation est envisagée dès l'origine dans les traités mais la méthode en elle-même a évolué. Le 4 juin 1985, la Commission adopte un Livre blanc sur la réalisation du marché intérieur. On va distinguer entre la méthode initiale et les nouvelles.

     

    A) Les méthodes initiales

     

    Avant l'adoption du Livre blanc, il y avait 3 types de méthode d'harmonisation :

     

    -       harmonisation totale

     

    -       harmonisation partielle

     

    -       harmonisation optionnelle

     

    Très rapidement, du fait du l'action du législateur et de la CJUE, a été aussi mis en place parallèlement à l'harmonisation le principe de reconnaissance mutuelle qui, combiné avec l'harmonisation, a permis une réalisation effective des libertés circulation.

     

    1) Harmonisations totale, partielle et optionnelle

     

    -       Harmonisation totale : elle se caractérise par le fait que la règle européenne d'harmonisation va se substituer totalement à la règle nationale. De fait, les Etats membres  sont dessaisis et tout se déroule au niveau européen.

     

    ! Réglementations sur le cacao, le textile.

     

    -       Harmonisation partielle : le législateur communautaire intervient mais ne va réglementer que certains aspects de la matière qui lui est soumise. Il y a donc coexistence de la compétence nationale et de la compétence communautaire.

     

    -       Harmonisation optionnelle : le législateur va élaborer une norme commune qui demeure facultative. Donc les Etats membres  peuvent soit conserver leur mesure nationale ou adopter la mesure commune. Les produits conformes aux normes harmonisées bénéficieront d'une liberté de circulation absolue.

     

    ! Directive de 1994 qui modifie une directive antérieure relative au rapprochement des législations des Etats membres  concernant les additifs pouvant être employés dans les denrées alimentaires à destination humaine.

     

    Dans la pratique, jusqu'au Livre blanc de 1985, c'est l'harmonisation totale qui a été la plus utilisée. Très rapidement, ces normes d'harmonisation ont été complétées par le principe de reconnaissance mutuelle.

     

    2) Le principe de reconnaissance mutuelle

     

    Le principe de la reconnaissance mutuelle oblige les Etats membres  à reconnaître, d'une part, les règles contenues dans la législation d'un autre Etat membre comme équivalentes à ses propres règles et d'autre part, que le respect des conditions d'application de ces règles sous la législation d'un autre Etat membre est équivalent avec le respect des conditions sous sa propre législation ;

    C’est donc un principe qui repose sur l'idée de confiance réciproque. Il a d'abord été développé dans le domaine de la liberté de circulation des marchandises. Ce développement a eu des conséquences directes sur :

     

    -       les exigences matérielles : des produits légalement fabriqués dans un état membre, même s'ils le sont selon des prescriptions différentes, doivent être acceptés par l'autre Etat sur son territoire ;

     

    -       les actes de contrôle : un Etat ne peut pas procéder à un contrôle sur une marchandise entrant sur son territoire si la marchandise en question a déjà fait l'objet d'un contrôle équivalent dans son État d'origine.

     

    Cependant, une double limite apparaît à ce principe. En effet, il ne peut s'appliquer que s'il existe une certaine équivalence des législations entre les états membres. Le législateur est intervenu parfois pour faciliter l'application de ce principe. De plus, le principe de la reconnaissance mutuelle n’est pas absolu, c'est-à-dire que les Etats membres  peuvent toujours s'opposer à l'entrée d'un produit pour des raisons issues soit de l'article 36, soit en justifiant ce refus par des exigences impératives d'intérêt général.

     

    L’avantage du principe de reconnaissance mutuelle tient au fait qu’il produit le même résultat que l'harmonisation sans nécessiter une modification des réglementations nationales.

     

    Le principe de reconnaissance mutuelle a d'abord été dégagé par le législateur avant d’être consacré par la CJUE, puis son application a été facilitée par les différentes institutions. On trouve une référence à ce principe dans le traité, notamment à article 53 TFUE sur la liberté de circulation des personnes (reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres). Dans le domaine de circulation des marchandises, on trouve la première référence dans une résolution du conseil du 28 mai 1969 sur le principe de reconnaissance réciproque des contrôles.

     

    Mais le principe de reconnaissance mutuelle est essentiellement rattaché à l'arrêt Cassis de Dijon (cf. mesures indistinctement applicables + exigences impératives d'intérêt général). Dans le cadre d'une communication interprétative sur les suites à donner à l'arrêt Cassis de Dijon, la Commission explique les implications de cet arrêt et elle consacre pour la première fois le principe de reconnaissance mutuelle. Selon elle, « l'application des principes dégagés par la Cour implique qu'un État membre ne saurait en principe interdire la vente sur son territoire d'un produit légalement fabriqué et commercialisé dans un autre État membre, même si ce produit est fabriqué selon des prescriptions techniques ou qualitatives différentes de celles imposées à ses propres produits. En effet, dans la mesure où le produit en cause répond de façon convenable et satisfaisante à l'objectif légitime visé par cette réglementation, l’État membre importateur ne saurait pour justifier l'interdiction de vente sur son territoire invoquer le fait que les moyens utilisés pour atteindre cet objectif sont différents de ceux imposés aux produits nationaux. ».

    Suite à cette communication, le législateur européen est intervenu pour faciliter la mise en œuvre de ce principe de deux manières :

     

    -       il a adopté des actes permettant l'information des États sur les réglementations des autres états membres.

     

    ! Directive de 1998 qui instaure une procédure d'information des projets de réglementations techniques nationales afin de faciliter l'information mutuelle ;

     

    -       il a combiné ce principe avec le rapprochement des législations. En raison de l'introduction d'une disposition dans le traité par l'Acte Unique Européen qui prévoit que le Conseil en adoptant des mesures sur le fondement des dispositions d'harmonisation peut décider que les dispositions en vigueur dans un Etat membre doivent être reconnues comme équivalentes à celles appliquées dans un autre État membre.

     

    B)         La nouvelle approche de l'harmonisation

     

    La nouvelle approche de l’harmonisation est notamment liée au Livre Blanc de 1985 et à la perspective de l'entrée en vigueur de l’Acte Unique Européen, en effet on a eu un assouplissement de la procédure (majorité qualifiée) et assouplissement du contenu de l'harmonisation.

     

    La nouvelle approche de l'harmonisation conduit à diminuer la place de l'harmonisation totale. Elle repose sur l'idée que ce qu'il faut harmoniser ce sont les exigences essentielles que doivent respecter les produits, notamment en matière de santé et de sécurité. S'agissant du reste, il y a application du principe de reconnaissance mutuelle. La mise en œuvre des mesures d'harmonisation a permis une réalisation effective des libertés de circulation. En effet, après l'Acte Unique, 300 mesures d'harmonisation ont été adoptées (cf. facilitation des procédures de décision).

     

     

    Titre 2 : La liberté de circulation des personnes et des services

     

    Dans le cadre du Traité, on a trois types de libertés professionnelles qui visent les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants :

     

    -       liberté d'exercer une activité salariée dans un autre Etat membre ;

     

    -       liberté de s'établir dans un autre Etat membre ;

     

    -       liberté de prester un service dans un autre Etat membre ;

     

    Cependant, afin d’être pleinement appliquées, ces trois libertés nécessitent un préalable, c'est-à-dire que ces travailleurs bénéficient d'une liberté de circulation et d'un droit de séjour.

     

    Au départ, la liberté de circulation et de séjour avait une connotation purement économique, c'est-à-dire qu'il fallait obligatoirement être travailleur communautaire ou membre de la famille d'un travailleur communautaire pour en bénéficier. Le traité de Maastricht, qui a consacré la citoyenneté européenne, a permis une dissociation entre les libertés professionnelles et la liberté de circulation et le droit de séjour. Aujourd'hui, on peut se prévaloir de la seule qualité de citoyen européen pour pouvoir bénéficier de cette liberté de circulation et de séjour.

     

     

     

    Chapitre 1. La liberté de circulation et de séjour

     

     

    Initialement, la liberté de circulation était reconnue uniquement aux travailleurs communautaires, soit de manière explicite, soit de manière implicite à travers l'interdiction des restrictions. Pour le travailleur salarié on avait une reconnaissance explicite, notamment avec l’article 45 TFUE qui prévoit que la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'UE. Quant aux travailleurs qui souhaitent s'établir ou faire une prestation de service, il y a consécration implicite à travers la liberté d'établissement (article 49) et la libre prestation de service (article 56).

     

    Le traité de Maastricht a rompu l'équation entre liberté de circulation et séjour des travailleurs et a permis l'octroi de la liberté de circulation et de séjour aux citoyens européens. L’article 21 TFUE prévoit que « tout citoyen a le droit de circuler et séjour librement sr le territoire des États membres sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent traité et par les dispositions prises pour son application ».

     

    SECTION 1. LES BÉNÉFICIAIRES DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR

     

    Il y a eu une extension des bénéficiaires du droit de séjour depuis 1957 qui s'est faite en trois temps :

     

    -       Le Traité de 1957 et actes dérivés : les bénéficiaires étaient uniquement les travailleurs communautaires et leur famille ;

     

    -       L’adoption de trois directives en 1990 : extension du droit de séjour notamment aux retraités et étudiants ;

     

    -       Le Traité de Maastricht : reconnaît la liberté de circulation et séjour aux citoyens européens, avec une question : la reconnaissance d'une liberté de circulation et de séjour au profit du citoyen européen conduit-elle à une généralisation totale du droit au séjour ?

     

    §1. Des bénéficiaires initialement limités au travailleur communautaire et à sa famille

     

     

    Dans le cadre du Traité (articles 45, 49 & 56), la liberté de circulation et de séjour est accordée exclusivement aux travailleurs communautaires, c'est-à-dire qui a la nationalité d'un Etat membre. Le droit dérivé est venu rapidement reconnaître un droit au séjour et à la liberté de circulation aux membres de la famille du travailleur communautaire. Cette extension est justifiée par un motif économique car on s'est rapidement rendu compte que pour que le travailleur utilise la mobilité intracommunautaire, il fallait nécessairement étendre cette liberté à la famille.

     

    -       Le droit au séjour pour la famille du travailleur communautaire est régi par certains textes :

     

    o     Règlement 1612-68 du 15 octobre 1968 sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la communauté : reconnaissance de la liberté de séjour et circulation de la famille du travailleur salarié ;

     

    o     Directive 15 octobre 1968 : relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et à leur famille à l'intérieur de l'UE.

     

    -       S'agissant des travailleurs indépendants :

     

    o     Directive du 21 mai 1973 relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des Etats membres à l'intérieur de l'UE en matière d'établissement et des libres prestations de service.

     

    B)         La notion de travailleur

     

    La CJUE a donné une définition européenne de la notion de travailleur et en a donné une définition extensive car cela permet une extension de la liberté de circulation et de séjour dans un arrêt Levin du 23 mars 1982. La CJUE explique que l'article 45 TFUE ne saurait recevoir une interprétation variant selon les droits nationaux mais qu’il revêt une portée communautaire. Cette notion communautaire doit donc être interprétée de façon extensive car elle définit le champ d'application d'une liberté fondamentale : la libre circulation des travailleurs.

     

    La CJUE a défini le travailleur comme celui qui exerce effectivement une activité économique contre rémunération avec distinction entre travailleur indépendant et travailleur salarié. Pour le travailleur salarié il faut un lien de subordination entre le travailleur et son employeur. La CJUE est venue poser le principe selon lequel la durée de l'activité importe peu : un travailleur à temps partiel entre dans le champ d'application, de même que le chercheur d'emploi avec cependant une limite temporelle pour ce dernier. L’assimilation « travailleur – chercheur » a notamment été soulevée par la Cour dans un arrêt Antonissen du 26 février 1991.

     

    !      Faits : en l'espèce une question préjudicielle était posée à la CJUE. M. Antonissen, ressortissant d'un Etat membre arrive au Royaume-Uni en 1984. En 1987, alors qu'il n'a toujours pas trouvé d'emploi, il est condamné à une peine de prison pour détention de drogue avec intention de la revendre. Il est libéré 6 mois plus tard et fait l'objet d'un arrêté d'expulsion. Il forme un recours contre cette décision au motif qu'en tant que chercheur d'emploi, il bénéficie d'un droit de séjour au titre du droit de l'UE. Le Royaume-Uni considère que M. Antonissen ne peut plus bénéficier du statut de chercheur d'emploi car il cherche depuis plus de 6 mois sans résultat.

     

    !      Deux questions :

     

    Est-ce que M. Antonissen peut se prévaloir de sa qualité de chercheur d'emploi pour bénéficier de la liberté de séjour et circulation reconnue par le droit de l'union aux travailleurs communautaires ?

     

    En cas de réponse positive à cette question, est ce que le droit de séjour exercé à titre de recherche d'emploi bénéficie d'une limite temporaire ?

     

    ! Réponse : la Cour répond de manière positive aux deux interrogations. Elle admet qu'un chercheur d'emploi bénéficie du droit au séjour et elle reconnaît la possibilité pour un Etat de limiter ce droit au séjour dans le temps, avec une limite : il faut que la réglementation nationale de l'Etat accorde à celui-ci un délai raisonnable qui lui permette effectivement de prendre connaissance des offres d'emploi correspondant à sa qualification professionnelle et de prendre aussi les mesures nécessaires pour être engagé. La Cour juge que le délai de 6 mois est un délai raisonnable mais elle explique que si, à l'issu de ce délai de 6 mois, le chercheur d'emploi montre qu'il a forte chance d'être embauché, le délai doit être prolongé.

     

    B) Les membres de la famille

     

    Ces membres sont identifiés par les actes de droit dérivé cités ci-dessous :

     

    -       Dans le cadre de la réglementation initiale étaient visés :

     

    o   le conjoint marié (quelle que soit sa nationalité : Etat membre et tiers) ;

     

    o     les descendants du travailleur communautaire ou de son conjoint s'ils ont moins de 21 ans ou s'ils sont à charge ;

     

    o   les ascendants du travailleurs ou de son conjoint s'ils sont à charge.

     

    La condition posée à la charge du travailleur était celle de devoir disposer d'un logement décent capable d'accueillir sa famille. Dès la fin des années 60, le droit communautaire a organisé un véritable droit au regroupement familial au profit des travailleurs communautaires, mais ce droit ne jouait que si le travailleur se rendait ou séjournait dans un autre Etat membre. En 1990, le droit dérivé a étendu les bénéficiaires.

     

    §2. Une extension des bénéficiaires de la liberté de circulation et de séjour

     

    Cette extension résulte de trois directives très importantes en date du 28 juin 1990 :

     

    -       Directive 90-365 : accorde le droit au séjour aux travailleurs salariés ou indépendants qui ont cessé leur activité professionnelle. Ils ont le droit de s'établir dans n'importe quel Etat membre même s'ils ont toujours travaillé dans leur État, ils sont donc libres de se rendre dans cet État avec leur famille.

     

    -       Directive 90-366 : concerne le droit au séjour des étudiants. Directive annulée (à cause de la base juridique) puis remplacée par une directive identique en 1993. On a une reconnaissance du droit de séjour pendant la durée de la formation. Ce même droit de séjour est reconnu au conjoint et aux descendants à charge ou de moins de 21 ans.

     

    -       Directive 90-364 : droit au séjour des ressortissants d'autres Etats membres qui n'ont pas la qualité de travailleur, ni celle de membre de famille d'un travailleur, ni celle de retraité, ni celle d'étudiant. Cette directive reconnaît un droit de séjour conditionné, il faut

    o   qu'il détienne un minimum de ressources (fixé par chaque Etat Membre, sous contrôle de la CJ) ;

     

    o     qu'il bénéficie d'une assurance sociale, afin d’éviter les migrations sociales et d’avantager les États ayant un meilleur système social.

     

    §3. La reconnaissance d'une citoyenneté européenne : vers une généralisation du droit au séjour ?

     

    Il faut ici se référer à l’article 21 du TFUE et à la directive 2004-38 du 29 avril 2004 sur la liberté de circulation du citoyen et des membres de sa famille car ces deux fondements impliquent de s'interroger sur deux aspects :

     

    -       dans quelle mesure y-a-t-il une liberté de circulation et de séjour applicables aux citoyens ?

     

    -       dans quelle mesure y-a-t-il une liberté de circulation et de séjour pour les membres de la famille du citoyen ?

     

    A)         Droit de séjour du citoyen

     

    En vertu des trois directives de 1990, tous les ressortissants d'ETAT MEMBRE bénéficient d'un droit de séjour mais le ressortissant non actif voit son séjour soumis à 2 conditions : il doit détenir un minimum de ressource ainsi qu’une assurance sociale.

