• Droit du travail

    Droit du travail 

     

    Table des matières

    Introduction......................................................................................................................................... 14

    Chapitre 1 – Les concepts.............................................................................................................. 14

    §1 Le travail.......................................................................................................................... 14

    A. Définition.................................................................................................................... 14

    B. Les évolutions............................................................................................................. 14

    1. Les risques psycho-sociaux..................................................................................... 14

    2. Le critère de la dépendance..................................................................................... 14

    a. Les différentes dépendances............................................................................... 15

    i) La dépendance dans le salariat........................................................................ 15

    Le postulat..................................................................................................... 15

    Les mutations................................................................................................ 15

    ii) La dépendance en dehors du salariat............................................................. 15

    b. Les effets............................................................................................................ 15

    i) Le constat....................................................................................................... 15

    ii) Réponse du législateur :................................................................................. 15

    §2 L'individuel...................................................................................................................... 16

    A. Les différents types de contrats................................................................................... 16

    1. Le contrat à durée indéterminée............................................................................... 16

    a. Un contrat stable................................................................................................. 16

    b. La dissymétrie des préjudices............................................................................. 16

    2. Le contrat à durée déterminée.................................................................................. 16

    B. Le droit du licenciement.............................................................................................. 16

    1. Conditions :............................................................................................................. 16

    2. Effets :..................................................................................................................... 16

    §3 Le collectif....................................................................................................................... 17

    A. La communauté de travail........................................................................................... 17

    1. Notion..................................................................................................................... 17

    a. Définition............................................................................................................ 17

    b. Les créations de la Communauté de travail ........................................................ 17

    i) Création des acteurs collectifs......................................................................... 17

    ii) les actes collectifs........................................................................................... 17

    2. L'histoire tumultueuse.............................................................................................. 17

    a. La naissance de la représentation collective ....................................................... 17

    b. La réponse des employeurs................................................................................. 17

    B. La représentativité des syndicats.................................................................................. 17

    1. Les critères légaux................................................................................................... 17

    a. Critères renvoyant à l'éthique syndicale :............................................................ 18

    b. Critères tenant à la présence syndicale :.............................................................. 18

    i) critères quantitatifs.......................................................................................... 18

    ii) critère qualitatif :............................................................................................ 18

    2. L'histoire de la représentation collective dans l'entreprise........................................ 18

    a. La création d'instances syndicales professionnelles............................................. 18

    i) Le délégué du personnel................................................................................. 18

    ii) Le comité d'entreprise.................................................................................... 18

    iii) Le délégué syndical ..................................................................................... 19

    b. Une instance syndicale électorale....................................................................... 19

    §4 L'entreprise...................................................................................................................... 19

    §5 L'emploi........................................................................................................................... 19

    Chapitre 2 – L'histoire.................................................................................................................... 20

    Section 1 - Du silence................................................................................................................ 20

    §1 Silence résultant de la servitude....................................................................................... 20

    §2 Silence résultant de la liberté............................................................................................ 20

    §3 Silence résultant de la méfiance....................................................................................... 21

    Section 2 – A la parole............................................................................................................... 21

    §1 Premiers mots.................................................................................................................. 21

    §2 Le dialogue...................................................................................................................... 21

    §3 L'autonomie..................................................................................................................... 22

    §4 L'équilibre........................................................................................................................ 22

    Chapitre 3 - les sources.................................................................................................................. 23

    Section 1 - L'identification des sources...................................................................................... 23

    I. Sources internationales...................................................................................................... 23

    A. Sources mondiales....................................................................................................... 23

    B. Sources régionales....................................................................................................... 23

    1. Sources de l'UE....................................................................................................... 23

    a. Droit originaire.................................................................................................... 23

    i) Règlements européens.................................................................................... 24

    ii) Les directives................................................................................................. 24

    2. Source du Conseil de l'Europe............................................................................ 24

    II. Sources étatiques.............................................................................................................. 24

    A. Sources Constitutionnelles.......................................................................................... 25

    B. Sources légales............................................................................................................ 25

    1. La codification de la loi sociale............................................................................... 25

    2. L'élaboration spécifique de la loi sociale : la loi négociée........................................ 25

    III. Sources professionnelles................................................................................................. 25

    A. Le Statut Collectif Négocié......................................................................................... 26

    1. Notion..................................................................................................................... 26

    2. Niveaux de négociations......................................................................................... 26

    3. Parties à la négociation............................................................................................ 26

    a. Hors de l'entreprise............................................................................................. 26

    i) Parties patronales............................................................................................ 26

    ii) Partie salariale................................................................................................ 27

    4. Effets de la négociation........................................................................................... 27

    a. Effets pour les employeurs.................................................................................. 27

    b. Pour les salariés.................................................................................................. 27

    B. Le Statut Collectif Non Négocié................................................................................. 27

    1. Usages..................................................................................................................... 27

    a. Conditions........................................................................................................... 27

    b. Effets.................................................................................................................. 28

    i) Par dénonciation unilatérale............................................................................ 28

    ii) Par substitution par accord collectif............................................................... 28

    2. Engagements unilatéraux......................................................................................... 28

    3. Actes réglementaires................................................................................................ 29

    Section 2 – L'articulation des sources........................................................................................ 30

    1. Contrôle de constitutionnalité.................................................................................. 30

    2. Contrôle de Conventionnalité.................................................................................. 30

    3. Contrôle de légalité.................................................................................................. 31

    a. Le domaine......................................................................................................... 31

    b. Les effets............................................................................................................ 31

    I. L'affirmation du principe de faveur................................................................................... 31

    II. Valeur du principe de faveur............................................................................................ 31

    III. Domaine du principe de faveur....................................................................................... 31

    IV. L'appréciation du principe de faveur............................................................................... 32

    Chapitre 4 – Les institutions........................................................................................................... 33

    Partie 1 - La reconnaissance de la relation de travail .......................................................................... 34

    Titre 1 la qualification du Contrat de travail ....................................................................................... 34

    Chapitre 1 - La détermination des critères du Contrat de Travail.................................................... 34

    Section 1 – Une prestation rémunéré......................................................................................... 34

    I. La rémunération du travail................................................................................................. 34

    II. La prestation de travail..................................................................................................... 34

    A. Définition.................................................................................................................... 34

    B. Exceptions................................................................................................................... 35

    Section 2 – Une prestation subordonnée................................................................................... 36

    I. Définition.......................................................................................................................... 36

    A. Critère positif............................................................................................................... 36

    1. Pouvoir de direction................................................................................................ 36

    2. Pouvoir de contrôle................................................................................................. 36

    3. Pouvoir de sanction ................................................................................................ 36

    II. Les applications................................................................................................................ 36

    A. Les faux indépendants................................................................................................. 36

    B. Les faux subordonnés.................................................................................................. 38

    1. La subordination n'existe pas................................................................................... 38

    a. Principe............................................................................................................... 38

    b. Exception ........................................................................................................... 38

    2. La subordination n'existe plus................................................................................. 38

    C. Les pluri-subordonnés................................................................................................. 38

    1. Condition du co-emploi........................................................................................... 38

     a. Les démonstrateurs de grands magasins ............................................................ 38

    b. Les salariés des filiales des groupes de sociétés fortement intégrés..................... 38

    - d'intérêt : dépendance financière qui vient de deux situations alternative :.. 39

    - d'activité : renvoi à...................................................................................... 39

    - direction : apparaît dès lors que les décisions stratégiques ayant un impact sur l'emploi des salariés des filiales sont prises par la société mère................................... 39

    2. Effets du co-emploi................................................................................................. 39

    Chapitre 2 - La preuve des critères................................................................................................. 40

    I. Les moyens de preuve....................................................................................................... 40

    II. La charge de la preuve..................................................................................................... 40

    Titre 2 – Les extensions du Contrat de travail..................................................................................... 41

    Chapitre 1 – Le forçage de la qualification du contrat de travail ................................................... 41

    Section 1 – Réputé Être un contrat de travail ............................................................................ 41

    I. Le cas des Voyageurs Représentants Placier...................................................................... 41

    II. Le cas des avocats............................................................................................................ 41

    Section 2 – Présumé être un contrat de travail .......................................................................... 42

    I. La nature de l'activité......................................................................................................... 42

    II. L'importance de l'activité.................................................................................................. 42

    Chapitre 2 – Le forçage de l'application du droit du travail ........................................................... 43

    Partie 2 - Les règles générales applicables aux contrats de travail ...................................................... 45

    Titre 1 - La formation du contrat de travail ......................................................................................... 45

    Sous-titre 1 – La conclusion du contrat.......................................................................................... 45

    Chapitre 1 – conditions de fond .................................................................................................... 46

    Section 1 - Échange de volonté................................................................................................. 46

    I. Offre et acceptation........................................................................................................... 46

    A. Offre précise................................................................................................................ 46

    B. L'acceptation............................................................................................................... 46

    II. La conclusion peut donner lieu à des promesses de contrats............................................ 46

    A. Promesse synallagmatique : vaut contrat de travail ..................................................... 46

    1. Principe................................................................................................................... 46

    2. Conséquences ......................................................................................................... 46

    B. Promesse Unilatérale de Contrat de Travail................................................................. 46

    1.  Promesse unilatérale d'un candidat ........................................................................ 46

    2. Promesse unilatérale d'un employeur ...................................................................... 47

    Section 2 - Echange libre........................................................................................................... 47

    I. Les principes..................................................................................................................... 47

    II. Les limites........................................................................................................................ 47

    A. L'abus de droit............................................................................................................. 47

    1. Les différents types d'abus....................................................................................... 47

    a. L'abus de contracter............................................................................................ 47

    i) règle générale : cause illicite ou immorale....................................................... 47

    ii) règles spéciales.............................................................................................. 47

    b. L'abus de ne pas contracter : principe de discrimination..................................... 47

    i) Contenu.......................................................................................................... 47

    ii) Exception....................................................................................................... 47

    2. Application.............................................................................................................. 48

    a. La preuve............................................................................................................ 48

    b. sanction............................................................................................................... 48

    B. les obligations d'embauche.......................................................................................... 48

    1. Les emplois attitrés.................................................................................................. 48

    2. Les priorités d'embauche......................................................................................... 48

    a. Priorité individuelle ............................................................................................ 48

    b. Priorité collective................................................................................................ 48

    3. les interdictions d'embauche.................................................................................... 48

    a. Les interdictions légales...................................................................................... 48

    b. Les interdictions contractuelles........................................................................... 49

    i) Le devoir de loyauté ...................................................................................... 49

    ii) La clause d'exclusivité................................................................................... 49

    Iii) La clause de non concurrence...................................................................... 49

    - l'obligation doit être justifiés par des intérêts légitimes :.............................. 49

    - L'obligation doit être proportionnée au but à atteindre................................ 49

    - L'obligation de non-concurrence doit bénéficier d'une contrepartie financière 50

    Section 3 - Échange éclairé....................................................................................................... 51

    I. La phase de recrutement.................................................................................................... 51

    A. Les questions sont réglées par le principe de finalité des questions............................. 51

    B. Les méthodes............................................................................................................... 51

    1. Principe de transparence.......................................................................................... 51

    2. Principe de pertinence............................................................................................. 51

    C. Les réponses................................................................................................................ 51

    1. Principe de loyauté.................................................................................................. 51

    2. Principe de confidentialité....................................................................................... 51

    II. Les vices du consentement............................................................................................... 51

    A. Sanctions des vices du consentement.......................................................................... 51

    1. Un contrat intuitu personae...................................................................................... 51

    2. La nullité du CT...................................................................................................... 52

    B. Régime de la nullité..................................................................................................... 52

    1. Caractère de la nullité.............................................................................................. 52

    2. L'appréciation restrictive de la JURISPRUDENCE................................................ 52

    a. La violence et l'erreur.......................................................................................... 52

    i) La violence..................................................................................................... 52

    ii) L'erreur.......................................................................................................... 52

    b. Le dol................................................................................................................. 52

    i) Le mensonge.................................................................................................. 52

    ii) La réticence dolosive..................................................................................... 52

    Chapitre 2 – Conditions de forme.................................................................................................. 53

    Section 1 - Principe du consensualisme..................................................................................... 53

    I. Principe général pour le CDI............................................................................................. 53

    II. Exception de l'écrit pour le CDD..................................................................................... 53

    Section 2 - Formalisme d'exception .......................................................................................... 53

    I. Formalisme d'intérêt général ............................................................................................. 53

    A. Formalisme administratif............................................................................................. 53

    1. Le travail dissimulé.................................................................................................. 53

    2. La sanction du travail dissimulé............................................................................... 53

    B. Formalisme de l'autorisation de travail ........................................................................ 53

    1. Pour l'embauche d'un salarié étranger hors UE....................................................... 53

    2. Non-respect des formalités...................................................................................... 53

    a. Lorsque le salarié a caché l'absence d'autorisation de travail............................... 53

    b. Si l'employeur a employé illicitement, sans même DPE..................................... 53

    II. Formalisme d'intérêt privé................................................................................................ 53

    A. En faveur des salariés.................................................................................................. 53

    B. En faveur de l'employeur............................................................................................. 53

    III. Formalisme d'intérêt collectif.......................................................................................... 53

    Sous-titre 2 – La période d'essai..................................................................................................... 54

    Chapitre 1 – Les conditions de la période d'essai........................................................................... 54

    Section 1 – recours à la PE........................................................................................................ 54

    I. Contrôle de la fraude......................................................................................................... 54

    A. La période d'essai ne peut être utilisé afin de contourner le CDD............................... 54

    B. Lorsque la PE prévue en cours de contrat................................................................... 54

    II. Contrôle du recours à la PE en cas de succession de contrat............................................ 54

    A. Avec le même employeur............................................................................................ 54

    B. Avec des employeurs distincts mais appartenant à un même groupe ou à un même réseaux......................................................................................................................................... 54

    Section 2 - Conditions sur la conclusion de la PE..................................................................... 55

    I.Contenant de la PE............................................................................................................. 55

    A. La PE doit être écrite................................................................................................... 55

    B. Dans le Contrat de Travail ou la lettre d'engagement................................................... 55

    1. Principe................................................................................................................... 55

    2. Exception................................................................................................................ 55

    II. Contenu de la clause de PE.............................................................................................. 55

    A. Claire et précise........................................................................................................... 55

    1. Intitulé..................................................................................................................... 55

    2. Durée....................................................................................................................... 55

    B. Signé........................................................................................................................... 55

    Section 3 renouvellement de la PE............................................................................................ 55

    I. Faculté de renouvellement................................................................................................. 55

    A. Doit être prévu dans un accord de branche étendue (extension par le ministre du travail)   55

    B. Et doit être prévu dans le Contrat de Travail................................................................ 55

    II. Conditions tenant à l'avenant du renouvellement............................................................. 55

    A. Manifestation de volonté............................................................................................. 55

    B. Contrôle....................................................................................................................... 55

    Section 4 – Condition tenant à la durée de la PE (voir polycopié)............................................. 56

    I. Durées légales................................................................................................................... 56

    A. PE initiale ................................................................................................................... 56

    B. PE renouvelé............................................................................................................... 56

    II. Durées conventionnelles ou contractuelles....................................................................... 56

    A. Durées plus favorables (principe de faveur)................................................................ 56

    B. Durées moins favorables............................................................................................. 56

    1. En principe : ........................................................................................................... 56

    2. Exception importante:.............................................................................................. 56

    Chapitre 2 – Les effets de la période d'essai................................................................................... 57

    Section 1 - Principe................................................................................................................... 57

    I. L'étendue de la PE............................................................................................................. 57

    A. Principe....................................................................................................................... 57

    B. Application.................................................................................................................. 57

    1. Hypothèse de caducité............................................................................................. 57

    2. Hypothèses de suspension de la PE......................................................................... 57

    II. Liberté de rompre............................................................................................................. 57

    A. Conséquences............................................................................................................. 57

    B. Droit discrétionnaire.................................................................................................... 57

    Section 2 - Limites..................................................................................................................... 57

    I. Règles générales tirés de l'abus.......................................................................................... 57

    A. La caractérisation de l'abus.......................................................................................... 57

    1. Principe................................................................................................................... 57

    a. Le respect de la finalité de la PE......................................................................... 57

    b. Le contrôle du motif........................................................................................... 57

    2. Les ruptures illicites................................................................................................. 58

    a. Rupture vexatoire................................................................................................ 58

    b. Motif illégitime................................................................................................... 58

    i) Définition........................................................................................................ 58

    ii) Présomption de motif illégitime..................................................................... 58

    B. Sanction de l'abus........................................................................................................ 58

    1. Rupture vexatoire.................................................................................................... 58

    2. Motif illégitime........................................................................................................ 58

    3. Motif économique................................................................................................... 58

    II. Règle spéciale du Code du travail :.................................................................................. 58

    A. Motif illicite................................................................................................................. 58

    1. Cas de la rupture pour motif discrétionnaire............................................................ 58

    2. Sanction................................................................................................................... 58

    B. Rupture tempérée........................................................................................................ 58

    1. Motif disciplinaire.................................................................................................... 58

    2. Procédure disciplinaire et procédure de licenciement.............................................. 58

    C. Délai de prévenance.................................................................................................... 58

    1. Délai........................................................................................................................ 58

    2. Prolongement.......................................................................................................... 58

    Titre 2 - L'exécution du contrat de travail ........................................................................................... 59

    Sous-titre 1 - Les obligations du contrat de travail.......................................................................... 59

    Chapitre 1 -  Identification des obligations..................................................................................... 59

    Section 1 – Les obligations principales...................................................................................... 59

    I. Les obligations de l'employeur.......................................................................................... 59

    A. Fournir un travail ........................................................................................................ 59

    B. Payer la rémunération.................................................................................................. 59

    1. Limites..................................................................................................................... 59

    2. Deux caractères du Contrat de Travail..................................................................... 59

    II. Obligations du salarié....................................................................................................... 59

    A. Exécution de la prestation de travail............................................................................ 60

    1. Le refus d'exécution................................................................................................ 60

    a. Principe............................................................................................................... 60

    b. Limites................................................................................................................ 60

    i) le refus n'est pas une faute.............................................................................. 60

    ii) le refus est une faute pas grave...................................................................... 60

    2. L'impossibilité d'exécution...................................................................................... 60

    a. l'incapacité.......................................................................................................... 61

    i) L'incapacité juridique...................................................................................... 61

    ii) L'incapacité physique.................................................................................... 61

    b.l'incompétence..................................................................................................... 61

    3. L'insuffisance de l'exécution.................................................................................... 61

    a. L'insuffisance professionnelle............................................................................. 61

    i) L'erreur dans l'exécution de la prestation........................................................ 61

    ii) Le manque de résultat : non réalisation des objectifs..................................... 62

    B. Respecter la discipline................................................................................................. 62

    1. Les principes régissant l'étendu du pouvoir disciplinaire......................................... 62

    a. Deux principes.................................................................................................... 62

    i) Le principe de non discrimination................................................................... 62

    ii) Le droit des personnes dans l'entreprise......................................................... 62

    b. Deux fondements................................................................................................ 62

    i) Le caractère professionnel.............................................................................. 62

    ii) Le caractère fautif.......................................................................................... 62

    2. Les applications précises......................................................................................... 63

    a. Obligation de sécurité......................................................................................... 63

    i) Une restriction de la vie personnelle............................................................... 63

    ii) Une restriction des droits dans l'entreprise..................................................... 63

    - Obligations et interdictions vestimentaires.................................................. 63

    → Obligation vestimentaire...................................................................... 63

    → Interdiction vestimentaire .................................................................... 63

    - Obligation et interdiction alimentaire.......................................................... 63

    → Interdiction de s'alimenter.................................................................... 63

    → L'obligation de s'alimenter ou de boire de l'alcool............................... 64

    b. Obligation de loyauté.......................................................................................... 64

    i) Principe de loyauté......................................................................................... 64

    - Obligation de non concurrence................................................................... 64

    Obligation de probité................................................................................ 64

    L'abus de la liberté d'expression............................................................... 64

    Le caractère fautif .................................................................................... 64

    - Obligation de réserve qui s'applique pour les entreprises ordinaires............ 65

    ii) Condamnation de la déloyauté....................................................................... 65

    c. Obligation supplémentaires................................................................................. 65

    ''INTRO''........................................................................................................... 65

    Les entreprises de tendances.............................................................................. 65

    - Obligation tenant à la sexualité................................................................... 65

    - Obligation tenant à la situation de famille................................................... 65

    - Obligations tenant aux convictions............................................................. 65

    Les entreprises ordinaires................................................................................... 65

    - Protection de la concurrence....................................................................... 66

    - L'obligation de défense de la marque.......................................................... 66

    - Interdiction des conflits d'intérêts................................................................ 66

    i) Les obligations................................................................................................ 66

    - Obligation vestimentaire............................................................................. 66

    - Obligation alimentaire................................................................................. 66

    ii) Les interdictions............................................................................................. 66

    - Interdiction du mariage............................................................................... 66

    - Interdictions liées à l'apparence................................................................... 66

    Distinction................................................................................................ 66

    Section 2 – Les obligations accessoires..................................................................................... 67

    I. Obligation découlant de la nature du contrat..................................................................... 67

    A. Les obligations de garanties........................................................................................ 67

    1. Garantie des fautes professionnelles........................................................................ 67

    2. Garantie des dépenses professionnelles................................................................... 67

    a. Les frais professionnels ...................................................................................... 67

    b. Infractions professionnelles ................................................................................ 67

    B. Les obligations de formation....................................................................................... 67

    1. Les obligations de l'employeur................................................................................ 67

    a. Obligations générales.......................................................................................... 67

    i) Obligation de faire.......................................................................................... 67

    - Obligation de formation.............................................................................. 67

    - Limites........................................................................................................ 68

    Règle........................................................................................................ 68

    Exceptions................................................................................................ 68

    ii) Obligation de donner..................................................................................... 68

    b. Droits spécifiques pour les salariés..................................................................... 68

    2. Obligations du salarié.............................................................................................. 69

    C. Les obligations de sécurité........................................................................................... 69

    1. Le contenu............................................................................................................... 69

    a. Les règles générales............................................................................................ 69

    i) Obligation de l'employeur............................................................................... 69

    - Obligations de préventions des risques professionnels L.4121-1 du Code du Travail...................................................................................................................... 69

    → Obligation d'évaluation........................................................................ 69

    → Obligation d'adaptation........................................................................ 70

    - Obligations de traitement des risques professionnels L. 4121-1 du Code du Travail...................................................................................................................... 70

    ii) Obligation du salarié...................................................................................... 70

    b. Les règles spéciales............................................................................................. 71

    i) Les règles nécessaires à la santé physique...................................................... 71

    ii) Les règles nécessaires à la santé mentale....................................................... 71

    2. Les effets de l'obligation.......................................................................................... 72

    a. Conséquences quant à la réparation du préjudice................................................ 72

    i) Responsabilités de l'E en cas de manquement avec ou sans préjudice mental ou corporel d'un salarié......................................................................................................... 72

    ii) Responsabilité de l'E en cas de préjudice mental ou corporel d'un salarié avec ou sans manquement de l'E............................................................................................. 72

    b. Conséquences quant à l'exécution du contrat...................................................... 72

    II. Obligations accessoires découlant des clauses du contrat................................................. 73

    Chapitre 2 - La mesure des obligations.......................................................................................... 74

    Sous chapitre 1 - La durée du travail.............................................................................................. 74

    Section 1 – Les définitions........................................................................................................ 75

    I. Définitions théoriques........................................................................................................ 75

    A. Définition légale : le temps de travail.......................................................................... 75

    B. Définition donnée par les juges : le temps de repos..................................................... 75

    II. Applications pratiques...................................................................................................... 75

    A. L'astreinte.................................................................................................................... 75

    B. La pause...................................................................................................................... 76

    1. Les temps de pause au lieu de travail ...................................................................... 76

    2. Le temps de trajet entre le domicile ou le/les lieux de travail .................................. 76

    Section 2 – L'amplitude du temps de travail ............................................................................. 77

    Sous section 1 – les principes.................................................................................................... 77

    I. La durée légale de référence.............................................................................................. 77

    II. Les principes concernant les durées maximales obligatoires............................................ 77

    A. Durée quotidienne ...................................................................................................... 77

    B. Durées hebdomadaires maximales............................................................................... 77

    III. Les temps de repos obligatoires...................................................................................... 77

    A. Quotidien obligatoire................................................................................................... 77

    B. Hebdomadaire............................................................................................................. 77

    Sous-section 2 – Les modulations............................................................................................. 78

    I. Les modulations relatives à la durée légale de référence.................................................... 78

    A. Les heures supplémentaires......................................................................................... 78

    1. Règles générales...................................................................................................... 78

    a. La qualification .................................................................................................. 78

    b. Le régime............................................................................................................ 78

    Conditions.......................................................................................................... 78

    Effet................................................................................................................... 78

    2. Règles spéciales....................................................................................................... 79

    a. Les accords de modulation du temps de travail .................................................. 79

    b. Les accords d'équivalence.................................................................................. 79

    c. Les accords de forfait en heures sur l'année........................................................ 79

    Annualisation individuelle du temps de travail................................................... 79

    Conditions.......................................................................................................... 79

    B. Le temps partiel........................................................................................................... 80

    1. Les conditions de recours au temps partiel.............................................................. 80

    a. contrat de travail écrit : pour garantir l'articulation entre les ''vies''...................... 80

    i) Principe........................................................................................................... 80

    ii) Exception....................................................................................................... 80

    b. il faut la mention de la durée du travail .............................................................. 80

    2. Les conditions de mise en œuvre du temps partiel................................................... 80

    a. Deux types de dérogations :................................................................................ 80

    i) individuelle : .................................................................................................. 80

    - Demande du salarié afin d'assurer des contraintes personnelles réelles....... 80

    - Une durée minimale de 24h est fixée de droit pour les étudiants âgés de -26 ans...................................................................................................................... 80

    ii) Dérogations collectives.................................................................................. 80

    b. Les stipulations obligatoires................................................................................ 80

    i) Le contrat doit préciser la répartition des horaires dans la semaine................. 80

    ii) Le contrat doit prévoir un délai de prévenance ............................................. 80

    iii) Le contrat de travail doit fixer les limites concernant le nombre d'heures complémentaires................................................................................................ 80

    II. Modulation relatives aux durées maximales du temps de travail...................................... 81

    A. Modulations favorable au salarié................................................................................. 81

    B. Modulations défavorable au salarié............................................................................. 81

    Sous-section 3 – Les exclusions................................................................................................ 82

    I. Exclusions totales.............................................................................................................. 82

    II. Exclusions partielles......................................................................................................... 82

    Sous-chapitre 2 – La rémunération du travail................................................................................. 83

    Section 1 - Les règles relatives aux rémunérations minimales................................................... 83

    I. Le salaire minimale légal................................................................................................... 83

    II. Salaire minimal conventionnel......................................................................................... 83

    Section 2 - Les règles relatives aux rémunération supplémentaires............................................ 84

    I. Les rémunérations supplémentaires .................................................................................. 84

    A. Les rémunérations variables........................................................................................ 84

    B. Les rémunérations plus favorables............................................................................... 85

    Chapitre 3 -  L'inexécution des obligations.................................................................................... 86

    Section 1 – Responsabilité de l'employeur................................................................................ 86

    I. Condition de la responsabilité............................................................................................ 86

    II. Action en responsabilité de l'employeur : la prescription.................................................. 86

    A. Litige relatif à l'exécution ou à la rupture du Contrat de Travail.................................. 86

    1. en cas de non paiement du salaire, délai de 3 ans.................................................... 86

    2. sur un problème de discrimination ou de harcèlement, délai de 5 ans...................... 86

    Section 2 – La responsabilité du salarié..................................................................................... 87

    I. Responsabilité professionnelle........................................................................................... 87

    II. Responsabilité disciplinaire.............................................................................................. 88

    A. contrôle de la discipline............................................................................................... 88

    1. Transparence du contrôle......................................................................................... 88

    a. Domaine du principe........................................................................................... 88

    b. Contenu de la transparence................................................................................. 88

    c. Le défaut de transparence................................................................................... 89

    2. Légitimité du contrôle.............................................................................................. 89

    B. La sanction de l'indiscipline......................................................................................... 90

    1. L'intérêt de la qualification  de sanction disciplinaire............................................... 90

    a. Légalité des sanctions : Inspiré du droit pénal..................................................... 91

    i) Les sanctions ne doivent pas être expressément exclues par la loi :................ 91

    ii) Dans les entreprises concernées (+20 salariés) seules les sanctions prévues par le RI peuvent être prononcées..................................................................................... 91

    b. Non bis in idem.................................................................................................. 91

    c. Principe du contradictoire................................................................................... 91

    d. Principe de transparence..................................................................................... 91

    e. Principe de proportionnalité................................................................................ 91

    f. Principe de prescription abrégé............................................................................ 92

    2. Conditions de la qualification de sanction disciplinaire........................................... 92

    III. La responsabilité pécuniaire............................................................................................ 93

    Sous-titre 2 – Les perturbations du Contrat de Travail........................................................................ 94

    Chapitre 1 – Suspension du Contrat de Travail.............................................................................. 94

    Section 1 – Le congé pour maladie non professionnelle............................................................ 95

    I. Au cours de la période de suspension................................................................................ 95

    II. Au terme de la période de suspension.............................................................................. 95

    Section 2 – Accident du travail et maladie professionnelle........................................................ 97

    I. Au cour de la période de suspension................................................................................. 97

    II. Au terme de la suspension................................................................................................ 97

    Section 3 - La maternité............................................................................................................. 98

    I. Fondements....................................................................................................................... 98

    A. Principe....................................................................................................................... 98

    B. Exceptions................................................................................................................... 98

    1. L'impossibilité absolue de maintenir le contrat (cessation de l'entreprise)................ 98

    2. En cas de faute grave non lié à l'état de grossesse................................................... 98

    II.  Période intermédiaire de protection................................................................................. 98

    A. Avant le congé maternité............................................................................................. 98

    B. Pendant le congé maternité : 16 semaines.................................................................... 98

    C. Après le congé maternité............................................................................................. 98

    Chapitre 2 – La modification du Contrat de Travail....................................................................... 99

    Section 1 - La qualification........................................................................................................ 99

    I. Qualification en l'absence de clause.................................................................................. 99

    A. La rémunération ......................................................................................................... 99

    1. La rémunération fixée par une clause du Contrat de Travail.................................... 99

    2. La rémunération résultant d'une norme collective.................................................... 99

    B. Travail ........................................................................................................................ 99

    1. La qualification professionnelle et les fonctions du salarié...................................... 99

    2. La durée du temps de travail.................................................................................... 99

    3. Le lieu de travail.................................................................................................... 100

    a. Principe............................................................................................................. 100

    i) Le secteur géographique............................................................................... 100

    ii) L'appréciation du secteur géographique....................................................... 100

    b. Exceptions........................................................................................................ 100

    i) Mobilité inhérente......................................................................................... 100

    - Mobilité permanente................................................................................. 100

    - Mobilité occasionnelle.............................................................................. 100

    ii) Salariés qui ne sont affectés à aucun lieu de travail prédéterminé................ 101

    - Sédentarité inhérente................................................................................. 101

    - Salariés handicapés en milieux ouvert....................................................... 101

    II. Qualification en présence d'une clause........................................................................... 101

    A. Les clauses de variabilité au profit de l'employeur.................................................... 101

    1. Principe................................................................................................................. 101

    2. Exceptions............................................................................................................. 101

    a. La clause de mobilité........................................................................................ 101

    i) Principe......................................................................................................... 101

    ii) Limites......................................................................................................... 101

    b. Clause de variabilité dans le temps partiel ........................................................ 102

    c. Période probatoire............................................................................................. 102

    i) Le cas de la promotion professionnelle......................................................... 102

    ii) Les clauses d'affectation temporaires........................................................... 102

    B. Clause d'intangibilité au profit du salarié................................................................... 102

    1. Validité de principe................................................................................................ 102

    2. Cas des fiches de poste ......................................................................................... 102

    Section 2 - Le régime ............................................................................................................. 103

    I. Le régime de la modification d'un élément essentiel ....................................................... 103

    A. L'offre de l'employeur............................................................................................... 103

    1. Principe................................................................................................................. 103

    2. Exceptions............................................................................................................. 103

    a. En cas de motifs économiques.......................................................................... 103

    b. En cas de motifs disciplinaires.......................................................................... 103

    B. L'acceptation............................................................................................................. 103

    1. Le silence du salarié.............................................................................................. 103

    a. Principe............................................................................................................. 103

    b. Exception.......................................................................................................... 103

    2. Le délai de réflexion.............................................................................................. 104

    a. Principe............................................................................................................. 104

    b. La violation de la procédure d'information....................................................... 104

    C. Le refus..................................................................................................................... 104

    II. Le régime du changement des conditions de travail....................................................... 104

    A. Décision de l'employeur............................................................................................ 104

    1. Respect du contrat................................................................................................. 104

    a. Première règle................................................................................................... 104

    b. Seconde règle................................................................................................... 104

    2. Respect du cocontractant....................................................................................... 104

    a. Intérêt de l'entreprise ........................................................................................ 104

    b. L'absence de légèreté blâmable......................................................................... 105

    i) L'information du salarié................................................................................ 105

    ii) La vie du salarié........................................................................................... 105

    B. Le refus du salarié..................................................................................................... 105

    1. Le refus fautif........................................................................................................ 105

    2. Le refus non fautif................................................................................................. 105

    Chapitre 3 – Le transfert du contrat de travail ............................................................................. 106

    Section 1 - Les conditions du transfert d'entreprise.................................................................. 106

    I. Les conditions du transfert de l'entreprise........................................................................ 106

    A. L'existence de l'entité économique autonome ........................................................... 106

    1. Une entité économique.......................................................................................... 106

    2. Entité autonome..................................................................................................... 106

    a. Ensemble de personnes..................................................................................... 106

    b. Ensemble de biens corporels OU incorporels................................................... 107

    B. Une permanence de l'entité qui a conservé son identité et dont l'activité est poursuivie et reprise....................................................................................................................................... 107

    1. Reprise et poursuite .............................................................................................. 107

    a. Reprise.............................................................................................................. 107

    b. Poursuite de l'activité........................................................................................ 107

    2. Conservation de l'identité...................................................................................... 107

    a.  La perte d'identité économiques....................................................................... 107

    b. La  perte d'identité juridique............................................................................. 108

    Section 2 - Les effets du transfert d'entreprise......................................................................... 109

    I. Le transfert des contrats de travail................................................................................... 109

    II. La subsistance des contrats de travail............................................................................. 109

    Titre III - L'extinction du contrat de travail........................................................................................ 110

    Sous-titre 1 - Les ruptures unilatérales.......................................................................................... 110

    Chapitre 1 – Rupture à l'initiative de l'employeur......................................................................... 110

    Sous-chapitre 1 – Conditions du licenciement.............................................................................. 110

    Section 1 - Conditions de qualification.................................................................................... 110

    I. La force majeure.............................................................................................................. 110

    II. Mise à la retraite.............................................................................................................. 111

    Section 2 – Conditions de formation du licenciement.............................................................. 112

    Sous-section 1 - La justification du licenciement..................................................................... 112

    I. Contenue de l'obligation.................................................................................................. 112

    A. Les règles générales................................................................................................... 112

    Cause réelle............................................................................................ 112

    Cause sérieuse........................................................................................ 112

    1. Licenciement pour motif personnel........................................................................ 112

    a. Cause fautive..................................................................................................... 112

    i) La faute disciplinaire..................................................................................... 112

    ii) L'insuffisance professionnelle et d'insuffisance de résultat........................... 112

    b. Cause non fautive............................................................................................. 112

    i) Inaptitude physique du salarié constaté par le médecin du travail................. 112

    ii) Les troubles objectifs au fonctionnement de l'entreprise.............................. 113

    2. Licenciement pour motif économique.................................................................... 113

    a. Règles générales................................................................................................ 113

    i) Motif tiré de la situation économique de l'entreprise..................................... 113

    - Élément causal.......................................................................................... 113

    → Difficultés économiques......................................................................... 113

    *caractères des difficultés économiques.................................................. 113

    *Appréciation......................................................................................... 113

    → Les mutations technologiques................................................................. 114

    *Caractères : .......................................................................................... 114

    *Appréciation : ...................................................................................... 114

    → Sauvegarde de la compétitivité (arrêt Vidéo-color)................................. 114

    *caractères.............................................................................................. 114

    *Appréciation......................................................................................... 114

    → Cessation de l'entreprise......................................................................... 115

    Condition objective : .............................................................................. 115

    Condition subjective : ............................................................................ 115

    - Élément matériel........................................................................................ 115

    ii) Motif tiré de l'impossibilité de reclassement de l'entreprise.......................... 116

    - obligation de recherche de postes disponibles........................................... 116

    → où ?......................................................................................................... 116

    Le réseau................................................................................................ 116

    La permutabilité des salarié..................................................................... 116

    → quoi ?...................................................................................................... 116

    → Quand ?.................................................................................................. 117

    *A partir de quand ?............................................................................... 117

    * jusqu'à quand ?.................................................................................... 117

    → Comment assurer cette recherche ?......................................................... 117

    * Mesures internes.................................................................................. 117

    *Mesures externes.................................................................................. 117

    - obligation de proposer les postes disponibles............................................ 117

    → offre de l'employeur................................................................................ 117

    A qui ?.................................................................................................... 117

    Quoi ?..................................................................................................... 117

    Comment ?............................................................................................. 118

    → réponse du salarié................................................................................... 118

    Refus...................................................................................................... 118

    Acceptation............................................................................................. 118

    B. Règles spéciales......................................................................................................... 118

    1. PSE........................................................................................................................ 118

    a. Qui ?................................................................................................................. 118

    b. Quand ?............................................................................................................ 119

    c. Comment ?........................................................................................................ 119

    d. Quoi ?............................................................................................................... 119

    i) Le PRI.......................................................................................................... 119

    ii) Le PRE........................................................................................................ 119

    - Le ARE..................................................................................................... 119

    - Le ARP..................................................................................................... 119

    2. Accord donnant-donnant....................................................................................... 119

    Sous-section 2 - ...................................................................................................................... 120

    Sous-chapitre 2 –  Effets du licenciement..................................................................................... 121

    Chapitre 2 – Rupture de l'initiative du salarié............................................................................... 122

    Partie 3 - Les contrats spéciaux......................................................................................................... 123

     

    Introduction  

                Le droit du travail se nourrit de concepts fondamentaux et d'une histoire, puis une sources et enfin d'institutions.

    Chapitre 1 – Les concepts  

                La notion de travail est très connotée, elle renvoi à la souffrance et à la dépendance. Le Droit du Travail a donc pour objet de protéger le salarié. Il réglemente alors la relation privée, mais aussi le collectif.             L'individuel et le collectif sont étroitement lié, le collectif a pour objet de compenser en partie l'inégalité intrinsèque du contrat de travail. Mais d'un point de vue pédagogique on les distingue.

                Le tout s'exprime au sein d'une institution particulière : l'entreprise. Institution créé. Elle s'intègre au sein d'un marché particulier que l'on nomme l'emploi.

     

    §1 Le travail 

    A. Définition 

                Dans l'ancien français le travail signifiait tourment ou souffrance. Elle vient du bas latin : travis >poutre) et tripalium (< instrument de torture à trois poutre).

                Dans le monde libéral le mot travail n'a pas plu au début. Après la Révolution française un autre concept a été  adopté : le louage de domestique et d'ouvrier. Or les domestiques était les esclaves rattachés à la personne. Lorsque le père mourait, l'esclave était transmis aux héritiers par exemple. Les ouvriers renvoyait aux esclaves attachés à la terre. En cas de cession d'une terre agricole le ouvrier étaient céder avec.

                A la fin du XIX siècle les économistes ont imposés leur langage aux juristes. Le travail qui faisait référence à la prestation de service, subordonnée a été utilisé par le législateur et les juges et ainsi naquit le code du travail. Désormais le terme travail est banalisé. On distingue d'un point de vue économique :

    - le travail indépendant

    - le travail subordonné

                Il renvoi à l'exercice d'une activité afin de subvenir à ses besoins. Le critère principal de distinction renvoi désormais à la subordination juridique du salarié.

                Le critère de la souffrance a quelque peu disparu. Dans l'arrêt île de la tentation «  le fait qu'une prestation de travail soit exempt de pénibilité ou encore soit ludique n'écarte pas la qualification de contrat de travail ». Selon le programme il devait participer obligatoirement à des activités sportives et relaxantes. Mais la Cour de cassation ne prend plus en compte la pénibilité. Cass. Soc. 3 juin 2009

     

    B. Les évolutions 
    1. Les risques psycho-sociaux 

                La souffrance demeure tout de même sous des formes qui ont évolué. Il s'est développé l'apparition de risques psycho-sociaux dans l'entreprise qui résultent d'actes de violences morales et la discrimination (harcèlement moral par exemple). Ou encore l'invasion de la sphère privée :

    Affaire Carrefour : un détective privé devait faire un dégraissage de Mammouth pour Carrefour. EN faisant des filatures on trouvait des moyens de pressions pour faire démissionner un cadre.

    Fausses pages Facebook, créé par le responsable RH, attrayante pour également exercée des pressions.

     

    2. Le critère de la dépendance 

                Concernant le critère de la dépendance, le droit du travail n'a pas le monopole de la dépendance. Elle existe en droit public : 2 catégories de travailleurs sont soumis à une subordination au sens stricte du terme :

    - les fonctionnaires (statut public)

    - les contractuels de droit public (code du travail mais régit par le droit public) avec l'objectif d'économie pour l'administration car il ne bénéficie ni du statut de la fonction publique, ni du code du travail. Et pour combler les lacunes, le Conseil d’Etat reconnaît des PGD du droit du travail. Il les puisent dans le code du Travail en général pour pouvoir les protéger.

    Au sein du droit privé les visages de la dépendance sont multiples.

     

    a. Les différentes dépendances

    i) La dépendance dans le salariat

    Le postulat

                Le salarié exerce sa prestation sous les ordres et les directives de l'employeur, au temps et au lieu de travail. La dépendance dans le salariat est le pouvoir de direction de l'employeur. Il peut unilatéralement déterminer les conditions de la prestation de travail.

     

    Les mutations

                Mais ce postulat fait l'objet de mutations. Il est apparu une subordination allégée : pour les cadres bénéficiant d'une autonomie décisionnelle. Notamment pour la gestion de leur temps de travail, certains salariés (la plupart) sont soumis à des horaires collectives.

                Mais pour d'autres salariés la détermination d'horaires collectives est inconcevable.Cadre de la RH par exemple, les commerciaux (VRP). La loi a adaptée les règles en octroyant à ces salariés une autonomie de gestion quant à leur temps de travail. En contrepartie, le législateur a écarté certaines règles au profit de l'employeur. Ainsi pour ces salariés autonomes les 35h ne s'appliquent pas.

               

    ii) La dépendance en dehors du salariat

    Mais il y aussi une dépendance renforcée par l'utilisation des nouvelles technologies. En dehors du temps en principe le travailleur redevient citoyen, il a le droit de se déconnecter. Mais avec les nouvelles technologies ont voit une invasion professionnelle dans la vie personnelle.

     

    b. Les effets

    i) Le constat

                Le droit du travail contemporain tente de trouver un équilibre, entre ses multiples visages de la subordination. On a remarqué que la dépendance s'est développé dans le salariat, mais aussi en dehors. Les opérateurs économiques ont créé des réseaux de productions et de distributions générant de la dépendance économique envers les petites et moyennes entreprises.

    Ex 1 : les réseaux de production : le sous traitant sous marque déposée. Ces outils de production, ces produits ne concerne que la marque. Le contrat impose l'exclusivité pour une marque. De même au sein du contrat est stipulée une clause de non concurrence/affiliation. En cas de rupture du contrat commercial l'entreprise ne peut pas produire pour une marque concurrente. Le sous traitant est sous la dépendance économique du chef de réseaux, car la quasi-totalité de ses revenus provient de l'exécution du contrat. Et en cas de rupture subis, le partenaire commercial perd ses moyens financiers.

    Ex2 : les réseaux de distributions : magasin franchisés. Ils vont transformer leur outil de travail pour bénéficier uniquement au chef de réseau. Clause de non ré-affiliation. L'outil de production est de nouveau sous dépendance du chef de réseau.

     

    ii) Réponse du législateur :

    - Dans les années 40 on a prévu une extension du droit du travail dont certains commerçants qui subissait une importante dépendance économique. A l'époque cela gênait peu car le code du travail contenait peut d'article et était peut protecteur.

    - La création de statuts particuliers au sein du code de commerce, ainsi on a la protection des agents commerciaux, à travers le droit de la concurrence, il existe une protection des distributeurs et fournisseurs sous dépendance économique.

                La difficulté est que ses deux corps de règles cohabitent ce qui n'est pas sans entraîner des conflits de logique. On peut bénéficier cumulativement des deux protections (Code de commerce et de travail.

