•  DROIT DU TRAVAIL

     Le droit du travail est une branche du droit privé. C’est l’ensemble des règles juridiques positives (en vigueur) applicables au travail subordonné, c’est-à-dire aux relations de travail entre employeurs de droit privé et leurs salariés Sur cette page, se trouve deux fiches de révision. La seconde fiche de révision contenait beaucoup d’abréviations, il paraissait nécessaire d'ajouter un autre cours fiché, plus lisible, qui a été transmis par Julie. Merci à elle. 

    Le droit du travail a pour particularité d’instituer et d’organiser entre l’employeur et les salariés un rapport de pouvoir. Le droit du travail ordonne - organise et encadre - le travail salarié

    Cours fiché n°1

    Titre I – Le temps

    Le temps est indexé sur plusieurs autres problématiques :

    - La problématique de la santé, sur la vie personnelle et la vie publique (en fonction de l’importance donnée au temps de travail c’est l’existence de la personne humaine comme autre chose que travailleur). La problématique du temps est de plus en plus impactée sur le respect des droits fondamentaux de la personne humaine.

    - Le pouvoir : le temps de travail en réalité n’est pas et n’a jamais été réglementé. Ce qui est réglementé c’est le temps de la subordination, le temps de travail au sens droit du travail. Le temps de travail est le temps de ce pouvoir de direction, d’obéissance, un temps soumis.

    Ex : En sortant de bureau, on décide de construire une maison pendant la nuit rien ne nous l’interdis. Le droit n’a donc jamais prohibé les grands efforts, le droit interdit les grandes soumissions.

    Chapitre 1 – Historique

    La législation industrielle apparait avec les conséquences que l’industrie à sur le travail et qui vont conduire à la loi du 22 mars 1841 qui est la première de loi de travail. Loi qui a été inspiré par l’Œuvre de Louis Réné Villerme, ce docteur Louis Réné Villerme a écrit en 1840 un rapport qui est le tableau de l’état physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, laine et soie. Ce qui y est écrit est atroce.

    Dans cette loi, le travail des enfants des enfants de moins de 8 ans est interdit, de 8 à 12 on peut travailler 8 h par jours et de 12 à 16 ans jusqu'à 12 heures max par jours. A partir de 16 ans, plus de limite.

    En 1884, aux USA les syndicats se réunissent et décident de se donner 2 ans pour obtenir la journée de 8 heures. Deux ans plus tard, le 1er mai 1886 il arrive à créer une grosse grève. Suite à cette grève, il va y avoir des mouvements dans de nombreux pays.

    En 1889, au sein de la seconde internationale les syndicats réunies de faire de tout les premiers mai une grande grève internationale pour obtenir la journée de huit heures.

    Le 1er mai 1890, il y a une grande manifestation à Fourmies pour obtenir la journée de huit heures. Cette manifestation a donné lieu à un massacre. Grand retentissement international.

    Paul Lafarge est un agitateur politique qui a lancé la grève de Fourmies, il avait écrit un livre 10 ans avant en 1880 nommé le droit à la presse avec un sous titre « contre le droit du travail ». Il a été condamné pour incitation au meurtre.

    En 1891, il est libéré et il est élu débuté du nord.

    La loi du 2 novembre 1892 : Qui est sensiblement plus protectrice que la loi de 1841 et sera beaucoup plus appliqué à cause de la création des inspecteur du travail. Interdiction du travail des enfants de moins de 13 ans, les enfants de 13 à 16 ne doivent pas travaillé plus de 13 h par jours, les enfants de 16 à 18 et les femmes 11 h par jours maximum.

    Cette loi va aussi instaurer la semaine de 60 heures seulement pour les mineurs de -18 ans.

    La loi du 13 juillet 1906 : Institue le repos hebdomadaire qui est plus en principe le dimanche.

    Au lendemain de 14 – 18. Il y a des mouvements sociaux très important. Révolution de 17 en Russie, avec la révolution en Allemagne. Inquiétude.

    La question sociale et de la paix sont considéré comme assez indissociable.

    Le traité de versailles est négocié et le 12 avril la conférence de la paix adopte le traité internationale de la paix de Versailles avec une clause dedans ou on institue au maximum 8 heures de travail par jours. Clémenceau décide de faire avancer les choses en France.

    Le 6 avril, il y avait eu 300 000 manifestants à Paris qui réclame la journée de  8 heures, Clémenceau demande de patronat et aux syndicats de venir et demande à faire un « accord national interprofessionnel ». Un accord est trouvé, le 21 avril vote de l’Assemblée Nationale a l’unanimité de la loi de 8 heures de travail par jours maximum.

    Finalement la disposition ne sera pas dans le traité de Versailles mais on va faire autre chose cad créer l’OIT. Fin 1919, la première conférence internationale du travail qui adopte les conventions internationales de l’OIT qui pose la journée de 8h par jours et 48 heures par semaines max.

    Les travailleurs vont obtenir nettement plus.

    Loi du 21 juin 1936 : Il ne s’agit pas d’une période de grand essors économique, l’idée de cette fois ci ne va pas être de réduire de travail pour augmenter la vie personnelle ou le loisirs, il faut réduire el temps de travail pour partager le temps de travail afin de donner du travail pour tous (idée de partage du travail ; réutilisé pr les 35h).

    La loi fait passer de 6 jours à 8h à 5 jours à 8h pour avoir un weekend entier. Ce qui est voté est un maximum de 40 heures de travail / semaines. Jamais le temps de travail n’a été longtemps limité qu’a ce moment la.

    En 1940, sous Vichy la loi de 40 h  est abrogé.

    Loi du 26 février 1946 : On va ré-adopter une loi, pour le législateur il faut réadopter la loi de 40 heures. Il n’est pas question non plus de créer un max à 40 heures mais va faire des exceptions,

    Sur autorisation de l’inspecteur du travail et dans les cas suivant il est possible de créer des heures supplémentaires. C’est exceptions sont créer pour « augmenter la production ».

    Seule limite ? Pas plus de 20 h supplémentaire par semaine.

    A partir de 1946 on va avoir plusieurs lois qui vont récréer une protection. La loi de 1966 rajoute pas plus que l’on peut travailler pas plus de 54 heures en moyenne par semaine qui devienne en 1975 52 heures max par semaines et en moyenne sur 12 semaine on peux pas dépasser 48 heures.