     

    S’est posée la question de savoir si la reconnaissance au profit du citoyen d'un droit de circulation et de séjour par dispositions du traité conduisait à une libéralisation totale du droit au séjour. Dès lors que l’on a la nationalité d'un Etat membre on peut séjourner dans n’importe quel autre Etat membre pour la durée qu'on veut et n'avoir à prouver aucun autre élément supplémentaire que la qualité de citoyen. La Cour a notamment répondu à cette question dans l'arrêt Baumbast du 17 septembre 2002. Elle s'est fondée sur le libellé de l'article 21§1 TFUE et en a déduit que les deux conditions posées par la directive 90-364 avaient vocation à s'appliquer aux citoyens européens. Donc tout citoyen européen non actif, pour séjourner librement dans un autre Etat membre, devra prouver qu’il a un minimum de ressources et une assurance sociale.

     

    Néanmoins ce principe a été limité par la directive 2004-38 qui fait la distinction entre trois types de séjour :

     

    -       Séjour de moins de 3 mois : liberté de circulation dans n'importe quel état membre, la seule formalité imposée étant la possession d’un document d’identité ;

     

    -       Séjour de plus de 3 mois : considéré comme un séjour de longue durée qui est donc soumis à certaines conditions : disposer de ressources suffisantes + assurance maladie. Si les conditions ne sont pas remplies, le citoyen européen est passible d’expulsion du territoire.

     

    -       Séjour permanent (nouveauté du traité de Lisbonne) : « tout citoyen acquiert le droit de séjour permanent dans l’ETAT MEMBRE d’accueil après y avoir légalement résidé pendant une période ininterrompue de cinq ans ». Ici, plus aucune condition n’est requise seule la présence ininterrompue sur le territoire de l’ETAT MEMBRE pendant cinq est obligatoire.

     

    B)Droit au séjour des membres de la famille du citoyen européen

     

    La directive 2004-38 reconnaît un véritable droit au regroupement familial au profit du citoyen européen. Sont concernés :

     

    -       le conjoint marié ou le partenaire avec lequel le citoyen de l'UE a contracté un partenariat enregistré sur la base de la législation d'un état membre, si conformément à la législation de l’ETAT MEMBRE d'accueil les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage (nouveauté par rapport à avant) ;

    ! En France : mariage et PACS.

     

    -       Descendants directs du citoyen ou conjoint, de moins de 21 ans ou à charge ;

     

    -       Ascendants à charge ;

     

    Le droit au regroupement familial, conformément à la directive 2004-38, bénéficie à tous les citoyens qui se rendent ou séjournent dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité. De fait il peut y avoir des conséquences néfastes en droit, cela peut conduire à des discriminations à rebours car il pourrait y avoir des différences de traitement entre un national et un ressortissant, à savoir qu’un ressortissant serait mieux « traité » qu’un national.

     

    Les récents arrêts rendus par la CJUE ont conduit à une extension considérable du champ d’application du droit au regroupement familial au profit du citoyen européen.

     

    2.   Arrêt Zambrano du 8 mars 2011

     

    !      Faits : M et Mme Zambrano, de nationalité colombienne, arrivent en Belgique avec un enfant et ont deux autres enfants en Belgique qui obtiennent, du fait de la législation belge, la nationalité belge. M. Zambrano a trouvé un emploi, qu'il perd ensuite, et demande des allocations chômages. Or les autorités nationales belges refusent cette demande au motif qu'il ne détient pas un titre de séjour régulier. M. Zambrano exerce alors un recours contre cette décision et il invoque la violation de l'article 21 TFUE et de la directive 2004-38 (droit de séjour au profit du citoyen européen et des membres de la famille des citoyens européens).

     

    !      Questions :

     

    La cour s'interroge sur la possibilité d'invoquer la directive 2004-38, or elle n’est pas invocable en l'espèce car son article 3§1 est seulement applicable quand le citoyen se déplace dans un autre Etat membre (pas de mobilité intracommunautaire).

     

    La cour s'interroge alors sur le fait que la décision ne pourrait pas être contestée au titre de l'article 20 (qui reconnaît un droit de séjour au profit du citoyen européen). Donc le fait de priver M. Zambrano de son droit à l'allocation de chômage ne prive pas les droits des enfants de M. Zambrano qu'ils sont sensés avoir du fait du droit de l'UE (car sinon, obligés de retourner en Colombie).

     

    ! Portée :

     

    La CJUE a dit pour droit que : « L’article 20 TUFE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre, d’une part, refuse à un ressortissant d’un Etat tiers, qui assume la charge de ses enfants en bas âge, citoyens de l’Union, le séjour dans l’Etat membre de résidence de ces derniers et dont ils ont la nationalité et, d’autre part, refuse audit ressortissant d’un Etat tiers un permis de travail, dans la mesure où de telles décisions priveraient lesdits enfants de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union. » Dans cette affaire, la CJUE n’a pas appliqué le droit à la libre circulation. En effet, les deuxième et troisième enfants de Monsieur Zambrano n’ont jamais quitté la Belgique, pays dont ils ont la nationalité.

     

    En outre, la CJUE a reconnu que les citoyens de l’Union européenne n’avaient pas besoin de circuler pour pouvoir invoquer leurs droits fondamentaux ou du moins certains d’entre eux dont celui de séjourner dans l’Etat dans lequel ils ont la nationalité. Comme les citoyens de l’Union « en bas âge » ne peuvent exercer leurs droits, dont notamment celui de séjourner dans l’Etat duquel ils ont la nationalité, sans l’aide et le soutien de leurs parents, la CJUE pour donner une effectivité pleine et entière à ce droit impose à l’Etat d’accorder, sur son territoire, un séjour à leurs parents qui en assument la charge.

     

    Toutefois, il y a lieu de souligner que le séjour des parents de citoyens de l’Union en bas âge qui est garanti par cet arrêt n’est accordé par les Etats membres  que sur base de leur législation nationale propre et que, par conséquent, ce séjour ne permet pas aux parents de bénéficier des dispositions de la directive 2004/38/CE et, donc, de la libre circulation.

     

    Par la suite, la CJUE est venue préciser cette jurisprudence dans deux arrêts importants :

     

    3.   Arrêt McCarthy du 5 mai 2011

     

    !      Faits : Madame McCarthy est binationale, elle possède à la fois la nationalité britannique et irlandaise. Elle est née au Royaume-Uni et y a toujours vécu. Par conséquent, elle n’a jamais exercé son droit de circuler et de séjour dans les autres Etats membres de l’Union européenne qui lui est reconnu en vertu des articles 20 et 21 TFUE. Mme McCarthy a épousé un ressortissant jamaïcain ne disposant pas d’un droit ou d’une autorisation de séjour au Royaume-Uni. A la suite de ce mariage, elle a demandé et obtenu un passeport irlandais sur base duquel elle a demandé pour elle-même et son mari un document de séjour sur base de la directive 2004/38/CE, demande qui a été rejetée par les autorités britanniques compétentes.

     

    !      En l’espèce :

     

     

    Dans un premier temps, la CJUE va examiner la question de savoir si la directive 2004/38/CE s’applique à un citoyen de l’Union qui n’a jamais fait usage de son droit de libre circulation et qui a toujours séjourné dans un Etat membre dont il a la nationalité et qui possède, par ailleurs, la nationalité d’un autre Etat membre. La Cour va répondre négativement à cette question et ce pour les raisons suivantes : le champ d’application rationae personae de ladite directive est défini dans son article 3 qui dispose que « 1. La présente directive s’applique à tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité ». Autrement dit, pour que la directive trouve à s’appliquer, il faut que le citoyen de l’Union qui s’en prévaut ait circulé, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

     

    Ensuite la CJUE examine l’applicabilité de l’article 21 du TFUE à la même hypothèse. Comme dans Zambrano, la CJUE rappelle que la citoyenneté de l’UE a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres  et que des mesures nationales ne peuvent avoir pour effet de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective des droits que leur confère ce statut. Toutefois, elle nuance immédiatement sa jurisprudence Zambrano en mentionnant que la mesure nationale en cause n’a pas pour effet de priver Mme McCarthy « de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à son statut de citoyenne de l’Union ou d’entraver l’exercice de son droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres. »

     

    3.  Arrêt Dereci du 15 novembre 2011 :

     

    Ici, la cour vient préciser le critère de la jurisprudence Zambrano, c'est-à-dire la privation de l'essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l'UE. Dans quelle mesure un citoyen européen qui n'a jamais fait usage de sa liberté de circulation peut-il se prévaloir de ce critère pour faire venir sa famille ?

    La Cour explique que ce critère ne pourra être rempli que dans des hypothèses très spécifiques. Il se réfère à des situations caractérisées par les circonstances que le citoyen de l’UE se voit obligé en fait de quitter le territoire non seulement de l’ETAT MEMBRE dont il est ressortissant mais également de l’UE prise dans son ensemble. Il ne vise donc que des situations dans lesquelles, en dépit du fait que le droit secondaire relatif au droit de séjour des ressortissants d’État tiers n'est pas applicable (directive 2004-38 qui s'applique pas), un droit au séjour ne saurait exceptionnellement être refusé à un ressortissant d'un État tiers membre de la famille d'un ressortissant d'un Etat membre sous peine de méconnaître l'effet utile de la citoyenneté de l'Union dont jouit ce dernier ressortissant. Le seul fait qu'il pourrait paraître souhaitable à un ressortissant d'un état membre, pour des raisons d'ordre économique ou afin de maintenir l'unité familiale sur le territoire de l'Union, que des membres de sa famille, qui ne disposent pas de la nationalité d'un état membre, puissent séjourner avec lui sur le territoire de l'Union ne suffit pas en soi pour considérer que le citoyen de l'Union serait contraint de quitter le territoire de l'Union si un tel droit n'est pas accordé.

     

    L'appréciation du critère de la privation des droits liés au statut de citoyen est appréciée de manière restrictive. À part la situation Zambrano, il y a donc peu d'application à peut-être pour les enfants et les handicapés…

     

     

    Cas pratique :

     

    Pour sécuriser sa situation, M. Tajoua (ressortissant japonais marié avec une ressortissante allemande avec qui il a eu une fille allemande) décide de demander aux autorités nationales une carte de séjour de membre de la famille du citoyen de l’UE. Sa demande est rejetée au motif qu’il ne peut pas se prévaloir du droit de l’UE.

    Deux questions sont posées à la CJUE : peut-il invoquer la directive 2004/38 ? Et dans le cas contraire, peut-il se prévaloir des dispositions du traité relatives à la citoyenneté européenne ?

     

    Concernant la directive 2004/38, les bénéficiaires sont énumérés à l’article 3 qui vise le citoyen européen et les membres de sa famille (conjoint marié + ascendant à charge). M. Tajoua peut donc se prévaloir du lien avec deux citoyennes européennes : sa femme et sa fille. S’il se prévaut de la qualité de membre de la famille de sa fille pour bénéficier de la liberté de circulation et de séjour il doit être un ascendant à charge de sa famille ce qui est improbable (sa fille ayant 9 ans !). Au titre du lien qu’il a avec sa femme, la directive 2004/38 qu’un membre bénéficie de la liberté de circulation et de séjour, comme il y a mariage ils sont liés même si séparés (pas divorcés). Donc M. Tajoua doit être considéré comme un membre de la famille d’une citoyenne européenne au titre de sa qualité de conjoint. Cependant l’article 3 précise que la directive s’applique à « tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité ainsi qu’aux membres de sa famille qui l’accompagne ou le rejoigne ». Pour bénéficier de la liberté de circulation et de séjour prévue par la directive 2004/38, la qualité de membre de la famille ne suffit par car il faut un élément d’extranéité qui est celui de rejoindre/accompagner un citoyen de l’UE. En l’espèce, M. Tajoua ne peut donc pas être considéré comme un bénéficiaire de la directive.

     

    Concernant les dispositions du traité sur la citoyenneté, il faut ici se référer aux articles 20&21 qui reconnaissent la liberté de circulation et le droit au séjour dans un autre Etat membre au citoyen européen. Ces deux dispositions ne confèrent aucun droit autonome aux ressortissants d’Etats tiers, mais elles peuvent conduire à conférer des droits dérivés de l’exercice du citoyen européen lui-même. En principe, les articles 20&21 ne peuvent pas être utilisés dans une situation purement interne, c'est-à-dire que pour justifier le maintien du ressortissant d’Etat tiers membre de la famille sur l’Etat dont le citoyen à la nationalité.

     

    Mais, il ressort de la jurisprudence de la CJUE que dans des hypothèses exceptionnelles le droit au séjour doit être reconnu au ressortissant d’Etat tiers membre de la famille du citoyen européen sur le fondement des articles 20&21 (droit au séjour dérivé) lorsqu’il est établi que le refus de droit au séjour est de nature à priver le citoyen européen de l’essentiel de ses droits conférés par le statut de citoyen européen (cf. arrêt Zambrano). Selon la CJUE, cette hypothèse correspond au cas où le refus impliquerait que le citoyen de l’UE – du fait du refus de séjour – se voit obliger de quitter le territoire de l’UE.

     

    Par conséquent, son refus de titre de séjour en tant que membre de la famille d’un citoyen européen ne conduire pas à priver sa femme et son enfant de l’essentiel de leurs droits conférés par le statut de citoyen. Pour autant, M. Tajoua pourra justifier cette demande par d’autres directives, notamment celle sur le séjour de longue durée d’un ressortissant sur le territoire d’un Etat membre.

     

     

    SECTION 2. LES DROITS GARANTIS AU TITRE DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR

     

    La liberté de circulation et de séjour implique nécessairement la reconnaissance d’une liberté et de deux droits : la liberté de déplacement, le droit au séjour et le droit à des conditions de vie normale dans l’ETAT MEMBRE d’accueil.

     

    §1. La liberté de déplacement

     

    A) Le droit de sortie

     

    Le droit de sortie est aujourd’hui régi par l’article 4 de la directive 2004/38. La seule condition requise est d’être en possession d’un passeport ou d’une carte d’identité, ce qui implique une obligation à la charge des Etats membres  celle de délivrer à leurs ressortissants une carte d’identité et/ou un passeport qui permettent à ses ressortissants d’être acceptés dans un autre Etat membre. En France, la carte d’identité et le passeport sont délivrés.

     

    B) Le droit d'entrée sur le territoire d'un autre Etat membre

     

    Ce droit a d’abord été consacré par la jurisprudence de la CJUE dans un arrêt Royer du 8 avril 1976 dans lequel la Cour déclare que « le droit d’entrée est acquis indépendamment de la délivrance d’un titre de séjour par l’autorité compétente d’un Etat membre ». Cela implique que dès lors que l’on possède une carte d’identité les autorités de police et douanières ne peuvent pas interdire l’accès à un autre Etat membre. Le droit d’entrée est aujourd’hui régi par l’article 4 de la directive 2004/38 et son §1 détermine les bénéficiaires du droit d’entrée, ce sont donc les citoyens européens mais aussi les membres de sa famille qui, dans certaines hypothèses, peuvent avoir une obligation de visa. La seule condition c’est donc la présentation d’une carte d’identité/passeport.

     

    §2. Le droit de séjour

     

    Le droit au séjour du citoyen européen n’est pas inconditionnel et c’est cette absence de caractère inconditionnel qui permet bien de distinguer entre le citoyen européen et le national, puisque le national a droit à un séjour inconditionnel. Le droit de séjour est conditionnel pour un citoyen européen car, d’une part, dans certains cas ce droit est conditionné à la détention d’une assurance sociale et de ressources suffisante et, d’autre part, car il peut toujours faire l’objet d’une mesure d’expulsion ou d’un refus d’entrée sur le territoire d’un autre Etat membre justifié par des motifs d’ordre public ou de sécurité publique. Le droit au séjour est divisé en trois types de droits :

     

    1.  Le séjour n’excédant pas trois mois

     

    Le régime qui s’applique est celui du droit d’entrée, cela implique qu’il suffit d’avoir une carte d’identité ou passeport pour pouvoir séjourner moins de trois mois dans un autre Etat membre. Ce droit d’entrée est régi par l’article 6 de la directive 2004/38 qui prévoit que « les citoyens de l’Union ont le droit de séjour sur le territoire d’un autre Etat membre pour une période allant jusqu’à trois mois sans autre condition ou formalité que l’exigence d’être en possession d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité. » Ce droit d’entrée bénéficie aux membres de la famille du citoyen européen.