     

    §2 L'individuel 

    A. Les différents types de contrats 
    1. Le contrat à durée indéterminée 

    a. Un contrat stable

                Les relations individuelles de travail constituent un droit des contrats de travail. On distingue le contrat à durée indéterminée, et de l'autre les contrats dits précaire (CDD, Contrat de Travail Temporaire). Il y a un certain paradoxe en droit du travail, on estime que le CDI est plus stable qu'un CDD.

                En droit commun des contrats le CDI est instable, et le CDD est stable. Pourquoi le CDI est le paradis fondamental du Droit du Travail ?

     

    b. La dissymétrie des préjudices

                La raison est économique : le Droit du Travail a créé le régime du licenciement qui renvoi à la rupture du contrat de travail, ce régime est protecteur. En cas de licenciement le salarié perd son statut, l'employeur conserve en revanche son statut/situation professionnel. Pour l'exercice du même droit (droit de rupture), en fait, économiquement il y a une dissymétrie des préjudices.

     

    2. Le contrat à durée déterminée 

    Contrainte économique et absence de statu à long terme entraîne une précarité

     

    B. Le droit du licenciement  

    Et à situation inégales, il est nécessaire de prévoir un régime différent. Raison pour laquelle la plupart des pays ont adoptés un droit du licenciement, il s'agit d'une convention de l'OIT, ratifiée par tout les pays de l'UE. Certains refusent au nom d'impératifs économiques.

                Le droit du licenciement est donc soumis à un régime protecteur particulièrement intense à la différence de la démission. Cette dernière est libre et n'a pas à être motivée. En revanche le licenciement est entouré de conditions et d'effets.

     

    1. Conditions : 

    Procédure de licenciement : même en cas de faute grave. On veut protéger la dignité du salarié, car il perd sa situation sociale.

    Conditions de fonds : on exige une cause réelle et sérieuse : en raison du préjudice subi qui doit être légitime.

     

    2. Effets : 

    Mise en place d'un préavis (tempère l'effet préjudiciable)

                Une indemnité compensatrice (partielle) : l'indemnité légale de licenciement sauf faute grave (1/5 du mois de salaire par année travaillé).

                Création d'une assurance publique : l'assurance chômage. La perte subi du contrat cause un préjudice par conséquent les salariés s'assurent. L'ensemble de ces règles expliquent la stabilité du CDI. La législateur estime donc en principe que l'activité normale et permanente de l'entreprise, l'employeur doit conclure un CDI. Il s'agit du droit commun en Droit du Travail.

     

                En revanche les CDD et Contrat de Travail Temporaire sont qualifiés de contrats précaires parce qu'il en résulte une précarité économique et sociale. Il y a absence d'une stabilité à long terme et instabilité à court terme. Ils sont alors une exception qui ne peut être utilisé que restrictivement, ils sont fortement encadrés. Les contrats précaires ne peuvent être utilisés sauf exception pour la réalisation de l'activité normale et permanente de l'entreprise.

    Exceptions : congés maladies, une extension occasionnelle de l'activité.

     

    §3 Le collectif 

    A. La communauté de travail  
    1. Notion 

    a. Définition

                Le collectif est important en Droit du travail, c'est la communauté de travail. La communauté de travail naît sociologiquement du partage de conditions de travail communes générant des intérêts communs. Une entreprise est le cœur de relations sociales, ces intérêts communs supposent alors une expression collective afin d'être plus efficace.

    b. Les créations de la Communauté de travail

    i) Création des acteurs collectifs

                La collectivité de travail a alors créé se que l'on appel des acteurs collectifs.

    ii) les actes collectifs

    *Création par les acteurs collectifs

                Afin de garantir la protection des salariés, ces acteurs collectifs ont revendiqué le droit d'élaborer les actes collectifs.

    *Encadrement collectif de l'organisation du travail par l'employeur

                Mais l'employeur désire également encadré collectivement l'organisation du travail. Les actes collectifs sont constitués d'un statut négocié (les conventions et accord négociés, et d'un statut collectif non négocié, le règlement intérieur.

     

    2. L'histoire tumultueuse 

    a. La naissance de la représentation collective

                L'histoire a été tumultueuse pour permettre aux salariés de bénéficier d'une convention collective. La représentation collective est alors d'abord né en dehors de l'entreprise les syndicats. PM créé par les salariés afin de défendre leurs intérêts professionnels. Loi le Chapelier, avant ils était illégales : délit de coalition. Rousseau disait qu'il s'agissait d'une liberté naturelle de se défendre à un niveau collectif. Reconnu en 1880 (liberté syndicale).

    b. La réponse des employeurs

                En réponse, les employeurs ont également demandé de pouvoir créer des associations professionnelles ou des syndicats. Le MEDEF par exemple, loi de 1900 des associations professionnelles. Ces AP et les syndicats représentent donc des professionnels exclusivement, et ont pour objet de défendre des intérêts professionnel.

    B. La représentativité des syndicats  

                Il a fallu néanmoins choisir quels étaient les syndicats les plus représentatifs. La représentativité est  différent de la représentation. C'est la capacité à représenter des intérêts au-delà de ses seuls membres.

    1. Les critères légaux 

                La loi a donc établit des critères de représentativités afin de désigner les syndicats, qui vont négocier et signés des accords collectifs. Le syndicat va alors pouvoir désigner des représentants syndicaux dans les entreprises.

     

    a. Critères renvoyant à l'éthique syndicale :

    - le respect des valeurs républicaines : un syndicat ne doit pas avoir une doctrine discriminatoire (Ch. Mixte 1998, les syndicats FNP : ce syndicats ne défendait que les personnes ayant une carte d'identité française). Un syndicat doit défendre tout travailleur car ils sont tous êtres humains.

     

    - l'indépendance professionnelle : un syndicat doit être indépendant par rapport à l’État et aux partis politiques, il ne peut pas être l'instrument d'un parti politique (même arrêt).

                indépendance vis-à-vis de l'employeur : un syndicat ne doit pas être sous la dépendance d'un employeur (Cour de cassation si la majorité des membres d'un syndicat appartiennent à la direction de l'entreprise, le syndicat ne peut pas être considéré comme indépendant de l'employeur)

    - la transparence financière : plusieurs financements occultes de syndicats. Pour que les salariés puissent connaître l'origine des fonds, et des dépenses notamment en raison de le scandale des summerparty.

     

    b. Critères tenant à la présence syndicale :

    i) critères quantitatifs

    → une ancienneté minimale de 2 ans

    → des effectifs et des cotisations qui sont suffisantes

    → une audience électoral : critère le plus important de la représentativité de l'activité syndicale.    Pour être le plus représentatif (national et interprofessionnel), l'audience électoral est de 8 %. Il faut avoir obtenu en moyenne au moins 8 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnels organisés dans les entreprises.

                Le niveau de la branche  (secteur d'activité par exemple) ou de la profession, avec également un seuil de 8 % en moyenne.

                Au niveau de l'entreprise, le seuil est de 10 %,

     

    ii) critère qualitatif :

                le syndicat doit exercer une influence sur les salariés, c'est à dire qu'il agit syndicalement pour les salariés.

     

    5 grands pour les salariés :

    CGT, C Française et Démocratique T, CFT Chrétiens, Force Ouvrière, syndicat catégorielle : CG Cadres

    Pour les employeurs :

    le MEDEF et la CGPME

     

    2. L'histoire de la représentation collective dans l'entreprise 

    a. La création d'instances syndicales professionnelles

                La représentation collective dans l'entreprise a été la plus difficile, il a fallu attendre le Front Populaire pour qu'apparaissent les premiers représentants du personnel. Une instance élu par les salariés. Les employeurs ont considérés que le représentant doit être issu d'un suffrage direct. Cette instance élu se nomme le délégué du personnel. Sa mission est de faire des réclamations : il demande l'application de la loi et des accords collectifs. Il s'agit alors d'une instance de proximité. Le seuil imposé est faible : 11 salariés.

    i) Le délégué du personnel

                Le délégué du personnel ne peut être licencié qu'après que l'inspecteur du travail ait autoriser son licenciement. Ils sont donc protégé pour assurer leur mission.

    ii) Le comité d'entreprise

                La seconde instance : 1945-46 la libération : les partis de gauche étaient plus fort car ils appartenaient à la résistance. Le comité d'entreprise est alors créé, il a pour mission venant de l'affaire Brinon.

                Lorsque l'employeur prend une décision collective de nature éco et sociale il est tenu d'en consulter les représentants du personnel, pour au moins en discuter. Les membres du comités d'entreprise sont élus également.

    iii) Le délégué syndical

                Troisième instance : très différente, elle n'est pas élu par le personnel, mais désigné par des syndicats extérieurs à l'entreprise mais qui sont représentatif dans l'entreprise : le délégué syndicale, créé en mai 1968 par les accords de Grenel. La pénétration des syndicats dans l'entreprise.

    Un délégué syndical : doit formuler des revendications, il doit demander une amélioration de la loi, et non la simple application de la loi. Il ne peut être désigner que dans une entreprise d'au moins 50 personnes.

     

    b. Une instance syndicale électorale

    Dernière instance le Représentant de Section Syndicale

    Il est désigné par un syndicat non représentatif. Sa mission est de diffuser la doctrine du syndicat afin de gagner les futurs élections. Ils ont dans les faits parfois beaucoup d'influence. Le seuil est aussi de 50 salariés.

     

    §4 L'entreprise  

                La théorie institutionnelle de l'entreprise regroupe les différents éléments précédemment analysé. On dit que l'entreprise est un nœud de contrats qui a pour conséquence de briser partiellement l'effet relatif des contrats. La communauté de travail a pour effet d'imposer à chacun des salariés le respect des autres salariés même si contractuellement ils n'ont aucuns liens. Une faute commise envers un autre salarié : il s'agit d'une faute contractuelle. Même en dehors du temps et du lieu de travail.

                La théorie institutionnelle de l'entreprise va également au-delà du monde de l'entreprise, elle noue des relations avec des partenaires commerciaux ou encore sociétaires. Les liens contractuels noués vont avoir une influence sur l'appréciation de certaines règles de droit.

    Ex : avant un licenciement économique lié à la situation économique de l'entreprise. Le législateur a créé une obligation de reclasser l'employé dans l'entreprise si possible ou dans le groupe auquel appartient l'entreprise.

     

    §5 L'emploi  

                Analyse macroéconomique : les contrats de travail forment ensemble un marché . Dans le cadre de ce marché il est nécessaire de réguler l'offre et la demande, a donc été créé un droit de l'emploi. Mais ce marché du travail est également une source de revenu et afin de protéger les salariés contre les risques sociaux (l'arrêt maladie, accident de travail, maladie de travail, congé maternité et la retraite), on a créé la sécurité sociale qui prémunis les salariés contre les risques sociaux.

                S'agissant du droit de l'emploi il a fallu réguler la rencontre de l'offre et de la demande, et donc créé une instance qui centralise les informations pour être plus efficace : pôle emploi. Il a aussi était créé des aides à l'emploi : contrat de génération par exemple. L'Etat va aider les entreprises en difficulté à recruter.

                L'assurance chômage également, pour les personnes étant à la recherche d'un travail et qui ont précédemment travaillé et cotisé.

                Enfin le travail est régulé au sujet de l'immigration pour la main-d’œuvre étrangère en donnant des autorisations selon le secteur d'activité.

    Chapitre 2 – L'histoire 

    Section 1 - Du silence 

                Le silence des travailleurs découle de la servitude, mais elle est resté avec la venu de la liberté sous la Révolution industrielle, puis elle a été imposé lors de l'époque Napoléonienne avec de la méfiance.

     

    §1 Silence résultant de la servitude 

                Les ancêtres des travailleurs ne sont autres que les domestiques et ouvriers agricoles. Sociologiquement, l'esclavage et la servitude (protection physique) a marqué les esprits. Mais en dehors de ces situations, dans le monde industriel les corporations qui existaient avaient créées un système très hiérarchisé. En principe les artisans, commerçants et professions libérales étaient des indépendants. Mais afin de garantir un monopole économique, ces professions ont créé une corporation. La logique était qu'une nation est divisée en corps de métier et de communautés. Pour chaque corps de métier il existait une tache d'intérêt général et il était confié des privilèges.

                Au sommet il y avait les maîtres, ensuite il y avait les compagnons (ouvrier formés et travaillant au service du maître). A la base était présent les apprentis. Les compagnons et l’apprenti n'avaient pas le droit de sortir de la relation professionnel pouvant entrainer l'exclusion sociale (interdiction d'habiter la ville par exemple). Les corporations ont donc générer des abus de pouvoir qui sont resté impuni.

                Ce silence aurait dû être brisé par la Révolution Industrielle.

     

    §2 Silence résultant de la liberté 

               Au lendemain de la Révolution française, les corporations ont été dissoutes, l'esclavage aboli (sauf colonies) mais pour autant sociologiquement, la relation de dominé/dominant existait toujours. Les esclaves sont devenus de droit des travailleurs libre, mais de fait ils n'avaient pas conscience de cette liberté. Cette vérité est relative. Dans les villes industrielles où la conscience syndicale est apparu, les ouvriers ont utilisés la liberté qu'ils leur étaient octroyés pour faire jouer la concurrence sur les salaires.

                Juridiquement, la liberté a créé de nouvelles forment de dépendances qui ont aussi poussé au silence :

    - l'affirmation de la liberté individuelle et de la souveraineté du peuple a eu pour conséquence d'interdire les coalitions (loi Chapelier). L'expression collective était interdite. Le délit coalition condamné aussi la grève : cessation collective illégale du contrat de travail, et donc une inexécution du Contrat de Travail.

    Elle était donc interdite sous peine d'être condamné pénalement, selon la Cour de cassation on était présumé être démissionnaire car on était plus en accord avec notre contrat.

    Liberté contractuelle

    Le Contrat de Travail n'existait pas, le contrat de louage était un chapitre du Code civil de 2 articles, en l'absence de disposition spéciales, la liberté contractuelle s'imposait (arrêt des sabots : Civ. 14 février 1866, un employeur avait décidé d'interdire le port de sabots en bois car ce n'était pas « correct ». Et si le salarié contrevenait à cette règle on devait payer. Cour de cassation : le règlement d'atelier étant connu des salariés et ses derniers ne s'y étant pas opposé, le règlement vaut contrat. Ce contrat est donc doté de la force obligatoire. L'obligation stipulée relève de la liberté contractuelle. Second temps, l'obligation contractuelle n'a pas été exécutée entièrement par le salarié, par conséquent la clause pénale s'applique. Cet arrêt considéré rétrospectivement par l'ancien président de la chambre sociale de la Cour de cassation M. Sargosse comme étant une honte judiciaire.

    Si l'on regarde le droit positif, le règlement intérieur n'est pas un contrat, mais un acte unilatéral. Une obligation du contrat de travail ne peut pas atteindre une liberté individuelle de l'employé sauf motif impérieux. De plus les sanctions pécuniaires sont interdites en droit du travail. On considère que le Contrat de Travail est quasi-alimentaire. La sanction est seulement disciplinaire : la perte de l'emploi. Le risque de l'entreprise ne repose que sur l'employeur.

    Silence résultant de la liberté de rompre le contrat

    A l'époque aucun droit du licenciement n'existait, l'employeur pouvait rompre unilatéralement le contrat de travail, à tout moment. « Le salarié à le choix de se soumettre ou de se démettre ». La liberté d'agir en justice était inaccessible à la quasi-totalité des salariés, il n'existait pas de juridictions spécialisés. Ils devaient se présenter devant un « TGI » avec un avocat, ce qui était économiquement impossible.

     

    §3 Silence résultant de la méfiance 

    Période Napoléonienne :

    S’agissant du droit civil, le Code civil avait institué dans un article 1781, une présomption du paiement du salaire, si le maître dit qu'il a payé, c’est qu'il a payé. De même on ne peut pas faire confiance aux domestiques car ils ne sont pas éduqués...

    Le Contrat de Travail est devenu un contrat formaliste en 1854 à travers le livret ouvrier, un salarié ne pouvait agir en justice que si l'employeur lui remettait son livret. Sans livret, pas de statut d'ouvrier, et donc pas d'action en justice. L'objectif était de contrôler les mouvements de la main d'œuvre, afin de descelle les niches syndicales.

    Méfiance d'un point de vue pénal :

    Être ouvrier ou domestique était un facteur aggravant pour les délits de vol et d'attentat aux mœurs.

    La loi de 1854 déclarait que la personne qui n'est pas muni de son livret d'ouvrier était présumée être auteur d'un délit de vagabondage. Mais ce silence a donné de nombreuses révoltes ouvrières.

     

    Section 2 – A la parole 

    §1 Premiers mots 

    Les premiers mots renvoient à l'octroi de certaines libertés fondamentales, mais aussi à l'octroi d'une protection minimale (loi de 1841:relatif à la durée du travail des enfants et des femmes pour des raisons militaires+ loi de 1890 et 1918 qui ont encadré sommairement le droit du licenciement+ loi de 1906 qui a instauré le repos hebdomadaire et dominical).

    Du point de vue de la sécurité sociale, il y a la loi de 1898 sur les accidents du travail il s'agit d'un risque de l'entreprise et donc indemnisation immédiate

    Loi de 1910 sur les retraites.

    Les libertés fondamentales

    La suppression du délit de coalition, la grève n'était plus un délit pénal, mais restait une faute civile.

    1868 : fin de la présomption de paiement pour la preuve.

    1890 : la liberté de conclure un contrat de travail selon les formes choisit par les parties : fin du livret ouvrier avec la renaissance

    1884 : la légalisation des syndicats.

     

    §2 Le dialogue  

                Le dialogue s'est instauré sous la III République par la loi de 1919 qui a reconnu la force obligatoire des accords collectifs. Si après une grève on arrivait à un accord avec le syndicat, l'employeur devait l'appliquer à tous les salariés. Souvent les accords collectifs avaient pour objet un salaire minimal.

    Loi de 1936 instauration des délégués du personnel.

                Sous la IV République (après la guerre), le dialogue s'est accentué, c'est l'époque du progrès social. Ordonnance de 1945 et la loi de 1946 qui ont institués les comités d'entreprises et développé les prérogatives des RP. C'est également à cette époque que des règles plus strictes qui ont été imposés pour le paiement d'un salaire minimal mais aussi pour la santé et la protection des travailleurs. La santé physique uniquement.

                Le dialogue s'est intensifier, et en raison du progrès économique, le Droit du travail a acquis son autonomie.

     

    §3 L'autonomie  

                Lors des 30 glorieuses, les salariés ont demandés d'avantages de prérogatives, avec la conséquence de la révolte de mai 1968. Les accords de Grenel conclus entre les représentants du personnel, employeurs et l’État ont eu pour conséquence  l'adoption de diverses lois sociales dont la loi du 3 décembre 1968 : exercice syndical en Etat.

                Après les 30 glorieuses, la crise économique aurait pu freiner l'autonomie du droit du travail, mais on a assisté à un phénomène inverse, on a assisté à une socialisation de l'économie.

    Sous VGE il y a eu l'adoption des lois de 1973-1975 imposant une « cause réelle et sérieuse en cas de licenciement ». Désormais le pouvoir de direction de l'employeur est soumis à des conditions. Les juges s'immiscent dans l'entreprise.

    Les lois Auroux de 1982 (ministre communiste du mandat de Mitterrand) : objectif d'établir le travailleur comme un citoyen dans l'entreprise, une sorte de démocratie politique dans l'entreprise. Ce dernier doit  voir  sa liberté protégée face à l'employeur même sur le lieu et le temps de travail. L'encadrement du pouvoir disciplinaire : en instaurant une procédure disciplinaire. Le développement du droit syndical, de la négociation collective au sein de l'entreprise. La négociation annuelle des salaires et enfin la création d'une nouvelle instance : le Comité d'Hygiène et de Sécurité des Conditions de Travail. Confirmé par une loi de 1992, dîte Lyon-Caen. Cette loi a créé un emblème L 1121-1-1 du Code du Travail : Nul ne peut importer aux droits des personnes et libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne serait pas justifié par la nature de la tâche à accomplir et à la proportionnalité du but à atteindre.

      Principe De non-discrimination, l'égalité Femme/Homme, et la prohibition des harcèlements moral et sexuel.

    Ces lois ont permis au droit du travail d'atteindre son autonomie conceptuelle, le droit commun des obligations devient une sorte d'exception en Droit du travail, ce qui prime est la philosophie du Droit du travail. Les règles du Code civil sont instrumentalisées pour protéger le salarié. Cette autonomie ne pouvait plus perdurer face à la crise économique, il est alors en quête d'équilibre

     

    §4 L'équilibre  

                Depuis les années 2000 on assiste à une cacophonie politique en raison d'une majorité politique, des lois ont été adoptées pour concilier flexibilité et stabilité de l'emploi (flexisécurité), la dernière 14 juin 2013 de sécurisation de l'emploi. La difficulté est qu'en pratique, le droit du travail est devenu l'un des droits les plus complexes à appliquer où les principes dont la légitimité n'est pas remise en cause sont assortis d'innombrables exceptions.

                Le contrat de travail est peut-être plus flexible mais il y a plus de sécurité sur le plan social, plus de garantie.

     

    Chapitre 3 - les sources 

    Il s'agit de la matière qui a le plus de sources quantitativement.

    Section 1 - L'identification des sources 

    I. Sources internationales 

    A. Sources mondiales  

    1. Les principales sources internationales

    a. Les ONG

                Elles ont été créer à travers les ONG, la première est le pacte international des droits économiques sociaux et culturels (PIDEC) de 1966. Il est d'applicabilité directe (arrêt de 2008).

    b. Les conventions de l'OIT

                Les conventions de l'OIT sont les secondes sources internationales. L'OIT s'organise autour d'un parlement des états membres qui propose et élabore les conventions internationales, un CA des états membres qui ratifie les conventions internationales.

     

    c. Les recommandations du BIT

    Et enfin le Bureau International du Travail (BIT) qui s'occupe de l'exécution des conventions IT. Il donne des recommandations au sein d'un rapport annuel. Il s'agit d'une d'instance régional quasi juridictionnelle, il peut être saisit :

    - par des états membres

    - des syndicats

    - des particuliers avec l'intermédiaire d'un syndicat afin de statuer sur la régularité d'un texte national.

    Il s'agit de la procédure des réclamations.

     

    2. Le contenu de ces sources

    a. Conventions internationales

                Les conventions internationales les plus connues connaissent le niveau collectif : liberté syndicale, négociation collective, le droit à la protection sociale (accident du travail et maladie professionnelle universel). Certaines conventions IT ont pour objet les relations individuelles de travail mais elles ne sont pas ratifié par la majorité des états membres car son en jeu des intérêts économiques et sociaux important.

    b. Les conventions OIT

                La plus connu en France est la n°158 sur la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. Elle impose deux principes fondamentaux :

    - l'exigence d'une juste cause ou motif légitime en cas de licenciement

    - le respect d'une procédure de licenciement

     

    B. Sources régionales  

    La France appartient à l'UE et le Conseil de l'Europe

    1. Sources de l'UE

    a. Droit originaire

                Le TUE contient des règles relatives au Droit du travail, car il procède un renvoi à deux chartes européennes :

    - la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989. Elle impose des objectifs à atteindre en laissant les états membres la manière de les mettre en place (contenu programmatique).

    - la charte des droits fondamentaux de l'UE intégré par le biais de l'art. 6. Elle reprend des droits sociaux établis par la charte de 1989 mais en leur donnant un caractère moins programmatique et plus impératif.

    Ex : droit à la santé et à la sécurité des travailleurs

    Ex2 : droit à la stabilité du CDI

    Ex 3 : impose à nouveau un motif légitime en cas de rupture d'un Contrat de Travail par l'employeur

                La CJUE a précisé que l'Europe sociale reste soumise à l'Europe économique. Les 4 grandes libertés économiques prévalent sur les droits sociaux de l'UE, c'est-à-dire que les droits sociaux de l'UE ne peuvent que justifier des atteintes au grandes libertés économiques.

     

    b. Droit dérivé

     

    i) Règlements européens

                Directement applicables, ne régissent pas directement le droit du travail, mais indirectement certains RE envisagent des règles relatives au Contrat de Travail. En particulier en DI privé : RE Rome 1 (sur le Contrat de Travail), Bruxelles 1 (juridictions compétentes).

    Ex : Salarié Belge vivant en Belgique, travaillant en France au profit d'une société Irlandaise, dans un contrat de droit Irlandais. Quel est le droit applicable dans ce cas ?

     

    ii) Les directives

                Elles sont beaucoup plus nombreuses en Droit du Travail. L'objectif principal est de garantir une égalité de la concurrence en imposant des prescriptions sociales minimales pour tout le monde. On veut éviter un phénomène de dumping social.

                Elles ont énormément influencé les droits sociaux nationaux, même la France.

                Directive de 2002 sur l'information et consultation des travailleurs en cas d'évolution des conditions de travail. Idée de favoriser le dialogue social.

                Directive de 1989 sur la santé et la sécurité des travailleurs : à l'origine de la partie 4 de notre Contrat de Travail sur la santé et la sécurité. Ainsi s'est développée la prévention des risques psychosociaux (harcèlement moral...).

                Certaines relations privés de travail sont encore ignoré des directives car trop sensible.

    Ex : Aucune directive sur la justification des licenciements.

    Ex2 : Un domaine est également exclu du droit dérivé : le droit de grève.

    Néanmoins, la CJUE a estimé que le droit de grève constitue un principe fondamental de l'UE (car tout les pays ont reconnu le droit de grève).

     

    2. Source du Conseil de l'Europe

    Deux conventions :

    - la Charte Sociale Européenne, révisé en 1996, reconnaît un certain nombre de droits sociaux fondamentaux. Elle bénéficie d'un contrôle quasi-juridictionnel. La CEDH ne peut pas directement, mais le Comité Européen des Droits Sociaux le peut. Il statut sur la conformité des lois nationales par rapport à cette charte. Il s'agit de réclamations collectives, pouvant être diligenté par des syndicats représentatif au niveau européen ou national. Le CEDS adopte alors des décisions regroupés au sein de rapports annuels (condamnation de la France sur la durée excessive de la France, droit à une vie familiale normale, temps de repos...).

    - La CEDH, de 1950, contient peu de dispositions relatives au Droit du travail. Néanmoins la Cour EDH et la Cour de cassation ont adopté une interprétation dynamique :

    → collective (liberté syndicale)

    → privé (droit de mener une vie personnelle et familiale normale, liberté d'expression et de religion...)

     

    II. Sources étatiques 

    A. Sources Constitutionnelles  

                En Droit du travail, les règles constitutionnelles elles se trouvent également dans le bloc de constitutionnalité. Les droits sociaux se trouvent essentiellement dans le préambule de la Constitution de 1946, dans les Principes Particulièrement Nécessaire à Notre Temps (PPNT) : droit de grève, le repos hebdomadaire, liberté syndicale, égalité femme/homme.

    S'agissant des libertés en faveur de l'employeur, il y a la liberté d'entreprendre qui regroupe :

    - liberté de choisir ses collaborateurs

    - d'organiser les conditions de travail

    - de licencier (art. 2 et 4 de la DDHC)

     

    B. Sources légales
    1. La codification de la loi sociale

                Afin d'améliorer une meilleure connaissance et l'efficacité du Droit du travail, il y a eut des codifications successives. Le premier Contrat de Travail a été confectionné en 1910, révisé en 1927. Mais codification incomplète, donc seconde codification en 1973, mais incorporation incohérente des nouvelles lois.          Alors depuis 2008 nouvelle codification, et dans la partie législative on a adopté un nouveau plan avec 8 parties : relations individuelles, relations collectives, la durée du travail et la rémunération, la santé et la sécurité...

     

    2. L'élaboration spécifique de la loi sociale : la loi négociée

    a. Définition

                De nombreuses lois sociales ont été adoptées par le mécanisme de la loi sociale négociée. Avant l'adoption d'une LS, le gouvernement demande aux partenaires sociaux d'engager une négociation collectives. Afin d'arriver à des Accords Nationaux Interprofessionnels (accords de Matignon en 1936, Grenel en 1968).

     

    Reconnaissance légale de cette pratique :

    art. L.1 du code du Travail : tout projet de loi fait l'objet d'une information et d'une consultation des syndicats représentatif au niveau national et interprofessionnel.

    b. Le mécanisme

    Procédure

    Le gouvernement communique un document d'information avec les objectifs poursuivis et les principales options. Les partenaires sociaux font alors connaître leurs intentions ou non d'engager les négociations. Le cas échéant le gouvernement fixe un délai de négociation.

    Effets

    En cas de réussite l'ANI est repris par un texte de loi. Il s'agit alors d'un compromis social, et donc l'élaboration est obscur (esprit de la loi), et dont le contenu est équivoque.

    Illustrations

                L'ANI du 11 janvier 2008 a été une réussite, socle de la loi du 25 juin 2008 (période d'essai et la rupture conventionnelle). La position commune du 9 avril 2008, socle de la loi du 20 août 2008 qui a réformé le syndicalisme en France.

                L'ANI du 11 janvier 2013, source de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi qui a réformé en grande partie le licenciement pour motif économique et le travail à temps partiel.

     

    III. Sources professionnelles 

                Les employeurs, groupements d'employeur avec les salariés ont très vite voulu rédigé des règles adapté à leurs conditions de travail. Elles ont reçu une consécration législative et jurisprudentielle. La Cour de cassation évoque la notion de statut collectif : regroupe l'ensemble des normes collective établie pour la collectivité de travail.

                On parle de statut car ces normes s'imposent au contrat de travail (exemple du statut des fonctionnaires). La Cour de cassation juge ainsi que la signature du Contrat de Travail entraîne automatiquement l'application du statut collectif en vigueur dans l'entreprise. Le salarié ne peut renoncer dans son Contrat de Travail à une disposition collective Cass. Soc. 5 Juin 2001.

     

    A. Le Statut Collectif Négocié 
    1. Notion

    Il regroupe les conventions et accords collectifs. Il y a un critère :

    - formel : Contrat de Travail signé par un ou plusieurs employeurs avec un ou plusieurs syndicats en principe

    - substantiel : détermine les conditions de travail, de formation professionnelle, ainsi que les garanties sociales applicables (protection sociale).

    On distingue théoriquement la convention de l'accord collectif.

    La convention constitue une charte complète des conditions de travail (collectives et individuels). L'accord en revanche régi un domaine spécifique (ex : accord sur la durée du travail), mais cette distinction n'a pas de conséquence juridique et pratique.

     

    2. Niveaux de négociations

    La logique des niveaux de négociations

     

    Les fonctions du SCN

    Le SCN a plusieurs fonctions :

    - précise les dispositions légales

    - améliore les dispositions légales

    - adapter les dispositions légales

     

    Les niveaux de négociations

    Pour chacune de ces fonctions ont été créé des niveaux de négociations :

    - national et interprofessionnel : ANI, objectif d'influencer la politique sociale, réformes

    - le niveau professionnel ou de la branche : les Accords Nationaux Professionnels (ANP de 1975 sur les Voyageurs Représentant Placier). La branche renvoi à un secteur d'activité, définit administrativement (Code des Nomenclatures des Activités Françaises – NAF), et le Code APE.

     

    Les différents types de SCN en fonction du niveau

          Ce niveau permet d'octroyer des garanties minimale et supplémentaire des salariés. Cela permet d'éviter une concurrence en terme de conditions de travail entre les entreprises d'un même secteur. Au sein d'une même branche il peut y avoir plusieurs accords collectifs (en fonction du nombre de salariés par exemple).

    - Le niveau de l'entreprise ou de l'établissement : la négociation collective en entreprise se développe depuis 1982 :

    → assurer une application effective et concrète de certaines dispositions légales

    → assurer une adaptation des dispositifs légaux en prenant en compte l'organisation réelle du travail au sein d'une entreprise.

    - Le niveau du groupe de sociétés (société mère avec des filiales, créé par une loi de 2004) : sert pour la mobilité professionnelle intra-groupe. On parle la Gestion Prévisionnelle des Emplois et Compétences.

     

    3. Parties à la négociation

     

    a. Hors de l'entreprise

     

    i) Parties patronales

     

                Plusieurs employeurs individuellement, ou un groupement d'employeur. Chaque membre du groupement est considéré comme signataire de l'accord.

     

    ii) Partie salariale

     

                Syndicats représentatifs au niveau de la négociation nationale et inter-professionnelle (ANI : représentatif au niveau national et inter-professionnels...). L'accord collectif n'est valable que s'il respecte une condition de majorité :

    - quasi majorité d'approbation : les syndicats des salariés doivent représenter au moins 30 % des suffrages lors des dernières élections professionnelles.

    - Absence de majorité d'opposition : les syndicats représentants plus de 50 % ne doivent pas formellement s'opposer.

     

    b. Au niveau de l'entreprise

    Négociation de droit commun, avec le ou les délégués syndicaux. S'il existe un délégué syndicale on ne peut pas négocié avec un représentant du personnel.

                Négociation dérogatoire : en l'absence de délégué syndical, l'employeur peut négocier un accord collectif avec les élus du personnel. En l'absence d'élus, l'employeur va négocier avec un salarié de l'entreprise qui reçoit un mandat spécial de la part d'un syndicat de branche.

     

    4. Effets de la négociation

     

    a. Effets pour les employeurs

     

                En principe seuls les signataires de l'accord ou les membres du groupement signataire sont soumis à la force obligatoire des accord collectif.

     

                La loi a néanmoins prévu une exception à cet effet relatif pour les accords professionnels et de branches : la procédure d'extension des accords collectifs. On étend alors les effets par un arrêté d'extension adopté par le ministre du travail, afin d'étendre les effets aux non signataire pour préserver la concurrence, à conditions :

    - le groupement doit être représentatif (majorité des entreprises concernées)

    - l'extension doit assurer une concurrence loyale entre les entreprises

     

    b. Pour les salariés

     

                L'effet relatif est écarté, on considère les accords comme réglementaire. Ils bénéficient tous des AC auquel est soumis une entreprise, même s'ils ne sont pas membre d'un syndicat. 5 % des salariés sont syndiqués, mais 90 % des salariés bénéficient d'un accord collectif.

     

    B. Le Statut Collectif Non Négocié  

    Les actes subsidiaires sont à défaut d'accords collectif, il s'agit d'un acte unilatéral pris par l'employeur (mais pas à voir en cour).

     

    1. Usages

               

    a. Conditions

                Il existe des usages professionnels et géographiques. Auparavant, il y en avait beaucoup, mais aujourd'hui ils ont été remplacé par des accords de branches, et territoriaux.

                Les relations professionnel ont créé une autre catégorie d'usage propre au DL : Usage d'entreprise : qui constitue une figure juridique courante. Usages nés des pratiques paternalistes de certains employeurs afin de fidéliser les salariés ou de les remercier (Ex : prime de noël, catholicisme social...).

    Dès lors qu'une pratique constante de l'employeur, il y a une attente légitime des salariés, et donc il s'agit d'un usage. Il est communément admis par les créanciers et débiteur (critère psychologique), mais la Cour de cassation ne retient que les critères matériels en l'espèce :

    - la généralité : avantage adressé à la collectivité de travail, ou à sous-groupe homogène

    - la constance : permet de distinguer les avantages permanents de ceux exceptionnels. Ce dernier est qualifier de prime ou avantage discrétionnaire, l'employeur n'est pas tenu pour l'avenir. La constance permet aussi de s'assurer de l'attente légitime des salariés : il faut que la pratique est été respecté plusieurs fois (au moins 2 fois)

    - la fixité de la pratique : la nature et le montant de l'avantage sont identique à chaque fois, à défaut de fixité, l'avantage est discrétionnaire.

    Soc. 25 février 2009

     

    b. Effets

                Les usages sont dotés d'une force quasi contractuelle, on parle de quasi-contrat unilatéral. Un salarié peut demander  l'exécution forcée d'un usage d'entreprise. L'usage est un engagement indéterminé et l'employeur peut donc y mettre fin :

    i) Par dénonciation unilatérale

       Mets fin à l'application de l'usage sans que les salariés puissent s'y opposer. Principe d'autonomie des sources et l'usage d'entreprise ne s'incorpore pas au Contrat de Travail selon la Cour de cassation. Mais conditions, car acte préjudiciable :

    une information de nature individuelle : tout les salariés ayant ou susceptible d'en bénéficier, doivent être informé préalablement de la disparition de l'avantage. Cass. Soc. 13 octobre 2010.

    l'employeur doit procéder à l'information des institutions représentatives du personnel (DP, DS et membres du CE). S'il n'y a jamais eu d'élection professionnel alors que les seuil sont dépassé, l'employeur ne peut pas dénoncé l'usage tant qu'il ne respecte pas la loi (Cass.16 novembre 2005)

    le respect d'un préavis suffisant : le caractère suffisant s'apprécie tant à l'égard de chacun des salariés qu'à l'égard des institutions représentatives du personnel afin de permettre certaines négociations. La durée c'est au moins 5 mois de préavis en général.    Mais il s'apprécie également par rapport à la nature de l'avantage. En général le préavis permet au salarié d'en bénéficier une dernière fois.

        Distinction selon l'attribution permanente d'une salle de sport (nature permanente), ou cyclique (prime de noël). En cas d'avantage cyclique, l'employeur doit respecter un préavis suffisant pour que les salariés puissent en bénéficier une dernière fois. La dénonciation est sans effet si elle ne respecte pas cette règle.

     

    ii) Par substitution par accord collectif

       L'usage est supplétif de volonté, par conséquent un accord collectif postérieur à l'usage qui porte sur le même objet, se substitue automatiquement à l'usage (extinction automatique), car on fait confiance aux partenaires sociaux. La Cour de cassation estime que l'accord peut être moins favorable que l'usage Cass. Soc. 26 septembre 2012.

     

    2. Engagements unilatéraux

                Création jurisprudentiel récente qui vient pallier les insuffisances du régime collectif, mais aussi celui des usages. La Cour de cassation a crée la théorie de l'engagement unilatérale. Mais pas de règle abstraite seulement des exemples (circulaires internes, procès verbal, les accords atypiques, accords conclu avec les élus du personnel alors qu'il existe un DS...).

                On en tire une définition général : les EU résulte d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de l'employeur par laquelle il se rend débiteur d'une obligation de donner (prime), de faire (mettre en place une obligation de transport), de ne pas faire (de ne pas licencier pour motif économique pour une certaine période donnée).

    Cette manifestation créé une confiance légitime dans l'esprit des salariés justifiant sa force obligatoire, la différence avec l'usage est fondamentale : pas d'exigence de constance ni de fixité.

    Le régime est en principe identique à celui des usages. Il y a néanmoins une spécificité : la dénonciation unilatérale est possible que si l'engagement est à durée indéterminée. Donc celui à durée déterminé n'a aucun effet.

     

    3. Actes réglementaires

                Certains sont encadré par le Code du Travail, ceux par la forme. Mais aussi par nature qui renvoient à l'ensemble des normes élaborés par l'employeur dont l'objet est d'organiser la durée du travail, discipline d'une entreprise, ainsi que la santé et la sécurité. Une note disciplinaire constitue un accessoire d'un règlement intérieur.

                Les chartes éthiques : permettent  la dénonciation, et ont pour objet la discipline de l'entreprise donc pour la Cour de cassation, il s'agit d'annexes du RI. Le RI est obligatoire dans les entreprises d'au moins 20  salariés. Il y a un contenu :

    - obligatoire :

    → règles d'organisations du travail et de discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre un employeur. Une sanction non prévue par un employeur ne peut pas être prononcé.

    → Les règles d'hygiènes et de sécurité

    → Le RI doit rappeler les droits de la défense au salarié en matière disciplinaire

    → le rappel de l'ensemble des dispositions prohibant le harcèlement et discrimination. Le fait de ne pas le mettre dans le RI, cause un préjudice distinct de la discrimination, donc nature préventive de la règle.

    - interdites : le RI ne peut importer au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives et des restrictions qui ne sont pas justifiées par la nature de la tache à accomplir, ni proportionné au but à atteindre.

    - supplémentaire : le RI peut instituer des avantages, analysés comme des avantages unilatéraux.

     

    Conditions tenant à la procédure

     

    L'E doit informer et consulter les représentants élus du personnel, notifié le RI à l'inspecteur du travail, qui doit prendre deux types de décisions :

    - explicite : légalité ou illégalité du contenu. Mais mesure administrative

    - implicite : silence vaut acceptation et dans ce cas JJ compétent.

     

                Le RI doit faire l'objet d'une mesure de publicité : affichage dans l'entreprise, et dépôt au Conseil de Prud'Hommes territorialement compétent.

     

     

     

     

     

     

    Section 2 – L'articulation des sources 

                Pyramide de Kelsen, mais avec une particularité : dans els actes privés il y a les contrats collectifs, Statut collectif négocié puis non négocié, puis contrat de travail.

     

    1. Contrôle de constitutionnalité

    Le contrôle primaire : a priori et a posteriori (QPC). La QPC est très utilisé en Droit du travail mais paradoxalement aucun texte de loi n'a été déclaré non conforme en droit social, seulement des réserves d'interprétation (on parle de cause perdu).

     

    Le contrôle secondaire : créé par la chambre sociale de la Cour de cassation.

    Par rapport au texte de loi (théorie de la loi écran est remise en cause en droit social par un mécanisme de contrôle conforme. La Cour de cassation interprète les dispositions du Droit du travail à la lumière des droits garanties par la Constitution. Parfois elle formule des réserves d'interprétation, et réécrit des textes parfois, ou en précise sa portée (cas de la durée de travail 29 juin 2011 : interprétation créatrice).

    Contrôle secondaire par rapport aux autres sources : la Cour n'hésite pas à statuer sur la validité d'un accord collectif ou d'une clause de Contrat de Travail à la lumière de dispositions constitutionnelles.

     

    2. Contrôle de Conventionnalité

    Valeur

                Les normes internationales ont une valeur supérieur aux lois et aux normes inférieurs sous réserve que ces normes soient ratifiées et sous réserve qu'elles soient respectées par les autres états signataire. Le principe de réciprocité n'existe pas en Droit du travail, il est nécessairement écarté pour les droits fondamentaux du salarié.

     

    L'applicabilité directe

    Deux critères :

    subjectif : la volonté des états signataires

    objectif : on s'en tient à la lettre du texte, si les créanciers et débiteurs du droit reconnus par une norme internationale sont nettement identifiés, la norme internationale est d'applicabilité directe.

    Conséquences

                            La chambre social a créé une présomption d'applicabilité directe pour les droits sociaux fondamentaux.

    Typologie d'applicabilité

    - Applicabilité directe verticale sur l’État (Soc. 2007, Gardedieu).

    - Applicabilité horizontale entre les particuliers

    Ex : CNE : pour les entreprises de -20 salariés. Pendant 2 ans le droit du licenciement ne s'appliquait pas. Les travaux préparatoires disaient que c'est pour favoriser l'embauche dans des secteurs difficiles tel que l'artisanat, les exploitations agricoles et les commerces alimentaires. Les syndicats français et des salariés saisissent les tribunaux et le BIT. 1Er juillet 2008 Cass. Soc. : la convention OIT n°158 est d'applicabilité directe même entre particuliers, il convient donc de contrôler la conventionnalité du texte. Cette convention impose une procédure de licenciement et un juste motif. Donc l'ordonnance porte atteinte aux droits fondamentaux. Néanmoins la CI permet de déroger à ces exigences en raison d'un motif légitime et en raison d'une durée raisonnable. Le motif est favoriser l'embauche dans des secteurs difficiles donc légitime, néanmoins le domaine du CNE et le régime du CNE sont déraisonnable. Toutes les petites entreprises trop large (mauvaise écriture), Durée de 2 ans trop longue, le BIT confirme même que 1 ans aurait suffit pour être raisonnable.

    L'ordonnance a été écarté, et tout les employeurs ayant respecté l'ordonnance, ont été condamnés au motif que la rupture du CNE constituait un motif illégitime. Tout les employeurs se sont retournés contre l’État.

     

                Le droit social a ouvert un débat au sujet de l'articulation des normes (conflits de normes internationales).

    Ex : des astreintes. Non conforme à la charte européenne mais conforme au droit de l'UE. Le CE en 2011 a donné un début de solution. EN principe la norme internationale la plus proche s'applique (norme régionale déroge à la norme internationale). Donc le droit de l'UE prime. Toutefois lorsque les normes internationale en conflit ont pour objet un droit également garantie par la constitution, il est nécessaire d'opérer une conciliation des normes internationales. Or cela dépend de l'appréciation des juges.

     

    3. Contrôle de légalité

     

    Rapport entre la loi et les normes inférieures. Le DS donne une portée légèrement différente au contrôle de légalité.

     

    a. Le domaine

                L'impérativité de la loi est conféré à toute les normes issues du statut collectif. Une convention/accord collectif a un caractère impératif et s'impose au contrat de travail. On parle de loi professionnelle. Le caractère impératif a été reconnu aux usages et engagements unilatéraux. Un contrat ne peut pas y déroger. On a une impérativité en cascade.