    Ordonnance du 16 janvier 1982 qui fixe un certain nombre de règle, le principe est les 48 h par semaines et les 46 heures par semaine en moyenne sur 12 semaines. Cette loi est aussi importante car elle est le début d’une nouvelle logique qui va l’emporter. La durée légale passe de 40 h à 39h.

    On va aussi libérer en créant des conventions collectives qui vont déroger aux règles sur la loi du travail.

    La loi du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 : La loi Aubry 1 et 2 font passer la durée légale du travail passe à 35h.

    La loi du 20 aout 2008 : Entre mai 2004 et aout 2005 on a 9 lois sur le temps de travail en 1 an et demi.

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    Chapitre 2 - La limitation du temps du travail

    SECTION 1 – Durées maximales

    A) Par jour

    Par jour : Max 10 heures (L 3121-34) sauf convention collectives ou la durée monte à 12 heures maximum si CC (D. 3121-19)

    Il a été prévu à l’article (D 3121-16 et suiv) de travailler plus et de ne pas fixer de maximum.

    Mais possible dans des cas très limité ou il faut une autorisation de l’inspecteur du travail, il faut rentrer dans les motifs : En cas de surcroit temporaire d’activité notamment pour l’un des motifs suivant :

    - Travaux devant être exécuté dans un délai déterminé en raison de leur nature, des charges imposées à l’entreprise ou des engagements contractés par celle-ci.

    - En cas de travaux saisonnier

    - En cas de travaux impliquant pendant certains jours de la semaine, du mois ou de l’année une activité accrue.

    B) Par semaine

    Durée maximale : 48 heures par semaine (L 3121-35 alinéa 1)

    Il peut y avoir des dérogations pour ceci il faut un accord de la DIRECCTE. En cas d’accord de la DIRECCTE et ceci en cas de :

    « Circonstance exceptionnelle (al 2) »

    « Circonstance exceptionnelle entraînant temporairement un surcroit extraordinaire de travail » (R 3121-23).

    Ces dérogations peuvent conduire jusqu'à un maximum de 60 heures.

    Il existe en outre des règles en moyenne sur 12 semaines : 44 heures en moyenne sur 12 semaines (L 3121-36 alinéa 1).

    Exception : On peut passer à 46 heures sur 12 semaines mais il faut une convention de branche et un décret.

    Sauf « à titre exceptionnel » : Pas de limite (L 3121- 36§3) à condition d’obtenir soit une décision de la DIRECCTE ou un arrêté ministériel (R 3124 et s).

    SECTION 2 – Les repos minimaux

    Ces règles sont issues de l’UE. C’est une directive de 1993 qui a lancé l’affaire, elle est devenue la directive du 4 novembre 2003.

    Cette directive du 4 novembre 2003 prévoit un certain nombre de chose :

    A) Toutes les 6 h : 20 min

    20 minutes de repos  toutes les 6 heures de travail consécutives (L 3121-33)

    Existe de la jurisprudence sur le décompte des minutes (Ex : jurisprudence Carrefour sur les pointeuses).

    B) Par jour

    Droit à 11 heures consécutives de repos par jours (L 3131-1)

    Sauf en cas de convention collective étendue ou d’entreprise : 9 heures par jours (L 3131-2/D 3131-3).

    Interprétation de la CC un peu osé dans l’arrêt SOC APEI, 23 septembre 2009 :

    «  Le seuil fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier, se traduit en droit interne par l’interdiction de dépasser l’amplitude journalière de 13 h, celle-ci étant définies comme le temps séparant la prise de pose de sa fin ».

    La cour de cassation a interprété la règle en disant qu’elle interdit l’amplitude de travail supérieur à 13 heures, la journée ne doit pas dépasser 13 h pose incluse.

    Si on est dans le cas de la convention collective (exception) l’amplitude de la journée de travail de 15 heures est possible.

    Pour les travailleurs à temps partiels :

    Article L 3123-16 : Une seule interruption de 2h maximum

    C) Par semaine

    La durée minimale du repos hebdomadaire est de 24 heures (L 3132-1 et suiv).

    Exception : (L3132-4 et suiv) Il est possible de voir son repos hebdomadaire disparaitre en cas de travaux urgent ou saisonniers (Dans ce cas 2 jours de repos par mois).

    Il existe des cas ou la règle du repos hebdomadaire peut être supprimée.

    Jour de prise du congé ? En principe le dimanche (L 3132-2), les exceptions (présente sur une dizaine de page).

     SECTION 3 – Le travail de nuit

    Pendant très longtemps, le travail de nuit était autorisé pour les personnes qui en avait la capacité physique c'est-à-dire les hommes il était interdit pour les femmes et les enfants.

    Cela était interdit par la convention de l’OIT.

    CJCE, 25 juillet 1991 – Stoeckel : Condamnation pour discrimination d’une loi qui interdissait le travail de nuit des femmes, difficulté juridique le droit euro prévoyait l’égalité homme femme. Le problème est que le droit international de niveau mondial était sexiste. Conflit entre l’ordre juridique mondial et de l’UE.

    La CJ a finit par rendre une décision de compromis en disant que l’on peut appliquer le droit international a condition de la dénoncer. Cette supériorité du droit international n’est valable que pour les conventions signés avant le traité  de Rome. La CJ affirme pour l’essentiel sa supériorité.

    Tout ceci à terminé par une loi du 9 mai 2001 sur le travail de nuit, loi qui n’est plus sexiste et qui dit que l’on doit protéger également les hommes et femmes soumis à un travail de nuit.

    1) Notion de travail de nuit.

    Article L 3122-29, le travail de nuit est entre 21h et 6 heures du matin

    21 heures – 6 heures

    ou 9 heures entre 21h et 7h (22h – 7h) en cas de convention collective étendue ou d’entreprise ou en cas d’inspection du travail

    La restriction est importance car pour bénéficier de la protection il ne suffit pas de travailler de nuit, il faut être un travailleur de nuit.

    2) La notion de travailleur de nuit (L 3122-31)

    Pour être considéré travailleur de nuit, il faut travailler :

    - 3h de nuit / deux fois par semaine (au moins)

    - 270 heures de nuit par an (R 3122 – 8)

    3) Mise en place du travail nuit (L 3122-32 et suiv)

    Il faut pour travailler de nuit soit :

    - Une convention collective étendue ou d’entreprise

    Ou

    - L’accord de l’inspecteur du travail

    4) Régime juridique

    8 heures par jour sauf (L 3122-34)

    En moyenne max 40 heures en moyenne sur 12 semaines sauf 44h en cas de convention collective ou décret (L 3122-35)

    Le travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale (L 3122-42 suiv)

    Cette limitation du travail suppose que votre temps soit qualifié de temps de travail.