     

    2.  Le séjour d’une durée supérieure à trois mois

     

    Il s’analyse comme un séjour de longue durée et il est régi par l’article 7 de la directive 2004/38. Il bénéficie à trois types de personnes ainsi qu’aux membres de leur famille :

     

    -       le travailleur salarié/non-salarié y compris s’il a été frappé d’une incapacité de travail et se trouve en situation de chômage involontaire ou s’il entreprend une formation professionnelle ;

     

    -       l’inactif qui n’exerce pas de profession mais son droit au séjour est alors soumis à deux conditions : détention d’un minimum de ressources et d’une assurance sociale, et la directive justifie ces deux conditions par la nécessité que le citoyen européen ne devienne pas une charge pour le système d’assistance sociale de l’ETAT MEMBRE d’accueil ;

     

    -       l’étudiant inscrit dans un établissement privé ou public, agrée ou financé par l’Etat, s’il remplit les mêmes conditions que l’inactif, avec une limitation s’agissant de la famille qui peut l’accompagner puisque pour lui seul le conjoint, le partenaire enregistré et les enfants à charge bénéficient du regroupement familial.

     

    S’agissant de la condition relative à la détention de ressources minimums, la directive ne fixe pas de seuil. Elle laisse donc les autorités nationales déterminer ce qui, pour elle, constitue des ressources minimums. Mais, en son article 8, elle précise que « les Etats membres  ne peuvent pas fixer le montant des ressources qu’ils considèrent comme suffisante mais ils doivent tenir compte de la situation personnelle de l’intéressé, dans tous les cas ce montant n’est pas supérieur au niveau en dessous duquel les ressortissants de l’Etat d’accueil peuvent bénéficier d’une assistance sociale ni, lorsque ce critère ne peut s’appliquer, supérieur à la pension minimale de sécurité sociale versée par l’ETAT MEMBRE d’accueil ». L’idée c’est que les Etats ne peuvent pas fixer un revenu trop haut conduisant à accueillir uniquement les ressortissants des autres Etats membres suffisamment riches pour ne pas bénéficier de l’assistance sociale de l’Etat d’accueil.

     

    S’agissant des membres de la famille ressortissant d’Etat tiers, il y a une obligation spécifique à leur charge : dans un délai inférieur à trois mois, à compter de leur entrée sur le territoire, ils doivent demander une carte de séjour de membre de la famille d’un citoyen européen. Cela est automatiquement accordé dès que le lien est établi, c’est donc un acte constitutif de droit.

     

    3.  Le séjour permanent

     

    C’est une nouveauté de la directive 2004/38 régi par l’article 16 qui prévoit dans son §1 que « les citoyens de l’Union ayant légalement séjourné pendant une période ininterrompue de cinq ans sur le territoire de l’ETAT MEMBRE d’accueil acquiert le droit de séjour permanent sur son territoire. Ce droit n’est pas soumis aux conditions prévues au chapitre 3 (conditions de détention d’une assurance sociale et de ressources minimums ».

     

    Le §2 prévoit que « le §1 s’applique également aux membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre et qui ont séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans avec le citoyen de l’Union dans l’ETAT MEMBRE d’accueil ».

     

    Au terme du §3 : « la continuité du séjour n’est pas affectée par des absences temporaires ne dépassant pas au total six mois par an, ni par des absences plus longues pour l’accomplissement d’obligations militaires ou par une absence ininterrompue de douze mois consécutifs au maximum pour des raisons importantes telle qu’une grossesse et un accouchement, une maladie grave, des études ou une formation professionnelle, ou le détachement pour des raisons professionnelles dans un autre Etat membre ou un pays tiers. ».

     

    Le §4 prévoit que « une fois acquis, le droit de séjour permanent ne se perd que par des absences d’une durée supérieure à deux ans consécutifs de l’Etat membre d’accueil ».

     

    Pour les retraités qui terminent leur carrière professionnelle dans l’Etat membre d’accueil la durée passe à trois ans pour obtenir un droit de séjour permanent. Concernant les membres de la famille d’un citoyen européen qui bénéficie d’un séjour permanent ont le droit à une carte de séjour de 10 ans automatiquement renouvelable.

     

    Le droit au séjour permanent présente deux intérêts majeurs : une fois le droit au séjour obtenu, il n’y a plus à prouver la détention d’une assurance sociale et d’un minimum de ressources et les conditions d’expulsion des ressortissants qui bénéficient d’un tel droit au séjour sont durcies.

     

    §3. Le droit à des conditions de vie normale

     

     

    Ce droit se manifeste à travers le principe d’égalité de traitement, c'est-à-dire que le ressortissant d’un autre Etat membre doit être traité comme le national, notamment dans le domaine professionnel mais aussi dans le domaine social et le domaine fiscal. Il est expressément prévu par l’article 24 de la directive 2004/38 qui prévoit que « tout citoyen qui séjourne sur le territoire de l’ETAT MEMBRE d’accueil en vertu de la présente directive bénéficie de l’égalité de traitement avec les ressortissants de cet Etat membre dans le domaine d’application du traité. Le bénéfice de ce droit s’étend aux membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre dès lors que ceux-ci bénéficient d’un droit au séjour au titre de la directive ».

    Le §2 nuance un peu le champ d’application du principe d’égalité de traitement puisqu’il prévoit que « l’ETAT MEMBRE d’accueil n’est pas obligé d’accorder le droit à une prestation d’assistance sociale durant les trois premiers mois de séjour, ni tenu avant l’acquisition du droit au séjour permanent d’octroyer des aides d’entretien aux études y compris pour la formation professionnelle, sous la forme de bourse d’étude ou de prêt à des personnes autres que les travailleurs salariés ou les travailleurs non-salariés ou les membres de leur famille ».

     

    Le droit au séjour peut donc être limité par les Etats pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

     

     

    SECTION 3. LES LIMITATIONS DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR DES CITOYENS EUROPÉENS PAR DES RÉSERVES D’ORDRE PUBLIC

     

    Dès l’origine, l’on trouve dans les traités des réserves d’ordre public qui permettent de limiter la possibilité pour un travailleur salarié ou indépendant d’exercer dans un autre Etat membre. Les dispositions qui prévoient ces réserves d’ordre public sont énumérées à l’article 45§3 pour les travailleurs salariés et l’article 52§1 pour les travailleurs indépendants, c'est-à-dire le prestataire de service ou celui qui souhaite s’établir dans un autre Etat membre.

     

    Cette formulation est aussi codifiée dans la directive 2004/38 à l’article 27 qui prévoit que « sous réserve des dispositions du présent chapitre, les Etats membres  peuvent restreindre la liberté de circulation et de séjour d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille quelle que soit sa nationalité, pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, ou de santé publique. Ces raisons ne peuvent pas être invoquées à des fins économiques. ». Ces réserves permettent de rappeler que les ressortissants d’autres Etats membres ne sont pas des nationaux, cette précision est importante car le citoyen européen résidant dans un autre Etat membre bénéficie quasiment de tous les droits accordés aux nationaux.

     

    §1. L’encadrement par le droit de l’Union Européenne du champ d’application des réserves d’ordre public

     

    La CJUE a refusé de dégager une notion européenne de l’ordre public car cette dernière varie fortement d’un Etat membre à un autre. Elle laisse donc une grande marge de manœuvre aux Etats membres dans l’identification de ce que recouvre l’ordre public. Son contrôle va donc porter essentiellement sur la mise en œuvre des clauses d’ordre public. La CJUE est venue cependant encadrer les définitions nationales de l’ordre public.

     

    A) La compétence des Etats membres

     

    La notion d’ordre public est propre à chaque état membre, mais elle est généralement définie comme la défense d’intérêts qui sont considérés par l’Etat comme essentiels à la sauvegarde de la société. En France, l’on retrouve la trilogie traditionnelle, l’ordre public englobe la sécurité publique, la santé publique et la tranquillité publique mais le Conseil d'Etat est venu poser d’autres critères.

     

    La seule limite que pose la CJUE c’est que l’intérêt ne doit pas être économique, la préservation de l’emploi n’est donc pas un motif justifiable. La conséquence de la compétence de chaque Etat membre pour définir l’ordre public est donc la grande variabilité de la notion même qui nécessairement constitue une source d’atteintes réelles à la liberté de circulation des personnes.

     

    B) L’encadrement des définitions nationales de l’ordre public

     

    La CJUE a très tôt posé le principe dans un arrêt Van Duyn du 4 décembre 1974 dans lequel elle explique que la portée de la notion d’ordre public ne saurait être déterminée unilatéralement par les Etats membres  sans contrôle des institutions de l’UE. Elle est d’abord venue poser un principe d’interprétation stricte des réserves d’ordre public. Puis dans un arrêt Bouchereau du 21 octobre 1977, la CJUE explique ici que l’atteinte à l’ordre public telle qu’elle découle des dispositions du traité implique une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société. Et la CJUE a continué d’encadrer les Etats membres  dans l’usage des réserves d’ordre public, elle admet seulement l’utilisation de ces réserves pour résoudre des cas individuels et la conséquence c’est que ces réserves d’ordre public ne peuvent pas justifier des réglementations générales.

     

    Cette jurisprudence de la CJUE a été codifiée dans la directive 2004/38 à l’article 27§2 qui prévoit que « les mesures d’ordre public ou de sécurité publique doivent respecter le principe de proportionnalité et être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu concerné, l’existence de condamnations pénales antérieures ne peut à elle seule motiver de telles mesures. Le comportement de la personne concernée doit présenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Des justifications non directement liées au cas individuel concerné ou tenant à des raisons de prévention générale ne peuvent être retenues ».

    La directive 2004/38 met donc en place une gradation des risques pour l’ordre public qui est fonction de la durée de séjour du citoyen européen dans l’ETAT MEMBRE d’accueil. Pour le citoyen européen lambda il suffit d’une atteinte à l’ordre public ou à la sécurité publique ; en revanche pour le citoyen européen qui dispose d’un droit au séjour permanent, pour que l’expulsion soit conforme au droit de l’UE il faut qu’il soit établi une atteinte à des raisons impérieuses d’ordre public ou de sécurité publique. Enfin pour le citoyen européen qui réside dans l’ETAT MEMBRE d’accueil depuis plus de 10 ans ou pour le citoyen européen mineur, le seul motif justifiant l’expulsion est un motif grave de sécurité publique.

     

    S’agissant des motifs de santé publique, l’encadrement est bien plus important découlant notamment et surtout du droit dérivé de l’UE. A l’origine c’était une directive de 1964 qui donnait la liste des maladies seules susceptibles de justifier une interdiction d’entrée sur le territoire, elle faisait notamment référence aux maladies contagieuses telles que celles retenues par l’OMS (tuberculose ; syphilis ; toute maladie présentant un danger grave pour la sécurité publique). Les Etats membres  ont refusé d’inscrire le SIDA dans le cadre de la liste édictée par la directive 2004/38. En effet, ladite directive a codifié tout cela à un article qui prévoit dans son §1 que « les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la libre circulation sont les maladies potentiellement épidémiques, telles que définies dans les instruments pertinents de l’OMS, ainsi que d’autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant qu’elles fassent dans le pays d’accueil l’objet de dispositions de protection à l’égard des ressortissants de l’ETAT MEMBRE d’accueil ».

     

    Le §2 dispose que « la survenance de maladie après une période de trois mois suivant l’arrivée ne peut justifier l’éloignement du territoire », quant au §3 « si des indices sérieux le justifient un Etat membre peut soumettre les bénéficiaires du droit de séjour à un examen médical gratuit dans les trois mois suivant leur arrivée afin qu’il soit attesté qu’ils ne souffrent pas de maladies visées au §1. Ces examens médicaux ne peuvent pas avoir un caractère systématique. ».

     

    La CJUE va regarder si la mesure est proportionnée à l’objectif invoqué par le juge et va aussi s’interroger sur le point de savoir si les garanties procédurales prévues par le droit de l’UE vont être respectées. S’agissant de l’encadrement, il porte notamment sur les garanties de procédure et les garanties de fond.

     

     

    C) Les garanties de procédure

     

    La décision de refus d’accès sur le territoire doit être notifiée à l’intéressé. La lecture de la décision doit permettre à l’intéressé les raisons qui justifient ladite décision. Les motifs d’ordre public et de sécurité publique doivent donc être mentionnées, avec une exception puisque la directive 2004/38 autorise la non communication des justifications si des motifs relevant de la sûreté de l’Etat ne s’y opposent (article 30). La notification ne doit pas seulement mentionner les motifs d’ordre public, mais doit aussi indiquer la juridiction/l’autorité administrative devant laquelle l’intéressé peut introduire un recours et aussi l’indication du délai dans lequel l’intéressé peut introduire un recours.

     

    L’article 31 de la directive 2004/38 identifie les garanties procédurales :

     

    -       toute personne faisant l’objet d’une mesure d’expulsion/d’interdiction d’entrée sur le territoire doit avoir accès aux voies de recours traditionnelles ;

     

    -       les procédures de recours doivent être effectives, c'est-à-dire qu’elles doivent permettre un examen de la légalité de la décision et des faits et des circonstances qui justifient la décision envisagée, le juge doit donc contrôler que la mesure n’est pas disproportionnée par l’objectif ;

     

     

    -       l’intéressé doit pouvoir venir présenter en personne sa défense sur le territoire de l’ETAT MEMBRE d’accueil, sauf si sa présence risque de provoquer un trouble grave à l’ordre public ou lorsque le recours porte sur un refus d’entrée sur le territoire ;

     

    Le principe est le suivant : l’interdiction d’entrée sur le territoire n’est pas définitive. L’article permet une levée de l’interdiction d’accès après un délai raisonnable/un délai de 3 ans.

     

    D) Les garanties de fond

     

    Elles ont été posées à l’origine par la jurisprudence de la CJUE et elles se résumaient à deux principes : le principe de non-discrimination et le principe de proportionnalité.

     

    Le principe de non-discrimination résulte d’un arrêt Adoui et Cornuaille du 18 mai 1982. Les faits sont les suivants : deux femmes se voient opposer un refus d’accès au territoire belge justifié par le fait que ces deux personnes étaient suspectées d’actes de prostitution dans leur pays d’origine. Les deux femmes forment donc un recours contre ce refus d’accès. La particularité est la suivante, la réglementation belge ne condamne pas la prostitution pour ses nationaux, de fait les justifications du refus n’étaient pas pénalement sanctionnées à la base.

     

    La question préjudicielle posée à la CJUE est la suivante : est-ce qu’un Etat membre peut sur le fondement des motifs d’ordre public prévus dans le traité éloigner les ressortissants d’un autre Etat membre et leur refuser l’accès au territoire en raison d’activités non condamnées pénalement pour ses propres ressortissants ?

     

    La CJUE répond de manière négative et pose alors le principe d’égalité de traitement et pose le principe selon lequel un ressortissant de l’Union ne peut se voir refuser l’accès au territoire en raison d’un comportement que l’ETAT MEMBRE ne combat pas par des mesures répressives ou autres mesures réelles et effectives quand ce comportement est le fait de ses propres ressortissants.

     

    Quant au principe de proportionnalité, il faut donc une proportionnalité entre la mesure adoptée et le risque réel que présente l’intéressé pour l’ordre public de l’Etat. L’arrêt de principe date du 28 octobre 1975, intitulé arrêt Rutili. Le fait de ne pas avoir rempli une formalité administrative, comme le fait de ne pas signaler sa présence, ne peut justifier une mesure d’expulsion.

     

    La directive 2004/38 ajoute une nouvelle condition de fond à son article 28§1 qui prévoit que « avant de prendre une décision d’éloignement du territoire, pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique, l’ETAT MEMBRE tient compte notamment de la durée de séjour de l’intéressé sur son territoire, de son âge, de son état de santé, de sa situation familiale et économique, de son intégration sociale et culturelle dans l’ETAT MEMBRE d’accueil et de l’intensité de ses liens avec son pays d’origine ».

     

    Cas pratique :

     

    Faits :

     

    Un ressortissant italien âgé de 50 ans réside légalement en Allemagne depuis 1987 et qui est condamné en 2006 à 7 ans de prison pour viol sur mineure à l’encontre de la fille de sa compagne. Les faits ont été commis en 1990 et 2001. Ce ressortissant a bénéficié d’un permis de séjour jusqu’en 2002, mais a omis de le faire renouveler. Entre 2002 et 2013, il n’a pas suivi de scolarité ni de formation professionnelle et

     

    a seulement travaillé par intermittence. S’agissant de sa situation personnelle, il a quatre frères et sœurs dont une partie vivent en Allemagne (+ sa mère) et l’autre partie en Italie.

     

    Au lendemain de sa condamnation pénale, les autorités allemandes prennent la décision de l’enjoindre de quitter le territoire sous peine d’expulsion et cette décision est exécutoire à la fin de sa peine. L’avocat du condamné invoque alors une violation de la directive 2004/38 et des dispositions relatives à la citoyenneté.

     

    La première question posée est celle de savoir si la décision d’éloignement peut être justifiée par le fait que le ressortissant italien résidant en Belgique n’avait plus de titre de séjour ? Ensuite, cette décision peut-elle être justifiée au regard du droit de l’UE par des motifs d’ordre public ?