     

    b. Les effets

                L'impérativité reconnu aux normes est relative, il est toujours permis de déroger à une norme supérieure dès lors que c'est plus avantageux au salarié. On parle d'ordre public social ou principe de faveur.

     

    I. L'affirmation du principe de faveur

     

                Il n'existe pas dans le Contrat de Travail de disposition générale affirmant le principe de faveur.

    Soc. 17 juillet 1996 : principe fondamental en Droit du travail, en cas de conflit de norme c'est celle la plus favorable au salarié qui doit bénéficié au salarié.

    La Cour de cassation s'est inspiré des diverses dispositions légales dans certains conflits ou certains domaines :

                - Une loi de 1918 : les préavis en cas de rupture de contrat, de licenciement  fixé par des usages ou des accords collectifs ont une valeur impérative sauf si le contrat prévoit un préavis plus long au profit du salarié. En raison des clauses léonines dans le contrat de travail, on a voulu accordé une protection minimale au salarié.

                - Ensuite reconnu entre loi et accords collectifs : le second ne peut déroger au premier que dans un sens plus favorable L.2251-1 du Code du Travail

    Un Contrat de Travail ne peut déroger à un accord collectif que dans un sens plus favorable.

    D'où la création du principe de faveur.

     

    II. Valeur du principe de faveur

     

                Pas de valeur constitutionnelle (DC mai 2004 : pas un PFRLR), mais une valeur législative car PGD. Le législateur peut y déroger par un texte spécial mais dans ce cas les dérogations au principe sont d'interprétation stricte.

     

    III. Domaine du principe de faveur

     

    Relation hiérarchique/verticale

     

    Cas de la pyramide de Kelsen : le principe s'applique entre la loi et les normes inférieures, entre les actes administratifs et les normes inférieures, les contrats collectifs et les normes inférieures et enfin entre le statut collectif négocié et les normes inférieures. On parle d'ordre public social. Si une norme inférieure n'est pas conforme à une norme supérieure, la stipulation moins favorable est annulé. Si la norme supérieure devient plus favorable que celle inférieure antérieure, les nouvelles dispositions se substituent de plein droit. Il n'y a pas de survie de la loi ancienne. Sauf volonté contraire du législateur.

     

    L'OP social souffre d'exceptions :

    - l'OP absolu : on ne peut pas déroger à une norme supérieure par une norme inférieure.

    Ex : règle concernant la représentativité, clauses d'indexation du salaire (courbe inflationnaire)

    - l'OP dérogatoire : une disposition légale est d'OP mais dans certains cas et sous certaines conditions la loi permet à un contrat collectif ou individuel d'écarter la norme impérative.

    Ex : droit du licenciement, cas de la période d'essai dans un Contrat de Travail qui n'est qu'une clause. Mais qui écarte le droit du licenciement sous certaines conditions.

    Ex 2 : les 35h peuvent être écartés par accord collectif : cadres= 35h non applicable.

     

    Relation horizontale

     

                Dans une telle relation on est entre accords collectifs (accords de branche, ANI, et accords d'entreprise) et ils ont le même niveau d'impérativité  / de valeur juridique. La théorie des flaques d'eau : il n'y a pas de distinction juridique, seulement par rapport à leur champs géographiques et professionnelles.

                Avant la loi de 2004, principe de faveur. Depuis la loi du 4 mai 2004, il ne s'applique plus pour les accords collectifs, celui le plus proche des salariés s'applique (principe de proximité). Un accord d'entreprise peut s'imposer à un accord de branche. Sous respect des dispositions légales.

     

    La loi a prévu tout de même trois exceptions (le retour du principe de faveur) :

    - exception d'ordre temporel : les accords ayant un champs d'application plus large que les autres et conclue avant la loi du 4 mars 2004 bénéficient toujours du principe de faveur.

    - d'ordre matériel : un accord d'entreprise ne peut jamais prévoir des dispositions moins favorables dans quatre domaines :

    → les salaires minima : minimum conventionnels

    → les classifications professionnelles : permettent de déterminer les minima professionnels

    → les garanties de prévoyances : assurance vie par exemple en domaine bancaire.

    → la mutualisation des fonds de la formation professionnelle : possibilité d'améliorer le mécanisme de financement par accord de branche. Dans le BTP il y a beaucoup  de manœuvres étrangères et donc besoin de formations initiales en plus (cours de français par exemple). Ainsi tout les employeurs vont payer pour la branche (mécanisme de solidarité).

    - exception d'ordre contractuel : les partenaires sociaux par la clause d'un accord peuvent imposé le principe de faveur.

     

    IV. L'appréciation du principe de faveur

     

                Il y a conflit mais il n'y a pas de cumul des normes. Mais comment apprécier le caractère favorable. La Cour de cassation donne des éléments par rapport à l'appréciation matérielle et personnelle.

     

    Appréciation matérielle

                Il faut comparer les avantages ayant le même objet et la même cause.

    Ex : texte de loi qui prévoit des indemnités journalières pour maladie, idem pour un accord de branche.

    Ex 2 : accord de branche qui prévoit des congés payés supplémentaire en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise (objet : repos ; cause : contrepartie de la fidélité et de la diligence du salarié) ; accord d'entreprise qui prévoit des repos compensateurs bonifié en cas d'heures supplémentaires (RTT= objet : repos ; cause : heures supplémentaires), il n'y a pas d'identité de causes donc cumul des avantages Cass. Soc. 6 octobre 2006.

                On parle aussi d'appréciation analytique. Ce principe souffre d'une limite l'appréciation semi-analytique. Elle joue en cas d'accords donnant-donnant : accord qui va diminuer certains droits en contrepartie de l'octroi d'autres droit (on parle aussi des accords compétitivité emploi). Un accord d'entreprise va diminuer le montant de certaines primes prévu par accord de branche, en contrepartie d'un engagement de ne pas licencier pour motif économique pour une certaine période.

    Si accord analytique : on bénéficie des deux avantages

                Mais la Cour de cassation a dit que dans cette hypothèse l'appréciation de la cause n'est pas objectif mais subjective. La prime est en lien avec l'engagement de maintient à l'emploi, la diminution de la prime a pour contre partie l'EME. Par conséquent, les 2 avantages sont indissociables (indivisibilité subjective).

    Par conséquent il faut comparer la prime de 100€ d'un coté et de l'autre coté la prime de 59€ avec l'EME. Donc la norme la plus favorable est le maintien de l'emploi et non le maintien de la prime, Soc. 19 février 2007, arrêt Géofisis. Fait privilégier la stabilité du contrat de travail.

     

    Appréciation personnelle

     

    Lorsque l'avantage bénéficie à un seul salarié, la norme la plus favorable au salarié s'applique. Lorsqu'il est collectif, prévu par le statut collectif, l'appréciation est collective (Cass. Soc. 17 janvier 1996)

    Ex : Indemnité journalière pour AM : conflit entre loi et accord collectif

    Loi : 80 % pour les -3ans et 100 % pour les +3ans

    Accord : 90 % pour tous.

    On doit prendre tout les salariés, et l'appréciation doit être globale et non distributive. La norme la plus favorable est celle qui fait joué la solidarité/égalité.

     

    Droit du travail, droit vivant Jean-Manuel Rai

    Anthoine Mazeaud, Montchrétiens

    Objectif droit, Lexis nexis, Jérome Pensier

    Chapitre 4 – Les institutions  

     

    Institutions administratives : DGT, ministère du travail, la DIRECTE et l'inspecteur du travail

    AAI : la CNID, le défenseur des droits (ancienne HALDE

    institutions juridictionnelle : conseil de prud'hommes (CPH)

     

    Partie 1 - La reconnaissance de la relation de travail 

     

                Suppose d'abord un contrat de travail, mais le code du Travail ne définit pas le Contrat de Travail.  Mais il est des hypothèses où une relation ne remplit pas l'ensemble des critères du Contrat de Travail, pour autant le Droit du Travail s'applique. Le législateur a prévu des dispositions précises pour ces situations spécifiques. On parle des extensions du Droit du Travail, qui ont pour raison la dépendance économique de certains indépendants.

     

    Titre 1 la qualification du Contrat de travail 

    Chapitre 1 - La détermination des critères du Contrat de travail

                L'essence du Contrat de Travail : le salarié fournit une prestation et l'employeur fournit une rémunération (économie du contrat). Mais cette prestation est subordonnée (spécificité). Cass. Soc. 22 juillet 1954.

    Section 1 – Une prestation rémunéré 

    I. La rémunération du travail

                La Cour de cassation rappel qu'une relation peut être qualifié de Contrat de Travail que s'il existe une rémunération. Ainsi le bénévolat ne permet pas de parler de Contrat de Travail, même s'il existe une prestation de travail et une subordination.

    Ex : le fils qui aide son père (entraide familial). Idem bénévoles à but non lucratif (association de lutte contre la faim).

                La pratique du défraiement (remboursement de frais) : la Cour a appliqué un critère arithmétique : si le remboursement de frais est équivalent réellement exposé la rémunération n'existe pas, en revanche si le remboursement des frais est forfaitaire et dépasse les frais réellement exposés, la rémunération est acquise (Soc. 28 avril 2011, Soc. 29 janvier 2002= même dans une association à but non lucratif).

                Peu importe la nature de la rémunération, son origine, son régime et son montant.

    Ex : Soc. 18 juillet 2000 mise à disposition gratuite d'un logement (nature)

    Soc. 18 juillet 2000 : GO en club med

                La rémunération peut venir de tiers (ex : faux agents commerciaux) Soc. 16 juin 1994

    Peu importe que la rémunération est inférieure au SMIC, il s'agit d'un Contrat de Travail (Ex :OFUP)

     

    II. La prestation de travail

    A. Définition

     

                Suppose une prestation de travail.

    Ex : emplois fictifs (directeurs sociaux se donne un emploi en tant que salarié ou à leur famille).

                Distincte de la fonction  de direction

    Ex : prestation de sécurité donc prestation.

                A défaut de prestation, le contrat est une donation déguisé.

     

                Une prestation de travail : Soc. 3 juin 2009 : prestation de travail consiste en la production d'un bien ou d'un service au profit d'une autre personne et à destination de sa clientèle ou de ses usagers. Elle peut être ludique ou exempt de pénibilité.

    Cass. Soc. 3 juin 2009 île de la tentation 1

    Civ. 1 2013, île de la tentation 2

    25 juin 2013, Mr France

                Les participants à une émission de télé-réalité exécute une prestation de travail ?

                Production ont dit que ce n'est que filmer la réalité, et donc on n'exige des participants de se comporter librement afin d'exprimer leurs sentiments et de mettre en avant les atouts.

                « la prestation de travail consistait pour les participants à participer à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues dans un temps et un lieu sans rapport avec la vie habituelle ». Il s'agit de « fausse-réalité ». « La finalité de la prestation est de créer un produit à destination de la clientèle de la production ».

                Cela se distingue du seul enregistrement de la vie quotidienne. Jurisprudence être et avoir s'oppose au documentaire.

     

    B. Exceptions

     

                Il existe des hypothèses où les 3 critères sont a priori réunis néanmoins la finalité de la prestation (cause qualificative) exclue la qualification de contrat de travail.

     

    Première finalité : exclusive de formation professionnelle (contentieux des stagiaires). La finalité de la relation est entièrement tournée vers la formation professionnelle de la personne en vue d'acquérir un diplôme. Le législateur est venue encadré le stage en milieu professionnel (loi 2011 et loi de 2013).

    Conditions de fond :

    condition positive : le stage suppose la mise en pratique de l'enseignement théorique et l'intégration au sein d'un cursus pédagogique.

    Condition négative : le stagiaire ne peut occuper un poste lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

     

    Conditions de forme : une convention tripartite doit être signé par l'établissement d'accueil, l'établissement pédagogique, et le stagiaire. Reprenant et définissant le cursus et le post proposé. L'inexécution d'une seule règle entraîne  la requalification du stage en CDD.

    Les dispositions relatives au harcèlement moral et sexuel s'applique.

     

    Deuxième finalité : la réinsertion sociale (Cass. Soc. 9 mai 2005, Emmaüs)

    Les compagnons aidés ne concluent pas un Contrat de Travail avec l'association qui s'occupe de la réinsertion des personnes en difficulté dès lors que la finalité exclusive de la prestation qui leur est demandé est destiné à assurer leur réinsertion sociale, nonobstant l'existence d'une subordination et d'une rémunération. Même s'il y a une prestation, une subordination, et une sorte de rémunération, mais il ne s'agit pas d'un Contrat de Travail tout de même.

    Finalité exclusivement spirituelle : les « serviteurs de Dieu »

    Pas de Contrat de Travail dès lors que la prestation est exclusivement cultuelle. Les ministres du cultes ne signent jamais de Contrat de Travail, et donc pas de sécu. Le Contrat de Travail est exclu dès lors que deux critères sont réunis

    - nature de l'institution : l'institution est exclusivement cultuelle (congrégation cultuelle, loi 1901, et loi de 1905).

    - nature de l'activité au sein de cette institution : Ne peut faire l'objet d'un Contrat de Travail l'exécution d'obligation étrangères à la pratique du culte (organisation des prières et fêtes cultuelles mais pas autres activités). Pour l'enseignement de cours théologique, il y a Contrat de Travail. La gestion du patrimoine d'une Eglise, il s'agit d'un Contrat de Travail.

    Section 2 – Une prestation subordonnée

    I. Définition

                La Cour de cassation a donnée un critère négatif et un critère positif : le critère de l'état de dépendance économique ne constitue pas à lui seule le critère du Contrat de Travail.

    Ex : les franchisés sont dépendants économiquement, lorsque la quasi totalité des ressources viennent d'une relation contractuelle sans qu'il y ait d'alternative de fait ou de droit. Si le franchisé gère en toute autonomie, le recrutement des salariés, ainsi que l'ouverture de ces commerces il reste un indépendant juridiquement. De même un salarié n'est pas nécessairement en état de dépendance économique (pluri-actifs).

    A. Critère positif

    Soc. 13 novembre 1996, Société générale : un contrat de travail suppose un lien de subordination qui se caractérise par l'exercice d'une activité sous l'autorité d'une autre qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives quant à l'exécution de la prestation, le pouvoir d'en contrôler le respect, et enfin celui de sanctionner les manquements (pouvoir de direction, de contrôle et de sanction).

     

    1. Pouvoir de direction

     

    Caractère : unilatéral des ordres et des directives (unilatéralisme).

    Indices :

    - la mise en place de manière unilatérale un service organisé (imposition du lieu, des horaires, les moyens).

    - la rédaction d'actes unilatéraux (ex : RI)

    - l'obligation de prospecter une certaines clientèle

     

    2. Pouvoir de contrôle

     

    obligation de présence (une fois par jour)

    obligation de remettre des rapports selon une périodicité précise (Soc. Guide Michelin)

    système de vidéosurveillance ou de pointage

     

    3. Pouvoir de sanction

     

    Soc. : toute décision prise par l'une des parties créant un préjudice à l'autre en raison du manquement d'une obligation.

    Tout mécanisme comminatoire révèle un pouvoir de sanction.

    II. Les applications

    A. Les faux indépendants

    Contrat commercial ou civil, supposé indépendant mais en réalité salarié

    Triple difficulté :

    - certains faux indépendants ont des salariés. Peut-on à la fois être subordonné et salarié pour une même activité. La Cour la refusé pendant un temps.

    - l'existence d'une Personne Morale, ils exercent leur activité dans une société, le rapport contractuel n'est pas conclu avec le gérant personne physique, mais avec la Personne Morale. Il faut donc briser l'écran de la personnalité morale. En cas de requalification en Contrat de Travail il y a novation, la partie est le gérant personne physique.

    - l'existence d'un montage contractuel : l'économie du contrat apparent est diamétralement opposée à l'économie du Contrat de Travail. Il faut donc déjouer la dissimulation frauduleuse.

     

    Trois exemples :

    - les faux locataires de taxi  (Soc. 19 déc. 2000, arrêt Labanne ; 1er décembre 2005)

    Location d'un taxi afin d'exercer son activité personnelle. Le chauffeur de taxi pourra être

    → salarié

    → indépendant :

    - propriétaire de son bien et de la licence

    - locataire : ils louent le taxi et la licence à une société de taxi

                Le problème est la distinction entre Contrat de Travail et contrat de location de taxi. L'économie apparent du contrat de bail est opposé à celle de Contrat de Travail (bail : locataire ne donne pas une prestation, il donne un loyer ; pas de salaire juste un bien)

                Dès lors que le bien nourricier sert à l'exercice d'une activité professionnelle pour le locataire, ce dernier est sous la subordination du bailleur dès lors que celui-ci s'immisce dans la gestion de l'activité professionnelle en imposant les conditions d'exercices de cette activité. Le locataire n'est que l'intermédiaire entre les clients et la société de location.

    La Cour avait analysé l'ensemble des clauses du contrat dans l'arrêt Labanne :

    le locataire devait conduire personnellement et exclusivement le bien. Il lui est donc interdit d'avoir des salariés, contraire à la liberté d'entreprendre.

    Seconde clause problématique : le contrat stipulait que les réparations et l'entretien du véhicule devait nécessairement se faire dans les locaux de la société de location. A nouveau immixtion dans l'activité professionnelle. On lui interdit de faire jouer la concurrence et on lui impose une présence dans les locaux de la société de taxi.

    La Cour ajoute que le contrat stipulait que l'entretien devait se faire nécessairement plusieurs fois par semaine (pouvoir de donner : ordre et directive ; pouvoir de contrôle).

    Troisième clause : le loyer/redevance payé par le locataire intégrait les cotisations que le locataire devait payé à l'URSSAF, le bailleur s'engageant à reverser ses cotisations. Immixtion dans la gestion comptable de l'activité de l'indépendant.

    Quatrième clause problématique : le contrat déclarait que la violation d'une seule de ces obligations permettait la résiliation immédiate du contrat de location (pouvoir de sanction).

    Peut importe que la rémunération vienne de tiers, la rémunération est composé de la plu value faite après retrait de la redevance et autres dépense sur le CA.

     

    - les faux sous-traitants

                Un donneur d'ordre et maître de l'ouvrage (= propriétaire d'un bien), et un sous-traitant. Un sous-traitant peut avoir des salariés et une Personne Morale. Le code du travail donne une définition du sous-traitant indépendant

    Loi du 4 août 2008 – L. 8221-6-1 : partie du travail dissimulé « est présumé être un travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définis exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre ».

                Seulement une présomption simple, par une interprétation a contrario la signature d'un contrat d'adhésion, sans possibilité d'individualisation constitue un indice du lien de subordination pour un sous-traitant. Si faculté d'individualisation dans les conditions il y aura un indice de l'indépendance.

                Pour la Cour de cassation doit être qualifié en Contrat de Travail le contrat de sous-traitance dans lequel le donneur d'ordre s'immisce dans la gestion du personnel du sous-traitant, impose ses horaires de travail, et tous les moyens matériels de l'activité

    Ex : Bouygues construction

                Il importe peu que le sous-traitant est lui-même des salariés (1er juillet 2009). Pour le sous-traitant statut de salarié, et pour ses salariés ils pourront être salariés de l'employeur du sous-traitant.

     

    - les faux franchisés ou concessionnaire (membres de réseaux de distributions)

    Les partenaires commerciaux de réseaux de téléphonies mobile et d'abonnement : boutiques des grands réseaux, permet de leurs avoir une force de vente.

    Ils exercent tous en société, qui vont avoir un contrat avec un chef de réseau, cette société a des salariés. L'économie du contrat apparent est diamétralement opposé au Contrat de Travail (location/achat de locaux, licence d'exploitation...).

     

    Selon la Cour de cassation : un contrat de distribution dissimule un Contrat de Travail dès lors que l'exercice de l'activité est exercée de manière exclusive ou quasi-exclusive au profit d'un cocontractant. Et ce dernier par l'intermédiaire du contrat s'immisce dans la gestion salariale de l'entreprise (choisit les collaborateurs du membres, impose un organigramme. Ainsi que la gestion commerciale : impose les heures, les biens vendus, les prix à la revente ainsi que les modalités publicitaires. Conditions cumulatives.

    Le critère prépondérant du Contrat de Travail est l'immixtion dans la gestion salariale du membre du réseaux.

     

    B. Les faux subordonnés

                Un Contrat de Travail apparent, mais de fait pas de Contrat de Travail.

     

    1. La subordination n'existe pas

                Emplois fictifs avec une prestation existante mais sans lien de subordination. Il s'agit souvent des directeurs d'entreprises.

     

    a. Principe

                En principe un dirigeant social ou un associé majoritaire n'est pas lié avec son entreprise pour l'exercice de fonctions distinctes par un Contrat de Travail, mais par un contrat d'entreprise. Il n'y a pas en principe de lien de subordination.

     

    b. Exception

                Il existe une exception : le dirigeant peut rapporter la preuve que le lien de subordination est caractérisé envers l'assemblée des associés ou des actionnaires. Cela suppose nécessairement que le salarié ne soit pas l'actionnaire majoritaire.

                De même un associé majoritaire peut démontrer un lien de subordination au profit du dirigeant, ce qui sous-entends la même chose.

     

    2. La subordination n'existe plus

    Hypothèse où un salarié est désigné comme dirigeant sociale de l'entreprise au cours de sa carrière par un mandat social : gérant d'une SARL en général.

                La Cour de cassation lorsque l'exercice du mandat absorbe de fait les fonctions salariales le Contrat de Travail n'est pas caduque mais simplement suspendu. Lors de l'extinction du mandat social le salarié doit retrouver un poste identique ou similaire (même fonction, rémunération et perspectives de carrière).

     

    C. Les pluri-subordonnés

     

                Ce que l'on appel le co-emploi ou d'employeur conjoint. Renvoi aux obligations conjonctives.

                Il y a un Contrat de Travail, mais plusieurs employeurs pour la même prestation (en général 2).

     

    1. Condition du co-emploi

          a. Les démonstrateurs de grands magasins

    (le partage du lien de subordination par deux employeurs)

    Grands magasins = citadium ou galeries Lafayette par exemple

                Ils louent des stands à des entreprises de marques ou de luxe. Leur activité principale est la location de stand. Les entreprises de luxe, vendent leur produits et mettent à disposition leurs salariés. Et cohabitent donc des salariés de multiples entreprises. Afin d'assurer la discipline de l'ensemble de ces salariés et un fonctionnement cohérent de l'activité, les grands magasins exercent un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction envers ces salariés.

                Ce partage du lien de subordination fait qu'à l'employeur contractuel (entreprise de luxe) se joint un employeur factuel (grand magasin).

     

    b. Les salariés des filiales des groupes de sociétés fortement intégrés

    Ex : Continental

    19 novembre 2007, Aspocompe

    La SAGA Jugheinrich (2 arrêt-2011 18 janvier, 30 novembre)

    28 décembre 2012 (Métal Europe) – CPH de Paris 3 septembre 2013, Affaire Continental, Affaire les 3 suisses

    Il faut caractériser une triple confusions :

    - d'intérêt : dépendance financière qui vient de deux situations alternative :

    → dépendance capitalistique : plus de 66.67 % du capitale et des voies sont détenus par la société mère (pas de minorité d'opposition)

    → dépendance bancaire : la totalité des prêts est contracté avec la société mère car capital social trop faible en général.

    - d'activité : renvoi à

    → une dépendance économique, lorsque au moins 80 % de la production résulte de relations commerciales intragroupe.

    → dépendance industrielle : la totalité des brevets et la marque appartiennent à la société mère

     

    - direction : apparaît dès lors que les décisions stratégiques ayant un impact sur l'emploi des salariés des filiales sont prises par la société mère.

                Il importe peu que la société mère n'est émis aucun ordre, ni aucune directive directement aux salariés des filiales. La Cour de cassation transforme le lien de subordination au nom de l'équité.

     

    2. Effets du co-emploi

                Les employeurs conjoint en tant que professionnels sont débiteur solidaire de l'ensemble des obligations découlant du contrat, des conventions collectives et de la loi. La société mère devra donc payé les salaires, indemnités que la filiale ne pourra pas payé.

     

    Chapitre 2 - La preuve des critères 

    I. Les moyens de preuve 

                La preuve d'un Contrat de Travail est libre, on doit prouver seulement l'existence d'un acte, et non pas le contenu. La Cour ajoute que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimé par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dan laquelle est exercé l'activité.

                La qualification juridique d'un contrat nommé est d'ordre publique (art. 12 du Code de procédure civile). Principe d'indisponibilité de la qualification ou de réalité.(Ass. Plén. 4 mars 1983 Barrat)

    Télé-réalité : clause qui déclare que les participants ne sont pas liés par un Contrat de Travail.

    Clause contraire à l'Ordre Public selon l'article 6 du Code civil, donc réputé non écrite.

     

    II. La charge de la preuve 

    Art.1315 du Code civil : en cas de contrat de travail apparent, c'est à celui qui conteste l'existence d'un Contrat de Travail de le démontrer.

                A l'inverse en l'absence de Contrat de Travail apparent, c'est à celui qui revendique l'existence d'un Contrat de Travail de le démontrer.

                Le code du travail est venu confirmer cette dernière solution en édictant une présomption de non salariat

    Art.L.8221-6 du Code du travail - loi de 2003 : est présumé ne pas être lié par un Contrat de Travail la personne physique immatriculée au RCS... (présomption simple)

     

     

     

    Titre 2 – Les extensions du Contrat de travail

                Le code du travail définis des hypothèses où il s'applique en l'absence même de subordination, au sens strict du terme. Il utilise deux techniques :

    - présume la qualification de Contrat de Travail (forçage de la qualification du Contrat de Travail)

    - sans qualifié la relation de travail (forçage de l'application du Contrat de travail)

    Prise en compte de l'état de dépendance économique de certains travailleurs indépendant. La majorité des revenus viennent d'une relation économique.

     

    Chapitre 1 – Le forçage de la qualification du contrat de travail 

    Le code du travail : deux expressions :

    - le contrat est réputé être un Contrat de Travail (présomption irréfragable : preuve contraire impossible)

    - le contrat est présumé être un Contrat de Travail (présomption simple)

     

    Deux conséquences :

    - l'application du Code du Travail

    - l'application du code la sécurité sociale

    Section 1 – Réputé Être un contrat de travail 

    I. Le cas des Voyageurs Représentants Placier 

    Force de vente de l'entreprise : agents qui vont vendre les biens de l'entreprise. Trois types d'agents :

     

    Les agents commerciaux : indépendants, c'est-à-dire qu'ils choisissent librement la clientèle, les horaires et les moyens, ils ont un pouvoir de négociation. Ils peuvent modifier les prix des produits. Ils ne travail pas de manière exclusive à l'entreprise et son rémunérés à la commission.

     

    Les salariés commerciaux : aucune autonomie (lieux, clientèle, horaires, moyens... sont imposés)

     

    Les VRP : situation intermédiaire

    Deux critères pour réputés un contrat en tant que Contrat de travail

    - le critère de l'exercice de l'activité : le contrat définit le secteur de prospection, la clientèle, les produits et les prix

    - l'importance de l'activité : exercice de manière exclusive et constante de l'activité. Aucune opération commerciale pour son compte personnel.

     

    Si conditions réunis : qualification du Contrat de Travail retenus en dépit du fait qu'aucun ordre n'a été donné sur les horaires, les moyens matériels, ou encore les locaux.

     

    II. Le cas des avocats 

    Trois catégories :

    avocats-associés : chef d'entreprise

    avocats-salariés : aucune clientèle personnelle mais bénéficient du Code du Travail

     

    avocats collaborateurs (97 % des avocats) : contrat d'échange

    Le collaborateur fournit une prestation intellectuelle au profit de la clientèle du cabinet pour laquelle il rémunéré par des honoraires fixent. Le cabinet fournit les moyens matériels et humains gratuitement au collaborateur afin qu'il développe une clientèle personnelle.

     

    Pour distinguer l'avocat-salarié et le collaborateur, un critère spécifique a été dégagé :

    impossibilité de développer sa clientèle personnelle, renvoi à deux critères :

    - économique : pas de clientèle personnelle ou peu (Civ. 1Ère 2009 : 5 dossiers sur 5 ans, insuffisant)

    - matériel : l'absence de mise à disposition des moyens humains et matériels (obligation de rentrer un code cabinet pour utiliser une photocopieuse)

    Section 2 – Présumé être un contrat de travail 

    Présomption simple : journaliste professionnel, artiste de spectacle ou encore mannequin

    Journalistes professionnels : souvent demande d'un reportage à l'oral, donc pas de preuve matérielle.

    Deux critères :

    I. La nature de l'activité

    Exercice d'une profession tenant à la rédaction d'article ou confection de reportage dans une publication périodique ou une agence de presse.

    II. L'importance de l'activité

                Lorsque l'exercice de la profession constitue son occupation principale, il en tire le principal de ses ressources.

    Présomption simple : tombe si l'entreprise démontre qu'elle ne choisit pas les sujets, le lieu, la date ou l'importance des articles ou reportages. Preuve matérielle nécessaire.

     

    Chapitre 2 – Le forçage de l'application du droit du travail 

                Professionnel exerçant à titre indépendant, sans signé de Contrat de Travail, mais qui peut bénéficier du droit du travail (à l'exclusion du régime du code général de la sécu sociale)

     

    Le travailleur indépendant à domicile (sans local professionnel) sans salariés, et pour une rémunération forfaitaire avec son cocontractant.

    Ex : traducteur des maisons d'éditions. Application du droit du travail quand même.

    Ex 2 : les correcteurs et lecteurs des éditions juridiques

     

    Les gérants de succursales

    Contexte :

    succursale : point de vente/agence qui n'a aucune autonomie patrimoniale, mais autonomie de gestion comptable (droit commercial)

    Rien à voir avec le gérant de succursale en droit du travail : chef d'entreprise, il détient donc sa société (associés ou actionnaire principal), gérant de sa société (cas typique des SARL).

    Son entreprise a signé un contra commerciale de transport, production ou de distribution avec une autre entreprise. La relation commerciale révèle un état de dépendant économique. De même certaines modalités d'exercice de l'activité son imposés par le cocontractant (pas d'immixtion dans la gestion salariale). Par conséquent, le législateur lui fait profiter du droit du travail.

     

    Conséquences :

    vise les réseaux de distribution Alimentaire, vestimentaire et pétrolière(Mc Donald, Shell, Total)

    Sous traitance sous marque déposé (sous-traitant Adidas ou marques de luxe par ex.)

    Ils ressemblent à des gérants de succursale, par analogie.

    Les critères

    La nature de l'activité (Art. L.7321-1 2.):trois activités visées :

    - vendre des marchandises de toute nature fournit par une entreprise (franchisé)

    - recueillir des commandes pour le compte d'une entreprise (4 avril 2012 : les partenariats d'abonnement mobile et internet, et de téléphonie mobile)

    - le fait de recevoir des marchandises à traiter (sous-traitant sous marque déposé) ou à transporter (domaine pétrolier) pour le compte d'une entreprise

     

    L'importance de l'activité

    L'activité de l'entreprise dépend exclusivement ou presque exclusivement de la relation commerciale (70 % presque exclusif ; 50 % non exclusif).

     

    L'exercice de l'activité

                Les personnes doivent exercer leur profession dans un local fournit (location-gérance) ou agréé (système d'homologation : ex. MacDonald) par le cocontractant, et à des conditions ou des prix imposées par lui.

    2001 : réseaux Mc Donald génère des gérant de succursale car tout les prix sont imposés. Maintenant prix non plus imposés, seulement conseillé).

     

                Certains secteurs ne peuvent pas fonctionner autrement : entreprise de distribution pétrolière. Il existe même des syndicats et des accords collectifs.

    Nouveau contentieux : téléphonie mobile

    Soc. 4 avril 2012, SFR

    Les effets

     

                La reconnaissance du statut de gérance de succursale, la création d'une situation légale avec le gérant personne physique (droit du travail) se juxtaposant avec la relation commerciale conclu avec la PM.

                Donc le gérant a le droit à un salaire. De plus rupture du contrat commerciale entraîne rupture de la relation légale de travail, donc application du droit de licenciement. La Cour de cassation est venu dire que les relations se cumulent. Soc. 4 avril 2012, SFR

                Pour certains il faudrait abroger cet article car anachronique.

     

     

     

     

    Partie 2 - Les règles générales applicables aux contrats de travail 

    Le contrat de droit commun est le CDI, mais pour les contrat précaires il existe un principe d'égalité de traitement. Sauf règles spéciales.

    Titre 1 - La formation du contrat de travail 

    Formation progressive intuitu personae. Il y a le temps de la conclusion du Contrat de Travail, et de la période d'essai.

    Sous-titre 1 – La conclusion du contrat  

    Chapitre 1 – conditions de fond 

    Section 1 - Échange de volonté 

                Suppose une offre et une acceptation. Offre ferme et précise lorsque qu'elle est faite à personne déterminé, sinon simple annonce.

     

    I. Offre et acceptation

     

    A. Offre précise

     

    Cour de cassation → contrat de prestation de service dans le C. civil = dès lors que les fonctions sont indiquées et que la date d'entrée en fonction sont indiquées, il n'y pas besoin de rémunération (car prévu soit par la loi, conventions collectives...).

     

    Si la lettre de l'employeur ne précise pas les fonctions il s'agit d'une simple invitation à entrer en pourparlers. Ou lorsqu'il y a en avant une réserve (procédure de recrutement), peu important que l'offre soit précise.

     

    B. L'acceptation

     

    L'acceptation forme le contrat dès lors qu'elle est pure et simple (sans contre-proposition)

    La contre-proposition forme alors des pourparlers.

     

    II. La conclusion peut donner lieu à des promesses de contrats

     

    A. Promesse synallagmatique : vaut contrat de travail
    1. Principe

    On parle de promesse d'embauche (2004 : une PE vaut Contrat de Travail dès lors qu'il y a accord sur les fonctions et la date d'entrée en fonction)

    Soc. 15 décembre 2010 : s'écarte du droit commun des contrats → une PE vaut Contrat de Travail dès lors que l'écrit émis par l'employeur précise la date d'entrée en fonction et les fonctions exercées

    La seule offre écrite et émise par l'employeur vaut Contrat de Travail. 

    2. Conséquences

    (Reconnaissance de l'engagement unilatéral  individuel de l'employeur comme il en existe d'autre en droit commun)

    L'employeur est déjà engagé par un contrat de travail dans sa seule offre.

    En revanche le candidat n'est pas engagé tant qu'il n'a pas accepté.

    L'employeur ne peut plus retirer son offre. Son retrait s'analysera nécessairement en rupture du Contrat de Travail, avec application du droit de licenciement.

     

    B. Promesse Unilatérale de CT

     

    1.  Promesse unilatérale d'un candidat

     

    Promet de conclure un Contrat de Travail :

                Cas des joueurs espoirs formés par des clubs professionnels. La PU de conclure un Contrat de Travail constitue une atteinte à la liberté du travail, par conséquent il faut justifier par une cause légitime. Elle peut être l'octroi d'une formation dépassant la formation légale. Les modalités doivent être proportionnées.

                La violation de la PU par le candidat ne doit entraîner une condamnation qu'à auteur des frais de formations supplémentaires réellement engagé. La clause pénale est interdite (Soc. 6 oct. 2010). Également dans l'aviation civile avec les pilotes.

     

    2. Promesse unilatérale d'un employeur

     

    Ne constitue pas une atteinte à la liberté d'entreprendre, par conséquent elle a force obligatoire.

    La promesse unilatérale de l'employeur vaut déjà Contrat de Travail. Le retrait de la PUE vaut licenciement.

    Section 2 - Echange libre 

    Liberté de choisir son cocontractant, mais cette liberté fait l'objet de nombreuses limites.

     

    I. Les principes

    Choix des collaborateurs pour l'employeur (droit constitutionnel) pour n'importe quelle activité (liberté d'entreprendre). On ne peut pas imposer à des employeurs des salariés ayant commis des infractions pénales dans une relation de travail antérieure.

     

    II. Les limites

     

    Liberté de choix limité par trois corps de règle :

     

    A. L'abus de droit

     

    1. Les différents types d'abus

     

    a. L'abus de contracter

     

    i) règle générale : cause illicite ou immorale

                L'employeur ne peut pas faire prévaloir ses intérêts personnels au détriment des intérêts de l'entreprise. Est illicite la conclusion d'un Contrat de Travail qui a pour unique intérêt pour l'employeur la création d'une relation adultère.

    ii) règles spéciales

                En droit des procédures collectives, lorsque l'état de cessation des paiement est reconnu, tout contrat de travail comprenant une rémunération disproportionné est nulle de nullité absolue.

    Et derrière l'Assurance de Garantie des Salaires va payer les salaires impayés

     

    b. L'abus de ne pas contracter : principe de discrimination

    i) Contenu

    Contenu : un candidat ne peut être écarter d'un poste ou d'une procédure de recrutement en raison de sa couleur, son origine ethnique, de son âge, de son sexe, ses mœurs, l'état de santé (sauf inaptitude constaté par le médecin du travail), les opinions cultuelles, philosophiques...

    ii) Exception

    Exception : en cas d'exigence professionnelles déterminantes du consentement. La nature même de l'activité l'impose.

     

    2. Application

    a. La preuve

    Preuve : un aménagement de la preuve a été prévu spécialement pour lutter contre les discriminations. Le candidat doit apporter des faits précis et concordants laissant présumé une discrimination. L'apparence prévaut. Mais il ne peut pas se prévaloir d'un seul silence de l'employeur à une lettre. Il doit démontré un second élément (similitudes entre

    L'employeur doit démontrer des éléments objectifs justifiant le choix d'un candidat au détriment des autres

    Crim. 23 juin 2009, BBR (L'Oréal Garnier) : recrutement des vendeurs et des vendeuses qui était de couleur non blanche et d'origine non européenne recevait la mention nbbr sur leur dossier. Pas justifier par la nature des produits.

    18 janvier 2012, Sarah B. : DRH pour un poste d'assistance de DRH on ne peut pas faire confiance à une maghrébine.

    Affaire AXA : pour l'homosexualité

    Les mœurs renvoi aussi à la situation familiale

     

    b. sanction

     

    l'offre d'embauche discriminatoire

    le refus d'embauche discriminatoire

    Sanction civile : la Cour de cassation nous dit que ça cause une atteinte à la dignité (préjudice moral nécessaire). Pour le préjudice matériel, la conclusion forcée du Contrat de Travail est refusé, on répare donc la perte de chance de conclure un Contrat de Travail (plusieurs paramètres)

     

    B. les obligations d'embauche

     

    La loi prévoit soit des emplois attitré soit des priorités d'emploi

    1. Les emplois attitrés

     

    Certains employeurs doivent employer des personnes titulaires d'un diplôme (conditions déontologiques, ou de santé/sécurité).

    Ex : avocats et médecins)

    Mais encore l'existence d'un permis, d'un agrément administratif.

    Ex : assistante maternelle.

     

    2. Les priorités d'embauche

    a. Priorité individuelle

    A la suite d'un licenciement pour motif économique en général. Lié au marché et non au salarié, donc il y a une priorité d'emploi. Si dans un délai d'un an un poste s'ouvre dans l'entreprise et qu'il correspond à la fonction du salarié, il doit embaucher en priorité le salarié licencier. Ce dernier doit faire connaître cette volonté d'en bénéficier (réponse à la lettre de licenciement).

    L'employeur doit proposer toute offre (CDD ou CDI), à défaut versement d'une indemnité de 2 mois de salaires (perte de chance).

    b. Priorité collective

    Obligation d'embauche de travailleur handicapé, qualifié comme telle par l'établissement publique la COTOREP. Elle concerne les entreprises d'au moins 20 salariés, et le taux est de 6 %. Cette obligation est alternative, ils peuvent en versant une contribution spéciale à une association para publique spécialisé dans l'insertion des travailleurs handicapés, échapper à cette obligation.

     

    3. les interdictions d'embauche

     

    a. Les interdictions légales

     

    L'interdiction du travail des enfants

    On ne peut embaucher des salariés de -16 ans. Il faut pour un mineur l'accord de ou des personnes titulaire de l'autorité parentale.

     

    L'interdiction spéciale dans les SA

    Un administrateur d'une SA ne peut conclure un contrat de travail, afin d'éviter les conflits d'intérêts. Protection des salariés et autres associés, nullité absolu avec un effet réellement rétroactif.

     

    Le cumul d'emploi illicite

    A l'égard des salariés et employeurs

    Aucun salarié ne peut accomplir des prestations rémunérés au delà de la limite posé par la loi ou par accord de branche (48h maximum).

    L'employeur peut rompre le contrat d'un salarié qui aurait en cumulant deux contrats dépassé la limite légale ( pour cause autonome).

     

    b. Les interdictions contractuelles

     

    i) Le devoir de loyauté

    Lorsqu'un salarié exécute sa prestation de travail il ne peut être embauché par une entreprise concurrente en même temps. En dehors du temps de travail il y a un certain devoir de loyauté.

     

    ii) La clause d'exclusivité

    Pendant l'exécution du Contrat de Travail un salarié ne peut être embauché par une autre entreprise, ce qui porte atteinte directement à la liberté de travail de salarié. Celle-ci n'est licite que si elle est justifié par des intérêts légitimes de l'entreprise, et que ces modalités sont proportionnées au but à atteindre. La Cour a estimé que pour les Contrat de Travail à temps partiel, toute clause d'exclusivité est interdite.

    Pour les Contrat de Travail à temps plein, la Cour de cassation dit que la clause n'est licite que si elle répond à des impératifs impérieux.

    Ex : VRP, la clause d'exclusivité ne répond pas à un motif impérieux ci celui-ci décide de vendre des choses d'un autre secteur. Il est autonome, il choisit librement son temps de travail. Du moment que ses objectifs sont remplis, aucun problème.

    Un motif impérieux : obligation d'astreinte pour les infirmières, impossibilité de cumulé un travail, donc la clause est licite. Mais les modalités doivent être proportionnées. Une JURISPRUDENCE semble dire que le salarié doit bénéficier alors d'une compensation financière (perte de chance de signer un autre CT).

    Iii) La clause de non concurrence

                Concerne l'après Contrat de Travail, après la rupture, lorsque le salarié est libéré de la relation contractuelle. L'objectif est de protéger l'activité concurrentielle d'une entreprise afin d'éviter la transmission de savoir-faire ou de captation de la clientèle. Obligation donc de ne pas faire, qui interdit à un salarié de travailler dans un domaine où il est le plus compétent (diplôme, expérience). En raison à cette atteinte à liberté du travail, 3 conditions cumulatives :

     

    - l'obligation doit être justifiés par des intérêts légitimes :

    → l'activité doit être concurrentielle

    Ex : dans le secteur non lucratif, une telle clause est illicite

    → les fonctions au sein de cette activité soient concurrentielle : elles doivent déterminer un marché

    Ex : gestion de porte feuille de client (marché avec ces clients)

    Ex2 : détention d'un savoir-faire particuliers (laveur de vitre non applicable – 1992 ; idem pour un magasinier polyvalent 1996)

    → la loi ne doit pas spécialement interdire une clause de non concurrence (2 règles spéciales fondés sur la liberté des clients)

    * avocats-salariés

    * les notaires salariés

     

    - L'obligation doit être proportionnée au but à atteindre

    l'obligation doit être limité

    → dans le temps : vérification concrète de la proportionnalité de la limitation temporelle pendant à la durée du monopole de fait espéré par la détention d'un savoir-faire et la gestion de client

    Ex : brevet pour les biologistes, et donc 5 ans illicite pour la Cour car, le monopole de fait est non de 5 ans mais de 2,5 ans car la concurrence mondiale fait que le produit est copié avant.

    → dans l'espace : la clause de non-concurrence ne peut couvrir une zone géographique dans laquelle l'entreprise n'est pas implantée.

    Ex : une clause de non-concurrence couvrant les marchés dans laquelle la société est implanté est licite même si cela dépasse le territoire nationale

    → quant à la profession : la clause de non concurrence ne peut concerner que les fonctions exercés dans l'entreprise

    Ex : chercheur biologiste : impossibilité d'interdiction d'exercice de la profession de pharmacien par exemple, seulement celle de chercheur biologiste.

     

    - L'obligation de non-concurrence doit bénéficier d'une contrepartie financière

    Soc. 10 juillet 2002 : interdire en temps de crise à un employé d'exercer sa profession, où il est le plus compétent (chômage sinon), idem géographique : déménagement.

    Pour le salarié la clause de non-concurrence cause nécessairement un préjudice devant être réparé.

    Cour de cassation : la contrepartie doit être réelle et sérieuse

    Contrepartie réelle

    Contrepartie versée quelque soit le mode  rupture (préjudice existe tout le temps : démission, licenciement). Toute clause contraire est nul.