     

    Chapitre 3 – Notions de temps

    Qu’est ce que le temps de travail ? Qu’est ce que le temps de repos ?

    SECTION 1 – Notion de temps de travail effectif

    A) Principe :

    - Article L 3121-1 : C’est « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives  sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

    Le temps de travail effectif aurait pu être définit de manière plus simple en énonçant que le temps de travail est le temps de subordination.

    Article 2 de la directive 2002/88/CE du 4 novembre 2003 : Cette directive qui a été transposé en droit français définit elle aussi le temps de travail

    1. « temps de travail » : toute période durant laquelle le travailleur

    • est au travail à la disposition de l’employeur
    • et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions

    conformément aux législations et/ou pratiques nationales

    Ce texte est proche du texte français mais n’est pas identique. Dans ce texte il faut être dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions.

    Ex : Le médecin de garde dans la clinique, la personne est à la disposition de l’employeur mais n’est pas nécessairement dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions puisqu’ils ne s’occupent pas nécessairement de malade.

    Les deux textes français et européen sont inapplicable car mal écrit.

    Le texte français : Il faut être à la disposition de l’employeur (ex : un chirurgien pendant une opération n’est pas à la disposition de l’employeur, le chef de service ne peut pas venir l’interrompre pour lui demander autre chose).

    Ex : Travailler qui travaille ave du plomb, à la fin de son service il prend une douche. Le temps de douche est il est un temps de travail ? oui (11 février 2004). Répond à des impératives de sécurité. L’employé est il à la disposition de l’employeur sous la douche ? Evidemment que non.

    La bonne rédaction serait de mettre un OU à la place du ET de la directive.

    CJCE, 9 sept 2003, Jaeger : Des médecins qui sont dans une salle de détente en train de se reposer, la cour considère qu’il s’agit bien d’un temps de travail.

    B) Vaquer « librement » ?

    1) Temps de  travail et pauses 

    Les pauses sont elle du temps de travail ?

    Si pendant sa pause, le salarié est à la disposition de l’employeur il s’agit d’un temps de disponiblité et c’est donc un temps de travail, à contrario si l’employeur ne peut intervenir durant le temps de pause, ce n’est donc pas du temps de travail.

    Arrêt Soc, 5 avril 2006 : Durant la pause de 3 min, l’employeur ne pouvait rien demander au salarié. Même si le temps de pause n’est que de 3 min, le fait que l’employeur ne pusse pas intervenir pendant la pause ce n’est donc pas un temps de travail.

    A l’inverse, arrêt SOC, 10 octobre 2007 : Conducteur de camion qui a 5h du pose, la cour de cassation dit qu’il n’est pas à la disposition de l’employeur pendant sa pause et qu’il ne s’agit pas de temps de travail

    Arrêt Soc, 12 octobre 2004, Atofina : On va requalifier le temps de pause en tant de travail car les salariés sont à la disposition de l’employeur. Il s’agissait de salarié qui pendant leur pose devait observer les machines pour voir si elles fonctionnaient bien.

    La SOC apporte une nuance en disant que cette solution n’est pas incompatible avec des internventions éventuelles et exceptionnelles en cas de nécessite et notamment en cas d’urgence. A ce moment la le temps de pause est considéré comme un temps de pause.

    Cad pendant la pause ne doit pas être à la disposition de l’employeur mais il peut subsister un résidu de subordination.

    2) Le temps de déplacement

    Le temps de déplacement est il un temps de travail ?

    Pour la cour de cassation, le trajet du domicile au travail n’est pas un temps de travail.

    Logique car il y a libre choix de domicile car le jour ou les temps de trajet seront facturés l’employeur exigera d’habituer a côté de l’entreprise.

    Le temps de trajet relève de la vie privée au sens nom professionnel, ce n’est pas un temps de loisirs, ni même de repos.

    La jurisprudence avait apporté des nuances sur les trajets, par exemple si l’employeur vous envoie dans une autre ville (ex : Marseille). Ce temps supplémentaire est il du temps de travail ? Oui selon la cour de cassation, c’est du temps en plus demandé par l’employeur.

    Temps de travail à un autre temps de travail ? (Ex : arriver à l’entreprise, puis prendre ses outils pour aller travailler à 5km). Il s’agit d’un temps de travail.

    Le législateur est intervenu pour la question de temps de travail à un autre temps de travail.

    L 3121-4 : Désormais le temps de déplacement supérieur au trajet habituelle doit faire l’objet de contrepartie (ce qui veut dire que ce n’est pas du temps de travail mais il faut qu’en même donné un petit quelque chose).

    L’article n’a parlé que ce cas donc normalement les autres cas reste régit par la JSP.

    Il y a eu de la jurisprudence sur les déplacements à l’intérieur de l’entreprise, Soc, 13 juillet 2004: Salle de repos loin des pointeuses donc les employés perdait du temps, temps de pose réduit Les employés voulaient déplacer les pointeuses, selon la cour de cassation relève de la cass mais a dit que le temps de déplacement pendant la pause pour se pointer est considéré comme temps de travail.

    Un arrêt de 2007 dit toujours la même chose dit tandis qu’un arrêt de 2009 contredit l’arrêt Carrefour.

    3) Habillage et déshabillage

    Le temps d’habillalge et de déshabillage doit être êter considéré comme du temps de travail.

    L 3123-3 : Oui considéré comme du temps de travail.Ce temps doit donner lieu à une contrepartie mais ce doit être obligatoire et on doit se changer sur place.

    Soc, 29 mars 2008 Stas : le costume pouvait être enfiler directement chez lui donc pas du temps de travail.

    Arrêt d’AP, 18 novembre 2011 – n°10-16.491 si l’uniforme peut être mis au domicile il ne s’agit pas de temps de travail

    4) Temps de travail et astreintes

    Notion d’astreinte : L 3121-5

    Est d’astreinte le salarié « le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise).

    Ce temps d’astreinte est un temps qui ne peut pas être totalement libre. On est sous la subordination de l’employeur qui peut nous solliciter à tout moment mais on est pas sous son œil car on est chez nous.