     

    S’agissant de la première question, elle revient à se demander si le renouvellement par l’intéressé de son titre de séjour peut justifier la décision des autorités allemandes. Peut-on considérer qu’après 2002 le ressortissant italien bénéficie tout de même d’un titre de séjour au regard du droit de l’UE ? Le principe posé par le droit de l’UE est le suivant : le titre de séjour n’a pas besoin d’être justifié par un titre formel. En quelle qualité, le ressortissant italien aurait pu obtenir un titre de séjour légal ? Par sa qualité de travailleur, il aurait pu bénéficier d’un titre de séjour mais ce n’est pas certain car il a seulement travaillé par intermittence. En tant que citoyen européen, le ressortissant peut-il se prévaloir du droit au séjour ? Cela découle de la directive 2004/38 et de sa liste donnée de différents types de séjour. La question qui se pose est celle de savoir s’il peut se prévaloir du droit au séjour permanent ? Avec la difficulté que, en l’espèce, le droit au séjour permanent a été donné avant l’entrée en vigueur de ladite directive. La CJUE avait déjà été saisie de la question de savoir si l’on pouvait prendre en compte des périodes antérieures à la directive pour faire bénéficier à un ressortissant du droit de séjour permanent ? La CJUE a adopté une réponse positive du 7 octobre 2010. La conséquence en l’espèce c’est que le ressortissant se trouve dans la situation où il pourrait se prévaloir du droit au séjour permanent lui permettant de se prévaloir du droit au séjour légal au moment de son entrée en prison.

     

    Quant à la deuxième question, la décision peut-elle être fondée sur l’atteinte à l’ordre public ? La directive 2004/38 permet de justifier des mesures d’éloignement par des motifs d’ordre public, or il y a une gradation des mesures d’ordre public selon la durée de séjour du ressortissant dans l’EM. En l’espèce, le requérant – si l’on admet qu’il est en situation légal depuis le départ – réside en Allemagne depuis 1987 et cela fait donc plus de 15 ans qu’il y réside. Au regard de la directive 2004/38, les seuls motifs qui peuvent justifier une mesure d’expulsion ce sont des motifs graves d’atteinte à la sécurité publique. La CJUE est venue préciser la notion de motif grave dans un arrêt Tsakouridis dans lequel elle explique que, en se prévalant de raisons impérieuses ou de motifs graves, le législateur a manifestement entendu limiter les mesures fondées sur des motifs d’ordre public à des circonstances exceptionnelles. Dans le cas d’espèce la nécessité d’éloigner le ressortissant peut relever de la notion de motifs graves d’ordre public, pour autant la Cour avait décidé que la mesure adoptée par les autorités nationales ne semble pas conforme au droit de l’UE en raison de son automaticité. La directive 2004/38 est venue apporter des garanties dans une telle hypothèse : elle prévoit que « lorsqu’une mesure d’éloignement est exécutée plus de deux ans après son adoption, les Etats membres  doivent vérifier l’actualité et la réalité de la menace pour l’ordre public ou la sécurité publique que présente l’intéressé. ». Conformément à l’article 28§1 doit aussi être pris en compte la situation personnelle de l’intéressé (âge, santé, durée de séjour, liens familiaux, etc.). En l’espèce, la décision des autorités administratives n’apprécie pas la situation personnelle du ressortissant et donc cela n’est pas conforme au droit dérivé de l’UE.

     

     

     

     

     

    Chapitre 2. Les libertés professionnelles

     

     

    La liberté de circulation et de séjour n’a été reconnue dans les traités que pour permettre l’exercice des libertés professionnelles prévues par ce même traité et notamment exercer une activité salarié ou indépendante dans un autre Etat membre.

     

    A ce titre le traité reconnait trois libertés :

     

    -      Une liberté qui s’adresse aux travailleurs salariés : la liberté de pratiquer une activité salariée dans un autre Etat membre ;

    -      Les deux autres libertés s’adressent aux travailleurs indépendants qui peuvent s’établir dans un autre Etat membre et prester un service dans un autre Etat membre liberté d’établissement et liberté de prester ;

     

    Ces trois libertés sont régies par des dispositions spécifiques qui se traduisent par un régime assez similaire à savoir un principe d’interdiction des entraves à ces différentes libertés avec en contrepartie une possibilité pour les Etats membres  de justifier certaines entraves, soit en vertu des dispositions des traités, soit sur le fondement de la jurisprudence de la CJUE. Ces libertés sont régies par certains principes communs.

     

     

    SECTION 1. LES RÈGLES COMMUNES APPLICABLES AUX LIBERTÉS PROFESSIONNELLES

     

    Deux règles principales ont vocation à faciliter l’exercice de toutes les libertés professionnelles :

     

    -      Principe d’égalité de traitement

     

    -      Principe de reconnaissance mutuelle des qualifications à des fins professionnelles

     

    §1. Le principe d’égalité de traitement

     

     

    L’égalité de traitement peut avoir plusieurs aspects sur les travailleurs :

     

    -   Elle recouvre le principe de non-discrimination en raison de sa nationalité, c'est-à-dire que le travailleur communautaire ressortissant d’un autre Etat membre doit être traité comme le travailleur national ;

     

    -      Elle implique l’interdiction des discriminations fondées sur la race, l’origine ethnique, les religions, l’âge ou l’orientation sexuelle (cf. article 19 TFUE au profit du citoyen européen) ;

     

    -      Il y a égalité de traitement entre travailleur féminin et travailleur masculin, dès l’origine on trouve une disposition dans le traité. Aujourd’hui c’est l’article 157 du TFUE qui prévoit une égalité de rémunération entre homme et femme pour un même travail.

     

    Le principe de non-discrimination en raison de la nationalité apparait comme une condition de la réalisation effective des trois libertés citées auparavant. La conception du principe d’égalité de traitement en DUE est beaucoup plus large que celle que l’on reconnait en droit public français.

     

    En droit de l’UE, le principe de l’égalité de traitement suppose un traitement identique de situations identiques et il interdit de traiter de manière différente des situations similaires mais aussi de traiter de manière identique des situations différentes. Le principe d’égalité en droit français interdit de traiter différemment des personnes qui se retrouvent dans une même situation, en revanche il n’existe pas d’obligation de traiter différemment des usagers se trouvant dans une situation différente.

     

    Le droit de l’UE prévoit aussi des discriminations positives et peut conduire dans certaines hypothèses à des discriminations à rebours.

     

    La discrimination positive est lorsque le droit intervient pour favoriser une catégorie de personnes. Cette discrimination positive est autorisée par certaines dispositions du DUE et notamment par l’article 157 TFUE. L’article 157 §1 prévoit que : « Chaque Etat membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. ».

     

    L’article 157 §4 prévoit une possibilité de discrimination positive : « Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. ».

    Dans certains cas, le DUE permet des discriminations à rebours. Une discrimination dite à rebours est l’hypothèse où l’application du DUE conduit à faire en sorte que le national soit moins bien traité que le ressortissant d’un autre Etat membre qui se trouve sur le territoire d’un Etat (exemple : le droit au regroupement familial).

     

     

    A) Les fondements du principe d’égalité de traitement

     

    Le principe d’égalité de traitement est consacré à la fois par le droit primaire, par le droit dérivé et aussi par la jurisprudence de la CJUE.

     

    1) Une consécration par le droit primaire

     

    Le principe de l’égalité de traitement est consacré de manière générale au profit du citoyen européen, puis ensuite de manière spécifique au profit du travailleur salarié, du prestataire de service et de celui qui souhaite s’établir dans un autre Etat membre.

    S’agissant du citoyen de l’UE, c’est l’article 18 TFUE qui prévoit que « dans le domaine d’application du traité est interdit toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». C’est la clause générale de discrimination. Elle n’a vocation à s’appliquer que lorsque les autres dispositions spécifiques du traité ne peuvent pas s’appliquer (exemple : pour les enfants et les étudiants).

     

    Pour le travailleur spécifique, l’article 45 TFUE prévoit que « la libre circulation des travailleurs implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des Etats membres  en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. ». S’agissant de la liberté d’établissement, l’article 49, alinéa 2 prévoit que « la liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d’entreprise dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants. ».

     

    S’agissant de la libre prestation de service, il faut se référer à l’article 57&al3 qui prévoit que le prestataire peut pour l’exercice de sa prestation exercer à titre temporaire son activité dont le pays où la prestation est fournie dans les mêmes conditions que celle que son pays impose à ses propres ressortissants.

     

    2) Un principe repris dans le droit dérivé

     

    Cf. article 24 de la directive 2004-38 intitulé « égalité de traitement ».

     

    3) Un principe repris par la jurisprudence de la Cour

     

    La CJUE est venue consacrer un principe d’égalité de traitement en tant que principe général du DUE dans un arrêt Ruckdeschen du 19 octobre 1977 où elle y fait référence, la CJUE applique à des situations non prévues par le traité le principe d’égalité de traitement. En effet, le principe d’égalité de traitement n’étant consacré qu’aux travailleurs, en dégageant un principe général du droit la CJUE a donc permis l’application du principe à des situations qui ne concernaient pas le travailleur communautaire.

     

    C)         Le champ d’application

     

    1) Les bénéficiaires de l’égalité de traitement

     

    Ce sont, à l’origine, seulement les travailleurs communautaires indépendants ou salariés, puis le droit dérivé a admis que les membres de la famille du travailleur salarié ou indépendant pouvaient bénéficier à titre dérivé du principe d’égalité de traitement.

     

    Avec l’article 18 TFUE ce sont aujourd’hui tous les citoyens européens travailleurs ou non qui peuvent bénéficier de ce principe. Par conséquent, des citoyens non actifs peuvent contester des réglementations nationales dès lors que, par le biais de leur situation, ils entrent dans le champ du DUE. Cette extension du champ des bénéficiaires a permis de faire rentrer dans le champ du DUE des règlements qui n’entrent pas dans le champ de l’UE.

    Dans un arrêt Garcia Avello du 2 octobre 2003, une question préjudicielle était posée à la CJUE. En l’espèce, une mère espagnole et un père belge résident en Belgique et ont des enfants sur le territoire belge. Le nom reconnu aux enfants est celui du père, or les parents souhaitent que conformément à la réglementation espagnole le nom du père et de la mère puissent être accolés. Le Gouvernement belge refusant leur demande, les parents contestent alors ce refus et invoquent la violation du principe d’égalité de traitement tel qu’on le connait aujourd’hui à l’article 18. La CJUE établit que les enfants se trouvent dans une situation différente puisqu’ils ont la double nationalité et la CJUE estime que cette situation place les enfants dans une situation différente des enfants belges qui n’ont qu’une nationalité, de fait ces enfants doivent avoir un traitement différent.

     

     

    2) Les entraves à la liberté professionnelle proscrites par l’égalité de traitement

     

    Le principe est simple, il y a interdiction des entraves à l’exercice des libertés professionnelles. La notion d’entrave a été appréhendée très largement avec pour conséquence que sont prohibées les discriminations directes mais aussi les discriminations indirectes, par ailleurs la CJUE admet également que des réglementations indistinctement applicables (s’appliquant à la fois aux nationaux et aux ressortissants d’autres EM) soient contraires au principe de non-discrimination en raison de la nationalité dès lors qu’elles rendent plus difficile l’accès à la profession.

     

    Dans un arrêt important, dit arrêt O’Flyn du 23 mai 1996, la CJUE explique qu’une disposition de droit national doit être considéré comme indirectement discriminatoire dès lors qu’elle est susceptible par sa nature même d’affecter davantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux, et qu’elle risque par conséquent de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il n’est pas nécessaire à cet égard de constater que la disposition en cause affecte en pratique une proportion substantiellement plus importante de travailleurs migrants, il suffit de constater que cette disposition est susceptible de produire un tel effet. La CJUE transpose la notion d’entrave qu’elle a développée en matière de liberté de circulation des marchandises notamment dans le cadre de la jurisprudence Dassonville.

     

    Pendant longtemps, on a eu des activités qui étaient confiées exclusivement aux nationaux, aujourd’hui on a encore des conditions de nationalité qui peuvent être légitimées au regard des dispositions des traités. Ce sont, en général, des dispositions qui peuvent limiter des libertés professionnelles lorsque ces activités comportent une exécution directe à la puissance publique.

     

    S’agissant des discriminations indirectes, ce sont des législations qui vont utiliser des critères qui ne sont pas des critères de nationalité mais qui en réalité sous couvert d’autres critères on retrouve le critère de nationalité.

     

    Quant aux réglementations indistinctement applicables qui peuvent entraver les libertés professionnelles, il faut ici se référer à un exemple jurisprudentiel dans un arrêt Bossman du 15 décembre 1995 dans lequel était en cause une réglementation qui émanait d’associations sportives avec une particularité par rapport aux entraves classiques, ici la réglementation en question dans cet arrêt réglementer l’exercice professionnel du foot en posant la condition suivante : un joueur professionnel de foot ne peut être employé par un club d’un autre Etat membre que si, à l’expiration de son contrat, l’autre club verse au club d’origine une indemnité de transfert. Cette réglementation a été jugée contraire au DUE car elle dissuadait le joueur en question de quitter son club d’origine.

     

    Toute réglementation qui soumet des dispositions à autorisation peut constituer une entrave à la liberté de circulation des travailleurs car elle rend l’accès plus difficile aux ressortissants d’EM. Cette conception large des entraves comme en matière de libre circulation des marchandises est contrebalancée par la possibilité reconnue aux Etats membres de justifier ces entraves soit par des motifs reconnus expressément par les traités (exemple d’ordre public ou de sécurité publique), soit par des raisons impérieuses d’intérêt général (exigences impératives d’intérêt général).

     

    4)          Les droits reconnus aux travailleurs au nom du principe d’égalité de traitement

     

      Dans le domaine professionnel : Cela implique que le travailleur migrant doit pouvoir accéder à l’emploi dans les mêmes conditions que les nationaux et doit pouvoir exercer son activité professionnelle dans les mêmes conditions que les nationaux. S’agissant de l’accès à l’emploi, cela interdit toutes les réglementations soient qui vont réserver l’accès des professions aux nationaux, soit qui vont imposer des conditions plus rigoureuses pour le recrutement ou pour l’accès aux professions. Mais cela interdit toutes les réglementations qui, en apparence, s’appliquent de la même manière aux nationaux et aux ressortissants d’autres Etats membres mais qui de facto vont pénaliser les ressortissants des autres Etats membres s’agissant de l’accès à telle ou telle profession. S’agissant de l’égalité dans l’exercice de la liberté professionnelle, une fois qu’un ressortissant exerce une profession à titre salarié ou à titre indépendant, il doit pouvoir l’exercer dans les mêmes conditions que les nationaux. Pour le travailleur salarié, cela implique qu’il soit soumis au même régime que les nationaux s’agissant de la promotion, de la rémunération, des conditions de licenciement, et de l’accès aux droits syndicaux.

     

     

      Domaine social et domaine fiscal : L’extension du principe d’égalité de traitement au domaine social et fiscal a été conçue comme un accessoire indispensable à l’exercice de la liberté professionnelle. Un ressortissant d’un autre Etat membre viendra travailler dans un autre Etat membre que s’il travaille dans des conditions normales et qu’il vit avec sa famille dans des conditions de vie normale, dès lors il pourra bénéficier des mêmes avantages sociaux et fiscaux que les nationaux. En matière sociale, cela a des implications sur le régime de la sécurité sociale et sur les avantages sociaux dont pourra bénéficier le ressortissant d’un autre Etat membre qui travaille en France.

     

    Le règlement 1408-71 prévoit que « les personnes qui résident sur le territoire de l’un des états membres, conformément au traité, sont soumises aux obligations et aux bénéfices de la législation de la sécu sociale de tous les Etats membres  dans les mêmes conditions que les ressortissants. ». A ce titre, un ressortissant doit pouvoir bénéficier des avantages liés à la sécurité sociale.

    S’agissant des avantages fiscaux et sociaux : le principe d’égalité de traitement en matière sociale et fiscale découle du règlement 1612-68 qui a été abrogé et qui est désormais un règlement en date du 5 avril 2011, le règlement 492-2011 dont l’article 7 §2 prévoit que « les travailleurs migrants ont le droit aux mêmes avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux avec une précision pour les avantages sociaux ».

    Dans un arrêt Réina du 14 janvier 1982: la CJUE explique que les avantages sociaux sont tous ceux qui, liés ou non à un emploi, sont généralement reconnus aux travailleurs nationaux en raison principalement de leur qualité objective de travailleur ou du simple fait de leur résidence sur le territoire national. De fait l’extension aux travailleurs ressortissants d’autres Etats membres apparaît dès lors comme apte à faciliter leur mobilité à l’intérieur de la communauté. La conséquence de cette jurisprudence n’est pas des moindres, un nombre très important de législations sont entrées dans le champ de l’application des traités. Toutes législations sociales, pour être conformes au DUE, ne devaient plus prévoir de condition de nationalité.