    Contrepartie pécuniaire : avantage en nature impossible (car préjudice présumé pécuniaire)

    Contrepartie versée après la rupture du Contrat de Travail (car pas de préjudice avant la rupture)

    Contrepartie sérieuse

    non dérisoire : en fonction de l'étendue de la clause de non-concurrence. 10 % du salaire pour un commerciale soumis à une clause de 2 ans à une région. 10 % du salaire pour une clause couvrant la moitié de la planète est dérisoire. Si pas respecté clause nul, mais nullité relative (salarié uniquement).

    Si respecté= force obligatoire. Et en cas d'inexécution : l'employé retrouve sa liberté de conclure.

    Si le salarié viole la clause, l'employeur est libéré du versement de sa contrepartie, et il peut demander la réparation du préjudice. En pratique les clauses de non-concurrence insère des clause pénales.

     

     

     

     

    Section 3 - Échange éclairé 

                Le consentement des parties doit être éclairé (claire et non équivoque). La loi a prévu des règles particulières lors du recrutement d'un candidat, de même le droit commun des contrats s'applique et permet d'éviter l'existence de vice du consentement

     

    I. La phase de recrutement

                L'employeur prévoit généralement une réserve, la procédure de recrutement. Depuis 1992, le législateur est venu encadrée celle-ci afin d'éviter des abus, en posant des principes quant aux méthodes utilisées, et quant au traitement des réponses.

     

    A. Les questions sont réglées par le principe de finalité des questions

    capacité à occuper l'emploi

    ses aptitudes professionnelles en général (renvoi au principe de non discrimination pour l'état choisit) Aucune question ne peut être posé quant aux mœurs, opinions, santé ou situation familiale

     

    B. Les méthodes

     

    1. Principe de transparence

    Les méthodes doivent être connues :

    Information de nature collective

    Les RP doivent être informés ou consultés

    Information de nature individuelle

    Lorsqu'un candidat est choisi pour une procédure de recrutement il doit connaître par avance les méthodes utilisées (le questionnaire proposés, les épreuves demandés, il ne doit pas être sur le fait accompli.

    2. Principe de pertinence

    Par rapport à la finalité poursuivie, l'emploi proposé. La méthode doit être cohérente ou en lien avec l'embauche, et ne doit prendre en compte aucune marge d'erreur. Prohibition de la tarologie, du détecteur de mensonge.

     

    C. Les réponses

     

    1. Principe de loyauté

     

                Si les règles précédentes sont respectées, le candidat est dans le devoir de répondre loyalement.

    2. Principe de confidentialité

                Les résultats obtenus sont des données personnelles, et l'employeur doit soit les détruire, soit les conservés à travers un moyen étanche à toute intrusion extérieure (condition d'étanchéité). En général autorisation de la CNIL pour mettre en place une procédure informatique

     

    II. Les vices du consentement

    A. Sanctions des vices du consentement
    1. Un contrat intuitu personae

                Le choix d'un partenaire est essentiel dans une relation intuitu personae. Il paraît logique de protéger contre les vices du consentements.

    2. La nullité du CT

    Ils sont très peu invoqués par le salarié car sinon nullité, et donc chômage. En cas de dol ils vont demander l'exécution forcée.

                En cas de violence les salariés demandent la nullité du Contrat de Travail, car il s'agit de travail forcé (esclavage), d'OP internationale. Même si régit par une loi étrangère, si en partie exercée en France, alors application du droit français.

    Ex : travail à domicile dans une ambassade étrangère.

     

    B. Régime de la nullité

     

    1. Caractère de la nullité

                Mais comme la nullité est une faute de l'employeur, il n'y a pas rétroactivité, et l'employeur sera condamné à réparer .

     

    2. L'appréciation restrictive de la JURISPRUDENCE

    a. La violence et l'erreur

                En cas de nullité du Contrat de Travail, pas d'application du droit de licenciement. Et comme cela entraîne un contournement, la Cour a une vision restrictive :

    i) La violence

    - violence : application des règles classiques, en cas de violence physique : Contrat de Travail est nul (séquestration)

    ii) L'erreur

    - erreur :l'erreur doit porter sur les qualités substantielles de la personne. Ainsi ce peut être sur la nature des diplômes dès lors que les fonctions exercées suppose l'acquisition d'un diplôme (déterminante).

    Mais elle doit aussi être excusable de la part de l'employeur, tel n'est pas le cas lorsque la loi impose à l'employeur d'embauché un salarié titulaire d'un diplôme (obligation de s'informer). Mais on peut licencier tout de même l'employé avec cause réelle et sérieuse.

    Ex : casino, directeur adjoint des RH n'ayant pas un casier judiciaire vierge.

    b. Le dol

    - le dol :

    i) Le mensonge

    soit le mensonge : mensonge quant au diplôme et aux qualités professionnelles. L'erreur doit être déterminante. Si l'on ment sur un diplôme mais que l'obtention de celui-ci n'est pas nécessaire, pas dol.

    Exception : le choix a été fait entre plusieurs candidat en raison d'un diplôme particuliers.

    ii) La réticence dolosive

    réticence dolosive : condamnation si obligation d'information

    L'employeur pourra tout de même licencier pour insuffisance professionnelle s'il y a.

    Le dol rend nécessairement l'erreur excusable en principe. La Soc. Adopte une autre position, lorsque l'employeur est tenu d'une obligation de se renseigner le dol ne peut être évoqué si l'employeur n'a pas respecté cette obligation (fonctions imposant la détention d'un diplôme et d'un titre). En réalité le dol n'existe pas. Seul le licenciement est possible, mais pour faute grave.

     

     

     

    Chapitre 2 – Conditions de forme 

    Section 1 - Principe du consensualisme 

    I. Principe général pour le CDI

                Le contrat peut être constaté dans les formes qui convient aux parties d'adopter. Un CDI n'a pas à être écrit (liberté). En effet on peut prouver par tout moyen.

    II. Exception de l'écrit pour le CDD

    CDD :Obligation d'information écrite sur les qualités essentielles délivrées au plus tard avant la fin du premier mois (bulletin de salaire en générale). Rédaction en français obligatoire.

    Section 2 - Formalisme d'exception 

    I. Formalisme d'intérêt général

    A. Formalisme administratif
    1. Le travail dissimulé

    Afin d'affilier les salariés à des caisses de SS, ou pôle emploi (déclaration préalable à l'embauche). A défaut de DPE, il y a travail dissimulé (pas de déclaration).

    2. La sanction du travail dissimulé

    Sanction civile au profit des salariés : en cas de rupture du contrat qui n'a pas été déclaré, le salarié peut demander une indemnité forfaitaire de 6 mois

    B. Formalisme de l'autorisation de travail
    1. Pour l'embauche d'un salarié étranger hors UE

    Autorisation de travail délivré par la préfecture, nullité absolu si pas respecté. Même l'employeur demander la nullité du contrat. Cette nullité est putative (non rétroactive), le salarié bénéficie toujours des rémunérations versées et non payés et dû. Une indemnité de rupture de 3 mois également.

    2. Non-respect des formalités

    a. Lorsque le salarié a caché l'absence d'autorisation de travail

    L'employeur ne peut pas écarter le régime protecteur en cas de mensonge.

    b. Si l'employeur a employé illicitement, sans même DPE

    Régime protecteur + régime du travail dissimulé.

    II. Formalisme d'intérêt privé

    A. En faveur des salariés

    Un Contrat de Travail doit être écrit lorsque le Contrat de Travail est précaire. Tel est le cas des CDD et des contrats d'intérim.

    B. En faveur de l'employeur

    Lorsque des gérants de sociétés commerciales signent un Contrat de Travail avec leur société (procédure des conventions réglementées). Suppose le rapport d'un commissaire au compte et une délibération spéciale de l'AG.

    III. Formalisme d'intérêt collectif

    Monde du sport professionnel : un Contrat de Travail peut être signé qu'après homologation de la ligue nationale. On estime sinon qu'il s'agit d'un simple avant contrat.

     

    Sous-titre 2 – La période d'essai 

                Phase de rupture libre et unilatérale. Le Contrat de Travail n'est pas définitif en ce sens que le droit commun de la rupture ne s'applique pas (pas de DL, pas de D de la démission).

                Finalité : période au cours de laquelle l'employeur va vérifier les aptitudes professionnelles de l'employé, et ce dernier va vérifier si l'emploi correspond à ses attentes.

    Donc liberté de rompre : la période d'essai est dérogatoire à une règle d'OP (DL), et abdicative, entraîne une renonciation du DL. Puisque le salarié va renoncer à plus de droit que l'employeur, on va alors encadrer en partie la décision de rupture.

    Loi du 25 janvier 2008 : conditions et effets de la période d'essai

    Chapitre 1 – Les conditions de la période d'essai 

    4 corps de règles :

    - le recours

    - la conclusion de la période (contenu)

    - renouvellement de la PE

    - durée de la PE

    Section 1 – recours à la PE 

                Ne peut être prévue qu'au moment de la conclusion du contrat (temporelle). Elle contrôle la fraude et la succession se contrats

    I. Contrôle de la fraude

                Deux règles :

    A. La période d'essai ne peut être utilisé afin de contourner le CDD.

    Ex : si période d'essai représente la durée d'absence d'un employé. Preuve : registre du personnel : nomenclature du poste (si absence du poste avant et après, alors emploi temporaire) si absence d'un salarié à ce poste pendant la période d'essai, alors temporaire et illicite de la PE.

    B. Lorsque la PE prévue en cours de contrat

    elle ne se justifie qu'au moment de l'embauche du salarié, elle ne peut pas être conclue en cours d'exécution du Contrat de Travail, même si le salarié fait l'objet d'une promotion professionnelle. On ne peut pas renoncer au DL, car d'OP. L'employeur ne peut prévoir qu'une période probatoire (PP). Si pas satisfaction, la PP entraîne seulement réintégration dans l'ancien poste, pas licenciement.

    II. Contrôle du recours à la PE en cas de succession de contrat

    A. Avec le même employeur

    Succession d'un CDD et d'un CDI

    Code du travail dit que si les fonctions sont équivalentes, la stipulation d'une PE est licite, néanmoins la durée de la période d'essai est déduite de la durée d'exécution du contrat précaire Soc. 9 octobre 2013. lorsque les fonctions sont différentes, et impliquent des responsabilités plus importantes, le recours à la PE est licite sans déduction quant à sa durée.

    B. Avec des employeurs distincts mais appartenant à un même groupe ou à un même réseaux

    En cas de co-emploi la stipulation d'une PE est illicite. Dans le cas contraire, si les fonctions sont identiques, et les dirigeants communs, la PE est illicite. En revanche même si les fonctions sont identiques, lorsque les dirigeant ne sont pas commun, le recours à la PE est licite.

    Section 2 - Conditions sur la conclusion de la PE 

    I.Contenant de la PE

    A. La PE doit être écrite

    Pas de présomption, la clause doit être écrite.

    B. Dans le Contrat de Travail ou la lettre d'engagement
    1. Principe

    La période d'essai doit être stipulé dans le Contrat de Travail, ou la lettre d'engagement (promesse d'embauche). Tout autre document ne peut prévoir de période d'essai.

    2. Exception

    Une période d'essai ne peut être imposé par AC ou RI.

    II. Contenu de la clause de PE

    A. Claire et précise
    1. Intitulé

    claire et précise : impose que la clause s'intitule « période d'essai »

    Hypothèse où une PE est dénommée stage ou PP, alors qu'elle joue au début du Contrat de Travail et rappel la liberté de rupture, donc elle n' est pas suffisamment précise.

    2. Durée

    La clause doit préciser la durée de la PE, le salarié doit connaître de manière concrète.

    B. Signé

    Enfin, le document contenant la clause doit être signé (art. 1316 C. civil)

     

    Section 3 renouvellement de la PE 

     

    Nécessité d'un accord commun, car nouvelle chance donné au salarié. La JURISPRUDENCE a posé deux types de conditions

    I. Faculté de renouvellement

    A. Doit être prévu dans un accord de branche étendue (extension par le ministre du travail)
    B. Et doit être prévu dans le CT

    II. Conditions tenant à l'avenant du renouvellement

    A. Manifestation de volonté

    expresse, claire et non équivoque (écrit avec la signature du salarié). La Cour vérifie si le salarié a conscience du renouvellement.

    B. Contrôle

    Le seul contreseing du salarié sur un document établis par l'employeur ne suffit pas Soc. 25 novembre 2009

    On doit s'assurer que l'employé est « lu et approuvé ».

    Section 4 – Condition tenant à la durée de la PE (voir polycopié)

    I. Durées légales

    A. PE initiale

    cela dépend des catégories professionnelles

    B. PE renouvelé

    Doublement de la période d'essai avec PE initiale compris

    II. Durées conventionnelles ou contractuelles

    A. Durées plus favorables (principe de faveur)

    AC ou CT

    Mais pour les AC antérieures à 2008 : pas application de la survie de la loi ancienne. Elles sont caduques.

    B. Durées moins favorables
    1. En principe :

    OP social, illicites. La clause est totalement nul, même si réfaction.

    2. Exception importante:

    Les durées plus longue prévues par AC antérieurs à la loi du 25 juin 2008 continue à s'appliquer (autonomie des partenaires sociaux).

    Cour de cassation : certes les durées sont conformes à la loi, mais elles doivent être conforme aux conventions OIT. Une PE initiale de 6 mois est déraisonnable, renouvellement d'un an également. (secteur public : exception 1 an minimum pour tout le monde).

    Soc. 24 avril 2013 : pour des cadres une durée de 9 mois est raisonnable. Si on rajoute un mois par rapport à la durée légale, cela reste raisonnable. Opposé à la DGT, qui avait dit 6+6mois

     

    Chapitre 2 – Les effets de la période d'essai 

    Un salarié en PE jouit des mêmes droits qu'un salarié hors PE (égalité de traitement).

    Section 1 - Principe 

    I. L'étendue de la PE.

    A. Principe

    Elle ne commence qu'au moment de l'exécution de la prestation de travail, et non au moment de la conclusion du Contrat de Travail (Soc. 15 déc. 2010)

    Fin de la PE : jour, semaine, mois calcul calendaire et non numérique

    B. Application
    1. Hypothèse de caducité

    En cas de promotion professionnelle du salarié au cours de la PE, celle-ci a pris fin (Cass. Soc. 20 octobre 2010). Si PP, pas de licenciement seulement réintégration à l'ancien poste

    2. Hypothèses de suspension de la PE

    Le salarié n'exécute pas sa prestation (congé maternité, maladie...)

    Les fonctions de dirigeants ne sont pas identiques aux fonctions salariales, renvoient à d'autres compétences. Par conséquent, lorsque les fonctions de dirigeant absorbe les fonctions salariales, le Contrat de Travail est suspendu ainsi que la PE. En cas de révocation du mandat social, le salarié récupère son poste avec la PE (Soc. 24 avril 2013).

    II. Liberté de rompre

    A. Conséquences

    Pas besoin de cause réelle et sérieuse car pas DL

    pas de préavis

    pas d'indemnité

    pas de procédure (oral possible)

    B. Droit discrétionnaire

    Le droit est discrétionnaire (motifs restent secret)

    Si la rupture est discrétionnaire, néanmoins son exercice ne doit pas révéler un abus.

    De même des règles spéciales viennent encadrer la rupture de la PE.

    Section 2 - Limites 

    I. Règles générales tirés de l'abus

    A. La caractérisation de l'abus
    1. Principe

    a. Le respect de la finalité de la PE

    La Cour de cassation dit qu'il faut respecter la finalité de la période d'essai, et donc la rupture est licite que si elle est en lien avec cette finalité ou encore si ses modalités respectent la finalité.

    b. Le contrôle du motif

    Contrôle du motif indirectement. Peut importe le motif apparent ou l'absence de motif déclaré par l'employeur, les juges peuvent vérifier le motif réel de la rupture. Le salarié apporte la preuve de manière libre (sans déloyauté).

    Ex1 : modalité contraire à la finalité de la PE

    2. Les ruptures illicites

    a. Rupture vexatoire

    Si la rupture de la PE peut être orale, lorsque l'employeur apporte la preuve de al rupture, par témoignage cela relève à la vexation car attentatoire à la dignité. Non conforme à la finalité.

    b. Motif illégitime

    Ex1 : affaire maison du monde

    i) Définition

    Soc. 20 octobre 2010 : rupture de la PE pour litige commercial en dehors de la relation de travail.

    Achat d'un produit défectueux, renvoi le produit mais fournisseur=vendeur, puis période d'essai

    ii) Présomption de motif illégitime

    Le motif économique

    Dégraissage de Mamouth : on rompt toute les périodes d'essai pour motif économique car suppression du poste. Elle ne peut pas pourtant, seulement sur un motif de qualité professionnel. S'il n'a pas été remplacé, le poste est alors supprimé donc rupture abusive (demande du registre du personnel) → Cass. Soc. 20 novembre 2007 (attention erreur dans le code)

    B. Sanction de l'abus

    Non requalification en licenciement de la rupture abusive de la PE.

    Réparation du préjudice subi, on regardé à quoi est lié l'abus :

    1. Rupture vexatoire

    - vexatoire (extra-patrimonial) donc préjudice moral. Il y aura toujours un préjudice, ensuite le MONTANT va dépendre de l'appréciation des juges du fond.

    2. Motif illégitime

    - Si motif de la rupture illégitime : perte du contrat illégitime, perte de salaire, donc préjudice matériel, réparation de la perte de salaire (appréciation en probabilité la durée...)

    3. Motif économique

    - Motif économique : poste supprimé, donc pas de perte de chance de contracter pour le poste

    mais perte de chance de bénéficier au DL

    reclassement

    formation professionnelle

    indemnités...

    II. Règle spéciale du Code du travail :

    A. Motif illicite
    1. Cas de la rupture pour motif discrétionnaire

    rupture de la PE sur un motif discriminatoire

    2. Sanction

    rupture de la PE est nulle (non abusive), donc réintégration dans l'entreprise possible

    Mais si la salarié ne veut pas réintégration : licenciement sans cause réelle et sérieuse

    B. Rupture tempérée
    1. Motif disciplinaire

    Lorsque la PE repose sur un motif disciplinaire (respect de la procédure disciplinaire)

    2. Procédure disciplinaire et procédure de licenciement

    La procédure disciplinaire ressemble la PL mais différend, seulement mise à pied normalement.

    C. Délai de prévenance
    1. Délai

    Lorsque la rupture vient du salarié (24h avant 8 jour de travail 48h après)

    De l'employeur (idem, 8 jours-1mois...)

    Le durée de la PE ne peut être prolongé afin de respecter le délai de prévenance

    2. Prolongement

    si prolongement, l'exécution après la PE correspond à un nouveau CDI

    L'employeur ne prolonge pas, mais ne respecte pas le délai : indemnité compensatrice de salaire

    La rupture n'est ni abusive ni requalifier en licenciement

    Cass. Soc. 23 janvier 2013

    Titre 2 - L'exécution du contrat de travail 

    Sous-titre 1 - Les obligations du CT 

    Chapitre 1 -  Identification des obligations 

    Section 1 – Les obligations principales 

    I. Les obligations de l'employeur

     

    Cass. Soc. 29 octobre 2013 : l'employeur est tenu de payer la rémunération, et de fournir un travail au salarié qui est à sa disposition

    A. Fournir un travail

    Soc.17 février 2010 : l'employeur a l'obligation de fournir du travail

    même si l'employeur verse une rémunération il ne peut se dispenser de donner du travail. La mise à disponibilité est interdite.

    Fournir un travail est facteur de dignité (mise au placard) il est obligé de fournir un travail.

    3 novembre 2010 : obligation de fournir le travail convenu/promis.

    Respect de la force obligatoire du contrat, l'employeur ne peut pas fournir une prestation différente de celle du Contrat de Travail. 14 janvier 2004 → entraînement avec pro différend avec amateur

    B. Payer la rémunération

    Obligation de résultat

    1. Limites

    - naturelle : force majeure temporaire, chômage partiel ou technique.

    Ex : L'absence de commande, intempérie... Renvoi à la suspension du Contrat de Travail.

    - exceptionnelle : fermeture annuelle de l'entreprise. Pour les salariés qui n'ont pas de congés payés, ils touchent une indemnité compensatrice

    16 septembre 2009 : le versement du salaire est la contrepartie nécessaire de la relation de travailler

    2006 le paiement des cotisations fait partie intégrante de cette obligation.

    2. Deux caractères du CT

    → commutatif (non aléatoire) : le versement du salaire ne peut reposer sur une chance de gain ou de perte

    → caractère synallagmatique : dès lors que le salarié se tient à la disposition de l'employeur, il est tenu de le rémunérer même s'il ne fournit pas de contrat de travail. Cela implique que si le salarié n'exécute pas en totalité sa prestation, il ne peut demander le paiement de la rémunération. Mais l'exception d'inexécution doit être proportionnelle. (disproportionné impossible – sinon sanction pécuniaire illicite)

    II. Obligations du salarié

                L'inexécution par le salarié n'est pas nécessairement disciplinaire. L'insuffisance professionnel par exemple, est une faute, mais pas de manquement à la discipline. Seule une faute disciplinaire peut permettre un pouvoir disciplinaire : car exorbitant.

    La mise à pied : suspension du contrat à titre disciplinaire pour faute grave seulement. Mais le licenciement pour faute grave est aussi possible. Cela permet de ne pas respecter le préavis de licenciement, ni le versement d'indemnité d'ancienneté. Car la faute grave rend impossible le maintien

    Droit d'expression : propos antisémite, ne permet pas la rupture du contrat car différend de la vie professionnelle mais de la vie personnelle. Donc pas faute disciplinaire, rien à voir avec la prestation de travail. Licenciement pour trouble légitime des fonctions.

    Trouble par rapport à la prestation, et un trouble matériel

     

    A. Exécution de la prestation de travail
    1. Le refus d'exécution

    a. Principe

    Exécuter la prestation de travail est une obligation pour le salarié :

    - l'abandon de poste :

    → temporaire : le salarié ne vient pas travailler quelques jours (une journée minimum)

    → définitif : ne revient pas travailler. Généralement petite mise en demeure, pour s'assurer des motifs de l'absence.

    Le refus d'exécution constitue en principe une faute grave, domaine disciplinaire donc. L'employeur peut :

    * exception d'inexécution, il ne paye pas le salaire

    * prononcer une sanction disciplinaire : cela peut aller jusqu'au licenciement pour faute grave.

     

    - lorsque le salarié présent dans l'entreprise refuse l'exécution des ordres et des directives

    Dans ce cas l'employeur ne peut pas se prévaloir de l'inexécution, et donc le seul licenciement possible est celui pour faute grave, et donc touche le chômage.

    b. Limites

    Deux limites au principe

    i) le refus n'est pas une faute

    → L'employeur a lui même manqué à son obligation, l'exception d'exécution est invoqué par le salarié, paiement partielle d'une prime ou du salaire. Même s'il ne travail pas, le salarié touchera son salaire intégralement.

    → Lorsque la prestation demandée est illicite, c'est-à-dire constitue une infraction pénale. Le salarié n'a pas une faculté de refuser, mais une obligation.

    → exercice d'un droit exceptionnel : parfois le droit de ne pas travailler :

    * droit de grève : lorsqu'au moins deux salariés s'arrête de travailler pour des revendications professionnelles.

    * congés familiaux divers (mariage, naissance...)

    * congés de fin de vie ou de décès d'un proche : fin de vie que pour le descendant et ascendant au premier niveaux, le pacsé et le conjoint (pas concubin). Idem pour celle de décès.

    ii) le refus est une faute pas grave

    L'objection de conscience :

    il n'y a pas de droit d'objection de conscience, il peut refuser de travailler en exposant ses revendications religieuses,  politiques... Sauf si clause expresse qui stipule que cela constitue une faute.

    Arrêt 1998+ arrêt rabbinique

     

    Cour de cassation : Dès lors que le salarié invoque légitimement des convictions intimes, le refus n'est pas une faute grave. Les convictions invoqués doivent être licites (philosophique, religieuse en général pas de racisme par exemple).

    L'invocation ne doit pas être illicite, pas invoqué par fraude, mais la fraude est très dure à prouver. Il va toucher son indemnité légalement de licenciement, et il doit exécuter son préavis en principe. Mais s'il a fait un véritable acte de foi, il ne va pas l'exécuter en fait. On dit donc il n'est non exécuté et non rémunéré (exception d'inexécution) et donc pas d'allocation de chômage car pas préavis respectées

     

    Obligations familiales impérieuses

    Femme veuve avec des enfants en bas âge qui ne peut plus s'en occuper, si elle refuse d'exécuter cela reste une cause sérieuse, mais pas faute grave.

     

    2. L'impossibilité d'exécution

    Renvoi au cas de force majeure et aux événements s'assimilant à la force majeure (événement imprévisible et/ou irrésistible)

    Hypothèses :

    a. l'incapacité

    i) L'incapacité juridique

    Mise en détention d'un salarié en raison de faits commis en dehors du temps et du lieu de travail (vie personnelle). Si commis dans la vie professionnelle = sanction disciplinaire.

    Tant qu'il n'y a pas eut de condamnation le salarié bénéficie de la présomption d'innocence, par conséquent le Contrat de Travail est suspendu. L'employeur peut rompre le Contrat de Travail mais pas pour motif disciplinaire, et que s'il prouve un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise nécessitant le remplacement définitif du salarié. Dans cette hypothèse il faut remplacer par CDI le salarié.

    ii) L'incapacité physique

    Deux natures :

    - lié à la maternité : le congé maternité

    - lié à la la maladie :

    * l'arrêt de travail donnée par le médecin traitant, justifie l'absence du salarié (suspension du CT)

    * l'inaptitude médicale physique ou mentale : concept de droit du travail. Constaté exclusivement par le médecin du travail, et peut être constatée à tout moment. Avant, après un arrêt de travail...

    Dans ce cas, le salarié ne peut plus travailler et par conséquent il n'est pas rémunéré. Pour le législateur l'inaptitude médicale n'est pas une faute du salarié, celui-ci a toujours été compétent, et donc la loi a prévu un régime de révision pour imprévision imposant à l'employeur une proposition de reclassement (modification du CT) sur un poste disponible (pas d'obligation de création d'un poste) au besoin en adaptant le poste disponible. Par rapport aux préconisations du médecin du travail.

                Le salarié va généralement demandé frauduleusement un arrêt, mais ne résout pas le problème. L'employeur a l'obligation, à défaut de reclassement, l'obligation de licencier le salarié dans un délai d'un mois : licenciement pour inaptitude. A défaut, il doit reprendre le paiement du salaire.

    b.l'incompétence

    L'incompétence juridique apparaît lorsqu'un salarié qui doit pour exercer doit être titulaire d'un titre, d'un agrément ou d'un diplôme, le perd (perte de diplôme ou de titre)

    Ex : perte du permis de conduire pour le chauffeur de poids lourd.

    Si commis pendant le temps et lieux de travail : faute disciplinaire

    Mais dans le cas de la vie personnelle :

    la Cour donne une distinction : perte sans lien avec les obligations déontologiques

    Soc. 3 mai 2011 : perte du permis de conduire pour un chauffeur routier dans le cadre de la vie personnelle : pas une faute disciplinaire et donc pas faute grave. Même pour alcoolémie : seulement pour trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise : le salarié ne vient plus travailler.

     

    Perte du titre ou du diplôme en lien avec des obligations déontologiques.

    Ex : avocat, notaire, médecin, pharmacien...

    Faute disciplinaire même dans le cadre de la vie personnelle, licenciement pour faute grave possible du coup.

    Ex2 :Directeur d'un centre d'animation : attentat à la pudeur, licenciement que pour trouble objectif de fonctionnement, pas de faute grave, car pas de code déontologie

     

    3. L'insuffisance de l'exécution

    Obligation d'exécuter correctement la prestation : obligation de moyen en fonction de ses compétences et des moyens matériels.

    a. L'insuffisance professionnelle

    i) L'erreur dans l'exécution de la prestation

     

    - Principe : l'insuffisance professionnelle n'est pas une faute disciplinaire

     

    L'insuffisance professionnelle suppose le respect de certaines conditions, de même elle ne peut être invoqués dans deux cas.

    → Conditions

    * le principe de finalité : le fait reproché doit être en lien avec ses fonctions

    * principe de proportionnalité : les objectifs fixés ne doivent pas être déraisonnable. Appréciation in concreto et a posteriori pour l'employeur.

    Objectif déraisonnable : vérification si la majorité des employés ont atteint les objectifs (si minorité : déraisonnable)

    vérification de l'état du marché (crise économique par exemple)

    Ex : JURISPRUDENCE sur la crise du marché automobile, les objectifs fixées étaient les mêmes avant et après la crise, donc déraisonnable.

    L'employeur doit donner au salarié les moyens d'exécuter la prestation, il doit mettre à la disposition du salariés les moyens humains et matériels nécessaires. Sinon pas insuffisance professionnelle invoquable.

     

    - Limites

    lié à l'état de santé du salarié : l'aptitude partielle (seul le médecin du travail est compétent)

    si l'employeur n'est pas d'accord : il peut contester dans un délai d'un mois devant l'inspecteur du travail.

    A défaut de contestation l'employeur est obligé de respecter les préconisations du médecin du travail, il ne peut en aucun cas invoqué une insuffisance professionnelle, et il est tenu le cas échéant d'appliquer les aménagement (sinon discrimination pour l'état de santé)

     

    L'employeur ne peut invoquer une insuffisance de résultat, à l'encontre d'un représentant du personnel dès lors qu'il n'a pas adapté ses objectifs par rapport à son temps réel de réalisation de sa prestation (discriminatoire également)

    ii) Le manque de résultat : non réalisation des objectifs

    Principe 2 : l'employeur est juge des compétences professionnelles de ses salariés

    C'est-à-dire que l'employeur peut définir unilatéralement les objectifs que l'entreprise doit réaliser. Mais en pratique souvent des clauses d'objectifs sont stipulé dans les Contrat de Travail (notamment pour les commerciaux). Les clauses d'objectifs ne peuvent transformer une obligation de moyen en une obligation de résultat.

     

    B. Respecter la discipline

                Le pouvoir disciplinaire, imposer les obligations disciplinaires, résulte du pouvoir de direction. Les sources peuvent être multiples. En principe le RI, les circulaires et directives annexes au RI. En pratique on parle parfois de charte éthique (ERSE : communication corporate).

    Les clauses du Contrat de Travail : souvent le Contrat de Travail précise des obligations disciplinaires (exigence professionnelles déterminantes).

    La discipline est le fait de devoir respecter tant les biens de l'entreprise (corporels ou incorporels) que les personnes de l'entreprise (respect de l'employeur et des autres salariés, clients et fournisseurs – partenaires commerciaux). Les horaires appartiennent au droit disciplinaire.

    La difficulté a été de délimité le pouvoir disciplinaire :

    1. Les principes régissant l'étendu du pouvoir disciplinaire

    a. Deux principes

    i) Le principe de non discrimination

                Aucune sanction disciplinaire ne peut être prise en raison d'un motif discriminatoire lié à la nature et le choix de l'être humain.

    ii) Le droit des personnes dans l'entreprise

                L'art. L.1121-1 du Code civil : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés collectives de restrictions qui seraient justifiés par les fonctions exercées et proportionnées au but à atteindre.

     

    b. Deux fondements

                Un manquement disciplinaire ne peut être invoqué que si le fait relève de la vie professionnelle (caractère professionnel). Le Contrat de Travail ne s'exécute pas de manière permanente, mais exécution cyclique.

    i) Le caractère professionnel

    La vie professionnelle se définit par trois critères alternatifs :

    - temporel : le temps de travail

    - spatiale : lieu de travail

    - matériel : le fait commis concerne l'utilisation des éléments d'exploitation de l'entreprise mais également les personnes de l'entreprise.

     

    La vie personnelle est tout ce qui ne concerne pas la vie professionnelle.

    Vie personnelle privée : loi fondamentale

    vie personnelle publique (article 9 du Code civil)

    ii) Le caractère fautif

    Le fait reproché doit constituer une faute. On ne peut reproché au salarié l'exercice d'un droit. On ne peut reproché à un salarié des faits commis en raison de son état de santé. Si l'employeur est informé du fait, que des actes de violences sont liés à des troubles psychologiques, il ne peut pas licencier pour trouble disciplinaire. Il ne pourra licencier que pour inaptitude constatée par le médecin du travail.

     

    La distinction entre vie personnelle et professionnelle est poreuse. Car certaines obligations peuvent perdurer même en dehors du temps et du lieux de travail. De même l'exercice des droits n'est pas absolu dans l'entreprise.

    Limite de l'abus

    Le respect de la santé et de la sécurité des autres

    La Cour de cassation mobilise donc deux obligations soit pour limiter la vie personnelle ou celle de l'exercice des droits

    obligation de santé et de sécurité

    obligation de loyauté : interdiction du mariage dans certaines entreprise avant, parfois attentatoire aux libertés. L.1121-1 permet des restrictions/limites théoriquement.

     

    2. Les applications précises

    a. Obligation de sécurité

                L'employeur est tenu d'assurer la santé et la sécurité des personnes dans son entreprise. De même un salarié est tenu de protéger la santé des personnes dans ses actes. Cette obligation de sécurité permet d'un coté :

    i) Une restriction de la vie personnelle

    Ex1 : protection de la dignité des personnes dans l'entreprise. Un harcèlement commis même en dehors du temps et du lieux de travail reste une faute disciplinaire

    Ex2 : association de jeunes en difficulté, qui avait prévu une interdiction de recevoir au domicile les jeunes en difficultés. Restriction possible du domicile : tant pour la protection des jeunes, que pour la santé des salariés (« jeunes sauvages »)

    Ex3 : consommation de drogue en dehors de l'entreprise. En principe pas de problème mais si obligation de santé et de sécurité si. Même en dehors des T et L de T, la consommation de drogues pour un salarié affecté à des fonctions de santé et de sécurité, constitue une faute disciplinaire dès lors que les effets perdurent sur les lieux et temps de travail

    ii) Une restriction des droits dans l'entreprise

    - Obligations et interdictions vestimentaires

    → Obligation vestimentaire

    Au nom de la santé et de la sécurité des personnes et des biens d'imposer un uniforme, mais également d'interdire des vêtements ou des signes qui causent un danger.

    Ex : affaire du Bermuda

    → Interdiction vestimentaire

    Lorsque le salarié invoque sa liberté vestimentaire, problème.

    JURISPRUDENCE sur les pendentifs religieux (crois main de fatma, étoile de David...) concernant le secteur sanitaire et sociale.

    Soc.15 février 2013 CEDH Chaplin : pour des motifs impérieux et de sécurité il est possible d'interdire le port de signes mêmes religieux dès lors que c'est justifier par les fonctions et proportionné aux but à atteindre

    - Obligation et interdiction alimentaire

    → Interdiction de s'alimenter

    Politique tolérance zéro alcool: art. R.4228-20 : en principe ne peut pas introduire de l'alcool ou distribuer sauf le vin, la bière, le cidre, le poiret, l'hydromède.

    Restriction du droit à la consommation d'alcool afin de condamner l'abus d'alcool, en cas de fonctions de santé et de sécurité, voir interdire, ou en cas de situation de danger. Le CE dit dans le cas d'incendie et de catastrophes naturelles.

     

    → L'obligation de s'alimenter ou de boire de l'alcool

    Obligation de s'alimenter pour la sécurité et la santé

    Problème dans les colonies avec le ramadan : obligation ou non de s'alimenter ?

    Oui si lié à la sécurité des enfants, mais pas faute grave car lié aux intimes convictions

    Dans les usines en principe obligation de s'hydrater.

     

    b. Obligation de loyauté

    i) Principe de loyauté

    Soc. = Le salarié reste tenu d'une obligation de loyauté envers son entreprise même en dehors. Dans le lieux et le temps de travail l'exercice des libertés peut être sanctionné en cas d'abus.

    - Obligation de non concurrence

    Au cours de l'exécution du Contrat de Travail, le salarié est tenu d'une obligation de non concurrence.

    Obligation de probité

    le salarié ne peut utiliser des éléments d'exploitation de l'entreprise à des fins personnelles et illicites

    JURISPRUDENCE Muzulin : personne qui s'occupe de la distribution de fond au profit des banques, ne peut utiliser les éléments de son entreprise pour voler les fonds (braquage).

    Une salarié d'une caisse d'allocation familiale, dont la mission était de lutter contre les fraudes sociales, elle a utilisés ses compétences et de ses codes professionnels pour frauder à son compte et ses proches.

    La probité veut que l'on respecte la finalité de l'utilisation des biens de l'entreprise

    L'abus de la liberté d'expression

    La Cour de cassation : les propos tenus par un salarié, ne peuvent être sanctionné disciplinairement que s'ils ont un caractère professionnel et que si ils révèlent une faute.

    caractère professionnel :

    au T et L de T ; tout fait= nature professionnel

    En dehors= vie personnelle

    Néanmoins, ils relèvent de la vie professionnelle dès lors que les propos concernent directement l'entreprise : critique des conditions de travail ou encore les personnes de l'entreprise (salariés, clients...)

    Ex1 :Propos tenus par un salarié qui soutient publiquement le FN, donc n'appartient pas à la vie professionnelle

    Ex2 : Clerc de notaire soutenant les sans-papiers, licencié pour faute grave. Or pas possible.

    Ex3 : propos racistes et antisémites en dehors du T et du L de T (affaire Galiano) → ne concernent pas directement l'entreprise.

    Cour de cassation : En cas de propos relevant de la vie personnelle, l'E peut invoquer le trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise.

    Conditions :

    - l'origine du trouble est liée à une infraction pénale

    - la connaissance du trouble a eut un impacte négatif dans le fonctionnement de l'entreprise à l'égard des salariés ou de la clientèle

    Affaire mur de Charonne (directeur de RFI) : écrit un livre sur la critique d'un Etat. Pétition de salariés et de syndicats pour qu'il soit licencié. Certains ont dit qu'il y avait un trouble objectif, mais comme il n'y a pas de faute, licite, donc le licenciement est impossible.

    Le caractère fautif

    Des propos fautifs = l'abus de la liberté d'expression peut être invoqué lorsqu'il y a des propos injurieux, diffamatoires ou excessif. Condamnation de la déloyauté ?

    En revanche, en principe un salarié n'est pas tenu d'une obligation de réserve. Il a le droit de critiquer, dénoncer, et témoigner contre son employeur (Soc.30 octobre 2013).

    Exception pour le droit de critique : certains sont tenus d'une obligation de réserve en raison de la nature de l'activité de l'entreprise et des fonctions exercées. Les entreprises de tendances : l'activité repose sur la défense d'opinions syndicales, politiques, religieuses ou philosophique. Un salarié qui a des fonctions de représentation à l'égard des tiers (cadre, professeur de théologie), ne peut tenir des propos allant à l'encontre de l'éthique défendue. Il suffit de regarder les statuts de l'entreprise (association à but non lucratif : parti politique, syndicat, association cultuelle : car liberté d'association, donc définissent librement l'éthique à  défendre/ liberté des membres et des usagers également).

    Les dirigeants salariés d'un syndicat professionnel, ne peuvent dire publiquement des opinions qui seraient contraires aux valeurs défendues par des syndicats (CEDH 29 février 2007 : un syndicat soutenant des gauches un salarié représentant se présentant sur une liste d'extrême droite).

    Arrêt Lombardi : prêtre dans une association catholique, qui défend le mariage des prêtres en cours (pas possible). Exigence professionnelle déterminante, car dans les status (contractualisation) et permet la protection du droit des parents de donner l'éducation qu'ils souhaitent à leurs enfants.

    - Obligation de réserve qui s'applique pour les entreprises ordinaires

    Soc.  :Un salarié en contact avec la clientèle ne peut tenir des propos de nature non professionnelle, politique ou religieuse, à son initiative. En revanche il n'est pas fautif s'il répond à des questions du client.

    ii) Condamnation de la déloyauté

    Propos injurieux : injure du droit pénal, faite à des salariés, clients... même en dehors du T et L de T constitue une faute disciplinaire Soc. 10 octobre 2008

    Propos diffamatoire : l'imputation d'une infraction inexistante (dénonciation calomnieuse)

    Propos excessifs : provocation à la haine. Des propos racistes aux TLT également, car faute civile.

    Le prosélytisme politique ou religieux : témoins de géova, interdiction de vouloir convertir quelqu'un dans une entreprise (acte positif excessif).

     

    c. Obligation supplémentaires

    ''INTRO''

    Portent atteinte par essence à l'exercice des droit et libertés, soit en imposant des obligations, soit des interdictions. Il existe un domaine intouchable : les obligations touchant la nature de l'être humain.

    Soc. 10 novembre 2009 Mohammed-Laurent : obligation pour les personnes ayant un nom à connotation exotique, de porter à l'égard des tiers un nom français, afin de ne pas « choquer » les clients.

    Exceptionnellement admises

    Principe de non discrimination relatif : porte sur les choix de l'être humain. L'exercice des libertés. Dès que cet exercice est contraire à une exigence professionnelle déterminante, celui-ci peut faire l'objet de restrictions.

    Les entreprises de tendances

    Pour celle ayant prévu la protection de leurs valeurs dans les statuts

    - Obligation tenant à la sexualité

    Association catholique : interdiction de l'homosexualité licite au TLT, condamnation de la pratique. Mais le fait d'être homosexuel n'est pas condamnable.

    Si pratique en dehors du TLT

    Arrêt Painsecq 1991 : concerne la vie privée, et ce n'est pas une faute pénale, par conséquent aucune faute ne peut être reproché au salarié (refus du caractère disciplinaire). L'entreprise ne peut invoquer qu'un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise. Les faits n'étant pas connu des fidèles, aucun trouble n'existait.

    - Obligation tenant à la situation de famille

    L'interdiction du divorce ou l'interdiction de l'adultère

    CEDH si la personne a des fonctions de représentation, l'interdiction disciplinaire est licite car c'est une exigence professionnelle déterminante. Sinon (membre d'une chorale par exemple), le licenciement disciplinaire est impossible. Seule possibilité trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise.

    - Obligations tenant aux convictions

    Interdiction de l'apostasie : changement de religion ou mécréance (athée)

    CEDH : lorsque les fonctions exercées sont liées à la représentation, la pratique ou à la transmission du culte, le licenciement pour motif disciplinaire est licite. Mais il ne s'agit pas d'une faute grave car ça relève de l'intime conviction.

    Les entreprises ordinaires

    But : vendre (entreprise à caractère lucratif)

    - Protection de la concurrence

    - L'obligation de défense de la marque

    Interdiction d'achat d'une voiture autre qu'une Renault pour les cadre de Renault par exemple (Renault-Peugeot 1992)

    - Interdiction des conflits d'intérêts

    Interdiction de libre maritalement avec une personne salariée d'une entreprise concurrente. Totalement illicite.

    → Protection de la clientèle ou des usagers

    (client usagers roi?)

     

    i) Les obligations

    - Obligation vestimentaire

    L'obligation de porter un uniforme ou une tenue descente en lien avec l'enseigne ou les fonctions. Licite si contact avec la clientèle. Si pas de contact avec la clientèle, pas d'obligation.

    - Obligation alimentaire

    Boire de l'alcool ou de manger avec des clients : totalement illicite

     

    ii) Les interdictions

    - Interdiction du mariage

    Hôtesse de l'air : se consacrer à son travail, et pour garantir l'image de l'entreprise (laissé aller de l'employée)

    Assistante sociale :

    totalement illicite

    - Interdictions liées à l'apparence

    interdiction vestimentaire, bijoux...

    Interdiction de boucles d'oreille pour un serveur d'un restaurant de luxe (illicite, motif discriminatoire lié à l'apparence et le sexe - 11 janvier 2012).

    Pb : dès le Soc. 15 février 2013 : le pluralisme est le principe dans une société démocratique (la tolérance).

    Question de l'obligation de neutralité confessionnel :

    pour les propos OK car actif  (prosélytisme) → comportement passif ?

    Distinction

    → gère un SP

    C'est l’État, donc application de la laïcité. L'Etat doit être neutre,

    Soc. 19 mai 2013 CPN de Seine Saint-Denis

    → ne gère pas un SP

    la laïcité ne s'applique pas, l'entreprise ne peut pas l'invoquer. Sauf si c'est une exigence professionnelle déterminante.

    CEDH= impossible d'invoquer l'image de marque sauf lorsque la pratique vestimentaire est en totale contradiction avec l'activité économique (personne qui porte un voile dans un sex-shop)

    Le contact avec les enfants

    Liberté de conscience des enfants : absence d'influence

    Le contact avec les enfants ne justifie pas une atteinte à la liberté religieuse (sauf si dans les statuts désigne une tendance)

    Affaire Baby loup : le problème était l'interdiction de tout les propos, vêtements.. dans tout les locaux → disproportionné.

    Section 2 – Les obligations accessoires 

     

    Art. 1135 du Code civil : … et tout ce qu'oblige l'équité et la loi d'après la nature de l'obligation.