    Soc, 2 juin 2004, Moucolin 02-42618 P

    En l’espèce il s’agissait d’un directeur adjoint d’internet qui une semaine sur 4 était de permanence. Il faisait les nuits et au lieu d’être chez lui, on lui avait mis à disposition un studio. Il était dans un endroit imposé par l’employeur, il était donc  la disposition de l’employeur.

    Selon la cour de cassation, il était dans les locaux de l’entreprise à un lieu imposé par l’employeur donc il ne s’agissait pas d’une astreinte parce qu’il aurait du être plus libre. Il s’agissait donc de temps de travail qui devait être rémunéré.

    CJCE 9 sept 2003, Jaeger : Etant dans la salle de garde, il ne s’agissait pas d’astreinte donc temps de travail.

    CJCE, 11 janvier 2007, Vorel

    Soc 31 mai 2006, Directive d’un établissement pour personne âgées bénéficie d’un 3 pièce, elle est à disposition de l’employeur mais ici il ne s’agit pas de temps de travail.

    Pq cette différence ? Car ici il s’git d’un vrai domicile

    30 juin 2010 : Une chambre hôtel avec des caméras de contrôle dans la chambre. Est-ce que c’est du temps de travail ? Non, il est d’astreinte mais ce n’est pas du temps de travail.

    Soc 5 avril 2012, Inédit : Chambre d’hôtel qui change toute les nuits en fonction des réservations. Il ne s’agit pas de temps de travail, c’est du temps d’astreinte même s’il change de chambre toutes les nuits.

    29 juin 2012 : Ne dépend pas de la qualité du local, temps d’astreinte donc temps de travail.

    Conclusion : L’astreinte n’est pas un temps de travail, on peut garder un peu de vie privée.

    A ce stade on ne sait pas trop ou est la jurisprudence mais on peut légitimement être inquiet.

     

     

    5) Hoaraires d’équivalence

    L 3121-9 nous dit qu’il existe des emplois qui comportent des périodes d’action et d’autre d’inaction.

    Ex : Serveur dans un café bondé il y a beaucoup de travail mais quand le café est vide, le serveur est inactif.

    Forfait possible pendant les périodes d’inaction. (ex : gardiennage de nuit dans la chimie pour avoir un forfait de 35h il faut en avoir travaillé 45, office de pharmacie en période de garde 25% du temps donc si 10 heures de travaillé, 2,5 heures seront payés).

    CJCE, 1er dec 2005, Dellas : 1 heure = 1 heure

    CJCE, 11 janvier 2007, Vorel : La défintion du temps de travail européenne doit être respectée donc les horaires d’équivalence doit cesser

    CE, 26 avril 2008 : Pour les durées maximales, il ne faut pas tenir compte des heures d’équivalence

    Soc, 29 juin 2011, Sbaï : Notion de droit européen s’impose, 1 h = 1h. Il n’est pas question de réfléchir en équivalence. Pour toutes les autres règles ex : salaire, elles sont impacté sur les heures d’équivalence.

    SECTION 2 – La notion de temps de repos

    1) Soc, 4 mai 1999, Dinoto, Grands arrêts n°59

    Ambulancière avec des temps d’astreinte qu’elle estimait que ce n’était pas du temps de repos.

    Selon la cour de cassation, le temps d’astreinte n’est pas un temps de repos.

    2) La loi du 17 janvier 2003

    Volonté de règlementer l’astreinte.

    L 3121-7 : La mise en place d’une astreinte peut être faite par convention de branche étendue, par convention d’entreprise ou par acte unilatéral de l’employeur.

    Le temps d’intervention pour un médecin est un temps de travail.

    Les périodes d’astreintes doivent être communiqués au moins 15 jours avant.

    L3121-6 dit que l’arrêt Dinoto était exagéré que le temps d’astreinte était un temps de repos.

    3) Droit européen

    La France va se faire condamner plusieurs fois à cause de cette loi.

    CJUE 9 sept 2003, Jeager 

    Il existe 2 notions en droit européen le temps de travail et le temps de repos. Elle n’a pas entériné le temps gris.

    En revanche le comité européen des droits sociaux (chargé de l’application de la charte sociale européenne) n’est pas hésitant, il va condamner la France le 7 décembre 2004 / 23 juin 2010). Pas de pouvoir de sanction donc tout ce qu’il peut faire est de demander au conseil d’administration de l’Europe de sanctionner.

    Que peut faire la jurisprudence française ?

    Soc 29 juin 2011 – Moulin : L’arrêt Moulin traitait de la question du forfait jour. L’arrêt Moulin a livré une décision dans laquelle le forfait jour a été retenu mais limité et on n’applique pas la charte sociale européenne mais le traité européen qui se réfère à la charte.

    Résultat petite protection qui vient de l’Europe et qui va peut être s’étendre en France. En revanche il y a une certaine résistance du droit européen à toutes les innovations de la France

    SECTION 3 – La « période inactive du temps de garde » : un mauvais souvenir 

    La période inactive du temps de grave est un projet de modification de la directive de 03. Pq ? car la France n’arrêtait aps de se faire condamner dès lors l’idée était de modifier la directive. Cette proposition de modification de la directive est adoptée par le conseil européen en 2009 à la majorité qualifiée.

    Ce projet contient plusieurs dispositions notamment la période inactive du temps de travail qui est définit comme une période pendant laquelle le salarié n’exerce pas son activité mais reste dans l’entreprise. D’après le projet de modification de la directive adopté en 2009, ce temps n’est pas un temps de travail et il peut être un temps de repos si l’état le souhaite. Ce projet n’a pas été adopté parce que le parlement n’y a pas consenti. Il a été abandonné, avec un nouveau parlement, le projet a été relancé mais depuis 2010 il n’ya plus de nouvel de ce dernier.

    Cf « L’Europe antisociale », RDT 03/2009 p 145 – 150

     

    Chapitre 4 : Les heures supplémentaires

    Conseil des Prud’homme, Guingamp 6 déc 2011 – Salarié qui avait la direction d’un Mc Donalds. Elle avait des horaires de 8h à minuit 7jrs sur 7. Elle a intenté un procès à Mc Do et à obtenu 250 000 euros uniquement en rappel de salaire.

    Il existe un droit français qui fait que lorsqu’on dépasser certaines limites, des heures supplémentaires sont dues.

    SECTION 1 – Régime juridique

    Article L3131-10 est une heure supplémentaire une heure travaillé au delà de la durée légale du travail soit 35h/ semaine. En même temps, les heures supplémentaires ont été déréglementées pour que l’on puisse en faire plus et que l’on en paye moins.