     

    La conséquence est que la conception large du principe d’égalité de traitement a conduit à une extension du champ d’application du DUE avec une notion large de l’entrave, de la notion de bénéficiaire, et de la notion de l’avantage social.

     

     

    §2. La reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications à des fins professionnels

     

    L’article 53 TFUE est la seule disposition qui y fait référence de façon explicite, au terme du §1 : « Afin de faciliter l’accès aux activités non salariés et leur exercice, le conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire arrêtent des directives visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres ainsi qu’à la coordination des dispositions législatives réglementaires et administratives des Etats membres  concernant l’accès aux activités non salariées et à l’exercice de celles-ci. ».

     

    En vertu de la jurisprudence de la CJUE, en l’absence de mesures communautaires concernant l’harmonisation des conditions d’accès aux activités, les Etats membres  restent en principe compétents pour définir les connaissances et aptitudes générales commerciales ou professionnelles nécessaires à l’exercice des activités en cause et pour exiger la production d’un diplôme, certificat ou autres titres attestant que les intéressés possèdent ces connaissances ou aptitudes.

     

    Lorsqu’il n’y a pas d’harmonisation, l’Etat peut décider que pour exercer telle profession il faut tel diplôme et ce diplôme peut être national. Avec une conséquence, si un ressortissant d’un autre Etat membre souhaite exercer cette profession en France il faut passer le diplôme français.

     

    Il faut alors mettre en place un système de reconnaissance mutuelle des diplômes. Sur le fondement de l’article 53, on a eu deux types de directives qui ont été adoptées :

     

    - Des directives sectorielles : directives adoptées par profession et qui concernent 3 secteurs : 

    o profession de la santé ;

    o   profession d’architecte ;

     

    o     profession d’avocat.

     

    L’objet de ces directives : harmoniser les conditions d’obtention des diplômes et principe d’équivalence entre les différents diplômes

     

     

    -      Des directives générales : l’élaboration des directives sectorielles étaient extrêmement lourdes et c’est pourquoi on a décidé de passer par le biais d’une directive générale qui est un système généralisé de reconnaissance des systèmes des diplômes. La directive actuelle en vigueur est une directive du 7 décembre 2005 relative à la qualification des reconnaissances professionnelles. L’objectif poursuivi est de faciliter l’accès à la profession pour les ressortissants des autres Etats membres aux différentes professions.

     

     

    SECTION 2. LE RÉGIME SPÉCIFIQUE RÉGISSANT CHAQUE LIBERTÉ PROFESSIONNELLE

     

    -      Articles 45 à 48 concernent l’exercice de la liberté de circulation des travailleurs salariés ;

     

    -      Articles 49 à 55 concernent le droit d’établissement ;

     

    -      Articles 56 à 62 concernent la libre prestation de service ;

     

    §1. La liberté de pratiquer une activité salariée dans un autre Etat Membre

     

     

    Cette liberté repose sur un principe d’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs, compensé par une possibilité pour les Etats membres  de justifier et de permettre le maintien des entraves à celle-ci.

     

    A) L’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs salariés

     

    Le régime résulte de l’article 45 TFUE :

     

    -      §1 : « la liberté de circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de l’Union ».

     

    -      §2 : « l’abolition de toutes discriminations fondées sur la nationalité entre les travailleurs des Etats membres  en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. ».

    -      §3 : « le droit sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de

     

    santé publique, de répondre à des emplois effectivement offerts, de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des états membres, de séjourner dans un Etat membre afin d’y exercer un emploi et de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi. »

     

    Au regard de ces dispositions, cela implique l’interdiction des entraves directes, des entraves indirectes et l’interdiction des mesures indistinctement applicables qui conduisent à limiter l’accès aux emplois salarié.

     

    B) Les justifications pouvant être invoquées par les Etats pour maintenir une entrave à la liberté de circulation des travailleurs

     

    Comme en matière de liberté de circulation de marchandises, on trouve deux types de justifications :

     

    -      Les justifications textuelles :

     

    o     Article 45 §3 TFUE : possibilité qui est reconnu par cet article de limiter la liberté d’exercer une activité de salarié par un Etat pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Cela implique que la qualité de travailleur communautaire n’empêche pas l’Etat d’expulser la personne pour ces raisons ;

     

    o     Article 45 §4 : « les dispositions relatives à la liberté de circulation des travailleurs salariés ne sont pas applicables aux emplois de l’administration publique ». Cette disposition est formulée de manière générale et donc la question de ce qu’il fallait entendre par emploi de l’administration publique s’est posée.

     

    â–ª      La CJUE est venue donner une définition stricte de la notion de l’administration publique et surtout elle a donné une définition communautaire, ainsi « sont des emplois dans l’administration publique, les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat et des autres collectivités publiques ».

     

    Cela recouvre en réalité des hypothèses restreintes, tous les emplois liés au maintien de l’armée, la gendarmerie, etc. Entrent aussi dans le champ toutes les administrations qui vont exercer une fonction d’une particulière importance pour l’Etat (administration fiscale ou la diplomatie). Sont aussi concernés tous les emplois qui dans les ministères ou les collectivités correspondent à des activités liées au pouvoir de décision ou à l’élaboration et à l’application du droit.

     

    Cette réglementation a eu un impact direct sur le statut des fonctionnaires en France, puisque pour être fonctionnaire il fallait avoir la nationalité française. Le statut a été modifié en 1999 puis en 2005, depuis 1999 le principe est que la fonction publique peut être exercée par des nationaux et des ressortissants des autres Etats membres et ce n’est qu’à titre d’exception que l’accès de certains concours est réservé aux nationaux (profession liée à l’exercice de prérogative de puissance publique).

     

    -      Les justifications jurisprudentielles : ici il faut que la réglementation soit proportionnée et nécessaire à l’objectif poursuivi. La nécessité implique un objectif de cohérence et la proportionnalité demande de regarder s’il n’y a pas des moyens moins attentatoires pour arriver au même résultat.

     

    Cas pratique :

     

    Madame X ressortissante luxembourgeoise, née en 1955, réside en Allemagne avec son mari à proximité de la frontière luxembourgeoise et a accompli l’ensemble de sa carrière professionnelle au Luxembourg, elle se retrouve au chômage alors qu’elle a 52 ans. Restée au chômage depuis plus d’un an et elle est finalement engagée par une société luxembourgeoise dans le cadre d’un CDI. La société introduit auprès de l’administration de l’emploi du Luxembourg une demande d’aide à l’embauche qui est prévue par le Code du Travail luxembourgeois. Cette aide à l’embauche est automatiquement accordée aux sociétés qui embauchent des chômeurs âgés de plus de 45 ans. Mais cette aide aux entreprises est subordonnée à la condition que le chômeur soit inscrit auprès d’un bureau de placement luxembourgeois (équivalent de l’ANPE) tout en sachant que pour être inscrit dans un bureau de placement il faut résider au Luxembourg.

     

    La société se voit opposer un refus de l’administration luxembourgeoise puisqu’elle réside en Allemagne. La réglementation nationale luxembourgeoise a donc pour objectif la promotion de l’embauche. Contestation du refus de faire bénéficier Mme X de l’aide et elle invoque les dispositions relatives au DUE : les dispositions invocables en l’espèce sont celles relatives à la liberté de circulation des travailleurs salariés.

     

    Est-ce que une telle réglementation constitue une entrave à la liberté de circulation des travailleurs salariés ? Est-ce que cette réglementation même si elle constitue une entrave peut être justifié par le gouvernement luxembourgeois ?

     

    Cette réglementation introduit une différence de traitement entre d’une part les chercheurs d’emplois résidant au Luxembourg et ceux résidant dans d’autres états membres. La conséquence de cette réglementation est la suivante : il est susceptible que les employeurs luxembourgeois recrutent des chômeurs résidant dans d’autres états membres.

     

    Il est évident qu’une telle réglementation constitue une entrave au sens de l’article 45. Elle est susceptible de rendre plus difficile l’accès au travail. La question qui se pose est de savoir si le gouvernement luxembourgeois peut justifier l’existence d’une telle réglementation ?

     

    Selon le gouvernement, cela se justifie par une protection de l’embauche mais encore faut-il que cette réglementation soit nécessaire et proportionnée à l’objectif poursuivi.

     

    La réglementation apparait cohérente à l’objectif poursuivi mais est-elle proportionnée ? En l’espèce le caractère proportionnel de la mesure est discutable car elle exclut Mme X de bénéficier de alors même qu’elle a accomplit l’ensemble de sa carrière au Luxembourg et qu’elle a été vraiment intégrer au marché de l’emploi = donc disproportionnée et il pouvait y avoir une mesure moins attentatoire. Conséquence : la réglementation nationale est contraire à l’article 45 TFUE.

     

    §2. La liberté de s’établir dans un autre Etat Membre

     

     

    Le régime applicable aux travailleurs indépendants qui souhaitent s’établir dans un Etat membre et ceux qui souhaitent prester un service dans cet Etat membre ne sera pas le même.

     

     

    A) Définition de la liberté d’établissement

     

    Cette liberté d’établissement n’est pas définie dans le traité de manière précise, car l’article 49 TFUE pose le principe de l’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre et il prévoit que cette interdiction s’étend aussi à la création d’agences de succursales ou de filiales par les ressortissants d’un Etat membre établit sur le territoire d’un autre Etat membre.

     

    La liberté d’établissement s’entend donc comme le droit reconnu aux ressortissants des Etats membres  d’accéder aux activités non salariées sur le territoire de cet Etat au moyen d’une implantation matérielle (ex : location de bureaux) et le cas échéant juridique (création de succursales/filiales). La CJUE est venue préciser cette définition :

     

    -       Arrêt Factortame du 25 Juillet 1991 : dans cet arrêt la CJUE explique que la notion d’établissement comporte l’exercice effectif d’une activité économique au moyen d’une installation stable dans un autre Etat membre pour une durée déterminée ;

     

    -       Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995 : la CJUE explique ici que la liberté d’établissement implique la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer de façon stable et continue à la vie économique d’un Etat membre autre que son Etat d’origine et d’en tirer profit favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de la communauté, dans le domaines des activités non salariées.

     

     

    Ici l’idée de participation de façon stable ou d’installation stable dans l’Etat d’accueil est très importante, car la personne qui va venir prester un service ne s’installe pas de manière stable et ne participe pas de façon stable à la vie économique. Ce qui ressort de la jurisprudence de la CJUE c’est qu’une personne, notamment une personne morale, peut être établie dans plusieurs états membres.

     

    La liberté d’établissement recouvre deux formes d’établissements, c'est-à-dire qu’elle recouvre le droit à l’établissement principal et le droit à l’établissement secondaire.

     

    S’agissant du droit à l’établissement principal prend essentiellement deux formes :

     

    -       Création ex nihilo d’une société, d’un cabinet, ou d’un établissement principal dans un autre Etat membre que celui dont il a la nationalité ;

     

    -       Migration d’un établissement principal préexistant : la migration du siège social d’une société d’un Etat membre à l’autre se heurte à de nombreux obstacles, et notamment des obstacles fiscaux.

     

    !      En France le transfert d’un siège social s’analyse comme une cessation d’activités, avec des conséquences fiscales extrêmement lourdes comme l’exigibilité immédiate de tous les impôts imposés par la liquidation.

     

    S’agissant du droit d’établissement secondaire, il ne peut s’exercer que si la personne physique ou morale détient déjà un établissement principal dans l’un des Etats membres  de l’UE. L’article 49 TFUE énumère un certain nombre de formes d’établissement secondaire :

     

    -       l’agence : forme d’établissement secondaire qui repose sur la technique du mandat ;

     

    -       la succursale : établissement dépourvu de la personnalité morale et qui ne va pas être juridiquement autonome de la société mère ;

     

    -       la filiale : établissement dotée de la personnalité morale et va donc être juridiquement indépendant de la société mère mais reste économiquement dépendant de celle-ci.

     

    La question qui s’est posée est celle de savoir si cette liste est limitative ? Ou, la liberté d’établissement peut-elle bénéficier à d’autres formes d’établissements secondaires ? La CJUE a estimé que la liste n’était pas limitative, il faut seulement que l’implantation du ressortissant dans l’autre état membre, quelle que soit sa forme, permette à celui-ci de participer de manière stable à la vie économique du pays. Cette implantation doit donc illustrer une présente permanente du ressortissant dans l’Etat Membre.

     

    B) Les bénéficiaires de la liberté d’établissement

     

    Les bénéficiaires sont à la fois les personnes physiques mais aussi les personnes morales.

     

    S’agissant des personnes physiques une condition de nationalité est posée pour pouvoir bénéficier de cette liberté d’établissement, il faut donc avoir la nationalité d’un Etat membre et se trouver dans le champ d’application du DUE, il faut que la situation de la personne physique révèle un élément d’extranéité.

     

    S’agissant des personnes morales, leur liberté d’établissement découle de l’article 49, alinéa 2 du TFUE : « La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants ». Un ressortissant d’un autre Etat membre ou d’une autre société doit avoir la possibilité de créer des sociétés selon les conditions prévues par le droit national pour ses propres ressortissants dans n’importe quel autre Etat membre.

     

    L’article 54 TFUE visé par l’article 49 donne des indications sur la notion de société, il prévoit en son premier alinéa que : « Les sociétés constituées en conformité de la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union sont assimilées, pour l'application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des états membres. ». Il faut donc que les sociétés aient été créées en conformité avec la législation d’un état membre, et dans le cadre d’un établissement secondaire il faut que la société mère ait été installée sur le territoire d’un Etat membre.

     

    L’alinéa 2 de l’article 54 explique que : « Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif. ». Cela montre que le DUE retient une définition large de la notion de société.

     

    C) Régime applicable à la liberté d’établissement

     

    Le traité pose un principe d’interdiction des entraves à la liberté d’établissement qui est entendu très largement par la CJUE, le traité et la jurisprudence permettent cependant aux Etats membres de maintenir certaines réglementations qui portent atteinte à cette liberté avec le principe que toutes ces exceptions doivent être interprétées restrictivement. La liberté d’établissement se distingue de la liberté de circulation des travailleurs en ce qu’elle est exclusivement régie par les dispositions du traité.

     

    1) L’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement

     

    L’article 49 TFUE prévoit donc l’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans un autre état membre, mais aussi l’interdiction des restrictions à la création d’agents, de succursales ou de filiales par des ressortissants d’un Etat membre établis sur le territoire d’un autre Etat membre.

     

    Cette interdiction suppose donc implicitement une interdiction des discriminations en raison de la nationalité et donc une obligation pour les Etats membres  de traiter de la même manière que leurs nationaux les travailleurs indépendants qui souhaiteraient s’établir sur leur territoire. L’égalité de traitement s’applique certes au travail – cela implique donc une égalité dans l’accès de l’activité professionnelle et dans l’exercice de celle-ci – mais aussi en matière fiscale et également au niveau social.

     

    La CJUE a adopté une conception très large de l’entrave se traduisant de deux manières :

     

    -     Origine de l’entrave : elle s’entend par une mesure émanant d’un Etat membre mais la CJUE a étendu l’origine potentielle de l’entrave en estimant que l’entrave pouvait trouver son fondement dans un acte d’une personne privée dotée de prérogatives de puissance publique, mais elle a aussi admis que des entraves pouvaient être constituées par des comportements privés. Dans un arrêt Viking du 11 décembre 2007, l’origine de l’entrave venait de l’action collective des salariés engagée par un syndicat, la CJUE a donc considéré que cette action constituait une entrave à la liberté d’établissement.

     

    -     Contenu de l’entrave : il est apprécié très largement, et peuvent donc constituer des entraves à la liberté d’établissement des formes de discrimination directe, des formes de discrimination indirecte, mais aussi des réglementations indistinctement applicables dès lors qu’il est démontré qu’elles entravent la liberté d’établissement ou qu’elles la rendent plus difficile.

     

    o     Discrimination directe : réglementation nationale posant une condition de nationalité pour l’accès/exercice d’une profession, discrimination fiscale en raison du siège social ;

     

    o   Discrimination indirecte : condition de résidence par exemple ;

     

    o     Réglementation indistinctement applicable : l’exigence d’un diplôme ou l’exigence d’obtenir une autorisation pour exercer une activité professionnelle ;

     

     

    2) Les dérogations à la liberté d’établissement

     

    a). Les dérogations textuelles

     

    Il existe deux dérogations textuelles comme en matière de liberté de circulation des travailleurs et on les trouve aux articles 51 et 52 TFUE, ce sont donc des dérogations liées à des considérations d’ordre public, de santé publique et de sécurité publique.