    I. Obligation découlant de la nature du contrat

                La contrepartie de la subordination du salarié c'est sa protection (salaire, sa personne). Les risque de l'entreprise ne pèsent pas sur le salarié (s'oppose à l'entrepreneur).

     

    A. Les obligations de garanties

                L'employeur est tenu de garantir les dommages causés par les fautes des salariés (immunité civile des salariés 1384, al.5)

    1. Garantie des fautes professionnelles

                L'employeur est responsable pécuniairement des fautes commises par les salariés dans le cadre de leurs fonctions : conditions cumulatives (même en cas de faute pénale)

    → l'Etat ne s'exonère de sa garantie que s'il démontre que le salarié a agit en dehors des fonctions auxquelles il a été employé

    → sans autorisation

      à des fins étrangères à ses attributions

     

                L'immunité civile du salarié est écartée en cas d'infraction pénale intentionnelle (harcèlement par ex.). L'employeur qui était obligé à la dette, peut se retourner (action récursoire) contre le salarié fautif.

    Crim. 28 mai 2013 : insulte entre 2 DS, l'entreprise est responsable.

     

    2. Garantie des dépenses professionnelles

    a. Les frais professionnels

                Les frais professionnels résultent de l'équité supplétive prévue à l'art. 1135 du Code civil.

    Justifie avoir exposé pour les besoins de l'activité pro et intérêts de l'employeur doit lui remboursé sans que cela soit imputé sur sa rémunération.

     

    b. Infractions professionnelles

                Les dépenses liées à la commission d'une infraction demandée par l'employeur sont au final à la charge de l'employeur (démarchage agressif).

     

    B. Les obligations de formation

                Le droit à la formation continue constitue une obligation nationale. On estime qu'à la sortie du cursus scolaire ou universitaire, une personne doit pouvoir bénéficier d'une formation professionnelle afin de pouvoir rester employable. Il y a une évolution cyclique des techniques de production et de gestion.

                Par conséquent un salarié doit être formé eu égard aux évolutions qui touchent l'outil de production. Le coût de cette formation étant élevé, un système de mutualisation du financement de la FP a été créé. On parle d'Organismes Collecteurs Agréés (OPA) : l'ensemble renvoi à un mécanisme de ''sécurité sociale professionnelle''. Il créé des obligations tant à l'égard de l'employeur que le salarié.

    1. Les obligations de l'employeur

    a. Obligations générales

    i) Obligation de faire

                Obligation d'adapter le salarié aux évolutions de son emploi. Le moyen est la formation professionnelle.

    - Obligation de formation

                L'obligation d'adaptation couvre les évolutions techniques, technologiques et légales.

    Affaire Société des pages jaunes : l'employeur a dû formé les employés aux techniques numériques.

                La loi vient imposer pour l'exercice d'une activité la détention d'un diplôme, l'employeur doit alors financer une formation permettant l'acquisition du diplôme. L'objectif étant le maintien d'un emploi.

     

    - Limites

    Règle

                L'employeur n'a pas à donner une formation initiale qui lui manque. En principe un employeur n'a pas à donner une formation au salarié pour l'apprentissage de la langue française. L'employeur n'a pas à financer en principe des formations qualifiantes ou des reconversions professionnelles.

    Exceptions

    Des exceptions peuvent être institués par le législateur ou des AC.

     

    → Exceptions légales spéciales (obligation spéciale de formation) : réorganisation économique avec suppression de postes (PDV : plan de départ volontaire). L'employeur doit financer des projets professionnels pour les salariés qui acceptent de partir de l'entreprise volontairement. Cela ne peut pas se limiter à des ''chèques-valises'' (reclassement effectif).

     

    → Obligation conventionnelle spéciale

    Certains AC prévoient des formations qualifiantes : l'incitation à la promotion interne

    GPEC : gestion professionnelle des emplois et compétences, pour les salariés volontaire, en fonction de leur ancienneté, l'employeur s'engage à de la promotion interne, par des formations professionnelles.

    Formation initiale : dans certains secteur : pénurie de main d’œuvre. Et donc sollicitation de main d’œuvre étrangère. Le secteur du nettoyage, sidérurgie, BTP... Problème de la langue, donc mise en place de l'apprentissage du français pour les étrangers mais également pour lutter contre illettrisme en France

     

    ii) Obligation de donner

                L'employeur est tenu de prendre en charge l'ensemble des frais de formation, de m^me le salarié doit percevoir sa rémunération durant la formation (appartient au CT).

                L'employeur est tenu d'une obligation de financement du système de mutualisation. On parle de  contribution des entreprises à la formation professionnelle (nature fiscale = impôt). Si une entreprise n'a pas à financer une formation durant une année : paye quand même la contribution.

    Dans le cas où l'entreprise doit donner des formations :

    Les frais de formation sont d'un montant équivalent ou inférieur à l'impôt : exonération partielle ou totale.

    Les frais de formation sont supérieur à l'impôt dû : l'employeur procède à une demande de financement auprès des OPCA.

     

    Si l'employeur ne respecte pas ses obligations, il y a des sanctions fiscales et pénales.

    Pour les salariés : l'employeur est tenu d'apporter la preuve qu'il a correctement exécuté son obligation (suppose un écrit : plan de formation). Si l'employeur ne démontre pas, cela cause nécessairement un préjudice aux salariés, distinct d'un éventuel préjudice subit au titre de la rupture du Contrat de Travail (répare une perte de chance de rester employable).

    Un employeur ne peut licencier pour insuffisance professionnelle si l'employeur n'a pas rempli son obligation de formation. En cas de licenciement économique, l'employeur est tenu d'une obligation de reclassement sur un poste disponible. Si l'employeur n'a pas respecté son obligation d'adaptation, il ne permet pas un reclassement effectif du salarié. Par conséquent à défaut de respect de l'obligation de formation, tout licenciement pour motif économique est injustifié.

     

    b. Droits spécifiques pour les salariés

    Le Congés Individuel de Formations : bénéficie à tout salarié ayant 24 mois d'ancienneté dans son entreprise, a le droit à un congé d'un an. L'exercice du CIF repose sur un acte unilatéral du salarié.

    La loi a prévu un préavis de 120 jours avant le début de la formation. S'il ne peut refuser, l'employeur peut demander un report de la formation si des exigences professionnelles l'impose en raison de la taille de l'entreprise et de la fonction de l'employé. Le report doit se faire 30 jours avant le début de la formation. A la fin du congé, le salarié peut réintégrer son poste.

     

    Droit Individuel à la Formation (va être  remplacé par le Compte Personnel Formation)

    Chaque salarié ayant un an d'ancienneté, acquiert 20h de formation, pouvant aller jusqu'à 120h (sur 6 ans). Il peut choisir une formation professionnelle qu'il propose à l'employeur. Ce dernier peut refuser deux fois. Après le deuxième refus, le salarié peut saisir l'OPCA compétent afin qu'il tranche le litige. L'OPCA peut passer outre le refus de l'employeur dès lors que la demande du salarié concerne une formation jugé prioritaire au niveau de la branche.

    En cas d'accord ou de décision de l'OPCA, l'employeur est tenu de laisser du temps libre au salarié. Deux situations peuvent se présenter :

    - l'employeur accepte de financer directement la formation au DIF (diminue l'impôt)

    - l'employeur ne désir pas financer la formation : le salarié touche une allocation de recherche de la part de l'OPCA

     

    Un salarié doit pouvoir demander à son employeur, du temps libre pour se former afin d'acquérir des compétences dans une autre activité. Obligation de donner du temps libre au salarié.

     

    2. Obligations du salarié

    Puisque appartient à l'exécution du contrat de travail, il a l'obligation de suivre les formations professionnelles d'adaptation : à défaut faute grave.

    Si le salarié échoue : l'employeur ne peut pas licencier pour faute disciplinaire en cas d'échec, il ne pourra se prévaloir que d'une insuffisance professionnelle.

     

    C. Les obligations de sécurité
    1. Le contenu

    Au sein d'un Contrat de Travail un élément extra-patrimonial existe : la personne humaine. Par conséquent l'intégrité physique et mentale du salarié doit être protégé.

     

    Le caractère pathogène de l'entreprise : il y a des relations sociales qui se créaient, et souvent suppose l'utilisation de biens pouvant être dangereux. Toute activité génère un risque (violence des clients et usagers). Il y a des risques essentiellement psychiques, mais aussi technique (produit chimique).

    a. Les règles générales

    i) Obligation de l'employeur

    - Obligations de préventions des risques professionnels L.4121-1 du Code du Travail

    L'employeur prend toute mesure nécessaire afin de préserver la santé et la sécurité des employeurs (obligation de résultat).

    → Obligation d'évaluation

    Suppose

    *une organisation

    côté patronale : l'employeur doit s'entourer d'un ou plusieurs salarié spécialement compétent dans le domaine de la santé (préventeur). Si l'effectif de l'entreprise ne le permet pas, l'employeur fait alors appel à un prestataire extérieur (l(Intervenant en Prévention des Risques Professionnels), et peut être pris en charge par les caisses de sécurité sociale.

    côté salarié : Les services de santé au travail. L'employeur est tenu de créer un service de santé au travail, au sein de son entreprise ou d'adhérer à un service de santé inter-entreprise (l'acteur principal en est le médecin du travail). Les instances de représentation du personnel participent également le Comité d'Hygiène et de Sécurité des Conditions de Travail, sinon DP à défaut de CHSCT.

     

    *une transparence

    évaluation collective :

    obligation permanente d'évaluation des risques professionnels attaché aux fonctions (poste par poste). Document Unique d'Evaluation Professionnel (DUEP)= doit être actualisé tout les ans et à chaque fois qu'il y a introduction d'une nouvelle production (technique ou technologique).

    Obligation ponctuelle : dès lors que l'employeur prend une décision collective ayant un impact sur la santé et la sécurité, il est tenu de procéder à une évaluation des risques (2002) mise en place d'un système d'évaluation professionnel ayant un impact sur la rémunération et le CT

    évaluation individuelle : on évalue l'aptitude physique et mentale du salarié.

    Soit permanente (visite médicale d'embauche, et annuelle – géré par le médecin du travail) soit ponctuelle (à la suite d'un arrêt de travail, qui a donné lieu à une guérison ou à une consolidation – risque que le salarié soit devenu inapte, et donc organisation d'une visite de reprise, toujours piloté par le médecin du travail – obligatoire que si arrêt de travail = 30 jours et doit se faire dans les 8 jours)

    → Obligation d'adaptation

    * L'adaptation de l'activité : l'employeur doit adapter l'activité afin de garantir la sécurité des personnes

    L'employeur ne peut invoquer un motif économique pour attenter à la sécurité ou à la santé. Certaines suppose la suppression des risques. Tous les risques inutiles doivent être supprimés – pour les risque inhérents, l'employeur doit prévoir des mesures diminuant la dangerosité des risques.

    Soc. 5 mars 2008 SEVESO (centrale nucléaire – veilleur de nuit) : interdiction pour l'employeur de créer des risques inutiles ou d'augmenter la dangerosité des risques. Au nom de la sécurité et de la santé, le législateur peut s'immiscer dans le rôle de gestion de l'employeur.

    Cas de la rémunération au kilométrage pour les chauffeurs et les livreurs.

     

    * l'employeur doit encadrer le personnel afin d'assurer la santé et la sécurité

    L'employeur est tenu d'une obligation d'information sur les RP, mais également d'une obligation de formation pratique et appropriée des RP.

    - Obligations de traitement des risques professionnels L. 4121-1 du Code du Travail

    * obligation d'accompagnement des salariés

    Ex.1 : obligation d'enquête en cas d'alerte santé et sécurité (les alertes professionnelles). Chaque salarié est en droit d'alerter son employeur de l'existence d'un risque grave sur la santé et la sécurité. Il peut également passer par un intermédiaire droit d'alerte du CHCT, du DP et du MdT. L'employeur est tenu de procéder immédiatement sans délai à une enquête. Il ne peut exiger la preuve préalable démontrant le risque (obligation d'utilisation de témoignages et de tous systèmes de surveillance). Les témoignages des intéressés, doit être pris de manière isolé afin de respecter la dignité des personnes. L'employeur ne peut organiser une confrontation sans avoir procédé au préalable à la recherche d'autres moyens de preuve. Il s'agit de l'ultime mesure à défaut d'autres preuves. Si les résultats de l'enquête aboutissent au constat de l'existence d'un risque inutile, l'E doit prendre toutes les mesures nécessaires pour mette fin au risque. Si création par un salarié fautif, alors licenciement du salarié fautif. Si l'enquête n'a pas permis de démontrer l'existence d'un risque : dans cec as l'E dresse un PV mettant en avant la conformité de son activité. En cas de désaccord, le DP peut saisir en référé le CPH. CHCP peut saisir l'inspecteur du travail pour qu'il statut.

    *En cas d'accident du travail, l'employeur est tenu de déclarer l'accident aux caisses de Sécurité Sociale.

    Maladie professionnelle : se découvre dans le temps, donc pas d'obligation de déclaration par l'E, demande faîte par le salarié. L'E est tenu de concourir à la démonstration de la vérité (apporté tout les éléments de preuves). S'il n'apporte aucun élément, il est fautif.

    - obligations d'évolution

    lorsqu'un rique se réalise, l'E doit procéder à une nouvelle évaluation et si mesure insuffisante, il est tenu de prendre de nouvelles mesures. A la suite médicale, le MdT constate un épuisement professionnel (burn out), objectif disproportionné par rapport à l'état de santé, ou horaires trop importantes. Le MdT donne un certificat d'aptitude partielle du salarié demandant alors à l'E de diminuer la charge de travail sans perte de rémunération pour le salarié. L'E peut contester en saisissant l'inspecteur du travail.

     

    ii) Obligation du salarié

    L.4122-1 du Code du Travail

    Selon ses fonctions, sa formation et ses moyens, le salarié est tenu de protéger sa santé et sa sécurité, ainsi que la santé et la sécurité de la personne concerné par ses actes et omissions. Il s'agit d'une obligation de moyen, et non de résultat. Dans certain cas son intensité est grande.

    - obligation de suivre les consignes de sécurité

    Il ne peut pas refuser l'exécution de ces consignes (en principe = faute grave)

    Ex. : système de vaccination obligatoire mis en place par l'E, nécessaire pour la santé et la sécurité des employés, les salariés ne peuvent refuser (sinon constitue un refus d'exécution de la prestation).

    L'obligation de l'employeur génère des obligations sur le salarié. Ce dernier est tenu de suivre les formations de santé et sécurité. Enfin le salarié est tenu d'une obligation de santé et de sécurité au profit des autres salariés. Il ne peut pas porter atteinte à la sécurité ou à la santé des autres, ni créé un risque supplémentaire. Lorsqu'un salarié constate, un danger grave et imminent, qui pèse sur un autre salarié, il est tenu d'en alerter l'E ou son délégataire (non dénonciation d'une infraction par exemple = faute disciplinaire).

    Ex JURISPRUDENCE : interdiction pour un salarié de promener son chien dans l'entreprise.

     

    b. Les règles spéciales

    i) Les règles nécessaires à la santé physique

    Les règles sont détaillées au sein du Contrat de Travail (partie santé- sécurité). Le législateur a fait un effort de rationalité : règles concernant l'hygiène d'un côté, et à la sécurité d'un autre coté (détail des équipements de protection...). Mais également des règles relatif à la protection des lieux ; conservation des produits dangereux.

    ii) Les règles nécessaires à la santé mentale

    Les dispositions sont éparses : jugées souvent insuffisantes, car il existe une certaine réticence à admettre les risques psychosociaux dans l'entreprise. Depuis 2008, le législateur a néanmoins incité les partenaires sociaux à réguler la santé mentale par des ANI :

    - ANI de 2008 sur le stress au travail

    - ANI du 26 mars 2010 : sur la violence, la discrimination et le harcèlement au travail

    - ANI du 16 juin 2013 : sur la qualité de vie au travail

     

    Il convient donc de combiner les dispositifs législatifs et conventionnels.

                Les risques psychosociaux, sont les risques liés aux relations sociales, qui ont un impact sur le psychique (état dépressif, atteinte à la dignité avec ou sans altération de la santé) :

    → violence morale : injure, provocation à la haine, menaces de violences physiques, aux discriminations pouvant entraîner un harcèlement moral :

    * positif : refus de promotion professionnel, propos discriminatoire (crédit mutuel : ambiance homophobe)

    * harcèlements (morales et sexuels)

     

    - Conditions de qualifications

    * du harcèlement sexuel

    « Aucun salarié ne doit subir des propos ou comportement à connotation sexuelle répétés, qui soit porte atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créé à son encontre une situation intimidante hostile ou offensante ».

    Harcèlement vertical et horizontal, par un tiers : ne cherche qu'à protéger la victime.

    Ne doit subir : pas de harcèlement si accord de la victime, mais l'accord doit être exprès.

    Propos ou comportement : propos (parole ou écrit), mais comportement c'est la manière d'être et d'agir. L'envoi de photo, suivre une personne, regarder intensément un décolleté, mimer... (Cass. Crim 30 sept. 2009)

    A connotation sexuelle : désir physique, donc renvoi à l'aspect physique. Soit sens premier, soit sens caché ou dérivé. L'envoi de photo pornographique par exemple...

    Répété : sens du harcèlement, suppose répété, donc 2. Quelque soit la durée de la période.

    Qui soit porte atteinte à la dignité : résultat

    Crée une situation intimidante, hostile ou offensante : menace de sanction

    * du harcèlement moral

    « aucun salarié ne doit subir des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé, ou de compromettre son avenir professionnel.

    Ayant pour objet : l'auteur des faits à l'intention de procéder à un harcèlement (mise au placard – affaire Florence)

    ayant pour effet : l'absence d'intention malveillante de la part de son auteur importe peu. Le HM peut être constater même sans intention de le commettre.

    Une dégradation des conditions de travail : constatation d'une faute directe ou indirecte dans l'exécution des obligations contractuelle (volontaire= excès de pouvoir, atteinte à la dignité : arrêt Simplet 2011 ; ordre et contrordre ; objectif disproportionné ; durée de travail déraisonnable – involontaire : condamnation de la légèreté blâmable : l'employeur n'a pas commis directement une faute volontaire, mais a contribué indirectement à l'apparition du harcèlement ; ex. un salarié commet un acte de violece à l'encontre d'un autre salarié, et l'E ne prend aucune mesure ou une mesure inefficace : sa légèreté participe donc à une dégradation des conditions de travail ; ex. après une violence, l'E ne prend aucune sanction envers le salarié fautif ; ex.2 : après une alerte, l'E n'enquête pas  Soc. 29 juin 2011 ; mesure insuffisante : le fait de muter la victime ; mesure inefficace : mutation [déplacement du problème] ou mise à pied de la personne violente, l'E est tenu de licencier le fautif en cas d'atteinte à la santé et la sécurité – dans le cas d'un client on parle de client blacklisté, pour des partenaires on doit rompre le contrat)

    Susceptible de... : les conséquences de la dégradation du Contrat de Travail sont alternatives, pas besoin d'une altération de la santé, la seule atteinte à la dignité justifie la reconnaissance d'un harcèlement moral.

     

    - Conditions de preuves

    Le Code du travail ne prévoit des règles probatoires que pour démontrer un harcèlement à l'encontre d'un employeur. Et seule la charge de la preuve est aménagée. Si l'on veut agir c/ un autre salarié (preuve de tout les éléments), à l'encontre de l'employeur : présomption du fait de l'homme. Le salarié doit simplement ramener la preuve d'éléments précis et concordant laissant présumer l'existence d'un harcèlement (évaluation pro + lettre de rappel à l'ordre), enfin il doit apporter la preuve d'une atteinte à sa dignité, droit, santé... L'E doit alors apporter la preuve que ses décisions ont été justifiées par des motifs objectifs étranger à tout harcèlement.

    Soc. 25 oct. 2011 : la démonstration d'élément objectif extérieur, l'E ne peut justifier des expressions outrageantes (langue de vipère et simplet) au motif que des délais de production doivent être respectés

    Moyen de preuve : droit commun

    Les salariés ne peuvent capter l'image ou enregistrer la voix d'autres salariés à leur insu afin de démontrer un harcèlement devant le juge civil (uniquement devant le juge pénal).

     

    2. Les effets de l'obligation

    a. Conséquences quant à la réparation du préjudice

    En cas d'atteinte : E tenu d'une obligation de sécurité de résultat. Il s'agit donc d'une respeonsabilité sans faute. Même lorsqu'il n'y pas d'atteinte, en cas de faute de l'E, la simple existence du risque suppose une réparation.

    i) Responsabilités de l'E en cas de manquement avec ou sans préjudice mental ou corporel d'un salarié

    La seule inexécution de l'obligation de sécurité, cause nécessairement un préjudice de risque, distinct des autres préjudices éventuels. Soc. 25 oct. 2012

    Absence de prévention du harcèlement moral : appelée formation de qualité de vie au travail (Soc. 26 juin 2012).

    ii) Responsabilité de l'E en cas de préjudice mental ou corporel d'un salarié avec ou sans manquement de l'E

    Dès qu'il y a une atteinte à la santé, l'E est responsable pécuniairement. Responsabilité qui coûte cher, donc régime de SS des accidents du travail et professionnel (cotisation obligatoire). L'E qui déclare un accident du travail ou une maladie professionnel, n'a pas à réparer le préjudice en principe. Aucune action en responsabilité ne peut être engagé à son encontre. La CSS indemnise le salarié, elle est forfaitaire en principe (indemnité journalière, remboursement des frais médicaux, rente...).

    Néanmoins l'indemnisation forfaitaire peut être écarté en cas de faute inexcusable de l'E (manquement à l'obligation de SS en ne prenant pas les mesures nécessaires, pour un risque qu'il connaissait ou aurait dû connaître). La CSS répare l'intégrité du préjudice et ce retourne c/ l'E pour le remboursement.

    Si pas de déclaration d'ATMP : lorsque l'E ne déclare pas un ATMP il est responsable de plein droit sur le fondement du droit commun. S'il avait déclaré il ne paie pas car il a cotisé, sinon il paie tout.

    Soc. 28 mai 2013 : responsabilité de l'E pour insulte d'un membre de sa famille (ex. du petit fils).

     

    b. Conséquences quant à l'exécution du contrat

    Le Code du travail a prévu en cas de danger imminent et grave pour la santé physique de la personne (susceptible d'entraîner une ITT ou le décès), le salarié a le droit de se retirer de son poste sans perte de salaire.

    JURISPRUDENCE : lorsque l'E violait ses obligations de prévention et de traitement des RP, le salarié pouvait rompre le contrat au tort de l'E : rupture unilatéral (démission forcée ; prise d'acte de la rupture), rupture judiciaire (résolution judiciaire). La rupture produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

    La Cour a créé la rupture au tort de l'E sans faute de l'E : (la résolution sans faute) toute atteinte à la SS justifie une prise d'acte ou la résiliation judiciaire. L'E ne peut s'exonérer en prouvant l'absence de faute. Soc. 4 avril 2012 : les violences commises par la femme de l'E.

    Soc. 28 mai 2013 : une aide à domicile avait subit des insultes racistes du petit-fils, rupture justifiée car atteinte, or le grand-père n'y ait pour rien...

    L'E n'est qu'un garant, il peut faire une action récursoire c/ l'auteur.

     

     

    II. Obligations accessoires découlant des clauses du contrat

                Certaines obligations ne sont licites que si elles sont prévues par une clause. Néanmoins elles sont susceptibles de porter atteinte au droit des personnes, ou libertés individuelle et collectives. Ainsi les juges imposent un contrôle de finalité et de proportionnalité. Elles doivent être justifiées par la nature des fonctions et la nature de l'activité.

    Les modalités entourant ces obligations doivent être proportionnée au but à atteindre.

    Ex.1 La clause de résidence

    le salarié est tenu d'établir sa résidence prêt du lieu de travail. En cas d'astreinte pas exemple pour des raisons de SS (infirmières). Les avocats-salariés ou juriste d'entreprise prêt du cabinet ou siège social : la Cour a considéré que ces clauses portent atteinte au libre choix du domicile par conséquence, cela relève de l'intimité de la vie privée. Une telle clause ne peut être justifiée par un e cause légitime.

    Ex.2 clause d'exclusivité

    Interdiction de conclure un autre Contrat de Travail, ou autre activité professionnelle. Pour les VRP par ex., ceux ayant des obligations d'astreintes liés à la SS des personnes (infirmières). Pour les VRP atteinte à la liberté du travail et donc justifié par aucune cause légitime (illicite). En revanche pour les infirmières justifié car pour des raisons de SS. Si elles sont valable le salarié doit touché une indemnité compensatrice.

    Ex.3 les clauses de télétravail

    Par essence, un salarié travail dans les locaux de l'entreprise. Une clause de travail à domicile est donc contraire à l'économie générale du Contrat de Travail. Cela fait peser les risques de l'entreprise sur le salarié. De même le travail à domicile est une atteinte à l'intimité de la vie privée. Par conséquent, une telle clause n'est licite que si elle est justifiée par un intérêt légitime (ex. problème de SS), ou encore qu'elle résulte d'une demande du salarié. Les modalités doivent être proportionnées à l'atteinte qui est causée. Le salarié bénéficie d'un droit au retour dans l'entreprise. L'employeur et le salarié doivent se mettre d'accord sur le contrôle de la durée du travail afin d'éviter une atteinte au droit de mener une vie normal et familiale.

    Lorsque le télétravail ne résulte pas d'une demande du salarié, il peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles qui s'ajoutent au remboursement des frais professionnels.

    Chapitre 2 - La mesure des obligations  

     

                Le Contrat de Travail est le seul contrat en droit français qui se voit appliquer un régime spécial afin de déterminer la mesure des obligations. Durée du travail et rémunération du travail.

     

    1804 : liberté totale, un Contrat de Travail = une prestation et une rémunération

    La quantité était librement définit par les parties. Théoriquement ils pouvaient travailler 24/24h. La rémunération était fixé par le jeu de la concurrence comme pour le prix. Donc tout dépendait du contexte du marché. La liberté pouvait alors aboutir à ce que l'on appel éthiquement à un prix dérisoire, et une durée disproportionnée.

    Mais les conditions de travail trop difficiles, le rapport ''Villermet'', donc problème par rapport à la guerre.

     

    Considérations morales

    La limite de la durée, durée raisonnable du travail : garantie de menée une vie familiale normale, et la sécurité et la santé des personnes. Ces deux fondements ont eu une reconnaissance constitutionnelle (alinéa 11 du préambule de 1946), internationale (CEDH art.8, Charte sociale européenne, convention OIT, directives de l'UE 2003 qui pour assurer une saine concurrence entre les états a réglementé la durée du travail).

     

    La réglementation de la rémunération du travail

    Le droit français est le pays au monde qui réglemente le plus la rémunération du travail. L'idée de l'offre et la demande se heurte à l'équité.

    Les accords de branche doivent nécessairement savoir des clauses sur les minimas conventionnels. Le montant du salaire minimal de la France est le plus élevée d'Europe.

    Sous chapitre 1 - La durée du travail  

    durée raisonnable pour avoir une vie familiale normale

    permet la fixation de la rémunération

     

    Section 1 – Les définitions

    I. Définitions théoriques

    A. Définition légale : le temps de travail

                Le temps de travail est le temps dans lequel un salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. (cumulatif)

                Certains textes viennent faciliter la qualification de certaines périodes en prévoyant des qualifications assimilées.

    Ex. Le temps de formation professionnelle au profit de l'entreprise constitue du temps de travail.

    Demême le temps nécessaire pour l'exercice des fonctions de représentation du personnel, est également du temps de travail.

    Le temps de travail n'est pas nécessairement productif. Ce peut être un temps d'inaction.

     

    B. Définition donnée par les juges : le temps de repos

     Le code du travail ne définit pas ce qu'est le temps de repos.

    Droit de l'UE

    L'UE a adoptée une directive sur le temps de travail.

    Art.2 = tout ce qui n'est pas du temps de travail, constitue du temps de repos. Le fondement de cette directive est la protection de la santé et de la sécurité.

    Droit du Conseil de l'Europe (Charte sociale européenne)

    CEDS (Comité Européen des Droits Sociaux)

    Réponse à des réclamations

    Réclamation du 23 juin 2010 : le droit de l'UE ne constitue pas une norme applicable dans la juridiction du CEDS. Le temps de repos doit recevoir une définition autonome par rapport aux dispositions de la Charte européenne et de la CEDH.

    Finalité première : santé et sécurité des personnes

    Seconde finalité : droit de mener une vie personnelle et familiale normale

    CEDS donne une définition positive du temps de repos : lorsque le salarié est libre de tout mouvement afin de vaquer à des occupations personnelles.

                Il y a ce que l'on appelle un conflit de normes internationales. Un temps la Cour de cassation considérait que le temps de repos suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement d'accomplir pour son employeur une prestation de travail, même si celle-ci n'est qu'éventuelle ou occasionnelle. Ce que certain appelle le droit à la déconnexion. Mais JURISPRUDENCE ancienne, car le législateur a évolué. Dans certaines hypothèses il existe des dispositions spéciales reprenant l'approche négative (si pas du temps de travail alors temps de repos).

                Les articles 88 et suivants de la Constitution donnent une primauté au droit de l'UE.

    Soc. 23 décembre 2011 : En cas de conflit entre le droit de l'UE et une norme internationale, le droit de l'UE devrait primer

     

    II. Applications pratiques 

    A. L'astreinte 

    Période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'exercé un service au sein de l'entreprise. On parle d'un temps de disponibilité. Le temps d'intervention constitue du temps de travail.

    Soc. 2002 : hors intervention, pas temps de travail, mais ce n'est pas du temps de repos, car je suis susceptible de fournir du temps de travail.

    On parlait alors d'un temps de troisième type, donc comme il ne s'agit pas d'un temps de repos, on doit alors lui donner du temps de repos (loi Fillon de 2003 : l'astreinte hors période d'intervention est assimilée à du temps de repos, pour le temps de calcul du repos obligatoire

    CEDS 23 juin 2010 : l'assimilation totale même conforme au droit de l'UE, n'est pas conforme à la charte sociale européenne.

    B. La pause 
    1. Les temps de pause au lieu de travail

    Principe 20 minutes au bout de 6h

    Dans certaines conventions, il y a des pauses supplémentaires pour les travail monotones.

    Ex. Caissières, et ouvriers.

    On est au temps et lieu de travail donc problème avec la conciliation du temps de repos.

    Le temps de pause constitue un arrêt de travail de courte durée sur le lieux de travail ou à proximité. Lors de cette pose, le salarié peut vaquer à des obligations personnelles, même si des interventions éventuelles et exceptionnelles peuvent être demandé en cas de nécessité. Par conséquent ce n'est pas du temps de travail.

    Pour l'UE c'est du temps de repos, pour la Cour de cassation il s'agit de temps de pause. En revanche la Cour contrôle s'il s'agit d'une vrai ou fausse pause

    Soc. 20 février 2013 : lorsque les salariés sont tenus de demeurer à leur poste de travail et être susceptibles d'être appelé à tout moment et que de fait ces interventions sont fréquentes, ils ne peuvent pas vaquer à des occupations personnelles. Et donc il s'agit de temps de travail effectif.

    2. Le temps de trajet entre le domicile ou le/les lieux de travail

    Le code du travail : le temps de trajet pour se rendre sur le lieux de travail, ou pour revenir à son domicile, ne constitue pas du temps de travail effectif. Le temps de trajet s'intègre dans le temps de repos.

                La qualification de temps de travail s'applique même lorsque celui-ci est anormale lorsque ceci est imposé par l'employeur. Les salariés bénéficient alors d'une indemnité spécifique, prévue par AC, par décision unilatérale, par le Contrat de Travail ou le juge.

     

     

     

    Section 2 – L'amplitude du temps de travail

    Sous section 1 – les principes

    I. La durée légale de référence

    35h par semaine en France. Il ne sagit pas d'une durée minimale ou maximale, simplement une durée de référence par rapport au calcul des heures supplémentaires. Mais également pour le travail partiel (inférieur à 35h).

    II. Les principes concernant les durées maximales obligatoires

    A. Durée quotidienne

    10h par jour consécutive ou non

    Par AC on peut aller jusqu'à 12h

     

    B. Durées hebdomadaires maximales

    Sur une semaine : 48h de travail

    Sur douze semaines : la moyenne ne peut pas dépasser 44h/semaine

    III. Les temps de repos obligatoires

    A. Quotidien obligatoire

    11h consécutives

    Ex. en cas d'astreinte il y a souvent oublis du respect de ces 11h consécutives.

    Soc. 8 juin 2011 : Cause nécessairement un préjudice à la santé et à la sécurité de l'employé, et atteinte au droit à la vie familiale normale.

     

    B. Hebdomadaire

    24h consécutives qui s'ajoutent aux 11h quotidiennes. Donc 35h consécutives de repos.

    Annuels : congés payés : 2,5 jours/mois, directive de 1995 de l'UE. Il les prends soit en totalité ou en partiel au cour de l'année. Pour les congés payés, le repos est absolu. Aucune sollicitation de la part de l'employeur n'est possible. Incompatibilité entre CP et astreinte, droit de se déconnecter aussi.

     

    Depuis Soc. 2012 : s'agissant de la preuve du respect des durées maximales de travail et minimales de repos, l'employeur est tenus de respecter les durées dès lors que l'obligation pèse sur l'employeur il test tenus de démontrer par tout moyen que ces règles ont été respectées.

                L'employeur doit prévoir ab initio des moyens de preuves (pointage par exemple). Moyens qui permettent le calcul des durées. Si l'employeur échoue, on présume l'atteinte.

     

     

    Sous-section 2 – Les modulations

    Il s'agit de limites et non d'exclusion. Il ne s'agit que d'une application différente des principes.

    I. Les modulations relatives à la durée légale de référence

    Peut concerner tout type de salarié en principe, et elles ne portent que sur la durée légale :

    A. Les heures supplémentaires
    1. Règles générales

    a. La qualification

    Critère temporel : les heures supplémentaires sont toutes les heures effectuées au delà de 35h.

    Critère substantiel : tout heure au-delà de 35h pas forcément une heure supplémentaire. Elle suppose d'avoir été commandée ou acceptée par l'employeur. Les heures de travail qui résultent de la seule initiative du salarié ne sont pas considéré comme des heures supplémentaires.

    La difficulté, est que la demande n'est pas forcément formalisé par écrit. Donc l'accord implicite de l'employeur suffit à caractériser les heures supplémentaires. De même que la commande implicite.

    Soc. 18 sept.2013 : lorsque la charge de travail impose nécessairement des heures supplémentaires.

    On compare dans le temps ou avec les autres salariés

    Accord implicite : lorsque l'employeur a connaissance d'heures supplémentaires, a priori ou a posteriori, et qu'il ne s'y oppose pas formellement. L'accord a posteriori peut également être, si l'employeur a connaissance postérieurement des heures du travail fourni et qu'il s'y oppose et qu'en même temps il accepte le résultat du travail, cela constitue des heures supplémentaires.

    Ces règles sont d'OP selon la Cour de cassation, ainsi aucune disposition du RI ou aucune stipulation du Contrat de Travail ne peut imposer un accord écrit pour le paiement des heures supplémentaires.

    Soc. 2 juin 2010

     

    b. Le régime

    Conditions

    conditions de fond

    Information ou consultation des représentants élus du personnel s'il y en a, sur l'existence d'heures supplémentaires. Décision collective et permanente. Si pas d'élus, on passe par l'affichage.

     

    L'employeur ne doit pas dépasser un contingent annuel d'heure supplémentaire

    Contingent légal : en l'absence d'AC pas plus de 200h par an et par salarié. Un AC peut prévoir un contingent plus ou moins favorable.

     

    Effet

    La majoration du salaire

    pour les 8 premières heures 25 %

    pour les autres 50 %

    Par AC possible de prévoir une majoration de 10 % seulement

    Ou bien être remplacé par des repos compensateurs.

    Parfois les employeurs désirent anticiper la rémunération de sheures supplémentaires, en intégrant par avance les majorations salariales. Ils ont conscience que l'employé va faire des heures supplémentaire

    On parle de convention de forfait en heures hebdomadaires ou mensuelles. Possible, mais cette convention doit prévoir le nombre d'heures supplémentaires, mais également doit mettre en avant de manière claire et non équivoque les majorations de salaires. Si ces règles ne sont pas respectées, on estime que les heures supplémentaires n'ont jamais été rémunérés. Le salaire fixé par la convention, renvoi à la référence légale (sur les 35h).

    Si le salarié fait plus d'heures que prévues : si le salarié réalise plus d'heures il a le droit à la rémunération de ces heures supplémentaires.

    Si le salarié fait moins d'heures : la rémunération prévue par le contrat est une garantie, l'employeur doit verser le salaire (en pratique ne sert à rien).

    En cas de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires

    (Depuis le 20 août 2008 possible)

    pour les entreprise de moins de 20 salariés, 50 % du temps de travail supplémentaire doit donner lieu à du repos compensateur

    Pour les +20 salariés : le repos compensateur est de 100 %

    L'exécution des heures supplémentaire est un fait juridique, donc se prouve par tout moyen. Le salarié apporte tout les éléments de preuve qu'il a à sa disposition. Lorsque le nombre d'heure est déterminé par ces éléments, l'employeur doit pouvoir y répondre. Le principe nul ne peut se prévaloir d'un élément de preuve produit par soit même ne s'applique pas.

    Le juge apprécie souverainement la valeur probatoire des éléments de preuve.

    1/ des moyens crédibles. N'est pas crédible l'agenda annoté avec le même stylo, et la même datation carbone.

    2/ L'élément doit être précis : il permet de calculer de manière précise, le nombre d'heures. Ainsi le simple envoi de mails occasionnels ne constitue pas une preuve assez précise.

     

    2. Règles spéciales

                Il y a des heures supplémentaires, mais les calculs sont différents. La durée de référence est modulée.

    a. Les accords de modulation du temps de travail

    Concerne toutes les entreprises, et les salariés soumis à des horaires collectives. L'AM prévoit une annualisation collective du temps de travail. En pratique on peut également faire une mensualisation. La durée de référence pour le paiement des heures supplémentaires fait l'objet d'un calcul annuel ou mensuel cyclique.

    Ex. entreprises qui ont des périodes fortes activité, et de faibles activité.

    Centre d'animation permanent : période de vacances scolaire beaucoup d'activité.

     

                Par conséquent, l'employeur ne peut fournir 35h de travail à ses salariés. A d'autres moments il doit nécessairement dépasser 35h. Par AC il est possible de prévoir lors des période de faible activité une durée de référence inférieure à 35h (exemple 32h, au-delà heures supplémentaires). Pour les périodes forte activité, la durée de référence sera fixée à 40h par ex. Les heures supplémentaire ne commenceront qu'à partir de 40h. En tout état de cause, en moyenne, cela ne peut pas dépasser 1607 heures. SI l'AC ne respecte pas cette moyenne, toutes les heures dépassant 1607 sont des heures supplémentaires. On parle également d'annualisation du temps de travail

    Soc. 14 nov. 2013

     

    b. Les accords d'équivalence

    Certains secteurs d'activité dans lesquels le temps de travail comporte nécessairement un temps d'inaction.

    Ex. Secteur sanitaire et social : veille de nuit (lieu et temps de travail, à la disposition des clients...), il s'agit de temps de travail mais inactif.

    Le temps d'inaction n'est pas pris en compte entièrement pour le calcul des heures supplémentaires. On met en place un système d'équivalence.

    Ex. Un salarié effectue 8h de garde, or il s'agit d'heures supplémentaires. Alors l'accord va mettre en place un système d'équivalence, les 8h de garde équivalent à 4h supplémentaires. Donc 4h rémunéré normal, et 4h rémunérés sans majoration.

     

    c. Les accords de forfait en heures sur l'année

     

    Annualisation individuelle du temps de travail

    les heures supplémentaire sont calculées sur l'année. Le salarié doit effectuer 1480h dans l'année, au-delà il s'agit d'heures supplémentaires. Il faut tout de même respecter les durées maximales de travail, et les durées minimales de repos. Ce la ne peut concerner que certains salariés (certaines autonomie dans le cadre de leur fonction) et qui ne sont pas soumis à l'horaire collectif. Salariés qui restent néanmoins à des horaires individualisées, ces heures sont différentes des heures collectifs.

    Ex. manager de plusieurs magasin. Il ne va pas être aux horaires collectives des autres salariés.

     

    Conditions

    Code du travail : les forfait en heures sur l'année, doivent d'abord être prévu par un AC de branche ou d'entreprise, et ensuite par une convention individuelle écrite et précise. L'AC doit prévoir des garanties afin d'assurer le respect des durées maximales et des temps de repos obligatoires. De même l'AC doit prévoir des contreparties au profit des salariés. La compensation est une rémunération plus importante ou congés payés bonnifiés (3jours/mois au lieu 2,5 par exemple)

    B. Le temps partiel

    Lorsque la durée du travail demander au salarié de manière permanente est en de ça de 35h. La logique du temps partiel est selon le législateur, choisit par le salarié afin de concilier deux vies professionnelles ou concilier vie professionnelles et personnelles.

    En réalité l'analyse économique révèle que le temps de travail est choisit par l'employeur, donc on dit qu'il est subit.

    Ex. le service à la personne (nettoyage) toujours du temps partiel.

    1. Les conditions de recours au temps partiel

    a. contrat de travail écrit : pour garantir l'articulation entre les ''vies''

    i) Principe

    A défaut c'est présumé être un temps plein à 35h.

    ii) Exception

    Exception : chèque emploi service, pour les employeurs particuliers et que le temps ne dépasse pas 8h par semaines.

    b. il faut la mention de la durée du travail

    Normalement la fixation de la durée du travail relève de la liberté, mais en 2003, le législateur a voulu prendre en compte le phénomène du temps partiel subit. La durée minimale d'un temps partiel est fixée à 24h par semaine ou un équivalent mensuel. Applicable qu'à compter du 1er janvier 2014.

    Pour les contrats en cours ?

    Si le salarié en fait la demande elle est applicable, s'il n'en fait pas la demande elle n'est pas applicable (garantie d'une certaine sécurité juridique).

     

    2. Les conditions de mise en œuvre du temps partiel

    a. Deux types de dérogations :

    i) individuelle :

    - Demande du salarié afin d'assurer des contraintes personnelles réelles

    Ex. Contrat qui prévoit 10h pour s'occuper de son enfant, or pas d'enfant.

    Ou pour exercer une autre activité professionnelle existante

    - Une durée minimale de 24h est fixée de droit pour les étudiants âgés de -26 ans

    ii) Dérogations collectives

    Pr AC de branche on peut prévoir une durée inférieure à 24h que si les horaires sont nécessairement invariables. Toutes les clauses d'horaires variables sont réputées non écrites.

     

    b. Les stipulations obligatoires

    i) Le contrat doit préciser la répartition des horaires dans la semaine

    De manière précise, avec des plages horaires : préciser le jour et les heures, sinon contrat de travail à temps plein. La modification des horaires supposent l'accord de l'employeur.

    Le Code du travail permet néanmoins la stipulation d'une variation des horaires, mais la clause doit indiquer l'étendue de al variation (travail le jeudi et le vendredi, mais parfois aussi le samedi ; mais également préciser les plages horaires), les modalités de la variation. La clause doit indiquer les motifs objectifs permettant le recours à une variation des horaires (tout les clauses qui renvoi à l'intérêt de l'entreprise est illicite).

     

    ii) Le contrat doit prévoir un délai de prévenance

    qui ne peut être inférieur à 7 jours, si ces règles ne sont pas respectées, il s'agit d'un temps complet.

     

    iii) Le contrat de travail doit fixer les limites concernant le nombre d'heures complémentaires

    Celles qui dépassent la durée contractuellement prévu mais sans aller au delà des 35h. Depusi la loi du 17 juin 2013, ces heures font l'objet d'une majoration de 10 %. Si les heures complémentaires dépassent 35h, majoration de 25 %. SI le dépassement est fréquent, il y a requalification en contrat de travail à temps complet

    II. Modulation relatives aux durées maximales du temps de travail

    A. Modulations favorable au salarié

     

    Pour les travailleurs de nuit, ce qui réalise au moins 6h de travail de nuit par semaine entre 21h et 6h, bénéficient de durées maximales particulières.

    Qupotidien : pas plus de 8h

    Hebdomadaire : pas plus de 44h

    + majoration de salaire

     

    B. Modulations défavorable au salarié

    Les accords de forfait en jours sur l'année. Les 35h n'existent pas (exclusion des heures supplémentaires).

    Il y a une altération des durées maximales légales, mais les temps de repos restent obligatoires.

    Forfait en jours sur l'année :

    la rémunération est fixée par rapport au nombre de jour ou de demi journée dans l'année

    cette rémunération est indépendante du nombre d'heure réalisé dans la journée.