    A) Limitation du nombre d’heure supplémentaire

    Les heures supplémentaires sont limités. Il existe un contingent annuel, prévu comme un contingent maximum Ce contingent est fixé par decret on ne peut pas faire plus de 220h/an.

    Article (D3121-12-1)

    Sauf en cas de convention collective dans ce cas il n’y a plus de limite. Il a été prévu qu’il était possible de travailler au dela du contingent annuel et dans ce cas elle doivent faire l’objet de contrepartie en repris sauf convention collective

    Les heures supplémentaires bénéficient de majorations elles sont payés plus cher.

    L 3121-21 du code du travail qui prévoit les majorations :

    - De la 36e à la 43e : 25 %

    - 44ème et s : 50 %

    Sauf CC en minimum intangible : 10% (L 3121-22§2)

    Supllément en repos pour des heures prise hors contingent  (repos compensateur):

    Il faut savoir que le législateur avait décide de rien prévoir, le CC est intervenu qu’il est prévu dans l’article 34 de la constit que la loi fixe les principes généraux relative au droit du travail. Entreprise de 20 salariés au plus : 50 % (Si on a travaillé 1 heure au dela du contingent, droit à 30 min de repos payés).

    Entreprise de plus de 20 salariés : 100%

    Sauf convention collective dans ce cas pas de limite en nombre d’heure supplémentaire

    SECTION 2 – La modulation du temps de travail

    Les heures supplémentaires sont des heures au déla de la durée légale du travail qui est de 35h par semaine.

    L’idée est qu’il ne faudrait pas compter les heures supplémentaires par semaine mais par année. Pour faire varier la durée de travail sur l’année en calculant la moyenne.

    Pour être précis quand il n’y a pas de modulation du temps de travail, on a une semaine ou on travail 39 h au lieu de 35 ou encore 31 au lieu de 35.

    Avec modulation Total 70h, 35h en moyenne, pas de chômage partiel

    Sans modulation, 4 d’heure sup et 4 heure de chômage partiel

    Repos compensateur

    Heures supplémentaires hors contingent + 20 salariés (100% de R.C) pas de modulation

    1ere semaine de 39 h au lieu de 35h : Heure sup (4 heure)

    2ème semaine de 31h ; repos compensateur payé (4h)

    Paye due (4h supp + 25%) + 70h au taux normal

    Donc 70h payés 75h

    A) Sans convention collective

    Depuis la loi de 2008 il existe une possibilité de faire des modulations sans convention collective.

    D 3122-7 et s :

    - 4 semaines au plus 

    - Les heures au dela de 39h restent des heures supplémentaires

    - Modification unilatérale de la répartition et de la durée dans un délai de (7 jours / ouvrés)

    B) Avec une convention collective de branche ou d’entreprise

    L 3122-2 et suivant

    Jusqu'à un an c’est la modulation sur l’année

    Heure supplémentaires, il en reste :

    - Si + de 35 heure en moyenne sur l’année (1607/an)

    - Si au delà d’une limite hebdo fixée dans l’accord

    L’article L 3122-5 remplace l’article qui parlait de lissage de salaire.

    L’article L 3122-5 dit que la convention collective peut organiser le paiement du salaire sur des bases différentes.

    Ce que dit le texte que la convention collective peut déroger aux règles habituelle de versement du salaire.

    Sur la modification des horaires. Les horaires peuvent être modifiés avec un délai de prévenance de 7 jours.

    Un programme indicatif ?

    La convention collective peut faire varier la durée de travail dans de grande proportion.

    Mais doit-elle prévoir qu’un programme indicatif sera fourni aux salariés ? Pour avoir une idée de ce qui allait se passer tout au long de l’année.

    L 3122-2§5, la convention collective doit prévoir un programme indicatif, si dans l’entreprise il y a des salariés à temps partiel.

    Les salariés à temps partiel sont plus facilement victime de la flexibilité que les autres.

    Le salarié a tiers temps (payer un tiers du smic) et s’il y a une grande flexibilité on va lui demander de se rendre disponible n’importe quand.

    Le salarié à temps partiel doit se rendre à disponible de l’employeur pleinement pour un demi salaire.

    C’est pour cela qu’il existe des dispositions qui limite la flexibilité des travailleurs à temps partiel. Les salariés à temps partiel bénéficie de protection supplémentaire en cas de flexibilité (ex : programme indicatif).

    A contrario, s’il n’y a pas d’employé à temps partiel le texte L 3122-2§5 signifie l’employeur ne serait même pas tenu de donner un programme indicatif.

    Cette solution est elle contrecarré par un autre texte ?

    L’article L 3171-1 du code du travail : « Dans les hypothèses de modulation lorsque les conditions de travail sont organisés comme avec

    L’affichage comprend la répartition de la durée dans le cadre de cette organisation organisation.

    On doit afficher quelque chose dans tout les cas ? On doit afficher la répartition de la durée du travail dans tout les cas.

    Le deuxième texte n’impose pas l’affichage d’un programme indicatif.

    Le programme indicatif ne donne que des indicatifs, il se modifie donc même en présence d’un programme indicatif aucune obligation de le suivre.

    Modification de la durée et de la répartition ? L 3122-2 1° (spécifications c.c)

    Ces conditions de modification doivent être prévu par la convention collectif. En l’absence de disposition présente dans la convention collective, il y aura quand même une protection prévu à L 3122-2§6, 7 jours de prévénence.

    En droit français, la flexibilité du temps de travail fait sens. Notamment grâce aux accords de modulation du temps de travail.

    Modulation sans Convention Collective : Modulation possible sur un mois. Max : 39h. Tout le reste sera des heures sup.

    SECTION 3 – Les forfaits

    Ce sont des méthodes de simplification de calcul qui dans certains cas vont permettre de faire des choses brutales.

    Mais l’idée de base n’est pas brutale mais douce.

    A) Les forfaits / heures mensuels

    Exemple : Etre payé 2000 euros pour 40 heures

    B) Les forfaits / heures annuels

    Au lieu de prévoir que l’on doit 150h sur 1 mois, on va dire que sur un an on doit 1800 heures.

    Ce type de clause est plus dangereux que le type de clause précédent, le type de clause précédent est un forfait sur un mois. C’était facile à comptabiliser, ici la comptabilité est plus dur.

    Prévu à l’article L3121-39 du code du travail qui nécessite une convention collective de branche et d’entreprise et surtout on ne peut pas l’imposer à n’importe quel salarié.