     

    L’article 52 TFUE pose une réserve d’ordre public, de santé publique et de sécurité publique, il prévoit que : « Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. ». Cela permet à un Etat membre de refuser l’accès à son territoire à une personne qui souhaite s’y établir si elle présente des dangers dits d’ordre public, la mesure d’expulsion/d’interdiction d’accès au territoire soit nécessaire et proportionnée au risque que représente l’individu pour l’ordre public, la santé publique ou la sécurité publique.

     

    Selon l’article 51 : « Sont exceptées de l'application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l'État membre intéressé, les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique. ». C’est donc le pendant pour les travailleurs indépendants de l’article 45§4 concernant les travailleurs salariés et qui prévoit que « les dispositions relatives aux travailleurs salariés ne sont pas applicables aux travailleurs de l’administration publique ». Le libellé de l’article 51 est bien plus large puisque ce ne sont pas les activités de l’administration publique qui sont exclusivement visées et que l’exclusion vaut pour les activités qui participent à titre occasionnel à l’exercice de l’autorité publique.

     

    La CJUE est venue donner une interprétation restrictive de ces dispositions dans un arrêt Reyners du 21 juin 1974, la CJUE y explique que l’exception prévue par le traité vise seulement à permettre aux Etats membres d’exclure les non-nationaux de certaines activités d’une profession et non pas – sauf cas particulier – à faire échapper une profession entière à la liberté d’établissement. La CJUE, en dehors de cet arrêt, n’est jamais vu donner une définition de ce qu’il fallait entendre par « participation à l’exercice de l’autorité publique » et a seulement retenu une approche casuistique de la notion, en réalité la CJUE procède à une interprétation concrète à l’occasion de chaque affaire dont elle est saisie. Cette disposition est souvent invoquée par les Etats membres  pour justifier une réglementation attentatoire à la liberté d’établissement. Lorsqu’elle se prononce sur l’article 51 TFUE, deux critères ressortent de la jurisprudence de la CJUE :

     

    -       la détention d’un pouvoir de contrainte/de coercition ;

     

    -       la détention d’un pouvoir de décision ultime au nom de l’Etat ;

     

    Mais la CJUE interprète très restrictivement ces critères, il faut ici notamment se référer à un arrêt Commission c/ France du 24 mai 2011 dans lequel la France été poursuivie par la Commission dans le cadre d’un recours en manquement pour une réglementation nationale qui subordonne l’accès à la profession de notaire à une condition de nationalité. Le moyen de défense de la France était le suivant : cette réglementation nationale entrait dans le champ d’application de l’article 51 TFUE et échappait ainsi aux règles relatives à la liberté d’établissement et à l’interdiction des restrictions. Les notaires ont un rôle important puisqu’ils ont une mission d’authentification des actes qui leur donne alors force exécutoire. Cette mission d’authentification relevait alors, selon la France, de l’autorité publique du fait des effets de l’authentification. La CJUE n’a pas repris le raisonnement développé par le Gouvernement français, en effet selon elle cette activité ne relève pas de l’autorité publique et son raisonnement est le suivant : cette mission d’authentification en elle-même n’illustre pas la détention d’un véritable pouvoir de décision. La réglementation nationale française a donc été jugée contraire à l’article 49 TFUE et, actuellement, la condition de nationalité n’existe plus.

     

    Dans un arrêt du 30 novembre 2003, la CJUE était saisie de la question de savoir si une réglementation nationale qui autorise un Etat membre à réserver à ses propres ressortissants les emplois de capitaine et de second à des nationaux sur un navire marchand immatriculé dans l’ETAT MEMBRE en question est conforme à l’article 51 TFUE. La CJUE admet que la réglementation nationale entre dans le champ d’application de l’article 51 en raison des fonctions exercées par le capitaine et le second sur un navire, car ils sont investis de compétences en matière notariale et de pouvoirs de police sur le navire. L’activité en cause relevait donc de l’autorité publique et entrait ainsi dans le champ d’application de l’article 51.

     

    b). Les dérogations jurisprudentielles

     

    Comme en matière de liberté de circulation des travailleurs salariés, la CJUE a transposé sa jurisprudence Cassis de Dijon sur les exigences impératives d’intérêt général, en changeant la terminologie puisque l’on parle de raisons impérieuses d’intérêt général. Cela permet aux Etats membres de justifier des réglementations nationales qui portent atteinte à la liberté d’établissement par des motifs autre que l’ordre public, la santé publique et la sécurité publique.

     

    Les raisons impérieuses d’intérêt général dégagées sont nombreuses, on trouve donc la protection des travailleurs, la protection des consommateurs, la protection des déposants de fonds bancaires, la protection de l’environnement, ou encore la protection de la propriété intellectuelle. Une mesure nationale ne pourra être justifiée qu’au regard de l’article 49 si elle est nécessaire et proportionnée au regard de l’objectif poursuivi.

     

     

    §3. La libre prestation de services

     

     

    La libre prestation de services implique le droit de prester un service dans un autre Etat membre et surtout dans un Etat membre autre que celui dans lequel le prestataire est établi, et elle implique le droit d’offrir à partir d’un établissement implanté dans l’UE – qu’il soit principal ou secondaire – des services sur tout le territoire de l’UE. Le critère permettant de distinguer la libre prestation de services de la liberté d’établissement c’est le caractère temporaire.

     

    B)         Le champ d’application de la libre prestation de service

     

    1)          La notion de prestation de services

     

    Ici, le traité est plus développé et la notion de prestation de services se retrouve à l’article 57 TFUE au terme duquel : « Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Les services comprennent notamment:

     

    a)       des activités de caractère industriel,

     

    b)        des activités de caractère commercial,

     

    c)        des activités artisanales,

     

    d)        les activités des professions libérales. ».

     

    Plusieurs caractéristiques apparaissent alors pour définir une prestation de services :

     

    -       1ère caractéristique : l’activité doit être une prestation de service exercée à titre contractuel ;

     

    -       2ème caractéristique : l’activité doit être de nature économique offerte normalement contre rémunération, le paiement peut être en nature (du troc par exemple), il peut être indirect tout en ayant un lien entre la rémunération et l’activité ;

     

    -       3ème caractéristique : l’activité doit être indépendante (condition importante !) ;

     

    -       4ème caractéristique : l’activité doit être exercée à titre temporaire (le caractère temporaire s’apprécie en fonction de la durée de la prestation mais aussi de sa fréquence). La CJUE a posé le principe selon lequel le caractère temporaire de l’activité n’exclut pas la possibilité pour le prestataire de service de se doter dans l’ETAT MEMBRE d’accueil d’une infrastructure s i elle est nécessaire à l’exercice de sa prestation ;

     

    -       5ème caractéristique : l’activité doit être transfrontalière, il doit nécessairement y avoir un caractère d’extranéité caractérisé par le passage d’une frontière avec une appréciation large du passage de la frontière car ce passage peut être le fait du prestataire, du destinataire, du service lui-même ;

     

    -       6ème caractéristique : pour être prestataire, il faut soit avoir la nationalité d’un Etat membre (personne physique) soit être une société constituée conformément à la législation d’un Etat membre (personne morale), et il faut justifier d’un établissement principal ou secondaire dans un Etat membre de l’UE.

     

     

    2) Les bénéficiaires de la libre prestation de service

     

    Ce sont les mêmes que les bénéficiaires de la liberté d’établissement, c'est-à-dire que ce sont des personnes physiques (prestataire/destinataire devant remplir une condition de nationalité + condition d’établissement dans un Etat membre pour le prestataire) et des personnes morales (sociétés constituées en vertu de l’article 54 TFUE en conformité avec la législation d’un EM).

     

    B) Le régime applicable à la libre prestation de service

     

    Il découle des dispositions du traité mais aussi d’une directive adoptée le 12 décembre 2006 relative au service dans le marché intérieur. Le régime prévu par le traité est toujours le même : interdiction des restrictions à la libre prestation de services et possibilité de dérogations.

     

    1) Les règles permettant la réalisation de la libre prestation de services

     

    a). Les deux aspects de la libre prestation de services

     

    La libre prestation de services comporte deux aspects :

     

    -       le droit pour un prestataire de services de prester son service dans un autre Etat membre ;

     

    -       le droit pour un destinataire de services de se rendre dans un autre Etat membre que celui dans lequel il réside pour y bénéficier de prestations de services.

     

    Le traité avait pour conséquence une interdiction de restrictions à la libre prestation de services et celui d’égalité de traitement. Concrètement cela implique que le prestataire doit être soumis au même traitement que les nationaux qui exerce les mêmes services ; concernant le destinataire l’accès aux services dans les mêmes conditions que les nationaux

    Le traité n’envisage que le premier aspect c'est-à-dire la liberté pour le prestataire de services de prester son service dans un autre Etat membre. C’est d’abord la jurisprudence qui est venue étendre le champ d’application du traité au destinataire de service, à l’origine elle ne l’a pas fait par le biais des dispositions relatives à la libre prestation de services mais en s’appuyant sur la disposition du traité (actuel article 18 TFUE) qui pose de manière générale le principe de non discrimination en raison de la nationalité.

    -       Arrêt Luisi et Carbonne du 31 janvier 1984 : la CJUE a assimilé les touristes à des destinataires de services avec pour conséquence que toutes les réglementations applicables aux touristes en tant que destinataires de services devenaient non conformes au DUE dès lors qu’elles introduisaient une discrimination en raison de la nationalité.

     

    La directive de 2006 a codifié la notion de destinataire de services et reconnaît explicitement des droits au titre de la prestation de services à ses destinataires. Elle contient une section consacrée aux destinataires de services qui contient deux dispositions :

    -       Article 19, « Restrictions interdites » : « les Etats membres  ne peuvent pas imposer au destinataire des exigences qui restreignent l’utilisation d’un service fourni par un prestataire ayant son établissement dans un autre Etat membre ».

    -       Article 20, « Non discriminations » :

     

    o     §1 : « les Etats membres  veillent à ce que le destinataire ne soit pas soumis à des exigences discriminatoires fondées sur la nationalité ou son lieu de résidence » ;

     

    o     §2 : « les Etats membres  veillent à ce que les conditions générales d’accès à un service qui sont mis à la disposition du public par un prestataire ne contiennent pas des conditions discriminatoires en raison de la nationalité ou du lieu de résidence du destinataire sans que cela porte atteinte à la possibilité de prévoir des différences dans les conditions lorsque ces conditions sont directement justifiées par des critères objectifs ».

     

    b). Les règles destinées à la protection de la libre prestation de services

     

    


     

    Elles découlent essentiellement de deux dispositions du Traité :

     

    -       Article 56 TFUE : « Les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation ».

     

    -       Article 57 TFUE, §3 : « le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans l'État membre où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que cet État impose à ses propres ressortissants. ».

     

    Sont donc posés les principes d’interdiction et de non-discrimination en raison de la nationalité. Il faut ici comprendre que le régime applicable aux prestataires de services va être différent à celui applicable qui souhaite s’établir de manière durable dans l’EM, d’où l’importance de distinguer entre la liberté d’établissement et la libre prestation de services. La personne qui s’établit dans un autre Etat membre est intégralement soumise au droit de l’ETAT MEMBRE d’accueil, et notamment à toute la réglementation sur le travail.

     

    S’agissant du prestataire de services le caractère temporaire de l’activité rejaillit sur le droit applicable au prestataire de services car le droit principalement applicable au prestataire de services est celui dans lequel il a son établissement et les seules réglementations nationales pouvant s’appliquer au prestataire de services ce sont des réglementations justifiées par l’intérêt général et qui incombent à toute personne/ entreprise exerçant la même activité sur l’ETAT MEMBRE d’accueil. Ces règles ne vont s’imposer que dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé de manière suffisante par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’ETAT MEMBRE où il est établi.

     

    Les restrictions à la libre prestation de services sont entendues largement par la CJUE, on retrouve donc les discriminations directes, les discriminations indirectes, et les mesures indistinctement applicables qui conduisent à rendre plus difficile l’accès à la libre prestation de services.

     

    2) Les dérogations à la libre prestation de services

     

    a). Les dérogations textuelles

     

    L’article 62 TFUE dispose que : « Les dispositions des articles 51 à 54 inclus sont applicables à la libre prestation de services. ». L’article 51 permet donc d’exclure du champ d’application de la libre prestation de services les activités qui participent même à titre occasionnel à l’exercice de la puissance publique. L’article 52 prévoit les dérogations en raison de l’ordre public, de la santé publique et de la sécurité publique et permet donc à l’Etat d’empêcher l’accès sur le territoire d’un prestataire de services ou de l’expulser pour les motifs invoqués.

     

    b). Les dérogations jurisprudentielles

     

    La CJUE a transposé aussi en matière de libre prestation de services la jurisprudence Cassis de Dijon et permet aux Etats membres de justifier des réglementations nationales qui entravent la libre prestation de services dès lors qu’elles sont nécessaires et proportionnées à un objectif qualifié de raison impérieuse d’intérêt général.

     

    Ne peut-on pas étendre le champ d’application des dérogations aux droits fondamentaux ? Est-ce qu’un Etat membre ne pourrait pas justifier une atteinte à la libre prestation de service par une justification liée à la protection des droits fondamentaux ? Cette question s’est notamment posée dans un arrêt Omega du 14 octobre 2004 dans lequel le maire d’une commune autrichienne avait interdit, par arrêté, l’exploitation d’une salle de laser-game, et le maire justifiait cette interdiction par l’atteinte au principe de la dignité humaine consacré au niveau constitutionnel. Donc, une telle réglementation était-elle conforme à la liberté de circulation des marchandises et à la libre prestation de services ? La CJUE a admis qu’une telle réglementation était justifiée au regard de la libre prestation de services car justifiée par la nécessité de préserver le principe de dignité humaine.

     

    Mais la CJUE ne semble pas faire des droits fondamentaux une justification à part entière des dérogations aux libertés de circulation car dans l’arrêt Omega elle rattache la dignité humaine à l’ordre public.

     

     

    3) apport de la directive du 12 décembre 2006 du Parlement et du Conseil relatif aux services dans le marché intérieur.

     

    Sur de nombreux points, elle codifie la jurisprudence de la cours, notamment sur les destinataires de service et reprend les principes posées par le traité.

     

    Elle a pour objectif de faciliter « pratiquement » l'accès à la libre prestation de service.

     

    Elle opère une simplification administrative :

     

    -   Notamment en laissant la possibilité à la commission de mettre en place des formulaires harmonisées.

     

    -  Elle prévoit la mise en place de guichet unique.

     

    -  Elle prévoit l'obligation pour les Etats membres  de rendre possible l'accomplissement de ces procédures par voie électronique.

     

    Elle renforce les droits des consommateurs :

     

    -  Obligation d'information

     

    -  Indications sur les modalités de règlement des litiges.

     

    Elle renforce la confiance mutuelle entre les Etats membres :

     

    La directive Bolkenstein posait un principe de reconnaissance automatique : le prestataire était entièrement régi par son droit d'origine.

     

    On reste sur un statu quo, l'état d'accueil peut apporter des restrictions dans le domaine du droit du travail (Article 16 de la directive : Les Etats membres  respectent le droit des prestataires de fournir des services dans un autre Etat membre que celui dans lequel ils sont établis, l'ETAT MEMBRE dans lequel le service est fourni garantit le libre accès à l'activité de service ainsi que son libre exercice sur son territoire).

     

    C/ libre prestation de service et autres libertés

     

    La libre prestation est présentée comme ayant un caractère résiduel. Elle a vocation à s'appliquer que quand la situation n'est pas régie dans le traité et notamment la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

     

    On utilise la théorie selon laquelle l'accessoire suit le principal.

     

    Exemples libre prestation de services / Liberté d'établissement :

     

    -  CJUE Josemans : Une réglementation communale qui interdit aux personnes ne résidant pas aux Pays Bas l'accès aux coffee shop constitue une atteinte à la libre prestation service mais peut être justifiée par l'objectif de lutte contre le commerce de la drogue.

     

    -   Remise en cause de dispositions nationales qui remettaient en cause la liste fixait par les juridictions des experts judiciaires dans le domaine de la traduction.

     

    -  CJUE Février 2012 : La Cour a posé le principe selon lequel le droit de l'union s'oppose à une réglementation nationale sur les jeux de hasard qui impose une distance minimale entre les points de vente de Paris quand elle vise à protéger les positions commerciales des opérateurs existants.

     

     

    CAS PRATIQUE :

     

    Par une décision du 3 septembre, les autorités espagnoles ont rejeté une demande formée par une société Italienne aux fins d'être autorisé à créer un établissement de santé privé prenant la forme d'une polyclinique dentaire à Barcelone.