    Suppose la confiance de l'employeur à ses salariés

    Il faut des salariés ayant des fonctions spécifiques

    Soit cela concerne des cadres autonomes, non soumis à l'horaire collectif qui s'occupent d'un service soit se sont des salariés autonomes dont le nombre d'heure ne peut pas être prédéterminé à l'avance. L'employeur n'impose aucun horaire, sinon pas des cadres autonomes.

    Ex. DRH, auditeur financier internationale.

    Soc. : si l'employeur impose soit des plannings soit des horaires individualisée, aucun forfait en jour ne peut être prévue sur l'année.

     

    D'abord le forfait en jours doit être prévu par AC de branche ou d'entreprise. Il faut la signature d'une convention individuelle écrite et précise.

    L'AC doit prévoir :

    lettre de la loi : l'AC doit prévoir le nombre de jour de travail (218 jours). Par un accords avec le salarié on peu aller jusqu'à 235h (contrat).

    L'AC doit assurer le respect des temps de repos obligatoires. De même l'AC doit organiser des entretiens avec le salarié afin d'assurer l'équilibre entre la vie personnelle et la vie professionnelle.

    JURISPRUDENCE :

    CEDS : vous avez exclus les durées maximales de travail en heure, donc un salarié peut être amené à travailler 13h/jour continu, et 78h par semaine. Il n'y a donc pas de respect de la durée raisonnable du travail. Le législateur aurait dû prévoir des durées maximales particulières. Le texte de loi est donc non conforme à la Charte sociale européenne (CEDS 23 juin 2010).

    Problème économique car employeur se retourne c/l'Etat

    Cour de cassation :a mobilisé les normes de l'UE, et les durées maximales (48h, 11h), peuvent faire l'objet de dérogations sous réserve de respecter des principes généraux de santé et de sécurité. Le TFUE se réfère à la charte sociale européenne, il faut donc opérer une conciliation des normes. Le texte de loi n'est pas irrégulier, il doit être interprété à la lumière du droit européen (interprétation conforme), elle réécrit donc les textes. Sur le fondement des droits fondamentaux. Toute convention individuelle de forfait en jour sur l'année doit être prévu par un AC  dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Cette solution est directement contraire au texte de loi, donc la responsabilité va reposer sur les employeurs et non pas l’État, car 90 % des AC ne respectait pas ça. Normal en même temps.

    L'AC peut aller au delà de 48h mais doit être raisonnable (amplitude raisonnable). Mais pas très précis...

    Si l'AC est insuffisant, l'AC est nul, donc la convention individuelle nulle, donc on applique les 35h.

    Privé d'effet renvoi à l'inexistence, car la Cour de cassation veut contourner le délai de prescription.

    S'il est suffisant mais pas respecté, la Cour disait que c'est l'inexécution d'une obligation qui cause un préjudice, article 1147 du Code civil. Le salarié peut demander la résolution judiciaire 1184 du Code civil.

    Depuis 2011, si AC non respectée, la convention individuelle de forfait, est privé d'effet (inexistence).

     

    Sous-section 3 – Les exclusions 

    Deux types : totales et partielles

    I. Exclusions totales 

    renvoi à la catégorie des cadres dirigeants. Ils ne voient pas appliquer les règles sur la durée du travail (repos, travail effectif...). Ces cadres se voient confiés des fonctions participants à la direction de l'entreprise. D'autre part ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés. Mandataire social qui cumul ses fonctions avec un contrat de travail. Ce contrat de travail prévoit une délégation de pouvoir général.

    Ex.  Les PDG d'entreprise qui sont également cadre DRH ou cadre financier.

    II. Exclusions partielles 

    Dans certains cas on ne va pas appliqué les durées maximales et temps de repos obligatoire. L'exclusion est ponctuelle, néanmoins on applique les 35h.

    Ex. Services de soins, dans certains cas (catastrophe naturelle), lié à des exigences de santé et de sécurité de santé et des biens.

    Ex.2 : activité offshore, marins...

    Pour les colonies de vacances il existe aussi une dérogation, à condition d'avoir des contreparties : repos supplémentaires.

     

    Sous-chapitre 2 – La rémunération du travail  

     Catégorie général qui comprend le salaire de base, dans lequel on vise le salaire fixe, et celui variable. Il s'agit de la contrepartie directe de la prestation.

    Ensuite il y a des compléments du salaire (rémunérations de toutes natures) : primes, avantages en nature...

    Les sources de la rémunération du travail :

    La loi : prévoit des règles obligatoires

    Les AC : de branche d'entreprise...

    Usages et engagements unilatéraux.

    Enfin c'est le contrat de travail :

    Clauses contractuelles : lorsqu'une clause du Contrat de Travail prévoit une rémunération supérieur aux autres sources, il s'agit alors d'un élément essentiel du contrat.

    Clauses informatives : clauses qui informent du montant fixé par l'autre source (rémunération est de tant, car prévu par cet AC). Donc la modification de l'AC s'imposera au salarié, car pas élément essentiel du Contrat de Travail.

     

    Section 1 - Les règles relatives aux rémunérations minimales 

    Renvoient au salarie de base et fixe. Il existe deux sources impératives la loi et les AC de branches.

    I. Le salaire minimale légal 

                C'est le Salaire Minimal Inter-professionel de Croissance : objectif de garantir un pouvoir d'achat à tout salarié, dont les rémunérations sont les plus faibles. Tout les salariés en bénéficient nécessairement peu importe ce qui est stipulé dans le Contrat de Travail.

                Soc. : d'u point de vue civil, le non-respect du SMIC permet d'abord un rappel de salaire, et ensuite la réparation d'un préjudice distinct qui existe nécessairement (précarité non admissible). Le montant se calcul par rapport au nombre d'heures de travail réel (temps de travail effectif). Au 1er janvier 2013, le taux horaire est 9,43€ brut, mensuellement 1430,22 brut, 1121,93 net. On ne prend pas en compte les primes et les rémunérations qui ne sont pas en lien avec le Temps de Travail Effectif célèbres affaires.

    II. Salaire minimal conventionnel 

                Il est nécessairement plus favorable que le SMIC. Les minima conventionnels doivent être prévus par accord de branche, car ils permettent une concurrence bonne entre les entreprise de même branche.

                Chaque AC de branche met en place un système de classification professionnelle. On distingue les catégories professionnelles pour lesquelles résulte une valeur du travail différente. Le salaire de base, fixe, doit alors évoluer en fonction de ces catégories professionnelles. Avec chacune d'entre elles, un taux horaire est fixée. On parle de grilles de salaires conventionnelles.

     

    Section 2 - Les règles relatives aux rémunération supplémentaires 

    I. Les rémunérations supplémentaires 

    Le contrat, les usages, AU, AC ou encore dispositions légales spéciales prévoient des rémunérations supplémentaires :

    un salaire de base plus favorable

    des avantages accessoires en nature ou en numéraire

    Accords d'intéressement aux résultats de l'entreprise (bénéfices comptables, déclaré à l’État).

    Intéressement facultatif (incitation fiscale), mais la participation est obligatoire.

    Il ya des rémunérations supplémentaires prévues par AC d'entreprise, AU, ou Contrat de Travail qui renvoient soit à la mise en place d'une rémunération variable (rémunération des objectifs), soit par l'octroi d'un salaire plus favorable, ou encore d'avantages plus favorables.

     

    A. Les rémunérations variables 

    Le salaire ou une prime est déterminée en fonction de la réalisation de l'objectif. La Cour est venu précisé ce contentieux très abondant, concernant les règles.

    Règles sur la détermination des objectifs : Comment ? Quand ? Et Quoi ?

    Comment : les objectifs peuvent être déterminés unilatéralement par l'employeur, pas besoin de clauses.

    En pratique, les objectifs sont souvent déterminés contractuellement, on parle de clause d'objectifs. Il s'agit alors d'un élément essentiel du contrat.

    Quand :

    fixation permanente des objectifs

    fixation cyclique des objectifs : mois ou année (objectifs mensuels et annuels)

    Clause de rendez-vous : le cycle doit nécessairement être respecté par l'employeur, les objectifs doivent être fixées avant le début du cycle. Sinon comportement déloyal. Dans ce cas le juge détermine librement la rémunération des objectifs.

    Quoi : les objectifs doivent être raisonnables afin que la rémunération promise ne soit pas illusoire. Cela signifie que le juge s'immisce dans le pouvoir de l'employeur. Le juge va regarder l'état du marché, et va voir si c'est raisonnable, mais pas de critère. Lorsque des objectifs sont 30 % au dessus du marché et que la rémunération variable constitue plus de la moitié du salaire de tels objectifs sont déraisonnable (Cour d'appel).

    Soc. : le salarié a le droit à sa rémunération 23 janvier 2009 même si les objectifs ne sont pas atteint.

     

    Règles relatives à la détermination de la rémunération

     

    Le montant finale donné au salarié ne peut pas être inférieur aux minimas légaux et conventionnels. Le montant de la rémunération ne peut dépendre de la seule potestativité de l'employeur. Lorsque c'est une clause de rémunération variable, l'employeur ne peut modifier ni les objectifs ni le montant de la rémunération.

    Les objectifs doivent être indépendant de la volonté de l'employeur. Le CA par exemple de l'entreprise ou du salarié, car pas de pouvoir dessus contrairement au bénéfice.

    Lorsque les objectifs sont fixés par décision unilatérale, les objectifs ne peuvent faire l'objet d'une variation sans respect du cycle. Soit l'employeur doit dénoncer selon les règles de dénonciations des engagements unilatéraux.

     

    Absence de transfert de risque

    pas de transfert de risque possible par la rémunération variable : l'interdiction des clauses dîtes de Ducroire ou de garantie : lorsqu'un salarié est rémunéré par rapport au nombre de vente réalisé, et que la vente est par la suite annulée ou résolu, il doit rembourser ses commissions. Il se tient alors garant de l'exécution du contrat. Par conséquent illégal.

    Une fois que les commissions ont été payé, il n'est pas possible qu'elles soient répétés.

    Les clauses de bonnes fins : la rémunération des objectifs ne sera définitive qu'après encaissement total du prix des biens vendus ou des services donnés

     

    B. Les rémunérations plus favorables 

    Prime d'ancienneté, de pause...

    Régime

    Principe de faveur : l'employeur peut octroyer librement les primes de faveur. Cette liberté de donner plus est soumise à un principe d'égalité.

     

    Absence de discrimination

    La rémunération supplémentaire ne doit pas reposer sur un motif illicite légalement prévu (état de la personne, le choix de la personne).

    Mais la Cour a été au-delà, elle imposer une obligation d'égalitarisme

    Soc. 1996, Ponsol (arrêt des secrétaires) : à travail égal, salaire égal. Si salarié appartiennent à la même catégorie professionnelles , mêmes fonctions alors même salaire. Dans une même entreprise l'employeur doit exercer son pouvoir de direction de manière équitable. Cette JURISPRUDENCE met en échec l'effet relatif des contrats car un salarié peut se prévaloir du Contrat de Travail d'un autre salarié (théorie institutionnelle).

    Néanmoins l'employeur peut démontrer que la différence de traitement repose sur un motif objectifs : tels que l'ancienneté, l'expérience professionnelle, le diplôme (avant ne suffisait pas, sauf obligatoire). La seule différence de diplôme ne justifie pas sauf s'il est utile à l'exercice des fonctions. En cas de différence de diplôme, le salaire de base peut être différents pour des années d'études différentes.

     

    L'égalité de traitement

                Ne joue pas sur le salaire mais concerne les avantages supplémentaires (prime d'ancienneté, de salissures, de logement...). Tout ceux qui en fonction de la finalité de la prime peuvent en bénéficier, doivent en bénéficier. La différence de catégorie professionnelle peut-elle permettre d'octroyer des primes différentes ?

    Ex. : Prime de logement donné pour les directeurs d'agences de la banque. La nature de la prime est le logement, donc tout les salarié ayant un logement doivent en bénéficier.

     

    Sauf si on démontre que l'avantage est lié à une spécificité tenant à l'exercice des fonctions.

    Ex. congés payés supplémentaires donnés à des cadres

    28 mars 2012 : les cadres étaient soumis à des conventions de forfait en heure ou en jour sur l'année. Ces congés payés constituait la contre partie des heures supplémentaires, les autres salariés ne peuvent donc s'en prévaloir.

     

     

     

    Chapitre 3 -  L'inexécution des obligations 

    Section 1 – Responsabilité de l'employeur 

    I. Condition de la responsabilité 

    En l'absence de règles spéciales du Contrat de Travail, c'est le droit commun du contrat qui s'applique. Néanmoins il est déformé en Droit du travail. Aucune mise en demeure préalable n'est nécessaire, quelque soit l'inexécution.

    La cour de cassation fait une application extensive du droit civil. Les intérêts moratoires cours dès le jour de l'inexécution.

    L'exception d'inexécution

    lorsqu'un salarié n'exécute pas le Contrat de Travail pour inexécution de l'obligation de l'employeur : principe de proportionnalité. La cour apprécie largement au profit du salarié toujours.

    L'inexécution suspend en principe la relation contractuelle, le salarié ne devrait pas être rémunéré. Mais l'employeur étant fautif, la Cour estime que si.

    L'inexécution d'une obligation contractuelle, conventionnelle ou légale cause un préjudice. L'existence est présumé :1147 et 1449 du C. civil. L'importance du préjudice reste à démontrer pour le salarié.

    II. Action en responsabilité de l'employeur : la prescription

    En droit commun, l'action personnelle en responsabilité contractuelle est soumise à une prescription quinquennale qui court à partir du moment où le créancier a connaissance, ou aurait du avoir connaissance du fait qui a causé le préjudice. La loi du 14 juin 2013, dite de la sécurisation de l'emploi, a désormais prévue des règles prescriptions différente au profit des employeurs :

    A. Litige relatif à l'exécution ou à la rupture du Contrat de travail 

    tout litige relatif à l'exécution ou ) la rupture du Contrat de Travail se prescrit dans un délai de 2 ans. Des aménagements sont prévus :

    1. en cas de non paiement du salaire, délai de 3 ans

    la demande de rappel de salaire ne peut se faire que sur 3 ans.

    Inexécution partielle d'un contrat en 2000, mais connaissance en 2010 (5 ans pour agir), donc agit en 2012. Droit commun : réparation possible sur 20 ans (délai butoire)

    Mais pour les salaires : ex. prime non versé depuis 2000, connaissance en 2010, 3 ans pour agir, et la limitation est de rappel de la prime sur 3 ans.

    2. sur un problème de discrimination ou de harcèlement, délai de 5 ans

    Dans cette hypothèse si le salarié agit dans un délai de 5 ans, à partir du jour où il a connu le fait fautif, la réparation du préjudice couvre toute la durée de la discrimination ou du harcèlement.

    Ex. : commence en 1980, mais il a conscience de cette discrimination en 2010, il agit en 2012 (ok). Si application du droit commun possible jusqu'en 1990 normalement (20 ans), mais la loi dit possible jusqu'en 1980 pour les discriminations.

    Le domaine de la règle principale de la prescription de 2 ans soulève de nombreuses questions. Certains estiment qu'elle s'applique pour toutes actions en justice, même si elle ne porte pas forcément sur la rupture ou exécution du contre (nouvelle règle). Ex. modification de d'une clause par exemple.

    Pour d'autre, la lettre de la loi limite à ces hypothèses là. Par conséquent en dehors de cette lettre, le droit commun des contrats a vocation à s'appliquer. Ainsi une action en annulation d'une clause doit être soumise à l'article 1204 du Code civil, et donc à la prescription quinquennale, il en est de même pour une action en requalification en Contrat de Travail.

     

     

    Section 2 – La responsabilité du salarié 

                La responsabilité du salarié est soumise à un régime spécial encadré par le code du Travail, contrairement à l'employeur. La responsabilité n'est soit que professionnelle ou disciplinaire. Elle n'est pas une responsabilité pécuniaire classique (cf. 1147). Néanmoins la responsabilité pécuniaire est reconnue en cas de faute lourde : 1150-1151 du Code civil toute limitation de responsabilité est limité en cas de faute lourde.

    I. Responsabilité professionnelle 

    La responsabilité professionnelle renvoi à la sanction de la mauvaise exécution du Contrat de Travail, telle une mauvaise qualité du travail ou insuffisance de résultat, sans pour autant que cela caractérise un manquement à la discipline.

    Sanction prise à l'encontre du salarié peut être soit :

    - un défaut d'avancement par rapport aux autres

    - défaut d'augmentation de salaire

    - licenciement pour insuffisance professionnelle ou de résultat

     

    Titulaire du pouvoir de direction et de sanction, l'employeur est également titulaire d'un droit d'évaluation des compétences professionnelles des salariés. Celle-ci permettra d'évaluer les compétences et de sanctionner le salarié. Ce droit d'évaluation ne doit pas faire l'objet d'un abus.

    Il faut distinguer

    -l'évaluation ponctuelle : organisé discrétionnairement par l'employeur sous réserve qu'elle ne porte que sur l'activité professionnelle du salarié et qu'elle ne soit pas animé d'une intention de nuire (logique d'égalité de traitement)

     

    - l'évaluation permanente : méthodes d'évalutation

    encadrées par le Code du travail à travers 4 principe :

    → principe de finalité : les informations demandées à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécié les aptitudes professionnelles. Les informations doivent avoir un lien direct et nécessaire avec les fonctions du salarié et que ces fonctions soient objectives.

    Aff. Airbus : évaluation des cadres : de part leurs fonctions les critères dévaluation des aptitudes professionnelles ne sont pas toujours quantifiables. On parle de la qualité de l'encadrement plutôt que de quantité.Néanmoins les questions posées doivent rester objectives. Sont illicites les questions portant sur le point de savoir si le cadre a pris des décisions justes et courageuses/ ou encore est-ce que la politique internationale de la France vous paraît cohérente ? On veut juger l'intelligence des personnes selon Airbus → donc subjectif et non pertinent.

    → principe de transparence : suppose 3 informations préalables

    * information des salariés préalable de l'évaluation et des techniques d'évaluation

    * collective : puisque concerne l'ensemble du personnel, les RP doivent être informés et consultés (CE, DP, CFDT)

    * administratif : cas du traitement automatisé des données personnelles, une autorisation préalable de la CNIL est nécessaire

    → principe de pertinence : les techniques d'évaluation doivent être pertinent par rapport à la finalité poursuivie

    Ex. le ranking (mettre dans des rangs/classer/ranger) : les salariés sont clasés par catégorie en fonction de leurs aptitudes professionnelles afin de déterminer la rémunération ou l'avancement. La difficulté est que le ranking suppose dans la pratique de ranger nécessairement les salariés dans la moins bonne catégorie (politique des quotas : 10 % imposé).

    Soc. 27 mars 2013 : la méthode de ranking avec des quotas préétablis s'imposant au évluateur est illicite. Le classement du salarié ne peut se faire que sur leur aptitude réelle, et en respectant une égalité de traitement.

    → confidentialité : données personnelles donc confidentielles. Néanmoins les résultats doivent être transmis au salarié concerné.

    Si ces différentes règles ne sont pas respectées, un salarié a le droit de refuser l'évaluation, et les résultats de l'évaluation ne peuvent pas être utilisé par l'employeur (le juge doit les rejeter). Si les règles sont respectées, le salarié ne peut pas les refuser, sous peine de commettre une faute disciplinaire.

    S'agissant des résultats : le juge n'est pas tenu par les résultats obtenus, il ne s'agit que de simple indices. EN pratique ils ont une valeur probante en cas de licenciement, ou de non avancement professionnel.

     

    II. Responsabilité disciplinaire

    Le pouvoir a un pouvoir de sanction (résultat du lien de subordination) :

    A. contrôle de la discipline

    Soc. 7 juin 2006 : l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel au temps et au lieu de travail, c'est le propre même du droit de sanction. Néanmoins ce droit ne doit pas dégénérer en abus.

    L'appréciation de l'abus dépend de la nature du contrôle :

    * mesure individuelles de contrôle

    * collective

     

    Mais aussi distinction entre mesures permanente et ponctuelles

     

    La surveillance fortuite et individuelle d'un salarié est moins soumises à des conditions que celle collective et permanente.

    La vérification d'abus de la part de l'employeur repose sur un corpus de règles abondant. Certaines sont issues du code civil :

    - art. 9 du Code civil (vie privée et droit à l'image).

    CEDH 24 oct. 2000 : la vie professionnelle n'est pas publique, mais privée.

    Subtilité en Droit du travail, il n'y a pas besoin de l'autorisation du salarié pour la captation de l'image du salarié.

    - Art. 16 du C.civil : droit du respect à la dignité humaine

    Le Code du travail rappel cette règle élémentaire : dans l'entreprise (vie professionnelle) l'employeur ne peut apporter d'atteinte au droit des personnes que si elles sont justifiées par la nature des fonctions et que si les modalités sont proportionnées au but à atteindre. Si l'on résume l'ensemble de ces règles, on remarque qu'il ya deux principes :

    1. Transparence du contrôle

    La cour de cassation estime que tout procédé de surveillance clandestin est illicite (Soc. 4 mars 2000).

    a. Domaine du principe

    Tout procédé de surveillance :

    - premier critère : le procédé doit venir de l'employeur. Ainsi si al preuve d'un fait fautif est fournis par un tiers, celle-ci est recevable au profit de l'employeur, même si ce tiers a violé le respect de la vie privée

    JURISPRUDENCE Facebook : captation d'une page FB révélant les propos d'un salarié

    Des salariés avait créé un forum pour s'en prendre à l'un des managers ''détruire JOJO », organisation de détraction. Le problème c'est qu'il y en a qui n'ont pas pris de pseudo, et la captation d'écran a été transmis par les employés donc licite (pas par l'employeur)

    Deuxième critère : il faut que la mesure soit permanente : individuelle ou collective. Si ponctuelle, il ne s'agit pas d'un procédé de surveillance a priori. La vérification du relevé internet d'un salarié de façon ponctuelle possible sans information (JURISPRUDENCE Meetic 2008).

    Une limite existe néanmoins : lorsque la surveillance ponctuelle révèle un stratagème de l'employeur pour amener le salarié à révéler une faute, le principe de transparence s'applique. Si l'employeur ne l'a pas informé  préalablement, le stratagème constitue un procédé déloyal (lorsque l'employeur veut démontrer une concurrence déloyale (cas du salarié qui est souvent en arrêt maladie pour créer sa propre entreprise). L'employeur a besoin d'un aveu, donc il décide d'enregistrer une conversation téléphonique entre deux salariés avec huissier pour qu'il révèle ça. Pour effectuer un tel enregistrement il devait avoir une autorisation judiciaire.

    Lorsque la mesure est permanente, il s'agit d'un procédé de surveillance, que la mesure soit individuelle ou collective : cas d'un système de vidéosurveillance qui enregistre l'activité d'un salarié affecté d'un poste déterminé. Cas de l'examen systématique des relevés téléphoniques des téléphones mis à la disposition des salariés, ou bien encore des lettres piégés à destination des postiers, afin de vérifier qu'elles ne sont pas ouverte (colis piégés)= dispositif de contrôle.

    b. Contenu de la transparence

    Obligation d'information de trois types :

    - information individuelle : la loi sur la protection des données personnelles vient pdonner des précisions : le salarié doit être informer des motifs du contrôle, de l'utilisation des données possible, les destinataires des données, la durée de conservation des données et enfin le salarié doit être informé de son droit d'accès aux données personnelles.

    - information collective : CE, DP ou CHSDT

    - administration : CNIL, pour lieu ouvert au public, pour la vidéosurveillance, autorisation de la préfecture nécessaire. Idem si système de portique ou de palpation corporelle. 75 % des entreprises ne respectent pas ce principe.

    c. Le défaut de transparence

    Sanction d'un point de vue probatoire : la preuve obtenue de manière déloyale est irrecevable même en cas d'infraction (arrêt Ma pomme de 1991). L'employeur peut néanmoins invoqué l'élément probatoire devant les juridictions pénales, où elle est encore recevable (art. 427 du CP).

    Idem cas d'usage de drogue : faute pénale reconnu devant juridiction pénale, or pénal tient le civil en état.

    Problème cas du harcèlement constaté par la vidéosurveillance

    l'employeur doit saisir le PR pour que l'action publique soit engagée

    ou demandé à la victime d'imposé l'action civile

    entre temps (avant toute mesure d'instruction), l'employeur doit prononcé une mis à pied conservatoire Soc. 4 décembre 2012 : la mis à pied peut durée tout le temps d'un procès pénal.

     

    2. Légitimité du contrôle

    L.1121-1 : si atteinte au droit des personnes : doit être justifiés par les fonctions mais aussi proportionné au but à atteindre.

    Divers mesures ont été stigmatisé par les juges :

    Ex. l'emploi de détective privée dedans et en dehors du taf

    Aff. Carrefour : pour révéler des éléments de la vie privée pour faire pression sur les salariés, ou les licenciés. L'emploi de détective privé, par l'atteinte que cela cause à la vie privée, ne peut jamais être justifiée par des intérêts légitimes.

    Ex.2 : dépistage de consommation de drogue ou d'alcool (impact sur la prestation d'une consommation extérieur), effet sur le temps et le lieux de travail. Un dépistage porte atteinte à l'indisponibilité du corps humain, donc l'ébriété du salarié ou somnolence doit être de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger.

    Cette condition est simple a mettre en avance car toute personne peut être un danger.

     

    Les modalités doivent être proportionné au but à atteindre

     

    Les modalités du contrôle doivent être objectives

    test salivaire : homologué par les services de police, ou effectué par le médecin du travail

    Les résultats du contrôle doivent pouvoir faire l'objet d'une contestation, et l'employeur doit rappeler au salarié le droit de la présence de témoins.

     

    Contrôle des biens mis à la disposition du salarié par l'entreprise

    Droit de propriété de l'employeur sur ces biens : l'employeur peut donc limiter l'utilisation des biens et contrôler cette utilisation.

    Intègre cependant un caractère personnel, et les droits des salariés peuvent interférer. Comment concilier ces intérêts et le droit de propriété.

    Soc. En fonction de la finalité des biens mis à la disposition lorsque le bien aune finalité totalement (armoires/casiers individuels) ou partiellement (véhicule de fonction, téléphone... car laissé dans la vie personnelle du salarié) personnelle.

    Partielle : le contrôle de l'utilisation et du contenu de ces biens doit être prévu par une norme collective soit un AC, RI ou note de service. Ensuite l'employeur ne peut procéder au contrôle de ces biens qu'en présence du salarié si celui-ci est présent, ou à défaut celui-ci dûment prévenu. Il n'y a pas besoin d'avoir l'accord du salarié.

     

    Si jamais le bien a une finalité exclusivement professionnelle (principe) :

    on présume le caractère professionnel des biens professionnels (messagerie, ordinateur, véhicule...)

    Le pouvoir de contrôle de l'employeur est donc absolu, il n'y a pas besoin de l'accord su salarié, de même il n'a pas à prévenir préalablement le salarié du contrôle du bien (USB, E-mails, Fichiers...).

    Même les courriers adressés et reçus dans le cadre professionnel, l'employeur peut les ouvrir or la présence du salarié. Le salarié qui empêche l'employeur d'accéder par code d'accès ou créé une session avec un code personnel, c'est une faute disciplinaire.

    Limites de la Cour de cassation :

    1/ sur le contenu des informations découvertes

    L'employeur est en droit d'ouvrir, mais peut-il les utiliser ?

    Distinction :

    - contenu d'ordre professionnel : l'employeur peut librement les utiliser, si cela révèle une faute disciplinaire, la salarié pourra être sanctionné. (Soc. 2011 : messagerie professionnelle : insulte de son supérieur, contenu professionnel).

    - contenu d'ordre privé : l'employeur ne peut pas les utilisés contre le salarié. Obligation de tolérance à l'égard de l'employeur. En lui-même le fait de recevoir des correspondances privées, ou le fait d'enregistrer des données personnelles sur l'ordinateur de l'entreprise n'est pas fautif. Il en est de même lorsque  l'on consulte un site non professionnel.

    Ch. 18 mai 2007 : réception d'une revue échangiste.

    A partir de quant est-ce une faute ? Faute lorsque l'employeur l'a expressément interdit. L'employeur peut interdire tout usage personnel d'un bien professionnel.

    Le comportement excessif du salarié est sanctionné

    Aff. SNCF 4 juillet 2012 : téléchargement de 1562 fichiers pornographique représentant plusieurs Mo sur 2 ans (environ 3 fichiers/jour).

    1/3 du temps pour site extra-professionnel = excessif donc sanction possible

    Cas aussi du contenu des données enregistrées sont susceptibles de revêtir un caractère pénal (image pédophile), l'employeur peut utiliser ces informations pour sanctionner le salarié

     

    2/ Sur les intitulés des dossiers/fichiers/courriers

    L'employeur peut ouvrir de tel éléments, sauf si les documents sont identifiés comme étant personnel ou privé. Le salarié a le pouvoir de limiter le droit de contrôle de l'employeur. Dans cette hypothèse l'employeur ne peut prendre connaissance de ces documents qu'en présence du salarié, ou à défaut celui-ci dûment appelé. Cette obligation de présence ou d'information est écartée en cas de risque/danger particuliers (virus informatique par exemple).

    Le caractère personnel de l'intitulé d'un document doit apparaître de manière expresse et évidente Ex. : les initiales du salariés ne confère pas un caractère personnel.

    Il s'agit d'un revirement de 2005, car avant besoin de l'accord du salarié.

     

    L'ouverture des biens personnels du salarié au lieu et temps de travail

    La Cour dit droit au respect de l'intimité de sa vie privée. Dès lors le pouvoir de l'employeur s'arrête dès lors qu'il ne dispose d'aucun droit de propriété. L'employeur ne peut procéder à la fouille des sacs, ni violé le secret des correspondances (téléphones portables personnels) sans commettre une faute civile et pénale.

    Cette interdiction est écartée en cas d'accord du salarié, mais dans ce cas l'employeur doit prévenir au préalable le salarié de son droit de refuser, d'exiger en cas d'accord la présence d'un témoin, et de procédé à la fouille dans un endroit qui préserve l'intimité.

    A défaut d'accord l'interdiction est levé en cas de danger grave et imminent pour la santé des biens et des personnes. Le danger doivent être établis par les autorités de sécurité compétentes

    Aff. M6 : alerte à la bombe

    L'employeur ne peut se faire justice à soit même s'il subit des vols ou une concurrence déloyale de ses salariés. Il ne peut procéder à un contrôle des biens personnel qu'en faisant appel aux services de police, ou en demandant des mesures d'instruction au juge des requêtes.

    Cas de la messagerie personnel : vol de données professionnel (clientèle). L'employeur va donc saisir le juge des requêtes pour prouver le vol de document. Nécessité d'une décision de justice.

    B. La sanction de l'indiscipline

    Le pouvoir disciplinaire est encadré par une des  lois ''Hauroux'' 4 août 1982 :

    - qualification de la sanction disciplinaire

    - procédure disciplinaire

    - conditions de fond de la sanction disciplinaire

     

    1. L'intérêt de la qualification  de sanction disciplinaire

    Le droit disciplinaire suppose le respect de conditions de forme et de fond qui repose sur 6 principes :

    a. Légalité des sanctions : Inspiré du droit pénal

    i) Les sanctions ne doivent pas être expressément exclues par la loi :

    - sanctions pécuniaires sont illicites

    Le fait de refuser l'attribution d'une prime en raison d'une faute disciplinaire, comme une faute grave, constitue une sanction pécuniaire illicite.

    - la rétrogradation unilatérale d'un salarié (diminution de ses fonctions) : la rétrogradation ne peut se faire que par accord. L'employeur émet une offre de rétrogradation, si le salarié refuse, l'employeur devra prononcer une autre sanction.

    Tout types de sanctions peuvent être sanctionnés.

    Ex. le blâme : condamnation solennel

    l'avertissement : condamnation formelle d'un acte et le salarié est averti qu'en cas de réitération de l'acte, il y aura une autre sanction

    La mise à pied disciplinaire : suspension unilatérale du Contrat de Travail en raison d'une faute

    La rupture du Contrat de Travail pour motif disciplinaire : sanction la plus grave

    ii) Dans les entreprises concernées (+20 salariés) seules les sanctions prévues par le RI peuvent être prononcées

    - un RI doit être précis : lorsqu'il s'agit d'une MAP, le RI doit alors préciser la durée maximale de la sanction. A défaut, toute MAP est illicite. Pour les salariés de -20 salariés pas d'obligation de RI (Soc. 26 oct. 2010 : à apprendre par cœur car mauvais arrêt dans le code)

     

    b. Non bis in idem

    On ne peut sanctionner deux fois un salarié pour un même fait fautif

    Deux limites :

    lorsqu'une sanction a été prise elle peut faire partir du dossier disciplinaire du salarié, en cas de rédicive l'existence de la première sanction pourra être tenu comme un élément d'appréciation afin de prononcer une autre sanction

     

    c. Principe du contradictoire

    DC 2006 : principe constitutionnel en Droit du travail

    Entretien préalable :

    - avant l'entretien : l'employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable en vue d'une éventuelle sanction sauf avertissement. La lettre de convocation doit être suffisamment explicite quant à la nature de la sanction envisagée. Les motifs n'ont pas besoin d'être évoqué selon la loi, dnc la Cour estime que l'employeur n'a pas à donner au salarié de manière préalable les motifs de la sanction envisagée. La lettre de convocation doit informer le salarié de la faculté de se faire assister par un membre du personnel. En fin elle doit être donnée dans un délai raisonnable. Le jour même, un salarié ne peut pas être convoqué, délai trop court, en revanche un délai de 3 jours pour une MAP disciplinaire est raisonnable selon la Cour. Si l'employeur envisage un licenciement, délai de 5 jours doit être prévue (droit du licenciement).

    - pendant l'entretien : l'employeur est tenu de fournir des explications, à défaut le contradictoire n'est pas respecté

    - après l'entretien : afin d'assurer l'utilisé du contradictoire, il doit y avoir un délai de réflexion de deux jours.

    En cas de non respect de ces règles, il y a irrégularité de la procédure, en principe seulement des dommages-intérêts sont donnés au salarié.

     

    d. Principe de transparence

    Toute décision doit être écrite, motivée, et notifiée.

    La motivation doit être précise, le seul renvoi à la lettre de convocation est insuffisante, détailler les faits reprochés. Les détails fixe les limites d'un éventuel litige. Si d'autres faits existaient mais qu'ils n'ont pas été mentionné dans la lettre, on estime que l'employeur les a pardonnés. L'employeur ne pourra pas les utiliser pour une sanction Soc. 25 septembre 2013

     

    e. Principe de proportionnalité

    Entre la faute et la sanction (pas de sanction sévère pour une faute légère)

    Une échelle des fautes a donc été créé par les juges

    - la faute légère : ne justifie aucune sanction (fait de manger un fruit dans un rayon, prendre un stylo par mégarde

    - la faute simple : justifie le blâme, l'avertissement, et MAP disciplinaire de très courte durée

    Ex. non respect des horaires

    - faute sérieuse (réelle et sérieuse) : celle qui justifie des MAP disciplinaire de plus longue durée ou de licenciement

    Ex. répétition de faute simple peut constituer une faute réelle et sérieuse (non respect des horaires après avertissement) ; violation d'une règle de sécurité qui n'a entraîné aucun préjudice)

    - faute grave : rend impossible le maintient du salarié à son poste/dans l'entreprise

    Permet le licenciement pour faute grave : pas d'indemnité de rupture, pas d'indemnité de licenciement, pas de préavis. Certains faits fautifs constituent nécessairement une faute grave (harcèlement, violences, discriminations).

    Violation d'une règle de sécurité qui a entraîné un risque grave ou un préjudice : non respect des interdictions liés à la consommation de tabac dans l'entreprise : le fait de fumer dans les locaux de l'entreprise (Soc. 1er juillet 2008), car le tabagisme passif est un préjudice.

    Répétition importante de fautes simples, ou encore un refus d'exercer la prestation de travail. L'employeur doit prononcer la rupture dans un délai restreint après qu'il est connu les faits allégués. S'il ne respecte pas ce délai restreint, la gravité de la faute est écartée, il ne s'agit que d'une faute réelle et sérieuse.

    - faute lourde : faute prise dans l'intention de nuire à l'employeur (personne physique) ou à l'entreprise. La Cour exige un dol spécial, il faut démontrer cette intention de nuire. Elle permet le prononcé d'un licenciement, et toute faute lourde constitue une faute grave, mais elle permet la responsabilité pécuniaire du salarié.

    Ex. du vol de nourriture pour se nourrir, donc pas intention de nuire, donc pas faute lourde seulement grave. La concurrence déloyale pas une infraction mais intention de nuire, donc faute lourde.

     

    f. Principe de prescription abrégé

    Prescription du fait fautif

    Aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement d'une procédure disciplinaire à compter de deux mois du jour pù l'employeur en a eut connaissance.

    Limite : répétition de fautes : possibilité de se prévaloir au delà de deux mois.

    Délai interrompu si des poursuites pénales ont été engagés.

    Après l'entretien préalable, l'employeur ne peut prononcer une sanction disciplinaire au delà d'un mois. Il s'agit d'un délai préfixe (ni interrompu, ni suspendu) → Arrêt de travail ou fermeture annuelle de l'entreprise par exemple

    Prescription du fait de sanctionné

     

     

    2. Conditions de la qualification de sanction disciplinaire

    L.1331-1 du Contrat de Travail : constitue une sanction disciplinaire toutes mesures autres que les observations verbales prisent par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif., que cette mesure soit de nature à affecter ou non la présence du salarié, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération

     

    Agissement considéré par l'employeur comme fautif : l'employeur doit qualifié le fait qu'il invoque pour justifier la sanction disciplinaire. On distingue la faute disciplinaire de la faute professionnel. Une lettre de rappel à l'ordre en cas d'une insuffisance professionnelle ne peut être qualifié d'avertissement (pas sanction disciplinaire - Soc. 3 février 2010).

     

    L'employeur bénéficie d'un privilège du préalable en terme de qualification de la sanction : si l'employeur qualifie un fait de faute disciplinaire il doit nécessairement respecter la procédure disciplinaire (rupture de la période d'essai par exemple invoqué, respect de la procédure disciplinaire).

    La qualification ne lie pas in fine le juge en principe. Afin d'éviter toute fraude au droit disciplinaire, le juge peut vérifier la nature du fait reproché afin de savoir si le code du travail a été respecté.

    Ex. : un employeur qui invoque l'insuffisance professionnelle d'un salarié pour rompre la période d'essai, alors qu'il s'agit en réalité d'une faute disciplinaire pourra être condamné pour ne pas avoir respecté la faute disciplinaire.

     

    Toutes mesures de nature à affecter immédiatement ou non le Contrat de Travail

    Critère globalisant (toute mesure) : un défaut d'avancement sera considéré comme sanction disciplinaire si repose sur une faute disciplinaire.

    Distinction entre mesures :

    - préparatoires :

    *MAP conservatoire (c/ MAP disciplinaire) : elle est prononcée dans l'attente d'une décision disciplinaire définitive.

    Ex. l'employeur doit soit écarter la présence du salarié trop dangereux, soit procédé à une enquête afin de vérifier la vérité des faits reprochés.

    Critère de distinction entre les MAP : souvent n'est pas indiqué par l'employeur. Or la qualification est capitale après une MAP conservatoire peut être prononcé (pas pour une MAP disciplinaire). La cour dit que si la MAP est prononcée concomitamment à l'engagement d'une procédure disciplinaire, elle constitue une MAP conservatoire. Si la MAP est à durée déterminé, elle constitue en principe une MAP disciplinaire.

    L'offre de rétrogradation est une mesure préparatoire, et non définitive. Si le salarié accepte l'offre lros de l'entretien préalable, elle devient définitive. Si le salarié refuse l'offre, elle devient caduque. Par conséquent l'employeur peut prononcer une autre sanction.

     

    - définitives :

     

    III. La responsabilité pécuniaire

                La responsabilité pécuniaire d'un salarié n'est engagé qu'en cas de faute lourde : théorie du risque (arrêt de 1958), et interdiction des sanctions pécuniaires. Toute clause contraire est réputée non écrite.

    Cas d'infractions au code de la route, sans que cela est commis un préjudice à autrui : si l'employeur a payé les amendes il ne peut se retourner c/ le salarié en l'absence de faute lourde de sa part. Il ne doit pas payer, et doit démontrer que l'infraction a été commise par le salarié.

    L'ensemble du préjudice subit doit être réparé (règle général)

    Règle spéciale : en cas de licenciement de faute lourde, le salarié perd les congés payés non pris.

     

     

    Sous-titre 2 – Les perturbations du Contrat de travail  

                Perturbations sans forcément cessation de l'entreprise : en cas de calamité, de l'évolution naturelle de l'entreprise (agrandissement, rachat, déménagement...). Mais aussi perturbation de la vie du salarié pouvant faire multiples perturbations (arrêt maladie, maternité, mariage...). Le Contrat de Travail a donc imaginé des règles gouvernant ces différents événements à travers 3 théories :

    - suspension du Contrat de travail.

    - modification du Contrat de Travail : du fait des évolutions de l'entreprise : évolution de la relation de travail

    - transfert du Contrat de Travail : cas du rachat/fusion de l'entreprise. Modification d'employeur

     

    Chapitre 1 – Suspension du Contrat de travail  

                Répond à une logique de stabilité du Contrat de Travail, afin de faire face à des événements imprévus, ou dont les effets sont irrésistibles mais qui ont une durée temporaire (maladie, maternité, chômage partiel...). Il s'agit de protéger certains droit reconnus soit au salarié (droit de grève, droit au repos : congés payés annuels, droit de mener une vie personnelle et familiale normale) soit à l'employeur (MAP disciplinaire ou conservatoire). Enfin il s'agit de promouvoir l'exercice de certaines activités économiques sociales et culturelles (congé de mobilité professionnelle, individuel de formation...).

                La suspension peut soit résulter d'un acte unilatéral (arrêt maladie, MAP...) soit d'un accord (congé sans solde en principe).

     

    Effets de ces congés

    La suspension du Contrat de Travail entraîne une msie en sommeil des obligations contractuelles. Pas de prestation et pas de rémunération.

     

    Limite : Persistance de l'obligation de loyauté

    Parfois exceptions au non paiement des salaires : congés payés annuels, revenu de remplacement prévues par la loi en cas de maladie (Indemnités Journalières – IJ).

                En dépit de la mise en sommeil, le Contrat de Travail perdure, et donc l'employeur peut toujours rompre le Contrat de Travail en invoquant une cause réelle et sérieuse. Dans certains cas, les motifs de rupture sont limités par la loi.

    Ex. : En cas de grève uniquement pour faute lourde

                A l'issu de la période de suspension, le salarié doit réintégré et être réintégré dans l'entreprise sinon faute disciplinaire. Obligation de réintégration dans son ancien poste, ou dans un emploi équivalent en terme de qualification, rémunération et perspective de carrière (emploi similaire).

    On envisage 3 causes de suspension en général.

     

     

    Section 1 – Le congé pour maladie non professionnelle

    I. Au cours de la période de suspension

    Commence lorsque le salarié a informé l'employeur de la délivrance d'un arrêt de travail (délai de 48h). il en résulte une suspension des obligations contractuelles, le salarié n'est donc pas rémunéré par l'entreprise, néanmoins, des conventions collectives prévoient le versement d'indemnités complémentaires aux IJ. L'employeur dispose alors d'un contrôle par un autre médecin (contre visite), et s'il constate que l'état de santé ne justifie pas le versement complémentaire, il n'est plus tenu de les verser.

    Obligation de loyauté das le cadre d'un arrêt maladie : le fait d'exercer une activité extra professionnelle ou professionnelle est-il constitutive d'un manquement à l'obligation.

    Soc. 12 oct. 2011 : l'exercice d'une activité même lucrative pendant un arrêt de travail, ne constitue pas un manquement de loyauté. Non une faute, car relève de la vie personnelle (seulement faute par rapport à la sécu.)

    Fait fautif qui cause un préjudice à l'employeur ou à l'entreprise.

    Rupture de la relation contractuelle en principe impossible car suspendu. Peut-on licencier dans ce cas AM ?

    Le licenciement durant un AM il est présumé être discriminatoire (théorie de l'apparence)

    L'employeur doit alors justifié d'un motif étrangé à l'état de santé du salarié :

    - faute grave (manquement à l'obligation de loyauté, concurrence déloyale)

    - motif économique

    - le trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise nécessitant le remplacement du salarié

    La Cour contrôle le trouble et le remplacement :

      le trouble

    *réalité du trouble : l'absence du salarié cause un préjudice à l'entreprise (recours systématique à des heures supplémentaires et donc majoration, ou encore recours à un CDD ou temporaire (indemnité de précarité qui rend plus cher pour l'entreprise).

    * légitimité du trouble : si l'AM est lié à un manquement de l'obligation de sécurité de résultat, sans pour autant déclaré en tant qu'ATMP, l'employeur ne peut invoquer le trouble objectif au fonctionnement pour licencier (Soc. 13 mars 2013, Burn out : sur l'épuisement professionnel.