    Seul certains salariés peuvent être concerné par le forfait / heure annuel.

    Cad « Cadres non soumis à l’h. coll » ou « Salarié qui disposent d’fune réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ».

    C) Le forfait jour

    Invention de Martine Aubry.

    Loi du 19 janvier 2000. Pour certains salariés compter les heures ça n’a plus aucun sens. (Il travaille chez eux, ils viennent que le soir etc… Ils font ce qu’ils veulent).

    1) Régime

    L 3121-44 et s : On ne compte plus les heures. Ce qui a un certain nombre d’effet, quand on ne compte pas les heures, la législation sur les heures supplémentaire ne s’appliquent plus.

    La seule chose qui reste, il a décidé de ne pas faire sauter les durées de repos minimum (20 min de repos toutes les 6 heures de travail demeure applicable).

    218  jours de travail par an  seulement. Au déla de 218, les jours seront payés comme jours supplémentaires.

    52 semaines, 5 semaine de congés payés + 47 dimanche, 7 jours fériés chomés.

    Ce régime légal inventé par Martine Aubry a permis à la France d’être au sommet de possibilité de travail hebdomadaire dans toute l’UE.

     

    Cette situation a été considéré comme intolérable par tout les textes de droit international.

    La questin qui s’est très vite posé ? Quand la France sera-t-elle condamné ?

    CEDS 23 juin 2010 :

    A partir de quand la jurisprudence va considérer que les forfaits jours sont illégaux ? La cour de cassation a rendu une décision du 29 juin 2011 – Moulin : La cour de cassation a bricolé pour essayer de sauver le forfait jour, elle s’est dit qu’elle allait maintenir le texte mais l’amender.

    L’article 3121-48 qui dit que pour le forfait jour les horaires maximum par jour et par semaine ne s’appliquent pas on compte en heure. La cass dit que cet texte est valide au sens du droit international mais à la condition que la convention collective impose le respect des durées maximum sur la semaine.

    Le forfait jour est valide. L’ensemble de la législation sur le forfait jour s’applique. Aucun des textes n’est contraire au droit international mais il instaure une condition supplémentaire pour que le forfait jour soit valide il doit respecter les durées max du travail. 

    « Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ».

    Ces conditions supplémentaires présente un intérêt collectif, les conventions collectives qui ne remplissaient pas ces conditions ont été considéré comme invalide.

    Le respect de ces textes rend le forfait jour beaucoup plus présentable. Si on respecte les 44 heures en moyenne par semaines, le forfait jour ne permettra pas de dépasser les 44 h par semaine en moyenne par semaine.

    2) Domaine

    On ne peut pas faire de forfait jour pour n’importe quel salarié, il faut une convention collective et il faut que les salariés répondent à des caractéristiques prévu à l’article L 3121 – 43.

    a) Cadres

    Tous les cadres ne peuvent pas bénéficier du forfait jour. Pour être un « cadres non soumis à l’h. coll » et  « qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ».

    Comment être soumis à un horaire collectif et disposer d’une grande autonomie dans l’organisation de l’emploi du temps ?

    Pourquoi avoir mis 2 conditions ? car

    b) Non cadres

    « Ce sont des salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et « qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

    Les cadres qui dispose d’une réelle autonomie dans leur organisation de l’emploi du temps et les non cadres qui disposent d’une réelle autonomie dans leur organisation de l’emploi du temps avec responsabilité.

    La jurisprudence s’est servi de ce textes pour invalidé les forfaits jours pour les cadres qui n’avaient pas de réelle autonomie dans leur organisation de leur emploi du temps.

     

    Chapitre 5 : Contrat, pouvoir et temps

    Il existe plusieurs types de temps. On a vu que l’organisation du temps et de la durée du travail peut être effectué de façon très irrégulière et que l’employeur avait des possibilités d’organiser le temps de travail de manière variable sur la semaine ou l’année en faisant des variations avec ou sans convention collective.

    Dans quelle mesure il peut faire varier le temps de travailler ? Unilatéralement ? Sans obtenir l’accord de son salarié ?

    Section 1 - Contrat et pouvoir : élément de théorie générale

    §1 -  Exclusion du pouvoir et domination du contrat

    A la fin du 18ème siècle, à ce moment c’est une exclusion du pouvoir qui va être mis en place par la révolution pour faire prédominer l’idée de contrat. A l’époque, les deux paradigme opposé était le pouvoir et le contrat.

    Le pouvoir est unilatéral. Quant au contrat, il est bilatéral. On a deux univers différent.

    On se dit en droit du travail, dans quel sphère allait nous tomber ? Sera-t-il dans le domaine du droit public ou du droit privé ? A cette hésitation, il y a des hésitations.

    Au USA on va estimer qu’il  a des pouvoirs et que l’on est dans l’ordre public et que ce pouvoir va appartenir au droit public

    En France on va estimer que l’on est entre personne qui contracte et donc on va abolir toute idée de subordination dans le travail.

    A la révolution, il va être estimé que tout les individus sont égaux et on va abolir les corporations ce qui va abolir la subordination.

    A) L’abolition de la subordination

    Turgot est un ministre de Louis XVI libéral. C’est lui qui va abolir les corporations en février 1776.

    Steven Caplan dans son livre raconte que l’abolition des corporations déclencha le « carnaval de Turgot ». A l’époque quand on abolit les corporations on abolit le pouvoir des maîtres et la subordination. Plus personne ne va bosser. Au bout de quelques mois, Turgot est licencié est en aout 1776 les corporations sont rétablis.

    Ce qui est marquant à l’époque est que l’abolition de la subordination est perçu comme quelque chose d’effectif. En abolissant les corporations, on a cru que l’on abolisait la subordination, ce qui est utopique car le seul d’abolir les corporations ne suffit pas. Ils pensaient qu’il était soumis à cause d’un droit mais ce n’est pas totalement le cas.

    La constitution du 24 juin 1793 :

    Article 18 : … « La loi ne reconnait point de domesticité ; il ne peut exister qu’un engagement de soins et de reconnaissance, entre l’homme qui travaille et celui qui l’emploie ».

    Le décret d’Allarde des 2 – 17 mars 1791 pose deux choses considérés comme identique, l’abolition des privilèges de professions et la liberté du commerce de l’industrie.

    La loi abolit la subordination, à partir de ce moment la subordination est interdite.

    B) Du code civil aux sabots

    Le code civil va-t-il réussir à réintroduire de la subordination dans le contrat ? oui.