     

    Le refus était motivé par la réglementation en vigueur qui prévoyait une demande d'autorisation et qui prévoyait aussi le refus de l'autorisation automatique lorsqu'il est établi qu'il n'existe pas de besoins dans ce domaine, eu égard à l'importance des praticiens existants en matière dentaire.

     

    Le refus est motivé par l'absence de besoin. Les autorités espagnoles se sont fondées sur un rapport qui démontre qu'à Barcelone, les soins dentaires sont assurés de manière suffisante. La société Italienne décide de contester la décision de refus.

     

    Peut-elle se prévaloir du droit de l'UE ?

     

    L'élément d'extranéité est présent, puisque c'est une société Italienne en Espagne.

     

    Quelles sont les dispositions du droit de l'UE invocable ?

     

    Ce sont les dispositions concernant la liberté d'établissement (Article 49). Cet article s'oppose à toutes mesures nationales, qui même applicables sans condition de nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice par les ressortissants communautaires de la liberté d'établissement garantie par le traité. La mesure peut empêcher ou rendre plus onéreuse l'installation des établissements si c'est autorisé.

     

    En l'espèce, l'atteinte est évidente parce que l'absence de besoin établie par un rapport conduit à empêcher la société Italienne de s'installer en Espagne.

     

    La réglementation nationale décourage les ressortissants d'autres Etats membres de s'installer en Espagne. La réglementation est donc une restriction interdite par l'article 49.

     

    Est-ce que le gouvernement Espagnol pourrait justifier cette réglementation nationale ? 2 motifs semblent pouvoir être invoqués :

     

    ⁃            Motifs textuels (Article 52 paragraphe 1 : ordre, sécurité, santé publique)

     

    ⁃            Raisons impérieuses d'intérêt général

     

    Le gouvernement Espagnol pourrait invoquer l'une ou l'autre.

     

    ⁃            Santé publique : cela pourrait porter atteinte à la qualité du service médical

     

    ⁃Raisons qui ont déjà été reconnues par la cour : risque d'atteinte grave à l'équilibre financier du système de sécurité sociale.

     

    La mesure doit être nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi : en l'espèce, les deux peuvent être contestés car il n'est pas évident que l'interdiction de la multiplication des établissements de santé puisse constituer un risque pour la sécu. La mesure n'apparaît pas proportionnée, on pourrait imaginer d'autres mesures qui seraient moins attentatoires que l'interdiction.

     

    Autres cours DROIT EUROPEEN – DROIT COMMUNAUTAIRE sur cours-de-droit.net

    -  Cours de droit communautaire

    -  Institutions Européennes

    -  Cours de droit de l'union européenne

    -  Institutions européennes

    -  Cours de droit institutionnel de l'union européenne

    -  Cours de droit communautaire matériel

    -  Institutions Européennes

    -  Résumé des grands arrêts du droit communautaire

    -  Droit et contentieux communautaire

    -  Cours de Droit communautaire de la construction et de l'urbanisme

    -  Cours de droit de l'union européenne

    -  Cours d'Organisations Internationales et européennes

    -  Cours d'Institutions européennes

    -  Institutions Européennes

     

     

    Titre 3 – La libre circulation des capitaux

     

    La liberté de circulation des capitaux est marquée par une spécificité : elle s'est réalisée tardivement mais elle apparaît aujourd'hui comme la liberté de circulation la plus abouti.

     

    Elle peut conduire à une déstabilisation du taux de change et un risque d'évasion fiscale.

     

    La libéralisation de la liberté des capitaux date des années 80, elle ne résulte pas à l'origine des traités, mais de l'adoption de directives.

     

    Définitions :

     

     

    1/ Notion de capitaux

     

    On a une notion européenne dégagée par la CJUE 31 Janvier 1984 – Luisi et Carbone. Dans cet arrêt, la cour de justice explique que les capitaux correspondent à des opérations financières visant essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause.

     

    La directive du 24 Juin 1988 établissait une liste des capitaux et faisait une distinction entre 13 grandes catégories de capitaux dont elle assurait la libéralisation.

     

    Exemple : Elle distinguait les investissements directs, immobiliers, opérations en compte courant, opérations su titre, prêts et crédits financiers...

     

    Cette directive n'est plus en vigueur aujourd'hui, mais elle conserve une importance pour l'identification des capitaux, cela ressort d'un arrêt Trummer et Mayeur dans lequel la CJUE explique que cette liste conserve la valeur indicative qui était la sienne pour définir la notion de mouvements de capitaux. La Cour précise que la liste fixée n'est pas limitative.

     

    2/ Circulation des capitaux

     

    Pour qu'il y ait circulation, il faut un transfert de valeurs et de monnaies, ce transfert peut avoir des formes différentes (souscription d'un emprunt, virement de comptes à comptes, achats de produits financiers...).

     

    Un élément d'extranéité est nécessaire qui implique que ce transfert de valeurs ou de monnaies soient effectué entre deux personnes de nationalités différentes ou entre deux personnes de nationalité identiques mais résident dans des états différents. Il faut que le transfert passe une frontière.

     

    La liberté de circulation des capitaux doit être distinguée des autres libertés de circulation :

     

    -   Capitaux/Marchandises : Quand les pièces de monnaie ont un cour légal on est dans la libre circulation des capitaux sinon elles deviennent des marchandises.

     

    -  Capitaux/Liberté d'établissement et Libre prestation de service : Le droit d'établissement constitue souvent un préalable aux mouvements de capitaux. Les mouvements de capitaux sont réalisés par des établissements bancaire, de crédit qui sont soumis aux règles de la liberté d'établissement et de la libre prestation de service. Il est donc difficile de savoir dans quelle catégorie on se trouve : la CJUE fait jouer la théorie selon laquelle l'accessoire suit le principal.

     

    Elle a un champ d'application plus large car elle vaut dans les rapports intra communautaires et avec les Etats tiers.

     

    Chapitre 1 : la libéralisation progressive des mouvements de capitaux.

     

    SECTION 1 : LES DISPOSITIONS DU TRAITE DE ROME

     

    Les traités prévoient un volet interne et externe : articles 67 à 73 TCEE.

     

    Volet interne :

     

    Article 67 TCEE : « Les Etats membres  suppriment progressivement entre eux, pendant la période de transition et dans le mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, les restrictions aux mouvements de capitaux appartenant à des personnes résidents dans des états membres.

     

    L'article 67 fait une distinction entre : Les capitaux et les paiements courant

     

    La cour de justice est venue expliquer cette distinction, notamment dans le cadre de l'arrêt Luisi Carbone. Elle explique que, les paiements courant sont des transferts de devise qui constituent une contre prestation dans le cadre d'une transaction sous-jacente alors que les mouvements de capitaux sont des opérations financières qui visent essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause et non la rémunération d'une prestation.

     

    Le paiement courant va être lié à la fourniture d'un service, d'une marchandise ou d'un travail salarié.

     

    Cette distinction a un réel intérêt car les paiements courant suivent le régime de a libre circulation auquel il se rapporte. Cela ressortissant de l'article 67 TCEE.

     

    En revanche, les capitaux sont soumis au régime de libre circulation des capitaux ce qui avait des conséquences importantes car ce qui résulte de l'article 67 c'est qu'en 1957, les traités ne posaient pas le principe d'interdiction des entraves.

     

    Ce qui ressort de l'article 67, est que les Etats membres  ne sont tenus d'éliminer les entraves à la libre circulation des capitaux que dans la mesure où cela est nécessaire au bon fonctionnement du marché commun.

     

    L'article 67 fait référence à une période de transition mais ne fixe pas de calendrier, donc on ne sait pas quand se termine la fin de la période.

     

    Cette formulation « floue » était renforcée par plusieurs éléments :

     

       L'article 71 posait le principe selon lequel les Etats doivent s'efforcer de n'introduire aucune nouvelle restriction de change et de ne pas rendre restrictif des réglementations existantes.

     

      Les traités initiaux prévoyaient de nombreuses clauses de sauvegarde qui permettaient aux Etats de maintenir des entraves à la liberté de circulation des capitaux, notamment en cas de crise grave de balance de paiement d'un Etat membre.

     

    Du fait de son caractère flou, la Cour de Justice ne lui a pas reconnu l'effet direct (disposition claire, inconditionnelle et précise) : CJUE 11 Novembre 1981 – Casati.

     

    Volet Externe :

     

    Article 70 TCEE : Il prévoyait simplement la coordination progressive des politiques de change des Etats membres  vis à vis des Etats tiers.

     

     

    SECTION 2 : LES DIRECTIVES ADOPTEES PAR LE CONSEIL

     

    Ces directives ont été adoptées sur le fondement de l'article 67 TCEE qui permettait au conseil d'adopter des actes pour la généralisation renforcée des capitaux.

     

    La directive la plus importante est celle du 24 Juin 1988 : c'est elle qui va mettre en place la libéralisation complète des mouvements de capitaux.

     

    Exemples :

     

    ⁃            L'article 1 prévoit que les Etats membres  suppriment les restrictions aux mouvements de capitaux intervenant entre les personnes résidents entre les états membres. Cette directive pose clairement le principe de l'interdiction des restrictions.

     

    ⁃            L'article 4 prévoit que les M conservent le droit de prendre des mesures indispensables pour faire échec aux infractions, à leur loi et règlements, notamment en matière fiscale et de prévoir des procédures de déclarations de mouvements de capitaux à des fins d'information administratives et statistiques.

     

    L'objectif de cette disposition est d'éviter la fraude.

     

    ⁃L'article 7 paragraphe 1 : La directive aborde aussi l'aspect externe de la libre circulation des capitaux. « Les Etats membres  s'efforcent d'atteindre, dans le régime qu'ils appliquent aux transferts afférents aux mouvements de capitaux avec les pays tiers, le même degré de libération que celui des opérations intervenant avec les résidents des autres états membres.

     

     

    SECTION 3 : LES DISPOSITIONS DU TFUE

     

    Elles ont été insérées par Maastricht (TCE). Le traité codifie en partie la directive de 1988 mais il va plus loin, s'agissant de l'aspect externe : il aligne l'aspect externe sur l'aspect interne (Article 63 TFUE).

     

     

    Article 63 paragraphe 1 : Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

     

    Article 63 paragraphe 2 : Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

     

    L'aspect externe et interne sont traités de la même manière de façon explicite. C'est en cela que la liberté de circulation des capitaux apparaît comme la plus aboutie.

     

    L'article 63 maintient la distinction entre les mouvements de capitaux et les paiements. Aujourd'hui, cette distinction présente peu d'intérêt car le même régime s'applique.

     

    Elle a encore une importance dans la mesure où des restrictions ne peuvent être apportées qu'aux mouvements de capitaux.

     

    La CJUE est venue déterminer la mesure des restriction pour la libre circulation des capitaux. Elle a transposé sa notion d'entrave.

     

    3 conditions pour entrer dans la libre circulation de capitaux :

     

    1ère condition : La mesure doit être imputable à un Etat membre. L’État étant entendu dans sa fonction étatique mais aussi quand il agit en tant qu'opérateur économique.

     

    2ème condition : Il faut que la mesure nationale porte sur la notion de capital au sens de la directive de 1988.

     

    3ème condition : Il faut un caractère d'internationalité (pas extranéité car on prend en compte les états tiers).

     

    4ème condition : La mesure doit avoir un caractère restrictif.

     

    La CJUE a transposé sa jurisprudence et elle condamne les entraves directes et indirectes et elle a admis qu'une réglementation puisse être contraire à l'article 60 même si elle n'a pas de caractère discriminatoire dès lors qu'elle est de nature à dissuader les ressortissants à un mouvement de capital (CJUE 26 Septembre 2000 – Commission vs Belgique).

    La CJUE s'est d'abord intéressée aux discriminations directes : des mesures nationales de change qui soumettent à autorisation préalable l'exportation de billets de banque à destination de l'étranger constituent des restrictions contraires à l'article 63.

     

    Pour les entraves indirectes : des conditions posées rendent plus onéreux les mouvements de capitaux effectués par les autres états membres. CJUE 14 Octobre 1979 – Sandoz : Une législation autrichienne qui assujettissait un droit de timbre de 0,8% de la valeur du prêt souscrit les contrats de prêt entre un prêteur résident et un emprunteur non résident.

     

    Ce sont souvent les législations fiscales qui sont remises en cause au titre de la liberté de circulation des capitaux.

     

    Le TFUE va plus loin que la directive de 1988 :

     

       Dans la directive, il était prévu que les Etats membres  alignent le régime interne et externe, ce qui devient effectif avec l'article 63. Aujourd'hui découle des traités, une obligation juridique contraignante de ne pas entraver la liberté de circulation avec les Etats tiers.

     

      Le traité prévoit un alignement externe pour les capitaux et les paiements. L'UE veut devenir une zone financière intégrée mais ouverte au reste du monde et la généralisation est liée à l'espace économique et monétaire.

     

    Il existe des exceptions beaucoup plus nombreuses à l'aspect externe pour la libre circulation des capitaux.

     

    La CJUE a été amené à revoir sa jurisprudence pour l'article 63 (qui est clairement inconditionnel, clair et précis) de la CJUE 14 Décembre 1995 Sanz de Lera : reconnaît un effet direct.

     

    On a eu des remises en cause de la réglementation nationale au regard de cette disposition.

     

     

     

    Chapitre 2 : les limites à la liberté de circulation des capitaux.

     

    SECTION 1 : LES LIMITES PREVUES PAR LE TFUE

     

    Paragraphe 1 : les dérogations de caractère général

     

    Ces dérogations permettent aux Etats de réduire la libre circulation des capitaux et des paiements courant dans leurs relations avec les Etats membres  ou avec les ET ou les deux à la fois.

     

    Article 65 paragraphe 1 TFUE :

     

    L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres:

     

    a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis

     

    ! La différence de traitement est justifiée par une différence de situation. On permet aux Etats membres d'avoir des législations fiscales qui vont inciter l'installation sur leur territoire.

     

    b)  de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique.

     

    ! Cette réserve figurait dans la directive de 1988. Le but est d'éviter que la liberté de circulation des capitaux ne soit utilisée à des fins de fraudes fiscales et elle se justifie par l'insuffisance de l'harmonisation fiscale des Etats Membres.

     

    La possibilité d'accorder aux Etats membres de prendre des mesures justifiées par l'ordre public ou la sécurité publique est interprété restrictivement par la CJUE (Ordre public). Elle a transposé la conception de l'ordre public de l'arrêt Bouchereau de 1978: Arrêt du 14 Mars 2000 – Église Scientologie. La législation en cause était une législation Française qui prévoyait un régime d'autorisation préalable pour les investissements étrangers présentant une menace à l'ordre public. La législation a été jugée contraire à la clause d'ordre public car elle ne donnait aucune précision sur les conditions de la demande.

     

    L'article 65 paragraphe 3 précise que la mesure doit être compatible avec le traité.

     

    Paragraphe 2 : Les restrictions spécifiques aux relations avec les pays tiers.

     

     

    A. L'article 64 TFUE

     

    Article 64 paragraphe 1 TFUE :

     

    « L'article 63 ne porte pas atteinte à l'application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l'Union en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu'ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l'établissement, la prestation de services financiers ou l'admission de titres sur les marchés des capitaux. En ce qui concerne les restrictions existant en vertu des lois nationales en Bulgarie, en Estonie et en Hongrie, la date en question est le 31 décembre 1999 ».

     

     

    Article 64 paragraphe 2 et 3 TFUE :

     

    « Tout en s'efforçant de réaliser l'objectif de libre circulation des capitaux entre États membres et pays tiers, dans la plus large mesure possible et sans préjudice des autres chapitres des traités, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures relatives aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, lorsqu'ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l'établissement, la prestation de services financiers ou l'admission de titres sur les marchés des capitaux ».

     

    « Par dérogation au paragraphe 2, seul le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, à l'unanimité et après consultation du Parlement européen, peut adopter des mesures qui constituent un recul dans le droit de l'Union en ce qui concerne la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers ».

     

     

    ! Va approfondir la libéralisation des capitaux du paragraphe 1. Il permet au conseil d'adopter des mesures de recule (unanimité) ou de renforcement (majorité qualifiée) de la libéralisation.

     

    Ce moyen de recul apparaît comme un moyen de pression de l'UE sur les ET car la particularité du système mis en place par l'UE est un système unilatéral : il n'y a pas d'accord avec les ET.

     

    B. Les article 66 et 75 TFUE

     

    Article 66 TFUE : Permet aux Etats d'adopter des mesures de sauvegarde pour des raisons économiques. Les mesures adoptées seront des mesures communautaires.

     

    « Lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l'Union économique et monétaire, le Conseil, statuant sur proposition de la Commission et après consultation de la Banque centrale européenne, peut prendre, à l'égard de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour une période ne dépassant pas six mois pour autant que ces mesures soient strictement nécessaires ».