    → contrôle du remplacement définitif : licenciement possible que si le remplacement du salarié est définitif : suppose la conclusion d'un CDI dont la durée du travail est au moins égale à celle du salarié remplacé. Le remplacement doit être effectif. A défaut de remplacement, il s'agit d'un licenciement économique déguisé avec suppression de poste. Le salarié a perdu la chance de profiter du droit du licenciement pour motif économique

     

    II. Au terme de la période de suspension

    Prend fin lorsque d'abord l’État du salarié a fait l'objet d'une guérison ou consolidation, et qu'a été organisé une mesure médicale de reprise. Elle n'est imposé que si la durée de l'arrêt de travail a été de 30 jours. Si l'employeur oublie de faire la visite de reprise, le Contrat de Travail est toujours suspendu, de même cela constitue un manquement à l'obligation de sécurité de résultat.

    La visite de reprise suppose deux examens espacé de 14 jours :

    le premier dans un délai de 8 jours nécessairement

    le médecin du travail donne deux avis :

    aptitude : apte à travailler

    inaptitude : non apte.

    Possibilité de contestation de l'avis devant l'inspecteur du travail dans un délai d'un mois (salarié et employeur).

    Aptitude totale : réintégration au poste ou emploi similaire

    Aptitude partielle : avis d'aptitude avec réserve. Demande d'aménagement du pose par le médecin du travail. L'employeur doit se conformer aux préconisations du droit du travail s'il ne les a pas contestés. L'employeur est tenu d'adapter le poste existant, sinon faute.

    Avis d'inaptitude : le salarié ne peut plus exercer ses fonctions. Cela entraîne d'abord une obligation de reclassement à la charge de l'employeur et ensuite une suspension du paiement du salaire.

    Reclassement du salarié : l'inaptitude= coup du sort sur le salarié, on estime que l'employeur doit tenter de trouver un emploi approprié au salarié (rechercher et proposer les postes disponibles). Obligation de moyen, si pas de postes disponibles (dans l'entreprise ou le groupe), licenciement possible. Un poste conforme à ses fonctions professionnelles. Enfin le poste n'est disponible que s'il est approprié aux préconisations du médecin du travail. Cela n'oblige pas l'employeur à créer un poste. Mais peut transformer un temps plein en temps partiel (si préconisé par le médecin).

    La proposition doit être précise, mettant en avant la rémunération, les fonctions et les aménagements.

    En cas de contestation de la compatibilité du poste, l'employeur est tenu de consulter à nouveau le médecin du travail. Si le salarié refuse, cela n'épuise pas l'obligation de reclassement.

    En cas de reclassement impossible, le licenciement du salarié est justifié, il touche à cet égard une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Mais comme il ne peut plus exercer sa prestation, le préavis est écarté sans indemnité compensatrice. Si l'employeur n'a pas respecté l'obligation de reclassement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et l'indemnité de préavis est alors dû.

     

    Suspension du salaire

    Dès lors que le salarié ne peut plus travailler il ne peut demander le paiement du salarié. Toutefois le législateur a indiqué que si le salarié n'est pas reclassé ou licencié dans un délai d'un mois, l'employeur est tenu de lui verser sa rémunération (incite l'employeur à rechercher un reclassement).

     

     

    Section 2 – Accident du travail et maladie professionnelle

                Les règles sont en principe similaires, néanmoins des règles spéciales ont été prévues au motif pris que le risque de l'entreprise ne doit pas peser sur le salarié

    I. Au cour de la période de suspension

    La rupture du contrat est interdite sous peine de nullité, sauf deux exceptions limitatives :

    - faute grave : en lien ou non avec l'état de santé (concurrence déloyale...)

    - l'impossibilité de maintenir le Contrat de Travail pour un motif étranger à la santé (cessation de l'entreprise). En revanche des difficultés économiques ne constituent pas à elles seules un motif suffisant.

    II. Au terme de la suspension

    Le Code du travail dit qu'un cas d'avis d'inaptitude, l'employeur doit dans le cadre de la recherche d poste disponible doit solliciter après avis du médecin du travail et dans un délai raisonnable une consultation des DP (sinon nullité du licenciement avec 12 mois de salaire).

    Lorsque reclassement impossible : l'employeur est tenu d'informer le salarié avant le licenciement des motifs qui s'oppose à son reclassement.

    Le salarié licencier pour impossibilité de reclassement a le droit à son indemnité compensatrice de préavis même s'il ne pouvait pas l'exécuter.

     

     

     

    Section 3 - La maternité

                Il ne couvre pas toute la période de la maternité. Le législateur est intervenu pour assurer la protection de la femme enceinte. Deux fondements :

    - le principe de non discrimination

    - la protection du lien mère-enfant (CEDH

    I. Fondements

    A. Principe

                Cette protection débute dès lors que l'état de grossesse est médicalement prononcé. Jusqu'à 4 semaines après le retour du congé maternité. On parle de période globale de protection. L'employeur ne peut pas licencier la femme enceinte : impossible sous peine de nullité, même d'un commun accord.

     

    B. Exceptions
    1. L'impossibilité absolue de maintenir le contrat (cessation de l'entreprise)
    2. En cas de faute grave non lié à l'état de grossesse

    Aff. De la femme enceinte irritable 18 avril 2008 : l'employeur dit qu'elle fait pas un bon travail. La femme enceinte avait insulté son employeur. Or lien avec l'employeur. Si jamais la femme est licencié en raison de la grossesse, licenciement pour le bébé.

    II.  Période intermédiaire de protection

    A. Avant le congé maternité

                Maintien de la relation de travail, néanmoins après avis du médecin du travail, la salariée peut être placé en temps partiel, ou sinon une modulation de la charge du travail, sans perte de rémunération. Diminution des objectifs de la salariée par exemple.

     

    B. Pendant le congé maternité : 16 semaines

                A partir de la 6ème semaine avant la date présumée de l'accouchement. Interdiction de toute notification de la rupture du Contrat de Travail même si les effets sont reportés, la rupture notifiée avant le CM ne peut pas prendre effet.

    CJUE 2007 : aucune mesure préparatoire d'un licenciement futur n'est possible. Assurer l'équilibre psychologique de la salariée. L'employeur ne peut pas organisé la procédure de licenciement pendant le CM, ni possibilité de procédure de recrutement pour remplacer. Sinon faute de l'employeur.

     

    C. Après le congé maternité

                Obligation de réintégration de la salariée, les perspectives de carrières doivent être ré-établit à l'identique, cela signifie que si pendant le congé n'a pas pu bénéficier d'une formation qualifiante, l'employeur doit organiser cette formation au retour de la salariée. Il doit assurer un principe de traitement entre les salarié : mobiliser un formateur pour une salarié.

     

    Chapitre 2 – La modification du Code du travail 

                L'activité économique qu'une entreprise est amenée à évolué. L'employeur peut se développé, ou être amené à se réorganiser pour des raisons économiques. L'employeur peut-il alors modifier unilatéralement le Contrat de Travail afin de s'adapter aux réalités économiques et sociales.

                Depuis un arrêt Raquin de 1980 la Cour de cassation applique le principe de la force obligatoire des contrats : elle estime que dès lors que les conventions tiennent lieu de loi entre les parties, l'employeur ne peut modifier unilatéralement les éléments essentiels du Contrat de Travail sans l'accord du salarié. Mais, le lien de subordination inhérent au Contrat de Travail doit permettre à l'employeur d'émettre des ordre et directive sur l'exercice de la prestation. Par conséquent les éléments non essentiels appartiennent au pouvoir de direction de l'employeur.

    Depuis 1996, la Cour distingue deux expressions : elle parle de la modification des éléments essentiels du contrat, de l'autre elle évoque le changement des conditions de travail

     

    Section 1 - La qualification 

    I. Qualification en l'absence de clause 

     Souvent pas de clause, quelles sont les éléments considérés comme essentiels, et quels sont les éléments relevant du pouvoir de direction de l'employeur.

    La cour de cassation a repris la définition du Contrat de Travail pour définir chacun des points.

     

    A. La rémunération 

    Distinction :

    1. La rémunération fixée par une clause du Contrat de travail.

    sa modification suppose nécessairement l'accord du salarié (élément déterminant des consentements). L'employeur ne peut modifier ni le salaire fixe, variable, ni les éléments de calculs

    2. La rémunération résultant d'une norme collective

    (prime fixée par le RI ; minima fixés par les AC)

    la modification du statut collectif s'impose au salarié sans que cela constitue la modification d'un élément essentiel. En pratique sont souvent stipulé des clauses informatives : vous serez rémunéré XX suivant l'accord collectif. La clause informative ne change pas la nature de la rémunération. Cela ne constitue pas une rémunération de nature contractuelle, dont la modification suppose l'accord du salarié.

     

    B. Travail 

    Équilibre entre les éléments subjectivement déterminant pour le salarié, et les intérêts de l'employeur.

    Trois :

    1. La qualification professionnelle et les fonctions du salarié

    - La qualification professionnelle (statut de cadre...) et les fonctions du salarié

    au sein de la qualification sont essentielle les fonctions du salarié (secrétaire administratif ou juridique), en dehors relève du pouvoir de direction de l'employeur.

    Aff. Citron banane : le changement des tâche ne relève que du pouvoir de direction de l'employeur.

    L'augmentation des cadences de travail tout comme la modification du matériel d'exploitation relève du pouvoir de direction de l'employeur.

    2. La durée du temps de travail

    - La durée du travail est un élément essentiel

    L'employeur peut exiger des heures supplémentaires ou des heures complémentaires relevant de son pouvoir de direction

    Si la durée est un élément essentiel, les horaires et jours appartiennent aux conditions de travail. Il peut les modifier librement. Même si ce changement paraît important Soc. 3 nov 2011

     

    Exceptions : certains changement sont légalement qualifiés de modification du Contrat de travail.

    temps partiel : les horaires constituent un élément déterminant du consentement

    travail le dimanche : quid en cas de dérogation

    si l'employeur veut faire travailler son salarié, il doit avoir son accord

    cycle de travail : le passage d'un cycle continu à un cycle discontinu et vice versa, constitue une modification d'un élément essentiel

    Travail de nuit : passage de la nuit au jour et vice versa car change les conditions de rémunération et affecte la santé

    3. Le lieu de travail

    a. Principe

    i) Le secteur géographique

    Le lieu de travail appartient aux éléments essentiels. La cour de cassation a créé la notion de secteur géographique afin de prendre en compte les intérêt de l'employeur et du salarié. Le lieu d'exécution de la prestation est un élément déterminant pour le salarié, mais accessoire pour l'employeur.

    Compromis adopté, mais appréciation difficile :

    dans le secteur géographique : changement

    en dehors : modification

    ii) L'appréciation du secteur géographique

    s'apprécie de manière objective : on compare l'ancien et le nouveau lieu de travail, en aucun cas on ne prend en compte le domicile du salarié.

    La Cour de cassation utilise trois indices : de manière cumulatif parfois alternatif

    - distance entre les deux lieux

    - le temps de trajet

    - les moyens de transport

    Ex.1 : deux lieux distant de 45km appartenant à un même département et relié par des moyens de communication appartiennent au même secteur géographique.

    Ex2. : Arrêt de 2004, Entre le boulevard Hausmann et Roissy, les moyens de transport sont différend, donc secteur différend

    Arrêt Bogossiant 1998 : arrêt à bruler !!!

     

    La Cour de cassation ne contrôle pas l'appréciation opérée par les juges du fond du moment que ces trois éléments sont présent, sauf erreur manifeste. Le secteur géographique n'est connu que quand la Cour a déjà statué dessus.

    23 mai 2013 : la Cour nous dit que deux lieux distinct de 70km dans le même département font partis d'un secteur géographique commun, elle parle d'un bassin d'emploi. Le département deviendrai le critère ?

     

    Le principe du secteur géographique est assorti de deux exceptions. Pour certains salariés il y a une mobilité inhérente, pour d'autre une sédentarité inhérente

     

    b. Exceptions

    i) Mobilité inhérente

    - Mobilité permanente

    Salariés ayant pour fonctions par nature internationale

    - l'auditeur de gestion dans un groupe : il va effectuer des contrôle sur les comptes des filiales dans différents pays où se trouve les filiales. La mobilité fait partie de sa mission, et donc le secteur géographique doit être écartée

    Les chauffeurs routiers ou conducteurs de bus

    Ils sont susceptibles de se déplacer partout dans le monde. Idem pour les pilotes d'avion.

    La Cour de cassation vérifie tout de même que les fonctions justifient cette mobilité inhérente (finalité)

    - Mobilité occasionnelle

    JURISPRUDENCE 22 évrier2003 : le déplacement occasionnel d'un salarié en dehors du secteur géographique ne constitue pas une modification de Contrat de Travail, dès lors que ce déplacement est justifié par l'intérêt de l'entreprise et par les fonctions du salarié. Donc 3 critère : occasionnel, intérêt de l'entreprise, et fonctions du salarié.

    Cas d'un chef de chantier en l'espèce

     

    ii) Salariés qui ne sont affectés à aucun lieu de travail prédéterminé

    - Sédentarité inhérente

    Télétravailleur : lorsque contractuellement le lieu de travail est le domicile du salarié il n'est pas permis de demander au salarié de revenir au sein de l'entreprise même si le Contrat de Travail est silencieux quant au caractère intangible du travail à domicile. Il s'agit donc d'un élément essentiel du Contrat de Travail.

    - Salariés handicapés en milieux ouvert

    Le poste est adapté à leur capacités physiques et mentales, et donc le lieu est aussi essentiel.

    II. Qualification en présence d'une clause

    Les parties vont essentialiser expressément ce qui n'est pas essentiel, ou elles vont ''dessessentialisé'' ce qui est en principe essentiel. Quelle est la place de la liberté contractuelle dans ce cas ?

     

    A. Les clauses de variabilité au profit de l'employeur

                La Cour a posé un principe simple : les clauses d'invariabilité sont interdite. Mais trop dogmatique donc multiples exceptions.

    1. Principe

    Soc. 27 février 2001 : la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement en tout ou partie les éléments du Contrat de Travail est nulle. Le salarié ne peut pas par avance renoncer au droit de refuser la modification du Contrat de Travail.

    Fondement sur l'alinéa 2 de 1134 Code civil, mais aucune référence pourtant à la modification, il ne s'agit que des clauses résolutoires.

    En doctrine on a estimé qu'elle était justifiée sur deux autres fondements plus pertinents : application amplifiée de l'article 1129 du Code civil. Mais aussi déformé 1174. La chose doit être déterminé ou déterminable (prestation dans le Contrat de travail). Pour d'autres déformé de 1174 qui dispose sur la condition purement potestative dans les mains du débiteur est illicite. Application déformé car la condition normalement est suspensive ou résolutoire. Donc déformé, c'est surtout le caractère potestative

    Soc. 20 février 2013 : Solution identique au visa des articles 1134, 1129 et 1174 du Code civil.

     

    Quid de la validité d'une clause sur le lieu de travail ?

    Soc. 27 février 2001 : en principe interdit, mais pratique courante, donc la Cour de cassation a estimé que le principe posé par cet arrêt devait être posé des exceptions.

    2. Exceptions

    a. La clause de mobilité

    i) Principe

                Elle est définit comme la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier le lieu de travail en dehors du secteur géographique.  Néanmoins la Cour contrôle le contenu de la clause de mobilité afin d'éviter certains abus.

    Soc. 7 juin 2006 : la clause de mobilité doit définir sa ZONE géographique d'application (zone, car la clause de mobilité déroge au secteur). Et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée.

    ZONE géographique d'application : référence à une ou plusieurs régions, peut porter Soc. 13 mai 2013 sur le territoire national entier

    Mobilité internationale possible si ZONE précise définit.

    Néanmoins dans ces deux dernières hypothèses, l'efficacité/opposabilité d'une telle clause est admise que si le salarié occupe des fonctions nécessitant une telle mobilité.

    Différence entre la clause de fonctions internationales et de mobilité internationales (pas sur à vérifier pour ce qui est souligné)

    ii) Limites

    La clause ne peut conférer la possibilité de l'extension unilatérale par l'employeur

    Interdiction des clauses disant que : le salarié pourra être muté au sein de la zone dans l'ensemble des établissements présents et futurs

                La création d'un nouvel établissement résulte du pouvoir unilatéral de l'employeur par conséquent le salarié ne s'engage pas en connaissant réellement l'étendue de sa mobilité. N'est applicable que pour les filiales existantes au jour de la conclusion du Contrat de Travail.

    b. Clause de variabilité dans le temps partiel

                Les causes et les modalités doivent être précisées dans le Contrat de Travail. Un Contrat de Travail qui se réfère à l'intérêt ou au fonctionnement de l'entreprise est illicite car imprécise.

    c. Période probatoire

    i) Le cas de la promotion professionnelle

                En cas de promotion professionnelle les parties ne peuvent rouvrir contractuellement une période d'essai, néanmoins les parties peuvent prévoir une période probatoire lorsque le salarié ne donne pas satisfaction, la rupture de la période probatoire emporte réintégration du salarié dans ses anciennes fonctions (sorte de rétrogradations). Or les fonctions constituent un élément essentiel du Contrat de Travail.

    Soc. 23 septembre 2010 : la rétrogradation liée à la rupture d'une période probatoire constitue un simple changement des conditions de travail.

     

    ii) Les clauses d'affectation temporaires

    Un DRH est malade, et le temps de la maladie, le remplacement du DRH impose la conclusion d'un avenant avec un assistant RH. En effet on ne va pas prendre un DRH en CDD ou intérim, besoin d'une confiance.

    L'affectation n'est que temporaire, au moment du retour du salarié absent, le salarié remplaçant sera réintégré dans son poste. Par avance on prévoit une modification unilatérale des fonctions. En 2006 la Cour a estimé que la clause d'affectation temporaires est illicite. En 2012, revirement de JURISPRUDENCE, retour su salarié absent permet à l'employeur d'exercer la clause d'affectation temporaire sans que cela ne constitue une modification du Contrat de Travail.

     

     

    B. Clause d'intangibilité au profit du salarié

     

    1. Validité de principe

    Pour la Cour ces clauses sont licites (principe de faveur). L'employeur peut renoncer à son pouvoir de direction par une clause. La Cour vérifie que celle-ci a été faite de manière claire et non équivoque. La clause d'intangibilité ne se présume pas.

    Quant est-il alors des clauses qui précise le lieu, les horaires ou les tâches ?

     

    2. Cas des fiches de poste

    Une clause mentionnant le lieu, les horaires ou les tâches n'a qu'une valeur informative. Elle n'emporte pas contractualisation des éléments qui sont décrit. La contractualisation suppose que de manière expresse l'employeur est considéré que ceci étaient intangible (Soc. 3 juin 2003). La renonciation à un droit ne se présume jamais.

    Section 2 - Le régime

    I. Le régime de la modification d'un élément essentiel

     

    Soc. Raquin 8 oct. 1987 : la Cour a restauré le contrat. En effet, avant la Cour estimait que l'employeur qui avait le droit de rompre le Contrat de Travail unilatéralement avait le droit de modifier le Contrat de Travail unilatéralement. Si le salarié restait silencieux, la modification était présumé acceptée. Si le salarié décidait de contesté, il devait alors rompre le Contrat de Travail. Il fallait donc soit se soumettre ou se démettre. Qui peut le plus peut le moins. Un tel droit n'avait jamais était reconnu. Donc revirement de JURISPRUDENCE, la modification d'un Contrat de Travail ne peut jamais se faire de manière unilatérale. La modification unilatérale constitue un manquement grave aux obligations contractuelles. Cette JURISPRUDENCE est appliquée lorsque la modification repose sur

    Hotel Le bery 1998 : la rétrogradation d'un salarié suppose toujours l'accord de ce dernier.

     

    A. L'offre de l'employeur

     

    1. Principe

    Nécessaire s'il désire modifier le Contrat de Travail. En revanche ce n'est pas une obligation s'il ne veut pas de modification.

    Cependant parfois cela est imposé à l'employeur d'émettre une offre de modification. EN cas de promotion professionnelle : égalité de traitement. Tout les salariés dans une situation identique, doivent pouvoir avoir une même offre. Si plusieurs accepte, on doit effectuer une nouvelle procédure de recrutement (élément objectifs).

    L'offre n'est soumise à aucune condition de forme (principe du consensualisme). Mais deux exceptions majeures

     

    2. Exceptions

    a. En cas de motifs économiques

    Lorsque l'employeur subit des difficultés économiques, des mutations technologiques ou une menace sur sa compétitivité, il peut proposer au salarié une modification de leur contrat, afin soit de changer les fonctions du salarié, soit de diminuer leur rémunération.

    L'employeur doit alors respecter une procédure assurant l'information des salariés. Lettre individuelle indiquant les raisons de la modification, l'étendue et la nature de la modification. Le salarié dispose d'un délai de réflexion d'un mois pour répondre. La lettre indique enfin que le refus du salarié pourra donner lieu éventuellement à un licenciement pour motif économique.

    Soc. 2008 : lorsque l'offre impose une mutation du salarié, l'offre doit comporter des renseignements relatif à la prise en charge des frais éventuelle d'une mutation.

    b. En cas de motifs disciplinaires

    L'offre pour motif disciplinaire est régis par la procédure disciplinaire. Par conséquent, l'employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable, la lettre doit préciser la nature de la sanction envisagée

    28 avril 2011 : la lettre de convocation doit informer le salarié de sa faculté d'accepter ou de refuser la rétrogradation. A défaut d'une telle information formelle, la Cour estime que la rétrogradation est présumée unilatérale, et donc illicite.

     

    B. L'acceptation
    1. Le silence du salarié

    a. Principe

    Principe : le silence du salarié ne vaut pas acceptation. La seule poursuite du Contrat de Travail ne vaut pas acceptation implicite de la modification (Soc. 13 oct. 2011).

    Tant que le salarié n'a pas accepté de manière claire et non équivoque, le Contrat de Travail doit se poursuivre à l'identique. De même après un délai raisonnable, l'offre est caduque.

    b. Exception

    Exception : en cas de motif économique

    Le silence du salarié conservé à l'expiration du délai d'un mois, vaut acceptation. Le délai d'un mois est un délai de réflexion, et donc incompressible par nature.

    2. Le délai de réflexion

    a. Principe

    L'employeur ne peut se prévaloir d'un refus ou d'une acceptation émise avant la fin du délai de réflexion. S'il engage la procédure de licenciement avant la fin du délai, ou s'il impose la modification avant la fin en cas d'acceptation expresse, il commet une faute.

    En effet, les employés peuvent changer d'avis.

    b. La violation de la procédure d'information

    L'employeur peut-il se prévaloir d'un refus ou d'une acceptation s'il n'a pas respectée la procédure d'information. En cas de violation de la procédure, l'employeur ne peut se prévaloir ni d'un refus expresse, ni d'une acceptation expresse, voire même d'une confirmation ultérieure (cas de la régularisation...).

     

    C. Le refus

    Le refus du salarié constitue l'exercice d'un droit, ce n'est pas une faute, même lorsqu'il s'agit d'une mutation ou rétrogradation disciplinaire. L'employeur ne peut licencier le salarié au motif pris de son refus, sinon sans cause réelle et sérieuse.

    L'employeur peut soit renoncer à la modification ou sanction, soit il décide de licencier, non pas en se prévalant du refus, mais des motifs de la modification envisagée.

    Ex. rétrogradation disciplinaire. L'employeur convoque, émet un offre refuse et donc elle est caduque.

    En cas de refus l'employeur peut prononcer une autre sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Il a pour cause l'effet fautif invoqué par l'employeur lorsqu'il a désiré opéré une rétrogradation.

    Ex2. Refus d'une modification pour motif économique, le licenciement reposera sur un motif économique

     

    II. Le régime du changement des conditions de travail

    Appartient au pouvoir de direction de l'employeur. La décision de l'employeur s'impose au salarié aussi bien que le refus de ce dernier constitue en principe une faute.

    A. Décision de l'employeur

    Principe pouvoir de direction de l'employeur

    Mais pas un pouvoir absolu. La Cour estime que l'employeur doit respecté d'abord le Contrat de Travail ensuite le cocontractant.

    1. Respect du contrat

    a. Première règle

    En changeant les conditions de travail, l'employeur ne doit pas porter atteinte de manière directe ou indirecte un élément essentiel. Lorsqu'une clause de mobilité est assortie à une clause de rémunération variable. L'exercice de la première peut avoir des conséquences sur la deuxième.

    Clause de prospection commerciale (secteur de prospection+ objectifs à réaliser). La rémunération variable repose sur le CA d'un établissement. L'exercice de la clause de mobilité va interféré nécessairement sur le calcul de la rémunération. Soc. 16 mai 2004, il doit y avoir une intelligence des règles, l'une peut paralyser l'application de l'autre.

    b. Seconde règle

    Les clauses de variabilité licites font l'objet d'une interprétation stricte (car exception). La lettre du Contrat de Travail s'impose à l'employeur.

    Ex. Lorsqu'une clause indique que le salarié pourra être affecté dans un autre établissement, il ne peut pas impose l'affectation dans deux établissements.

    2. Respect du cocontractant

    Alinéa 3 de 1134 : principe de loyauté, ou bonne foi contractuelle. Imposé également en Droit du Travail L.1222-1 du Code du Travail.

    Soc. 23 février 2005, 2 arrêts : un changement des conditions de travail ne peut être opéré pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise. Seconde règle : le changement des conditions de travail ne doit pas faire apparaître une légèreté blâmable

    a. Intérêt de l'entreprise

    La Cour désire éviter l'exercice du pouvoir de direction en raison soit d'un motif discriminatoire ou d'une intention malveillante. Appréciation large, un motif disciplinaire justifie une modification des conditions de travail, la performance professionnelle...

    b. L'absence de légèreté blâmable

    Prend en compte la situation particulière du salarié. La Cour impose alors à la charge de l'employeur une information du salarié, de même la Cour de cassation permet au salarié d'invoquer sa vie personnelle

    i) L'information du salarié

    Un changement des conditions de travail n'est loyale que si l'employeur respect un délai de prévenance raisonnable.

    Ex. pour les clause de mobilité, la Cour prend en compte les fonctions, la distance, les frais supplémentaires... Un délai de 10 jours pour un changement de 150km est jugé déraisonnable, en revanche 1 mois pour 60km raisonnable.

    Lorsque c'est une mutation définitive, le délai mensuel est le plus pertinent par rapport aux transports.

    Les objectifs : 2 mars 2011, l'absence de légèreté blâmable suppose que les nouveaux objectifs soit réalisable et porter à la connaissance du salarié au début de l'exercice.

    ii) La vie du salarié

    La Cour depuis le Soc. 14 oct. 2008, tente de protéger le droit de mener une vie familiale et personnelle normale. Lorsque la décision de l'employeur porte atteinte à ce droit démontré par le salarié, la décision de l'employeur ne s'impose que si elle est justifié par les intérêts légitimes de l'entreprise. Nature de l'activité de l'entreprise et des fonctions du salariés, et que si ces modalités sont proportionnés.

    Hypothèse d'une cadre, veuve avec deux enfants à charge qui avait demandé un temps partiel d'éducation parentale (congé parental à mi-temps). L'employeur a décidé de muter la salarié temporairement au sein d'une autre région alors qu'il avait connaissance des difficultés rencontrées dans sa vie personnelle alors que d'autre employés étaient disponible.

    Signification du critère du droit de mener une vie personnelle et familiale normale : Possibilité de s'occuper de ses enfants, ou d'une personne dépendante (parent gravement malade par exemple)

     

    B. Le refus du salarié
    1. Le refus fautif

    Lorsque l'employeur exerce loyalement son pouvoir de direction, le refus du salarié constitue une faute, mais depuis le 23 février 2005 (super important) le refus du salarié d'un changement de ses conditions de travail s'il rend le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, il ne constitue pas à lui seul une faute grave.

    Raison du revirement : car abus dans la pratique, et non sens juridique. Le refus associé à d'autre faits fautif constitue une faute grave sinon.

    2. Le refus non fautif

    Exercice déloyale du pouvoir de direction, le refus du salarié ne saurait fondé un licenciement (sans cause réelle et sérieuse).

     

     

     

    Chapitre 3 – Le transfert du contrat de travail  

     

    CT : intuitu personae, par conséquent, un salarié ne pourrait transféré un Contrat de Travail à un autre salarié. De même l'employeur ne peut céder un Contrat de Travail à un autre employeurs, ou imposer un changement d'employeur. La clause qui impose par avance un changement d'employeur est illicite

    Soc. 23 septembre 2009, Aff. Renault : mutation dans la filiale, totalement illicite.

    Transfert légal d'un Contrat de Travail, une hypothèse légale

    Prévue en cas de transfert d'entreprise : un salarié n'est pas attaché à son employeur personne physique ou morale, mais à une entreprise qui peut faire l'objet d'une modification juridique ou d'un transfert de patrimoine. Par conséquent le Contrat de Travail doit perdurer en dépit du changement d'employeur personne physique ou morale

    Article L.1224-1, loi de 1928 : lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, cession de fonds de commerce, par vente, fusion ou mise en société, tout les contrats en cours au jour de la modification persiste entre le personnel et la nouvelle entreprise.

    Problème de la modification de la situation juridique de l'employeur ?

    Difficile d'interprétation, la JURISPRUDENCE a été très aléatoire, désormais stabilisé sous l'effet du droit de l'UE. En effet il est encadré par la directive du 12 mars 2011, modifiant une directive 1977.

     

    Section 1 - Les conditions du transfert d'entreprise 

    I. Les conditions du transfert de l'entreprise

    CJCE Télé Europe 2008, et Ass. Plén. 1990 Tou club de Paris : article L.1224-1 s'applique même en l'absence de lien de droit direct entre les employeurs successifs à tout transfert d'une entité économique autonome ayant conservée son identité, et dont l'activité est poursuivie ou reprises.

    A. L'existence de l'entité économique autonome 
    1. Une entité économique

    Soc. 15 décembre 2004 : ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre.

    Activité économique : production de bien ou de services à destination d'une clientèle ou d'usager. A but lucratif ou non.

    Activité principale ou accessoire peu importe.

    On distingue donc le transfert partiel et total de l'entreprise.

    Un Contrat de Travail signé en l'absence d'activité économique poursuivant un objectif propre, ne peut constituer un transfert. Cela ne concerne pas les gardiens d'immeuble par exemple, le transfert du bien, ne transfert pas la fonction du gardien.

    La poursuite suppose que l'exercice de l'activité soit stable, par conséquent la cession de chantier ne constitue pas un transfert d'entreprise.

     

    2. Entité autonome

     

    moyens humains et matériel, et ensemble éléments corporel et incorporels

     

    a. Ensemble de personnes

    L'autonomie de l'entité suppose que celle-ci est un personnel spécialement affecté à l'activité transférée, et qu'elle constitue une branche distincte de l'entreprise. Le personnel ne doit pas être polyvalent.

     

    b. Ensemble de biens corporels OU incorporels

    Dans certains secteurs, l'élément incorporel constitue la base de l'activité, donc le transfert de cet élément suffit.

    Ex. cabinet d'avocat : clientèle par exemple

    Ex. fonds de commerce pour un commerçant

     

    B. Une permanence de l'entité qui a conservé son identité et dont l'activité est poursuivie et reprise

     

    L'entité économique doit être transféré pour que l'article s'applique. Cela impose la poursuite et la reprise de l'activité, et d'autre part, la conservation de l'identité.

     

    1. Reprise et poursuite

    a. Reprise

    Reprise des éléments corporels ou incorporels, il doit y avoir un transfert direct ou indirect des moyens d'exploitation.

    Transfert = Lien de droit

    Légal : succession

    Contractuel : traité de fusion

    Transfert sans lien de droit direct

    Ex. Mac Donald a signé pour le 77 et le 78

    Mais pas content pour le prestataire du 77, donc il va signer un nouveau contrat de franchise avec une autre entreprise et rompre le premier. Pas de lien. Mais pas de perte du marché, il y a donc transfert de la marque, et de la clientèle nationale. Le transfert indirect est donc pris en compte.

     

    En l'absence d'éléments repris, il ne peut pas y avoir de transfert d'entreprise.

    Ex. : Activité de nettoyage au centre assas : demande société B

    mais pas contente signe avec la société C, pas de transfert d'élément corporel seulement perte de marché, donc pas de transfert d'entreprise.

    Ex. 2 : Assas a son propre matériel pour le nettoyage, donc il y a une reprise des éléments corporels, et donc transfert d'entreprise.

     

    Exception : l'activité de sécurité, la Cour estime que la perte d'un marché n'emporte pas transfert d'éléments corporel ou incorporel, ce qui exclut tout transfert d'entreprise (Soc. 3 novembre 2011).

     

     

    b. Poursuite de l'activité

    La reprise des éléments ne suffit pas à elle seule à permettre la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, il faut que l'activité soit poursuivie, elle ne doit pas être abandonné.

    Ex. si à la suite d'un contrat de franchise, le chef de réseaux abandonne le marché, il n'y aura pas de transfert d'entreprise.

     

    2. Conservation de l'identité

    Les juges visent deux hypothèses :

    a.  La perte d'identité économiques

    - la perte d'identité économiques : l'activité est a priori poursuivie, mais les finalités ne sont plus les mêmes, si bien qu'aucun transfert des Contrat de Travail n'est possible

    Ex. Soc. 12 juillet 2010 : association ayant ppour objet de favoriser l'emploi des travailleurs handicapés, et fait donc de la formation pour ces travailleurs handicapés. Pour les repas, cette association fait appel à un prestataire extérieur. Celui-ci envoi des salariés qui utilisent la cuisine et le réfectoire de l'association. Entité économique autonome ici en principe. L'association décide de rompre le contrat afin d'assurer en interne l'activité de restauration. Il y avait lien juridique, une reprise des éléments, pour une poursuite de l'activité. L'objectif de l'association est d'assurer la formation professionnelle des travailleurs pour la cuisine professionnelle, pour éviter l'externalisation. Cette nouvelle finalité modifie en profondeur la nature de l'activité. Celle-ci est poursuivie mais elle a changé d'identité. En effet, la cuisine est différent de la formation culinaire.

    b. La  perte d'identité juridique

    - perte d'identité juridique : deux exemples

    → exemple obsolète

    la Cour considérait que la reprise par un SPA d'une activité géré par une entreprise privée, excluait tout transfert d'entreprise, car la gestion des SPA est régie par des règles totalement différentes de celles issues du Code du travail. Décision censurée par la CJUE. La reprise par une PM de droit publique gérant un SPA est un élément indifférent quant à la reconnaissance d'un transfert de l'entreprise.

    Cas de la reprise par une commune de l'activité d'une association/organisme, reprise dans ce cas.

    → exemple positif

    La reprise d'une entreprise par les salariés licenciés pour motif économique exclut l'application de l'article L.1224-1 Code du Travail. Le transfert des contrats n'a plus de sens car ils sont eux-mêmes employeurs. Mais quid de ceux qui ne participe pas à la reprise.

     

    Section 2 - Les effets du transfert d'entreprise

    I. Le transfert des contrats de travail

    Les contrats en cours au jour de la modification subsistent. Cet article n'a vocation qu'à régir la relation de travail (CT), et non pas les AC. Il y a une période de 15 mois de survit des AC. Pour le statut collectif non négocié, pas de transfert en principe.

    Mais la Cour applique une interprétation large aux usages et actes unilatéraux, donc transfert.

    En principe uniquement Contrat de Travail existant (en cours). Si les contrats sont rompus avant le transfert, ils ne peuvent pas être maintenus.

    Soc. 22 mars 2002 : sous l'influence de l'UE a remis en cause pour un licenciement économique opéré avant un transfert. Tout licenciement pour motif économique opéré à l'occasion d'un transfert d'entreprise est privé d'effet (attention erreur dans le code Litec).

    En effet le transfert a changé les données économiques, l'entreprise a été cédée à une nouvelle entreprise qui peut avoir une activité florissante. Les salariés doivent pouvoir bénéficier même licencier de cette opportunité.

    Le licenciement est réputé ne jamais avoir existé, il ne s'agit pas d'une nullité. Quelles sont les effets de ce licenciement sans effet ?

    Les effets dépendent du caractère justifié ou non du licenciement économique :

    - le licenciement économique antérieur ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse : le salarié victime a tout les droits :

    * demander la poursuite du Contrat de Travail à l'égard du repreneur

    * demander la réparation du préjudice subit en raison du caractère illicite du licenciement : si l'absence de cause est uniquement imputable à l'ancien employeur, il va agir contre l'ancien. Si l'absence de cause résulte d'une fraude entre les deux employeurs successifs. Action in solidum du coup.

    - si licenciement économique justifié : le salarié n'a plus tous les droits

    * le repreneur a le droit d'exiger l'exécution du Contrat de Travail à l'ancien salarié dès lors que cette demande est faite avant l'expiration du délai de licenciement. Si le salarié refuse, il sera licencié pour faute grave.

    * le salarié peut demander la poursuite du contrat à tout moment au repreneur, ou à défaut après l'expiration du préavis, le salarié peut demander des dommages-intérêts au repreneur ou à l'auteur du licenciement. Le repreneur aurait du me reprendre, or pas de reprise, donc licenciement. Le silence u repreneur vaut légèreté blâmable. Pourtant il est justifié, aspect de la JURISPRUDENCE le plus incompris.

    Soc. 22 mars 2002, Soc. 11 mars 2003

     

    II. La subsistance des contrats de travail

    Reprise du MEME contrat, reprise d'ancienneté, période d'essai impossible, les fautes commises par l'ancien, sont prises par le nouvel employeur. Transfert de la responsabilité. L'employeur ne peut subordonner une modification au transfert du Contrat de Travail. Le transfert d'entreprise peut imposer une modification du Contrat de Travail dans un seul cas : lorsque l'activité économique est reprise par une PM de droit publique gérant un SPA. Les fonctions ne peuvent être réalisées que dans le cadre d'un contrat de travail de droit public (agent contractuel). La PM de DP doit proposer dans les meilleurs délai un Contrat de Travail de DP équivalent au contrat de droit privé. Notamment en terme de rémunération et de fonction. En cas de refus du salarié, la PMDP procède à son licenciement en application des dispositions du Code du travail.  La Cour estime que le refus exprimé par le salarié constitue en lui même une cause réelle et sérieuse.

     

     

     

     

     

    Titre III - L'extinction du contrat de travail

    Droit commun : CDI, or il est de principe qu'un contrat à durée indéterminé peut être rompu librement par les deux parties - DC 19 novembre 1999

    Rupture typique : rupture unilatérale.

    Néanmoins le Droit du travail met en place une dissymétrie des régimes entre le licenciement et la démission. Le licenciement répond à un régime strict, quant à ses conditions et ses effets. Historiquement, d'autres modes de ruptures ont alors été sollicité par les employeurs. La rupture amiable, et la résiliation judiciaire.

    D'un point de vue économique, certains salariés n'exerçaient pas leur faculté de démissionné. En effet elle emporte la perte des droits à l'assurance chômage. Ainsi s'est développé la rupture amiable permettant de bénéficier de l'assurance chômage.

    Sous-titre 1 - Les ruptures unilatérales 

    Chapitre 1 – Rupture à l'initiative de l'employeur  

    Toutes les règles tournent autour du licenciement (congédiement avant).

    Sous-chapitre 1 – Conditions du licenciement 

    Section 1 - Conditions de qualification 

    Mode de rupture de droit commun à l'initiative de l'employeur. Toute rupture d'un CDI par l'employeur hors la rupture de la période d'essai, en cas de force majeur et la mise à la retraite constitue un licenciement.

    I. La force majeure

    Exonère l'employeur du respect de toute ou partie des obligations liées à la rupture du Contrat de Travail, dès lors qu'il s'agit d'un événement extérieur, irrésistible et imprévisible.

    Extérieur à la volonté de l'employeur mais aussi à la situation personnelle du salarié (inaptitude par exemple, aujourd'hui cause de licenciement, plus force majeur)

    Fait de la nature ou fait du prince (état de guerre par exemple) doit rendre l'exécution du Contrat de Travail impossible (irrésistibilité). Il ne s'agit pas d'une exécution plus onéreuse ou difficile, mais une cause économique de licenciement.

    Quid des catastrophe détruisant les éléments d'exploitation de l'entreprise

    Soc. 12 février 2003 : passage d'un cyclone, destruction d'un hôtel en Martinique. L'employeur avait déclaré qu'il reprendrait l'activité l'année prochaine. Or interruption seulement temporaire, donc pas irrésistible.

    Soc. 5 avril 2006, aff. De l'incendie : entreprise qui avait une exploitation forestière, l'incendie détruit l'installation forestière. L'employeur décide d'arrêter son activité, il y a donc force majeur. Dépend donc de la réaction de l'employeur, or en principe extérieur à la volonté de l'employeur. Elle semble donc contra leguem.

    En cas de FM, rupture automatique du Contrat de Travail. Le salarié ne bénéficie pas d'indemnités de ruptures il n'y a pas de procédure de licenciement à respecter. Néanmoins depuis 2002, le salarié en CDI dont le contrat est rompus pour FM en raison d'un sinistre a droit à une indemnité compensatrice, égale à l'indemnité légale de licenciement.

    II. Mise à la retraite

    Rupture unilatérale à l'initiative de l'employeur en raison de l'âge de l'intéressé. Mais la mise à la retraite n'est-elle pas discriminatoire ? CJUE et Cour de cassation, ont précisé que le dispositif n'est pas illicite du moment qu'il repose sur un intérêt impérieux général le marché de l'emploi. Favoriser l'embauche des jeunes travailleurs.

    Les règles de la mise à la retraite : Modifier depuis la loi du 17 décembre 2008

    Le salarié doit disposer de l'intégralité de ses droits à la retraite

    Condition tenant à l'âge

    Entre 67-70 ans l'employeur ne peut mettre à la retraite un salarié que s'il respecte une procédure : 3 mois avant la date anniversaire du salarié, l'employeur l'interroge afin de connaître son intention ou non de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite. En cas de refus pas de MAR, en cas de silence vaut acceptation.

    Après 70 ans : l'employeur peut mettre d'office un salarié à la retraite. Une exception lorsque le salarié avait déjà atteint l'âge de la retraite lors de son embauche, l'employeur ne peut mettre à la retraite et doit user du droit de licenciement. Si licenciement justifié, le salarié bénéficie d'une indemnité légale de MAR, et d'un délai de préavis de rupture.

    Section 2 – Conditions de formation du licenciement 

    Sous-section 1 - La justification du licenciement 

    I. Contenue de l'obligation

    A. Les règles générales

     

    Une cause réelle et sérieuse (Code du travail), mais qu'est ce que c'est ?

    Cause réelle

    L'élément factuel invoqué par l'employeur doit être indépendant de sa volonté, elle n'est réelle que si elle repose sur des éléments objectifs, matériellement vérifiable. La Cour de cassation prohibe les causes subjectives (sentiment de l'employeur). Prohibition du licenciement pour perte de confiance.

    L'incompatibilité d'humeur n'est pas non plus invoquable.

    La réalité suppose des faits réels, et non inventés par l'employeur. Problème de la preuve de ces faits : élément factuel donc par tout moyen. Néanmoins l'employeur doit respecter le principe de loyauté de la preuve. Tout procéder clandestin est illicite. L'employeur peut se prévaloir d'attestation d'autres salariés. L'absence de réalité de la cause est régit par la liberté de la preuve. Mais quid de la loyauté de la preuve : cas du vol de photocopie/documents de l'entreprise.

    Au nom du principe de l'égalité des armes et du droit à un procès équitable, estime que le salarié peut appréhender des documents dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions dès lors qu'il en fait l'utilisation dans le cadre d'un futur litige afin d'assurer sa défense.

    Quid de l'hypothèse où un salarié vole au profit d'un autre : la preuve est toujours recevable l'élément factuel a été appréhendé par le salarié qui s'en prévaut, de manière régulière, sauf collusion frauduleuse entre les 2 salariés (demande faite à un autre salarié).

    Certains employeurs ont voulu invoqué l'infraction pénale : Crim. 2004 l'appréhension de document dans l'entreprise dans le cadre de ses fonctions et pour sa défense prud'homale, constitue un fait justificatif écartant toute responsabilité. En revanche le complice : peut être condamné.

    Cause sérieuse

    selon les travaux préparatoires : lorsque le maintien du contrat dans l'entreprise est susceptible de causé un dommage de quelque nature qu'il soit. La difficulté est de savoir quel type de dommage : matériel, patrimonial, extra-patrimonial...

    Mais il a fallu affiner ce caractère sérieux :

    mobilisation de la cause qualificative (et non justificative)

    La notion de licenciement est une catégorie générique, mais au sein de cette qualification des motifs différent peuvent être invoqués :

    - inhérent à la personne du salarié (motifs personnels)

    - non inhérent à la personne du salarié (licenciement pour motif économique)

     

    1. Licenciement pour motif personnel

     

    a. Cause fautive

    i) La faute disciplinaire

    ii) L'insuffisance professionnelle et d'insuffisance de résultat

     

    b. Cause non fautive

    i) Inaptitude physique du salarié constaté par le médecin du travail

    L'employeur doit avoir tenté de reclasser le salarié.

    ii) Les troubles objectifs au fonctionnement de l'entreprise

    - en raison de la perte d'un diplôme, titre, permis...