    Chapitre 3 du louage d’ouvrage et d’industrie de 1779 : « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie :

    1° : Le louage des gens de travail qui s’engagent aux services de quelqu’un

    2° : Contrat de transport (celui des voituriers…)

    3° : Celui d’entrepreneurs d’ouvrage par suite de devis ou marché

    Le louage de service va tomber en désuétude. Au milieu du 19ème siècle dans les endroits  ou le droit du travail va réapparaitre, il n’y a pas un seul louage de service.

    Le 19ème siècle avance avec un dépérissement du contrat de louage de service et avec un éloignement du code civil autoritaire.

    Arrêt des sabots du 14 février 1866 : Arrêt qui va nier tout pouvoir juridique dans une situation de pouvoir

    Il n’y a que du contrat entre égaux, il n’y a pas de contrat de service véritablement applicable. Il n’y a pas de subordination juridique.

    §2 : L’invention de la subordination contractuelle

    Le premier auteur a avoir eu un impact sur la question est Ernest Glasson qui a écrit « Le code civil et la question ouvrière (1886) ». Selon lui le code civil a oublié la question ouvrière et selon lui les seuls articles utiles pour l’ouvrier sont les articles relatifs à louage de service. Selon lui le code civil n’a prévu que cela et il exclut le contrat de louage d’ouvrage. Il va essayer de rassembler les salariés dans le contrat de louage de service.

    Il aura fallut 1 siècle pour que l’on propose de réintroduire un pouvoir juridique entre deux personnes privés.

    Marc Sauzet va inventer de la subordination juridique. Il voulait intégrer un nouveau contrat qui serait appelé « contrat de travail ». Pour preuve Paul Pic est l’auteur du « Traité de législation industriel ». Paul Pic dans la première version de son manuel en 1894 continue de dire qu’il y a deux types de contrat l’un ou il s’engage au service et l’autre dans il s’engage au travail à la pièce. Pic passe du côté de la subordination juridique par la suite et sera un des principaux auteur à influencer la cour de cassation lorsqu’elle reconnaitra un contrat de travail et qu’elle va le reconnaitre comme subordination juridique (en 1931).

    Soc, 6 juillet 1931, Bardou : Gérant d’une succursale d’épicerie demandait après avoir été licencié, Bardou reclamait une indemnité. Réponse de la cour de cassation : Bardou était dans une situation de grande dépendance économique mais il n’obéissait pas,  il n’était pas soumis juridiquement au pouvoir de la maison mère. N’étant pas juridiquement subordonné, il ne s’agissait pas d’un contrat de travail et donc il ne pouvait bénéficier de la loi sur le licenciement abusif.

    « La condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur […]

    Et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; […] la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie »

    Entre Glasson et Bardou il s’est passé l’apparition d’un embryon de droit du travail. Que s’est il passé ? Entre les deux il y a eu une loi en droit du travail. A qui s’applique ces nouvelles règles protectrice constitué en 1931 ?  Le débat est modifié par cette problématique.  Selon la doctrine la protection droit profiter aux faible c’est à dire ceux qui dépendent économiquement d’autrui.

    Paul Pic lui dépend une position différente. Il dit qu’il faut quelque chose de plus juridique que cela. Il faut que l’on isole un contrat de travail et qui est la clause qui organise un transfert de propriété. Selon Paul Pic, il faut une clause qui montre l’inféorité comme une clause par laquelle un des signataires s’engage à obéir à l’autre signataire et se retrouve par conséquent subordonné. Cette clause juridique de subordination sera la clause typique critère du contrat de travail.

    L’arrêt Bardou s’inscrit dans une époque ou il y a une montée du pouvoir patronal.

    Le droit du travail va obéir à l’arrêt Bardou entre le 6 juillet 1931 et 1940 ou le régime de Vichy va abandonner cette conception du contrat de travail et après Vichy cette conception vichyiste va perdurer jusqu’en 1980.

    §3 – Effacement du contrat et la théorie de l’institution

    Hauriou est caractérisé par sa théorie de l’institution.

    Il définit l’institution « une institution est un regroupement de personne individu qui se regroupent autour d’une idée d’œuvre, une capacité d’expression collective ». Pour Hauriou l’institution est source du droit.

    Cette théorie de l’institution est anti individualiste au possible. L’individu disparait dans une théorie institutionnaliste. Ce cadre intellectuel va évidemment séduire pas mal de monde surtout dans les années 1930 ou le libéralisme et l’individualisme ne sont pas des réformes phares. Tous les antis libéraux vont être attirés par cette idée d’institution.

    Le chef est par nature l’expression de l’institution. Et par ce qu’il détient le pouvoir, il peut exprimer le collectif. 

    Carl Schmitt (1888 – 1985) qui est un juriste, théoricien d’Hitler. Auteur du livre « Le Führer protège le droit ».

    S’agissait-il d’un meurtre ou d’une exécution légale ? (Nuit des longs couteaux avec l’extermination des SS). Pour lui il s’agissait d’une exécution légale. L’exécution a été demandée sur ordre direct du chef de l’institution qui est la source du droit. Comment la source suprême du droit pouvoir violer le droit ? Ce n’est pas possible.

    Cette vision du monde est cohérente dans une théorie institutionnaliste mais elle apparait choquante dans un contexte ou on s’apercevra qu’elle sera utilisée et réutilisé avec succès.

    Paul Durand (1908-1960) :

    Cf voir Droit social 1945-298, Droit social 1945.246

    Le droit du travail français sous l’influence de Paul Durand va rester institutionnaliste.

    Civ 16 juin 1945 Poliet et Chausson, Grand arrêts n°63 Mise à pied qui n’est pas prévue dans les règlments intérieur, ni dans le contrat on disait que ce n’était pas possible puisqu’on ne voit pas la source de pouvoir.

    « Pouvoir inhérent à sa qualité » de « patron ». Cet arrêt va être renforcé par une terminologie présente dans l’arrêt Brinon du 30 mai 1956, « l’employeur est seul juge de la question de son entreprise ».

    §4 - Retour  du contrat et théorie contractuelle moderne

    G. Lyon – Caen (1919 – 2004) :

    Gérard Lyon Caen écrit une défense du contrat de travail.

    C’est un contrat d’adhésion, un contrat dans lequel le salarié se fond dans l’institution.