     

     

    Article 75 TFUE : Permet à l'UE et aux Etats membres d'adopter des mesures de sauvegarde pour des raisons d'ordre politiques. Depuis Maastricht, l'UE peut adopter des mesures de rétention quand il est établit qu'un ET viole ses obligations internationales (économiques ou domaine des droits fondamentaux). Ces mesures peuvent être de nature économique et peuvent avoir des conséquences dans le domaine de la libre circulation des capitaux.

     

    Exemple : Suite aux attentats du 11 septembre, des résolutions ont été adoptées au niveau de l'ONU qui déterminaient nominativement des personnes physiques ou morales qui avaient un lien avec Alkaïda et qui prévoyait, pour les pays membres de l'ONU, le gel des fonds et des avoirs financiers sur le territoire parti à l'ONU.

     

    L'article 75 prévoit que pour « la prévention du terrorisme et des activités connexes, ainsi que la lutte contre ces phénomènes, le PE et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, définissent un cadre de mesures administratives concernant les mouvements de capitaux et les

     

    paiements, telles que le gel des fonds, des avoirs financiers ou des bénéfices économiques qui appartiennent à des personnes physiques ou morales, à des groupes ou à des entités non étatiques, sont en leur possession ou sont détenus par eux. Le Conseil, sur proposition de la Commission, adopte des mesures afin de mettre en œuvre le cadre visé au premier alinéa (mesures administratives générales ».

     

    Ces mesures devront être appliquées directement par les états membres.

     

     

    SECTION 2 : LES LIMITES POSEES PAR LE JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE : LES RAISONS IMPERIEUSES D'INTERÊT GENERAL

     

    CJUE 16 Mars 1999 – Trummer et Mayer : Transpose Cassis de Dijon

     

    La Cour a admis la garantie de la sécurité de l'énergie en cas de crise. La mesure doit être nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi.

     

     

     

    CONCLUSION :

     

    Les libertés de circulation sont basées sur le même régime : un régime d'uniformisation des entraves interprété largement et des entraves interprétés restrictivement par la CJUE.

     

    Le rôle de la CJUE est important suite au caractère succinct des traités. Son laboratoire est la liberté de circulation des marchandises. Ce qui n'empêche pas le maintien de diversité.

     

     

    Partie 2 – Le droit de la concurrence

     

     

    On trouve un encadrement européen des concentrations d'entreprises, interdiction des abus de position dominante. On a des dispositions qui régissent plus spécifiquement l'activité de l'Etat dans le domaine économique : des dispositions interdisent les aides d'Etat ou des dispositions qui encadrent l'Etat pour les services économiques d'intérêt général. On aura aussi des dispositions qui règlent les monopoles nationaux.

     

     

    Titre 1 – Les règles de la concurrence applicables aux entreprises.

     

    3 Types :

     

    1/ Interdiction des ententes

     

    2/ Interdiction de l'exploitation abusive de positions dominantes 3/ Contrôle des concentrations par le droit dérivé

     

    On avait d'abord un système centralisé sur la commission européenne qui était débordé. On a aujourd'hui un véritable partage entre les autorités européennes et nationales.

     

    Il faut bien distinguer le champ d'application européen de la concurrence et le champ d'application du droit national de la concurrence.

     

    Chapitre 1 - Le champ d'application du droit communautaire de la concurrence.

     

    SECTION 1 : LA NOTION D'ENTREPRISE AU SENS DU DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE

     

    Afin d'assurer une application uniforme du droit communautaire, la CJUE a donnée une définition communautaire de l'entreprise très large.

     

    CJUE 23 Avril 1991 – Hofner et Elser : Dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise comprend tout unité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. L'entreprise est caractérisée par son objet qui tient à l'exercice d'une activité économique (activité de production et de commercialisation du service).

     

    Un office fédéral allemand pour l'emploi était investi d'un monopole. Comme ce monopole ne satisfaisait pas la demande, des entreprises privées se sont développées dans le domaine de l'emploi des cadres.

     

    Ces entreprises privées estimaient que l'office fédéral Allemand qui était dans une situation dominante, abusait de son monopole.

     

    Question préjudicielle : L'activité de l'office entre-t-elle dans le champ d'application du droit de l'union, et notamment dans le cadre de l'article 102 ? La question était de savoir si c'est une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence.

     

    L'office présentait un service gratuit et la Cour de Justice arrive a la conclusion que l'Office est une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, eut égard à son activité. La cour estime que son activité de placement est une activité économique.

     

     

    Sont exclus d'entreprises les organismes qui réalisent une mission d'intérêt général ou d'ordre social. Des organismes peuvent être considérés comme des entreprises pour certaines de leurs activités et par pour d'autres.

     

    Exemple : Les organismes sportifs

     

    Elles exercent dans activités non économiques pour la fixation des règles de compétition ou économiques quand elles organisent des compétitions.

     

    La conséquence est qu'une entreprise peut être constituée par une personne morale que par une personne physique.

     

    S'agissant des personnes morales, elle n'a pas à être dotée de la personnalité juridique.

     

     

    SECTION 2 : L'ARTICULATION ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE ET LE DROIT NATIONAL DE LA CONCURRENCE

     

    Le droit de l'Union s’applique s'il y a un élément d'extranéité. On pourra avoir une double affectation du droit national de la concurrence et européen. Il faudra savoir quel est le droit applicable et dans l'hypothèse où le droit communautaire s'applique, la détermination de l'autorité compétence, à savoir autorité européenne ou nationale.

     

    Paragraphe 1 : Détermination des domaines d'application respectifs du droit communautaire et du droit de la concurrence.

     

    La question qui se pose celle de la double barrière ou de la simple barrière : va-t-on appliquer un ou deux droits ?

     

    Une entente peut être déclarée licite au niveau communautaire et illicite au niveau national et inversement.

     

    A. Le système originaire

     

    Le droit européen a vocation à s'appliquer seulement si le commerce entre Etat membre est susceptible d'être affecté. On a une notion large de la notion d'affectation.

     

    CJUE 24 Octobre 1995 – BMW : La CJUE explique qu'il y a affectation dès lors qu'une entente est en mesure d'exercer éventuellement une incidence directe ou indirecte sur le courant d'échanges d'entre les états membres, de contribuer au cloisonnement du marché commun et de rendre plus difficile l'interpénétration voulue par les traités.

     

    Une entente établie dans un seul état membre, peut aussi affecter le commerce entre Etat membre. Si on a un accord conclu entre plusieurs entreprises Françaises pour fixer un prix bas sur certains produits, de façon à limiter les importations en favorisant le marché national ou encore un accord entre plusieurs entreprises produisant des matières premières.

     

    S'il y a des effets sur le marché national et communautaire, la question est de savoir quel est le droit qui va être applicable ?

     

    À l'origine, on avait une distinction entre le régime applicable aux concentrations et aux abus et positions dominantes.

     

    1) Entente et abus de position dominante

     

    CJUE 13 FEVRIER 1969 – Walt Wilhelm : La Cour de justice s'est prononcée en faveur de la double barrière (application cumulative du droit de l'union et national). Il y a une restriction, elle admet qu'une procédure puisse être portée devant la commission européenne et devant le juge national, à condition que l'application du droit national ne porte pas atteinte à l'application uniforme du droit communautaire de la concurrence.

     

    Rien n'interdit aux autorités nationales d'appliquer le droit national et de conclure que le comportement est contraire au droit national. Mais, l'arrêt interdit de déclarer licite au regard du droit national, une pratique déclarée par la commission européenne non conforme au droit communautaire.

     

    2) Les concentrations

     

    Lorsque la concentration est communautaire, le droit communautaire s'applique et si la concentration n'est pas de dimension communautaire, le droit national s'applique.

     

    On a une application alternative.

     

    C)        Position actuelle

     

    1)   Les concentrations

     

    Règlement 20 Janvier 2004 : Ce règlement reprend le principe de l'application alternative droit national/droit communautaire.

     

    2) les ententes et les abus de position dominante

     

    Règlement 1-2003 : Il établit une distinction entre les ententes et les abus de position dominante.

     

      Les ententes : le principe qui s'applique est celui de la simple barrière. Si le commerce être Etat membre est affecté, c'est le droit de l'UE qui sera affecté. L'application du droit national ne peut pas permettre ce qui est interdit au niveau européen.

     

      Les abus de position dominante : le principe est différent. L'application de l'article 102 qui interdit les abus de position dominante n'empêche pas l'application de dispositions nationales qui répriment les comportements unilatéraux autres que les abus de position dominante. On a également une simple barrière : le droit qui s'applique est le droit de l'union européenne en cas d'atteinte aux échanges mais on permet d'appliquer le droit national pour réprimer des comportements différents de l'abus de position dominante.

     

    Exemple : Le code de commerce interdit les abus de dépendant économique qui est différent de l'abus de position dominante. Une telle pratique peut ne pas être considérée comme un abus de position dominante au sens du droit de l'UE mais elle pourra néanmoins être jugé non conforme au droit national de la concurrence non pas en ce qu'elle constitue un abus de position dominante au sens du droit national de la concurrence (principe de l'application du seul droit de l'union pour la détermination de l'abus) mais un abus de dépendance économique.

     

    Paragraphe 2 : Détermination de l'autorité compétente pour appliquer le droit communautaire de la concurrence.

     

    La pratique rend dans le champ d'application du droit de l'union, mais la question qui se pose est qui va appliquer ce droit de l'union ? Les autorités nationales ou communautaires ?

     

    A) Le système antérieur

     

    A l'origine, on était face à un système centralisé qui faisait reposer l'application du droit communautaire sur la commission qui appliquait ce droit de l'union sous le contrôle de la juridiction européenne.

     

    Le système était conçu comme un système d'autorisation préalable accordée par la commission avec une distinction entre les ententes et les abus de position dominante et les concentrations.

     

    Pour les concentrations, ça n'a pas beaucoup évolué, un règlement de 89 précisait que dès lors que les concentrations sont de dimension communautaire, elles doivent être notifiées préalablement à la commission. Sinon, elle relève de la compétence des états membres.

     

    Ce règlement prévoyait une possibilité pour la commission de renvoyer l'appréciation de la concentration aux autorités nationales lorsque les autorités d'un état membre le demandaient, dans l'hypothèse où l'opération projetée est de nature à entraver de manière significative la concurrence sur le marché intérieur de ces états.

     

    Pour les ententes et abus de position dominante, le principe est que les juridictions nationales et les autorités nationales de concurrentes restaient compétentes pour appliquer les dispositions du droit communautaire tant que la commission n'avait pas engagé de procédure. Leur compétence était limitée s'agissant des ententes.

    Les autorités nationales n'avaient pas le pouvoir d'accorder des exemptions au titre de l'article 101 paragraphe 3, la conséquence est qu'un accord entre entreprises pour bénéficier de cette exemption, devait nécessairement être notifiée à la commission qui disposait d'une compétence exclusive pour accorder ces exemptions.

     

    Conséquences pratiques :

     

    On reconnaissait aux autorités nationales de dire que l'on n'est pas dans le champ d'application de l'article 101 soit de reconnaître l'incompatibilité de l'accord avec cet article.

     

    Si les autorités nationales ont un doute sur la possibilité d'exemption, elles devaient saisir la commission européenne pour qu'elle traite la question et décide ou non d'accorder l'exemption.

     

    Ce système a eu pour conséquence de surcharger la commission car les entreprises notifiées systématiquement tous les accords à la commission européenne afin qu'elle se prononce sur la possibilité de l'accord de bénéficier d'une exemption. Cette surcharge a conduit à une réforme et cette modification résulte essentiellement du règlement 1-2003

     

    B) Le système actuel

     

    Pour les concentrations, le système à peu changer, maintenant on a le règlement 139-2004. Le principe est toujours celui d'un rôle central de la commission, tout projet de concentration doit être notifiée à la commission dès lors que le projet à une dimension communautaire.

     

    On a un assouplissement pour les conditions de renvoi aux Etat membre.

     

    Pour les ententes et abus de position dominante, le règlement 1-2003 modifie la répartition des compétences, notamment s'agissant des ententes.

     

    Dans le cadre du système antérieur, seule la commission pouvait relever les accords de leur illicéité, il fallait notifier le projet pour bénéficier de l'entente. Le règlement 1-2003 innove en reconnaissant la possibilité aux autorités nationales et aux autorités nationales d'appliquer le paragraphe 3 de l'article 101 qui permet de limiter le principe des ententes.

     

    Cette nouveauté entraîne une double conséquence :

     

    1/ Suppression du monopôle de la commission pour accorder le bénéfice de l'exemption 2/ Suppression de la notification préalable des accords à la commission

     

    Pour bien fonctionner, le système suppose une coopération entre autorités nationales et européennes de la concurrence et la mise en place d'une coopération entre les juridictions nationales et la commission.

     

    1) Coopération entre les autorités de concurrence : Le règlement 1-2003 prévoit la mise en place d'un règlement européen de concurrence qui comprend la commission et les autorités nationales de concurrence. En France, c'est la direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes, conseil de la concurrence.

     

    Le principe posé est que l'ouverture d'une procédure et les décisions qui reposent sur la constatation d'une infraction au droit de la concurrence doivent être communiquées à la commission qui procédera à la diffusion d'informations auprès des autres autorités nationales de concurrence.

     

    De son côté, la commission est elle aussi soumise à une obligation d'information quand elle décide d'ouvrir une procédure de concurrence.

     

    Pour les ententes, le règlement 1-2003 pose des critères pour déterminer l'autorité de concurrence qui va traiter l'affaire :

     

      Une entente sera traitée par une seule autorité si elle affecte la concurrence de façon substantielle sur le territoire de l'état dans lequel relève l'autorité nationale de concurrence.

     

      Une entente peut être traitée par 2 ou 3 autorités si 2 ou 3 territoires sont concernés

     

      Si l'intérêt de l'UE l'exige, l'entente sera traitée par la commission.

     

    Même quand les autorités nationales vont agir, la commission a un rôle important :

    Elle pourra toujours être consultée par les autorités nationales sur l'application du droit de l'UE.

     

      La commission dispose toujours de la faculté d'ouvrir une procédure au niveau européen quand elle estime que l'intérêt de l'union l'exige avec une obligation d'informer les autorités nationales saisies au préalable, les autorités nationales seront dessaisies.

     

      Lorsque la commission prend une décision, elle s'impose aux autorités nationales qui ne peuvent pas aller à son encontre.

     

    2) Coopération entre juridictions nationales et commission : On a un élargissement des compétences des juridictions nationales, car elles se retrouvent compétentes pour accorder des exemptions au titre de l'article 101 paragraphe 3.

     

    Cependant, la commission garde un rôle prédominant :

     

    -  Si le juge national statue sur un accord qui a déjà fait l'objet d'une décision de la commission, la juridiction nationale ne peut pas aller à l'encontre de la décision. Si elle a un doute sur la légalité, elle doit surseoir à statuer et poser une question préjudicielle en appréciation de validité. Seule la CJUE peut invalider une décision de la commission dans le domaine de la concurrence.

     

    -  Si une juridiction nationale est saisie alors qu'un procédure est en cours devant la commission, il appartient à la juridiction nationale de décider si elle ne doit pas surseoir à statuer en attendant la décision de la commission.

     

    La commission européenne peut intervenir dans la procédure devant les juridictions nationales. La commission peut soumettre d'office des observations écrites et avec l'accord de la juridiction présenter des observations orales.

     

    La juridiction nationale a l'obligation de transférer à la commission la copie de tout les jugements et des documents nécessaires pour permettre à la commission de présenter ses observations.

     

    La commission européen à l'obligation de transmettre à la juridiction nationale qui en fait la demande, les informations dont elle dispose pour une affaire déterminée, et elle peut être saisie d'une demande d'avis par la juridiction nationale relative à l'application des règles de concurrence avec le principe selon lequel elle doit statuer dans un délai minimum de 4mois.

     

    On a donc une vrai coopération et l'objectif était d'avoir une meilleure répartition des taches pour éviter une surcharge au niveau européen.

     

     

     

    Chapitre 2 : Le principe de prohibition des ententes restrictives de concurrence.

     

     

    SECTION 1 : L'INTERDICTION DES ENTENTES – ARTICLE 101 PARAGRAPHE 1 TFUE

     

    Article 101 paragraphe 1 :

     

    Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur.

     

    Pour qu'une pratique relève de cet article, 3 conditions doivent être remplies :

    1/ La pratique révèle une concertation entre entreprises

     

    2/ La concertation doit porter atteinte à la concurrence 3/ Elle affecte le commerce entre Etat Membre

     

    Paragraphe 1 : Une concertation entre entreprises

     

    L'entente suppose un comportement bilatéral ou multilatéral. Le traité précise ce qu'il faut entendre par concertation, 3 hypothèses :

     

    1) Accord entre entreprises