    - lié à la vie personnelle du salarié

    Ex. mari violent : mari d'une salarié qui vient frapper les autres salariés

    - propos non professionnel en dehors du lieu et temps de travail constituant une infraction pénale

    Ex. affaire Galiano

    - en cas d'arrêt maladie non professionnel : l'absence du salarié peut justifier le licenciement pour trouble objectif au fonctionnement justifiant son remplacement définitif

     

                Le but de cette catégorie jurisprudentielle permet de protéger les intérêts de l'entreprise.

     

    2. Licenciement pour motif économique

    Cas du PSE

    Les salariés renoncent à des avantages professionnels, afin de maintenir leur emploi.

    Son encadrement a pour effet de produire des licenciement pour motif personnels artificiel. La Cour : dès qu'un salarié estime que son licenciement pour motif personnel repose en réalité sur un motif économique, le juge doit rechercher activement quel est le véritable motif du licenciement.

    Soc. 1998 : création d'un système inquisitoire, le juge s'immisce dans la recherche de la preuve.

    Le licenciement pour motif économique repose sur la situation de l'entreprise. Les compétences des salariés ne sont pas remisent en cause. Comme on estime que les salariés ont toujours été fidèles, la rupture du contrat n'est légitime que si aucun poste de reclassement dans l'entreprise, voir dans le groupe auquel elle appartient n'est disponible (Soc. 1992), la loyauté veut que si un poste existe, on lui donne.

    La Cour contrôle le sérieux du motif économique : elle prohibe tout licenciement d'économie

    En principe : licenciement boursier interdit

    L'employeur bénéficie du préalable : le licenciement est présumé licite, donc à cour terme on peut rien faire. Seulement au contentieux.

     

    a. Règles générales

    Légitime que s'il repose sur un motif lié aux dégradations économiques que subit l'entreprise, et sur un motif tiré de l'impossibilité de reclassement du salarié.

     

    i) Motif tiré de la situation économique de l'entreprise

    La loi impose la démonstration d'un élément causal ou originel, et un élément matériel (conséquence directe sur l'emploi).

    - Élément causal

    Un licenciement économique peut reposer notamment sur des difficultés économique ou mutations technologiques. La JURISPRUDENCE a rajouté deux autres causes

    La sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise

    Et la cessation de l'entreprise

    Ces 4 causes sont limitatives 16 décembre 2008

    → Difficultés économiques

    *caractères des difficultés économiques

    La Cour a donné une définition d'abord négative : ce n'est pas une simple baisse du CA et des bénéfices, ce n'est pas un état de cessation des paiement (lorsque le passif exigible ne peut pas être satisfait par l'actif disponible – procédures collectives).

    Les difficultés économiques sont des pertes comptables : la société ne fait plus de bénéfices

    *Appréciation

    Dans l'espace

    au niveau de TOUTE l'entreprise, pas seulement un établissement. Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, il faut apprécier les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe dans lequel l'entreprise intervient. On parle du groupe au sens du Code de commerce, on essaie de voir s'il y a des remontés des dividendes ou des pertes. On va vérifier si l'entreprise est détenu à 50 % du capital ou des voies de l'entreprise. Au sein de ce groupe, les difficultés économiques sont apprécier par secteur d'activité : on regarde la nature des produits, la nature de la clientèle et les modes de distribution (marché pertinent au sens de l'autorité de la concurrence). Si une entreprise fait des bénéfices à l'étranger qui compense les pertes supportées en France, licenciement pas possible.

    Dans le temps

    Les difficultés économiques doivent exister au jour de la notification du licenciement. Entre le début et la fin de la procédure on va vérifier s'il n'y a pas eut une évolution économique. Si avant le licenciement des bénéfices réapparaissent ou susceptible de réapparaître , les difficultés économiques tombent...

    Comment apprécie-t-on dans le temps les pertes comptables ?

    Pour les sociétés par action qui appartiennent à un groupe le cycle comptable est annuel, on va regarder à la fin de l'année car c'est à ce moment que l'on fait la répartition des dividendes.

    Pour les autres sociétés les juges acceptent des pertes comptables, il est admis des pertes comptables attestées par un expert-comptable ou un commissaire au compte (état comptable anticipé, et non forcément annuel)

    → Les mutations technologiques

    *Caractères :

    Introduction d'une nouvelle technologie qui n'existait pas dans l'entreprise, et non pas une évolution technique d'une technologie déjà existante (changement d'un ordinateur par exemple).

    Les mutations technologiques sont une cause autonome : robotisation de l'entreprise par exemple.

    *Appréciation :

    dans l'espace : au sein de l'entreprise et non du groupe

    dans le temps : elles doivent être réelle et effective antérieur au licenciement

    → Sauvegarde de la compétitivité (arrêt Vidéo-color)

    question de la possibilité d'anticipé les difficultés économiques ? Oui possible l'employeur peut licencier en raison d'une menace réelle sur la compétitivité

    *caractères

    Compétitivité : renvoi au marché, le motif économique s'apprécie en fonction de la position économique de l'entreprise sur un marché donné. Le marché est définit par la clientèle visée (espéré)

    Critère matériel : activité de l'entreprise

    Critère géographique : l'implantation de l'entreprise (marché local, national...)

    Menace réelle : il y a menace réelle dès lors qu'il y a diminution des parts de marchés. La seule perte d'un contrat ne suffit pas elle seule à démontrer une menace sur la compétitivité. Exception faite lorsque l'entreprise était sous dépendance économique. Ce motif peut être invoqué également pour risque de perte de parts de marché, mais ce risque doit être REEL.

    Ex.1 : déclarations faites par des clients pour une petite entreprise par exemple.

    Ex.2 : L'entrée de nouveaux concurrents sur le marché (Free ; banque-assurance...)

    Ex.3 : le transfert de clientèle par la création d'un nouveau marché (Presse numérique par exemple...)

    *Appréciation

    Dans l'espace : lorsque l'entreprise n'appartient pas à un groupe, apprécié au niveau de toute l'entreprise mais pas au niveau des établissements

    l'entreprise appartient à un groupe, la menace s'apprécie au niveau du secteur d'activité du groupe. Conséquences : l'employeur doit alors démontrer une perte de clientèle au niveau national voir mondial.

    Dans le temps : les menaces sur la compétitivité doivent exister au jour du licenciement. L'employeur doit éviter toute décision contradictoires. Si dans un groupe des filiales sont ouverte dans d'autres pays, avant le prononcé du licenciement, l'employeur ne peut pas s'en prévaloir. Il ne pas invoqué une perte de clientèle en France, alors qu'il a créé une autre entreprise à l'étranger.

    → Cessation de l'entreprise

    Protection de la liberté d'entreprendre négative : la décision de ne plus être chef d'entreprise. Un employeur peut librement fermer son entreprise (départ à la retraite, envie de devenir salarié). En cas de cessation de l'entreprise les juges n'ont pas à rechercher le motif de cessation.

    Ex. dissolution d'une association ayant des salariés

    La cessation de l'entreprise doit être réelle et sérieuse

    Condition objective :

    cessation réelle, cessation définitive et totale

    Il ne faut pas une dissimulation d'un transfert d'entreprise. Lorsque la cessation est suivie d'un transfert, non réelle et donc fraude.

    La fermeture d'un établissement n'est pas non plus autonome (critère total). Conséquence en cas de reconnaissance d'un co-emploi. En cas d'intégration financière et économique des filiales à l'égard de la société mère, cette dernière est reconnu co-employeur. Il en résulte que la cessation d'activité d'un employeur ne peut justifier des licenciement économiques car la cessation n'est pas totale. En cas de dissolution d'une filiale intégrée, les licenciement ne sont justifié que s'il y a une des 3 causes précédents.

    Soc. 18 janvier 2011 Yunganrich

    Soc. 26 septembre 2012 Métal Europe

    Condition subjective :

    Cessation sérieuse : ne repose pas sur une faute ou légèreté blâmable de l'employeur. Employeur qui viole une règle d'hygiène par exemple.

    Aff. Casino : activité supplémentaire, prostitution.

    Légèreté blâmable : faute involontaire de l'employeur a entraîné la cessation d'activité

    1994 aff. Casino (autre) : directeur d'un casino qui avait un casier judiciaire (pas vérification du casier judiciaire= légèreté blâmable).

    - Élément matériel

    Les conséquences de la réorganisation sont déterminées librement par l'employeur. Dès que l'élément causal existe, l'élément matériel est librement choisit.

    - Soit une suppression d'un ou plusieurs postes

    - Soit une modification du contrat de travail

     

    Ass. Plén. 8 décembre 2000 : un projet de modification pour tout le monde, un projet entraînant la suppression de la moitié des postes, et un projet entraînant en partie modification et suppression de poste. L'employeur avait choisit le projet supprimant le plus de poste. Le juge ne peut pas s'immiscer dans la décision de l'employeur. Dès qu'une cause réelle existe, l'employeur est seul juge du sort de l'entreprise.

    Si l'employeur peut choisir l'élément matériel, il doit exister, et le juge en vérifie la réalité

    Soit une suppression d'un ou plusieurs postes : dans l'organigramme de l'entreprise le poste n'existe plus soit purement supprimé, soit partagé entre plusieurs salariés. En revanche lorsque pour des activités économiques le niveau d'emploi est similaire, il n'y a pas suppression de poste (recrutement en contrat précaire). Le remplacement des salariés révèle qu'il n'y a pas suppression de poste. Lorsqu'une suppression est décidée, et qu'il ne porte pas sur toute l'entreprise (non liée à une cessation) l'employeur doit appliqué l'ordre des licenciement.

    Cas de plusieurs salarié concernés : l'employeur doit déterminé lequel des salariés doit être licenciés à ce poste (15 ouvriers, et 7 seulement retenu). Le choix des salariés ne repose pas sur la décision discrétionnaire de l'employeur.

    Le code du travail impose des critères d'ordre qui tiennent aux compétences professionnelles, dossier disciplinaire, situation de famille, âge du salarié, état de santé... Ces critères peuvent néanmoins faire l'objet d'une pondération par acte unilatérale ou collectif. Celle-ci permet de choisir indirectement les salariés. La discrimination est très dure à prouver.

    Modification du contrat de travail : salarié qui a refusé la modification de son Contrat de Travail pour motif économique, le licenciement est possible. L'employeur peut se prévaloir du refus s'il a respecté la procédure pour licenciement économique.

     

    ii) Motif tiré de l'impossibilité de reclassement de l'entreprise

     

    Obligation de reclassement pour le salarié dès lors qu'un poste est disponible. Obligation de moyens (preuve renforcé) : mais si l'employeur n'a pas de poste à proposer il prononce le licenciement. Mais il doit user de tout les moyens à sa disposition. La JURISPRUDENCE en déduit deux obligations :

    - obligation de recherche de postes disponibles

    L'obligation de recherche soulève 4 questions : où rechercher ? Quoi ? Quand ? Comment ?

    → où ?

    D'abord dans l'entreprise (tous les établissements de l'entreprise). Il doit procurer l'organigramme et le registre du personnel en cas de contentieux. Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'employeur qui envisageait le licenciement, devait rechercher dans l'ensemble des établissements du groupe (critère du groupe de reclassement). Ils ne sont pas les mêmes que ceux d'appréciation des critères économiques. La finalité de la règle est sociale : éviter le licenciement. Ainsi la notion de groupe est interprété plus souplement (vidéo-color 1995) : suppose un réseau d'entreprise, et d'autre part une permutabilité des salariés entre les entreprises.

    Le réseau

    Ce réseaux peut être contractuel ou financier (groupe au sens du code de commerce, mais également cas de l'employeur ou associé qui dirige plusieurs entreprise). Chaîne homogène ou hétérogène du détenteur de capital ou du pouvoir de direction.

    Ex. Soc 2000

    Réseau commerciale également, des contrats commerciaux de longues durées existent depuis longtemps. L'habitude vient à condition que l'on a un CDI ou de longue durée (1 an minimum), des commandes répétées

    Soc. 1995 : association gare routière (contrat d'association, de société ou de distribution...)

    Pour les contrats de distribution (franchise), relation prise en compte seulement si lien contractuel direct uniquement entre les membres du réseau (seulement producteur certifié à la franchise par exemple).

    La permutabilité des salarié

    Similarité ou complémentarité des activités

    Similarité de l'organisation du travail

    même règles de production,

    mêmes moyens d'exploitation,

    similarité lieu d'exploitation : il doit permettre la permutation du salarié.

    Salarié permuté à l'étranger possible sauf si la loi étrangère exclu l'embauche de non nationaux

     

    → quoi ?

    Poste salarié

    non pas autre

    Poste existant : non modification d'un poste (temps plein en deux temps partiel)

    Poste ayant des fonctions identiques ou comparables aux compétences du salarié (on va regarder l'activité de l'entreprise, les diplôme du salarié... l'employeur va alors rechercher les postes qui sont compatibles)

    Au sein des fonctions identiques : l'employeur doit proposer des emplois de même niveau, ou à défaut de niveau inférieur (chirurgien : poste d'infirmier s'il existe).

    L'employeur peut-il restreindre l'étendu de sa recherche par un Questionnaire préalable de reclassement (QPR) : l'employé doit exprimé ses choix. Lorsque recherche au niveau national, le QPR n'a aucune valeur juridique. Cela ne peut pas restreindre le domaine de l'obligation de reclassement. En effet le salarié donne sa volonté avant toute menace réelle de licenciement. Par conséquence il n'a pas conscience des conséquences de son choix.La manifestation de volonté emportant renonciation préalable à l'obligation de reclassement ne produit aucun effet (Soc. 4 mars 2009).

    Lorsque les postes sont situés en dehors du territoire national : validation du QPR (loi du 18 mai 2011). Lorsque les licenciement sont envisagés, les entreprises qui appartiennent à un groupe de dimension mondiale ont le droit d'envoyer au salarié concerné, un questionnaire préalable au reclassement. Ce questionnaire propose la liste des pays dans lequel le groupe est implanté. Il donne également des informations relatives aux conditions de travail qui porte sur la durée du travail, et à la rémunération du travail. Le salarié a alors un délai de 6 jours pour faire connaître sa réponse. En cas de silence le salarié est présumé avoir refusé un reclassement international (pas de recherche de postes).

    Lorsque le salarié répond, il peut mettre en avant d'éventuelles restrictions portant sur les conditions de travail, sur la durée du travail, et sur la rémunération. Ces restrictions limitent le champs d'investigation de l'employeur.

    → Quand ?

    *A partir de quand ?

    L'employeur doit rechercher les postes disponibles au moment où le ou les licenciement sont envisagés : différent de la prononciation, mais dès que l'employeur a émis une volonté claire et non équivoque selon laquelle des licenciements seront prononcé (décision du CA, convocation des élus avec ordre du jour sur les licenciements, déclaration dans la presse). Dès ce moment les salariés menacés disposent d'une priorité sur les postes disponibles. Si un recrutement extérieur est effectué après cette  déclaration, licenciement sans cause réelle et sérieuse.

    * jusqu'à quand ?

    La recherche doit se faire jusqu'au jour de l'envoi de la lettre de licenciement (notification de la lettre). Si un poste devient disponible alors obligation de proposition (décès d'un salarié par exemple).

    → Comment assurer cette recherche ?

    * Mesures internes

    actualisation des CV et compétences des salariés

    l'envoi du QPR en cas de groupe international dès le début

    mécanisme d'actualisation des postes disponibles

    *Mesures externes

    Si la recherche se fait en groupe, les entreprises du groupe ne sont pas débitrice de cette obligation de reclassement. C'est à l'employeur qui licencie qui doit rechercher (sauf co-emploi)

    Concrètement il y a une obligation de sollicitation réelle et sérieuse

    Réelle : l'employeur doit interrogé formellement l'ensemble des entreprise du groupe sans en omettre aucune

    Sérieuse : l'employeur doit donner une information exacte et complète : donner les CV actualisés des salariés, les salariés bénéficient d'une priorité sur les postes disponibles (on précise que les recrutements extérieurs doivent être gelés), enfin l'employeur doit indiquer que la recherche doit se faire jusqu'au jour de la notification de la lettre de licenciement.

    Nonobstant cette sollicitation sérieuse et réelle, que se passe-t-il si une société ment ? L'employeur qui licencie n'est pas responsable du mensonge de l'autre entreprise. Le salarié peut se retourner contre la société qui a menti sur le fondement de 1382-1383 devant le TGI.

    - obligation de proposer les postes disponibles

    → offre de l'employeur

    A qui ?

    A tous les salariés qui peuvent être reclassés sur le poste, un principe d'égalité de traitement est posé par la Cour de cassation

    Quoi ?

    L'offre doit être précise, contenir un descriptif des fonctions, de la rémunération et du lieu d'affectation. De même la Cour de cassation rappel que l'employeur doit informer le salarié les risques potentiels liés au poste proposé (difficulté de l'entreprise par exemple) principe de loyauté.

    Comment ?

    L'offre doit être écrite : si un salarié démontre que des postes étaient disponibles, et que l'employeur ne peut pas prouver que l'offre a été formulé par écrit, le licenciement est injustifié.

    → réponse du salarié

    Refus

    Le refus d'un poste au reclassement, est l'exercice d'un droit, il ne peut donc pas être licencier pour ce refus.

    Il n'y a pas de règles légales permettant de déterminer l'existence ou non d'un refus. La lettre de proposition indique un délai en principe. Le silence est présumée être refus. Cependant cette pratique n'engage en rien le salarié, celui-ci peut toujours accepter le poste encore disponible. L'épuisement des postes de reclassement ne suffit pas. En pratique tous les poste susceptibles de convenir au salarié sont proposés en même temps.

    Néanmoins le refus du salarié permet de restreindre l'obligation de reclassement.

    Ex. : lorsqu'un salarié refuse un poste parce qu'il est trop éloigné, l'employeur peut tenir compte de cet élément pour écarter les autres postes disponibles, ui font l'objet d'un éloignement identique du domicile du salarié.

    Si à la suite du refus du salarié aucun autre poste n'est disponible le licenciement est alors possible

    Acceptation

    Suppose une déclaration nette et non équivoque du salarié. SI même entreprise, rédaction d'un avenant. Si dans une autre entreprise, le reclassement prend la forme d'une novation du Contrat de Travail : dans le même acte juridique il y a deux négocium/opérations juridiques : larupture de l'ancien contrat, et la naissance automatique du nouveau contrat.

    Il faut distinguer si ce nouvel employeur est établie :

    en France : application du droit français de la novation : reprise d'ancienneté et à défaut de volonté contraire même rémunération, même fonction et même secteur géographique 1271 du C. civil.

    Soc. 1998 : la PE est illicite car contraire au reclassement.

    Et la période d'adaptation ? Sorte de période probatoire : le nouveau contrat est conclu sous une condition résolutoire et la rupture de l'ancien contrat est effectuée sous condition suspensive (rupture qu'après un certain délai. L'adaptation permet de vérifier si les compétences du salariés sont suffisantes, et permet au salarié de voir si l'environnement professionnel est satisfaisant.

    RFI : la Cour n'a pas condamné le principe même, mais elle en a encadré les conditions et les effets :

    conditions : la PA doit prévoir les causes éventuelles de rupture du contrat sans que ce soit nécessairement une cause réelle et sérieuse

    effets : la PA doit prévoir que le salarié sera réintégrer dans son ancienne entreprise afin de bénéficier du régime du licenciement économique.

    Soc. 23 février 2013, aff. RFI

    28 mars 2012 : arrêt ambigu

    à l'étranger : droit local applicable car exécution à l'étranger

     

    B. Règles spéciales

    Mesures collectives : renvoi au PSE, et accords donnant-donnant (loi du 14 juin 2013)

    1. PSE

    Spécial d'un point de vue formel : les mesures de reclassement interne supposent l'adoption d'un acte juridique particuliers. Le plan résulte soit d'un PSE conventionnel, soit un acte unilatérale PSE unilatérale.

    D'un point de vue substantielle, le reclassement des salariés est assuré de deux façons :

    - un reclassement interne des salariés (le PRI) : éviter le prononcer des licenciements

    - un plan de reclassement externe (PRE) : favoriser le retour à l'emploi des salariés licencié

                Les entreprises concernées ? Quand ? Comment se matérialise ?

     

    a. Qui ?

    Entreprise employant au moins 50 salariés. Le niveau de l'entreprise est seul pris en compte en principe. Celui du groupe est en principe écarté. Exceptions existantes

    Le co-emploi : addition des effectifs des deux employeurs

    Lorsque la décision de restructuration a été prise au niveau de la société mère

     

    b. Quand ?

    Le PSE est obligatoire du nombre de licenciement envisagé. Cela doit concerner au moins 10 salariés sur une période de 30 jours, on dit que c'est un grand licenciement économique. Les juges contrôlent la fraude. L'employeur qui artificiellement divise le nombre de licenciement envisagé pour l'étalé sur deux mois sera condamné pour ne pas avoir mis en place un PSE.

     

    c. Comment ?

    Grande réforme de  la loi du 14 juin 2013, avant simple acte unilatéral de l'employeur, de fait négocié avec les RP.

    Le PSE désormais est soit conventionnel soit unilatérale

    PSE conventionnel

    La base du PSE est un acte collectif, mais qui nécessite la signature des syndicats représentatifs représentant au moins 50 % des suffrages exprimés. Cet accord doit faire l'objet d'une validation administrative. La loi du 14 juin 2013 a introduit une immixtion de l'administration du travail dans la réorganisation de l'entreprise (question d'intérêt national). L'administration concernée est la DIRECC. La validation par la DIRECC doit intervenir dans un délai de 15 jours, le silence vaut validation implicite.

    A défaut de PSE conventionnel, celui-ci peut être établit unilatéralement par l'employeur

    L'employeur n'a aucune obligation de négocié le PSE conventionnel, et fait un unilatéral. Dans ce cas procédure administrative d'homologation. L'homologation doit intervenir dans un délai de 21 jours. Le silence vaut homologation implicite.

     

    d. Quoi ?

                Que doit prévoir un PSE ?

    i) Le PRI

    Un PSE doit prévoir un PRI : les mesures de reclassement interne afin d'éviter tout licenciement. Le plan doit mettre en place une procédure d'identification des postes disponibles et de proposition des postes disponibles

    ii) Le PRE

    Le PSE doit prévoir également un PRE : lorsque des licenciements ne peuvent être évités, il faut des mesures de retour à l'emploi, s'applique après la rupture du contrat.

    Les règles : le PRE doit prévoir des ARE et des ARP

    - Le ARE

    ARE : Aide à la recherche d'emploi (rédaction de CV, recherche d'emploi...), il s'agit des cellules de reclassement

    - Le ARP

    ARP : Aide à la reconversion professionnelle (formations professionnelles données à des salariés, pour créer sa propre entreprise ou développés ses compétences dans un autre domaine). On appelle des OPCA...

    La loi du 14 juin 2013 : sur le PSE

    Lorsque le PSE est unilatéral, l'administration contrôle la pertinence et la proportionnalité des mesures de reclassement externes. On va regarder au vue de la taille et de la santé de l'entreprise si les mesures sont suffisantes pour un retour à l'emploi. Une entre en bonne santé financière doit proposer des formations dont le montant dépasse les aides publiques ou parapubliques. Les aides doivent être financières et matérielles.

    En cas de PSE conventionnel, le principe de proportionnalité a été abrogé, l'administration ne contrôle que la présence de mesures de reclassement externe (retour du chèque valise).

     

    2. Accord donnant-donnant

     

    Loi du 14 jin 2013 : l'AC va encadrer la cause réelle et sérieuse du licenciement, le refus de lapplication de l'AC par le salarié consistera une cause autonome de licenciement pour motif économiqeu.

    En cas de refus d'un salarié, il est prévu qu'il s'agit d'un motif économique individuel. On n'additionne pas les licenciements pour savoir s'il est nécessaire de faire un PSE.

    Il y a :

    - l'accord de mobilité interne

    - Accord de maintien à l'emploi

     

    On parle d'accord de compétitivité. Dans les deux cas, l'accord est collectif, il est négocié avec les DS de l'entreprise. A défaut de DS, la loi permet de négocié avec les élus, à défaut, avec un salarié de l'entreprise qui a été mandaté par une confédération syndicale.

    Parce que l'AC a pour conséquence de diminuer les droits du salarié, ou d'entraîner le licenciement de ceux qui refuse, l'acte répond à un phénomène dit majoritaire.

    Les DS doivent représenter au moins 50 % des suffrages exprimés.

    Lorsque l'AC est adopté avec des élus, il doit être adopté par référendum dans l'entreprise : mis en place seulement si majorité des voies exprimées. Mais QUID, il n'y a pas de quorum 2 voies pourrait être suffisantes en théorie.

     

    Contenu

    Mobilité interne

    Vocation d'accroître la mobilité géographique des salariés au delà du secteur géographique. Toute clause contraire est suspendu, même de mobilité.

    Les limites : l'AC doit prévoir en son sein une zone géographique d'application. De même il doit prévoir des contreparties en cas de frais induit. Enfin l'AC doit garantir le droit au respect d'une vie personnelle et familiale normale.

    Lorsque ces conditions sont réunies l'employeur doit demandé l'accord des salariés. La procédure d'offre et d'acceptation est encadré par l'AC. A défaut c'est la procédure pour modification économique qui s'applique.

    En cas de refus, le licenciement pour motif économique est prononcé.

     

    Accord de maintien dans l'emploi

    Il y a synallagmatisme dans les négociations. Les partenaires sociaux négocient des réductions de rémunérations en contreparties d'un engagement de maintien d'un emploi qui dure en principe deux ans. Les réductions des rémunérations sont limitées et font l'objet de contreparties.

    Limites

    Impossible de descendre en dessous du SMIC légal. De même pour les salariés concernés on ne pas descendre en dessous du SMIC légal+20 %. Enfin on ne peut pas toucher aux rémunérations qui sont liées aux majorations du aux heures supplémentaires ou aux accords dérogatoires.

    Dans ce domaine les minimas conventionnels peuvent être écartés, seule exception.

    Contreparties spécifiques

    Des efforts proportionnés doivent être faits par les cadres dirigeants et par les mandataire sociaux (PDG par exemple).

     

    L'application de l'AC suppose encore le respect de deux autres conditions :

    - l'AC est subordonné à l'établissement d'un diagnostic constatant de graves difficultés économiques (conjoncturelles). Il se fait entre l'employeur et les partenaires sociaux.

    Interprétation libérale

    Pour assurer son efficacité (analyse théologique) : le diagnostic suffit, on ne contrôle pas la réalité des difficultés économiques

    Interprétation littérale

    Le Code du travail impose un diagnostic (forme), des difficultés économiques (fond), donc deux conditions.

    Difficultés économiques (on connaît), mais graves ?

     

    Accord individuel des salariés : procédure d'offre et d'acceptation est encadrée par l'AC, à défaut de précisions, procédure de modification pour motif économique

     

    B. L'inexécution de l'obligation

                Un salarié peut contestée son licenciement, mais depuis 14 juin 2013, il a 2 ans  pour agir. Il faut distinguer deux règles dans le cadre du PSE :

    action contre le PSE : devant le JA, 3 mois. Tout intéressé peut agir (syndicat comme salarié)

    action contre le licenciement : lorsque le PSE est annulé devant le JA, on a 1 an pour agir devant le CPH.

    Règle général : constat d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La sanction est essentiellement indemnitaire (par équivalent non pas en nature)

    Règle spécial : le licenciement illicite. On parle de nullité du licenciement, qui ouvre la voie à une réparation en nature au profit du salarié

     

    1. Règle générale

     

     

    indemnisation

    Réintégration

    Remboursement des allocations chômage (par l'employeur)

    Salarié -2 ans d'ancienneté ou effectif de moins de 11 salariés

    À la hauteur du préjudice subit (appréciation souveraine des juges)

    Code du travail : silencieux. Possible que par transaction entre les parties, le juge ne s'immisce pas

    Pôle emploi ne peut pas se retourner contre l'employeur pour le remboursement

    +2 ans d'ancienneté ET au moins 11 salariés

    6 mois de salaires garantis

    Proposition faite par le juge, mais facultative (nécessité d'un accord des parties)

    Montant de 6 mois

     

     

     

     

     

    2. Règles spéciales

     

    a. Nullité textuelle

    Discriminations, harcèlement... En cas d'insuffisance du PSE, et d'annulation par la juridiction administrative : possibilité de demander l'annulation du licenciement

    b. Nullité virtuelle

    Il y a nullité du licenciement si atteinte à une liberté fondamentale.

    Aff. Clavot

    Soc. 6 février 2013 : le licenciement utilisé comme mesure de rétorsion contre un salarié qui a agit en justice à l'encontre de son employeur. Si licenciement après action en justice, présomption du fait de l'homme, atteinte à l'art. 6 §1 de la CEDH.

     

    Sanctions : l'employé peut demander la réintégration dans l'entreprise sans l'accord de l'employeur en principe. Mais il peut renoncer, ou elle peut être impossible. Dans ce cas il bénéficie d'une indemnisation particulière

    Réintégration

    Poursuite du Contrat de Travail : comme si le licenciement n'avait jamais existe

    Même emploi ou similaire (même ancienneté, rémunération, qualification, et carrière). Obligation de résultat, à défaut l'employeur commet un manquement. Le périmètre est réservé à l'entreprise (contrairement au reclassement qui peut viser le groupe).

    Exceptions

    Impossibilité matérielle : l'entreprise n'existe plus

    Impossibilité morale : créée par la Cour de cassation

    Lorsque le salarié licencié a commis des actes de concurrences déloyales envers son ancienne entreprise (captation de clientèle, dénigrement...).

    Ex. d'un salarié ayant créé son entreprise en volant la clientèle, mais son entreprise ne fonctionne pas, il ne peut pas demander sa réintégration.

     

    L'indemnisation du préjudice : entre le licenciement et la réintégration

    Principe indemnitaire : tout le préjudice, rien que le préjudice.

    Salaires perdus – les revenus de remplacement (allocation chômage ou embauché en CDD) – les indemnités de rupture éventuellement touchées

    Exception forfaitaire : le salarié touche une indemnité équivalente des rémunérations perdues sans compensation. Cas de l'atteinte à une liberté fondamentale (droit d'expression), ou un droit garanti par la constitution (droit de grève, à la santé).

    Si la réintégration n'est pas possible ou la refuse : indemnisation

    Principe : quel que soit l'ancienneté et la taille de l'entreprise → 6 mois de salaires

    Exceptions : 12 mois de salaires

    PSE annulé pour insuffisance

    En cas d'inaptitude d'origine professionnelle (AT ou MP)

     

    Conclusion : en pratique, il y a souvent une transaction entre l'employeur et le salarié pour éviter d'aller devant le CPH.

    La transaction n'est concevable que si le litige exige, né ou à naître. La transaction n'est possible qu'une fois le licenciement notifié, elle ne peut pas être une rupture déguisée du Contrat de Travail.

    Il faut des concessions réciproques : le salarié va renoncer à une partie de ses droits, et l'employeur va verser des contreparties. Mais le juge ne va contrôler la proportionnalité des concessions réciproques seulement de réalité. Il conserve un contrôle de qualification sur les éléments factuels.

    Ex. si le juge constate que si le licenciement motif est illicite et non pas sans cause réelle et sérieuse, la transaction est nulle ;

    Effets : le salarié ne peut plus agir en justice, valeur d'autorité de chose jugée, mais autorité relative (seulement à l'égard du salarié.

    Tous les éléments non envisagés par la transaction peuvent faire l'objet d'un contentieux. La clause de renonciation à tout recours sur la rupture ou l'exécution du contrat est réputée non écrite (ne produit aucun effet).

    Le salarié peut agir pour discrimination sur 10 ans maximum

     

    Sous-section 2 – Conditions de forme 

    I. Règles générales : procédure individuelle de licenciement

    Repose sur la loyauté contractuelle et la protection de la dignité humaine (droits extra-patrimoniaux). Plusieurs étapes :

    - entretien préalable :

    → lettre de convocation suffisamment précise

    information d'un licenciement, date et lieu de l'entretien préalable (mais pas le motif du licenciement)

    informer la possibilité de se faire assister : distinctions

    entreprises ayant des IRP (instances de représentations du personnel) : le salarié peut se faire assister par toute personne

    entreprise sans IRP : il faut informer le salarié qu'il peu se faire assister par un conseiller du salarié, choisit par les confédérations syndicales, afin d'épauler le salarié durant l'entretien préalable. La liste est déposée en mairie ou en préfecture. La lettre doit donner l'adresse de la mairie et de la préfecture.

    → Déroulement de l'entretien préalable : 5 jours après la lettre

    Explication des motifs, et recueillir les explications du salarié. Les motifs existent déjà, l'entretien n'est pas un procès.

    - notification du licenciement

    l'auteur est l'employeur ou son délégataire. En aucun cas ne peut être un tiers à l'entreprise (avocat ou huissier : rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse)

    Moment de la notification : 2 jours après l'entretien

    Forme : lettre AR ou remise en main propre (acte unilatéral, pas besoin de signer la lettre pour le salarié)

    Contenu de la notification : le lettre doit indiquer de manière précise la cause réelle et sérieuse du licenciement. L'ensemble des éléments constituant la cause. Le salarié doit pouvoir se défendre en amenant les éléments à invoquer. Cela fixe les limites du litige. En pratique les employeurs invoquent plusieurs motifs.

    En l'absence de motivation formelle, ou d'insuffisance formelle le licenciement est présumé être sans cause réelle et sérieuse (présomption irréfragable).

    La violation des règles de formes autres n'est condamnée que par l'allocation de dommages et intérêts. Les indemnités se cumulent en principe (violation des règles de fond et de forme).

    Exception : l'entreprise a au moins 11 salarié ET que le salarié a au moins 2 ans d'ancienneté, il n'y a pas cumul d'indemnités, seule indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

     

    II. Règles spéciales : en cas de procédure collective de licenciement pour motif économique

    Puisque les données économiques ont une portée collective, la procédure est collective. On va donc informer et consulter les organes de représentations. Car ils ont soit la formation pour comprendre ou les moyens pour comprendre.

    Il faut distinguer le grand et le petit licenciement.

     

    Petit licenciement

    Concerne 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours (si 1 seul salarié, procédure individuelle)

    Trois règles :

    - information consultation des IRP dans un délai d'un mois

    - information de la DIRECCTE

    - Procédure individuelle de licenciement

     

    Le grand licenciement

    Cas du PSE : au moins 10 salariés sur une période de 30 jours. En principe il n'y a pas de procédure individuelle (en pratique faite quand même).

    - information consultation des RP : CE, CHSCT.

    délai maximal :

    -100 salarié : 2 mois

    100 et 200 : 3 mois

    +250 : 4 mois

    A la fin du délai s'il n'y a pas d'avis, vaut avis négatif

    Les RP peuvent demander la nomination d'une expert comptable payé par l'employeur (avec les mêmes prérogatives que le commissaire aux comptes). 

    - information de l'administration en continue. Elle peut intervenir à tout moment afin d'enjoindre à l'employeur de lui transmettre les documents lui permettant de remettre un avis

     

    Violation des règles de formes

    petit licenciement : indemnité

    grand licenciement : homologation et la validation administrative est annulée, et donc nullité des licenciements.

    Conséquence de la nullité : éintégration facultative, à défaut 6 mois de salarie quel que soit la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié

    Sous-chapitre 2 –  Effets du licenciement  

    Section 1 – Règles générales 

    Documents de rupture :

    certificat de travail

    reçu pour solde tout compte : atteste que l'employeur a versé l'intégralité des rémunérations et indemnités de rupture (licenciement et/ou préavis), de congés payés également

    Soc. : la signature du salarié, et l'absence de contestation du salarié dans un délai d'un mois, lie le salarié (il ne peut plus agir en justice). La signature du salarié doit être claire et non équivoque. Donc si on signe « sous toutes réserves » plus libératoire.

     

    Préavis : cours à compter de la réception de la lettre de notification, cela retarde les effets de la rupture.

    Objectif : de pouvoir pour le salarié de se réorganiser pour trouver un autre emploi. Dans certains AC, il y a des heures rémunérés pour recherche d'emploi. Cela permet également à l'employeur de se réorganiser pour retrouver quelqu'un d'autre.

    Le préavis reste obligatoire pour les deux parties.

    Délai : durée légale en principe, Mais AC peut prévoir un délai supérieur

     en fonction de l'ancienneté

    -6mois : pas de préavis sauf AC ou Contrat de Travail le prévoit

    Entre 6 mois et 2 ans : 1 mois de préavis

    +2 ans : 2 mois

    L'employeur a la faculté de dispenser le salarié de l'exécution du préavis. Mais elle n'a aucune dispense sur la rémunération (ICP : indemnité compensatrice de préavis). De même il peut être exonéré de l'exécution du préavis en cas de faute grave du salarié

     

    Le versement d'indemnité

    Par un tiers

    Allocations chômage (ARE : Aide de retour à l'emploi). Elle n'est versée que si l'on a cotiser durant 1 ans minimum, et si l'ancien salarié recherche un emploi. Même en cas de faute grave ou lourde, il bénéficie des allocations chômages

     

    Par l'employeur

    Indemnités de licenciement : trois sources

    ILL (légale)

    Calcul :1/5 du salaire de référence par année d'ancienneté, et si +10 ans 2/15 pour les années au-dessus de 10 ans

    Si -1 an d'ancienneté pas d'indemnité

     

    ICL (conventionnelle)

    IcL (Indemnité contractuelle de licenciement)

    Elles sont écartées si faute grave du salarié

     

    Section 2 – Règles spéciales 

    Le salarié bénéficie de droits particuliers :

     

    La priorité de ré-embauchage

    Au jour du licenciement, le salarié est informé qu'il bénéficie d'une priorité de ré-embauchage d'un an sur tout emploi en lient avec ses fonctions antérieures qu'il soit pourvu en CDD ou en CDI. Si le salarié en fait la demande, il communique l'ensemble des informations.

    Si ces règles ne sont pas respectées : 2 mois de salaire.

     

    L'octroi d'une aide incitative de retour à l'emploi (2 aspect en fonction de al taille de l'entreprise)

    +1000 salariés (entreprise ou groupe) :

    congé de reclassement : remplace le préavis et pendant une période pouvant aller jusqu'à 12 mois, le salarié bénéficie de mesure de formation qualifiante financées par l'employeur et de sa rémunération. Si pendant la durée de préavis 100 %, et en dehors 65 %. A la fin de la période le licenciement est définitif. Mais règle non applicable en cas de procédure collective.

     

    Entreprises non concernées : l'employeur propose un contrat de sécurisation professionnelle. En cas de signature, la rupture est réputée être d'un commun accord. Il n'y a donc pas de préavis, et le licenciement est automatiquement inscrit auprès de pôle emploi qui fournit alors des aires au reclassement (formation professionnelle) rémunéré pendant 8 mois (environ 80 % de la rémunération).

     

    Chapitre 2 – Rupture à l'initiative du salarié  

    Les autres modes de ruptures : 4 modes

    Démission

    Prise d'acte de la rupture

    Départ à la retraite

    Le salarié bénéficie d'une indemnité de rupture équivalent à l'ILL. Récompense de sa fidélité

    Clause de conscience

    Journalistes professionnels : lorsque l'on change de ligne éditoriale, le salarié pourra rompre son contrat, qui sera assimilé à un licenciement (rupture légale pour la protection de la presse) : indemnité + chômage

    Clause de conscience contractuelle : clause de changement de direction et d'actionnariat au profit des salariés qui ont des fonctions de directions (DRH, DJ, DAF...). La clause permet la rupture du Contrat de Travail qui sera assimilée à un licenciement. Permet de toucher l'indemnité de préavise, et celle de rupture.

    La clause ne lie pas ^pôle emploi.

     

    Section 1 - Démission 

    Rupture à l'initiative du salarié qui résulte d'une manifestation claire et non équivoque de sa part.

    Les conditions 

    Claire : volonté expresse du salarié

    L'inexécution du contrat même grave, ne vaut pas démission

    L'abandon de poste n'est pas assimilé à une rupture

    Non équivoque :

    volonté libre

    Aucun vice

    En cas de violence, la démission sera nulle (même morale : harcèlement)

    En cas de dol : idem

    Volonté non litigieuse

    La démission ne doit pas avoir pour motif l'inexécution par l'employeur de ces obligations. Sinon requalifier en prise d'acte de la rupture du Contrat de Travail.

    volonté réfléchie

    La Cour admet à titre exceptionnel, la rétractation du salarié dans un bref délai, lorsque la démission a été émise dans le cadre d'une situation émotionnelle.

    L'employeur soit il pardonne soit il licencie. La Cour veut protéger la volonté du salarié (en connaissance de cause)

     

    Les effets 

    Le salarié doit respecter un préavis

    soit par la loi : pas de texte général que spéciaux

    soit établi par AC

    Le Contrat de Travail ne peut pas prévoir un préavis de démission

    Lorsqu'un préavis s'impose

    violation par le salarié : responsabilité pécuniaire du salarié est engagée même en l'absence de faute lourde

    Interdiction de la démission abusive (difficile à prouver : faute anormale et un préjudice)

    Hypothèse des démissions collectives afin de créer une entreprise concurrente

    Effet contractuel : faculté de démissioné : liberté fondamentale, par conséquent la liberté de démissionné ne peut être restreinte qu'en raison de motifs légitimes de la part de l'employeur. Renvoi aux clauses de dédit formation. Lorsque l'employeur s'engage à financer une formation professionnelle dépassant ses obligations légales et conventionnelles en contrepartie le salarié s'engage à rembourser cette formation s'il démissionne au cours d'une période définie par la clause. On parle de clause de stabilité de l'employeur

    Conditions de forme : clause dérogatoire à une liberté fondamentale

    Signature d'une convention relative à la formation précisant :

    la nature, le coût de la formation, la durée de l'obligation de fidélité, et le montant de remboursement

    Conditions de fond

    La clause ne doit pas porter atteinte de manière disproportionnée à la faculté de démissionner, et le montant du remboursement doit être strictement proportionné au financement réellement effectué de la part de l'employeur. On va contrôler la durée de l'obligation de fidélité, qui doit correspondre à celle de la formation.

    Montant du remboursement doit intégrer les coûts réels de formation avec déduction des aides publiques ou parapubliques perçues. Si ces règles ne sont pas respectées, la clause de dédit de formation est atteinte de nullité.

     

    Section 2 - Prise d'acte de la rupture 

     

    La notion est née de la pratique. Le Code du travail ne régit que le licenciement (rupture imputable au salarié ou à l'entreprise) et la démission. Mais rien au sujet de la rupture du salarié pour manquement de l'employeur à une de ses obligations.

    Pendant un temps, la Cour estimait que la volonté du salarié ne fait que constater une rupture de fait, qui puise sa source dans le manquement de l'employeur.

    « Prendre acte »= constater

    Problème :

    Si condamnation : on appliquait le DL, double condamnation et non justifiée

    Si pas de condamnation : on a constater ce qui n'existait pas, donc le Contrat de Travail doit se poursuivre

    La Cour a donc le 25 juin 2003 procédé à un revirement de JURISPRUDENCE : lorsqu'un salarié prend acte de la rupture, à l'encontre d'un employeur soit elle repose sur des manquements grave et produit les effets d'un licenciement, soit elle ne repose pas sur un manquement suffisamment grave : vaut démission.

    Manquement contractuel : violation d'une obligation découlant du Contrat de Travail.

    Absence de mise en place de représentation du personnel sont exclues (car collectif et non personnel)

    En dehors du temps et du lieu de travail : a priori non, sauf si rattaché à la vie professionnelle

    Ex. employeur qui a violenté son salarié qui faisait du poker durant son AM. Rattaché à la vie professionnelle

    Grave : cause réelle et sérieuse contre l'employeur

    Ex. non paiement de la rémunération, sauf s'il s'agit d'une prime accessoire, et en cas de retard s'il s'agit d'une faute des services de gestions qui a été immédiatement réparé dès que l'employeur l'a su.

    Dès qu'il y a atteinte à la sécurité et la santé du salarié, grave, et l'employeur ne peut s'exonérer en montrant qu'il n'a commis aucune faute (vision absolutiste de la Cour sur l'obligation de résultat).

    Modification unilatérale du contrat

    Ex. de manquement non suffisamment grave : fait de ne pas répondre à une demande de mobilité du salarié, alors qu'un AC prévoit une réponse dans un certain délai. Manquement mais passé grave.

     

    Effets

    Justifiée

    Effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

    Indemnités sans cause réelle et sérieuse, plus les autres indemnités de rupture

    Exception : effet d'un licenciement nul.