    A) Essor jurisprudentiel

    Soc. 8 octobre 1987, Raquin : Il va redonner une force juridique au contrat. Avant l’arrêt Raquin on va accepter tacitement une modification du contrat de travail, après l’arrêt Raquin il faut une modification express du salarié pour pouvoir modifier le contrat de travail (si on ne dit rien, ça ne veut rien dire, pour accepter le changement il faut s’être exprimé pour le changement).

    En cas de licenciement de travail pour motif économique, il faut envoyer une lettre de mofiication AR au salarié qui a un mois pour refuser, s’il au bout d’un mois pas de réponse du salarié c’est considéré comme accepté (L 1222-6 C. trav).

    Soc, 10 juillet 1996, Le Berre. Cette jurisprudence est le basculement des pensées institutionnelles, avant l’arrêt Le Berre 2 chose peuvent arriver :

    - Les modifications substantielles qui nécessite un commun accord des parties.

    - Les modifications non substancielles du contrat de travail (ex : changement de bureau), ces modifications peuvent être effectué unilatéralement.

    Avec l’arrêt Leberre les choses changent, ils y a les modifications du contrat et d’autres changements peuvent intervenir et qui ne sont pas des modifications du contrat. Ce qui n’est pas une modification du contrat relève du pouvoir unilatéral de l’employeur. La terminologie énuméré par l’arrêt Le Berre permet la résurrection de la logique de l’arrêt Bardou. A nouveau on peut considérer que le pouvoir est issu du contrat.

    La jurisprudence Le berre va aussi reconnaitre une reconsécration avec l’arrêt du Soc, 16 juin 1998, Hôtel Le berry. Une sanction disciplinaire qui modifie un élément du contrat peut être refusée par la salarié.

    Ch. Mixte 18 mai 2007, M. Guy X : Un salarié se fait livrer une revue échangiste dans son entreprise. Le service du courrier met la revue bien en vu sur le présentoir. Le chauffeur a été licencié. Selon la cour de cassation, cela ne peut pas faire l’objet d’une sanction disciplinaire car une faute disciplinaire est « un manquement aux obligations résultat de son contrat ».

    Toute sanction disciplinaire exercée sur cette personne était nulle.

    La subordination juridique est mieux reconnu depuis une vingtaine d’année, elle est théorisé, quantifié avec une force inégalisé et notamment depuis l’arrêt Soc générale qui est l’arrêt qui a donné la définition de la subordination juridique qui est exigeante.

    « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

    B) La subordination juridique, effet du contrat ?  

    Cette position est assez conforme au droit positif.

    1) Un droit positif assez conforme

    L’idée que la subordination juridique est un effet du contrat.

    Bardou : Le lien juridique de subordination résulte du contrat.

    Depuis ces arrêts nous sommes revenus à la jurisprudence Bardou qui énonce que le lien juridique est issue du contrat.

    Celui qui est le plus ardent défenseur de la théorie contracuelle était Philippe Vaquet.

     

    Il y a des clauses qui permettent de réduire le pouvoir de l’employeur. Ces clauses sont elle valide ? Oui. Les stipulations du contrat de travail peuvent accorder plus de pouvoir.

    2) Le large rejet des sources concurrentes du pouvoir

    a) La propriété et le droit des sociétés 

    L’employeur est propriétaire des moyens de productions, propriétaire de l’employeur à ce titre il a le droit de diriger les salariés.

    La détention de l’usine, des moyens de production. C’et de cela que l’employeur détient la source de son pouvoir dans les faits. Si les salariés sont en pratique c’est parce qu’il n’ont pas la détention.

    Il faut distinguer le pouvoir de fait et le pouvoir de droit.

    Le pouvoir de fait est la capacité à exercer une influence sur autrui. Les pouvoirs de droit sont une faculté d’édicter des actes unilatéraux qui crée des obligations à la charge d’autrui sans son consentement.

    Dans la détention des moyens de production, l’employeur a un pouvoir de faitmais par la détention de la propriété il ne saurait y avoir une source de pouvoir, la propriété n’est pas une source sur autrui, il s’agit d’un droit sur des choses.

    b) Les droits fondamentaux

    Parmi les sources du pouvoir de l’employeur, il y a l’existence de droit fondamentaux, de droit de l’homme qui seraient les droits de l’employeur. Parmi les droits fondamentaux tous ne sont pas susceptible de fonder les pouvoirs de l’employeur.

    Soc, 13 juillet 2004, Carrefour : Déplacer les pointeuses serait contraire à la liberté d’entreprise, l’employeur a un droit fondamental qui est celui d’entreprendre.

    Le CC dans uen déco du 12 janvier 2002 dit qu’est inconstitutionnel une règle qui limitait excessivement le droit de licencier de l’employeur (il s’agissait d’une loi sur le licenciement économique).

    Viking et Laval de 2007 : Le droit de grève a été considéré illégal.

     Il y a bien une certaine tendance à fondamentaliser le pouvoir de direction.

    Le pouvoir de direction serait-t-il un droit fonda de la personne humaine ? Une clause du contrat qui supprime tout pouvoir de direction est elle valide ? Oui. S’il n’y a pas de pouvoir de direction, il peut s’agit d’un contrat d’entreprise par exemple.

    E. J. Sieyés l'un des grands inspirateur de la déclaration de 1789, il défend le vote censitaire. L'acte par lequel le fort tient le faible sous son joug ne peut jamais devenir un droit de l'homme. Au contraire l'acte par lequel le faible opprimé se soustrait du fort est un droit. Les droits de l'homme sont toujours du coté du faible.  

    Une clause de réduction du pouvoir n'est jamais vérifiée par la cour de cassation comme une clause réduisant un droit fondamental.  

    La rationalité dominante du droit positif demeure la théorie contractuelle néanmoins il existe quelques exceptions. 

    c) L’institution et autres générations spontanées

    Il existe des escroqueries institutionnelles qui sont des aberrations dans la théorie contractuelle. Le droit positif n'est donc pas cohérent. 

    La théorie contractuelle qui dit que le pouvoir de direction est un effet du contrat individuel, comme l’affirmait l’arrêt Bardou, demeure.  

    En doctrine, on trouve d’assez nombreuses théories qui entendent dire que le pouvoir de direction ne vient pas des droits fondamentaux, ni du contrat mais vient d’ailleurs. Ils n’osent pas prononcer le mot institution. Ils préfèrent dire que cela provient de l’organisation de l’entreprise, des fonctions du chef d’entreprise mais ce n’est pas l’institution expliquent-ils. Certains parlent de la constitution de l’entreprise. En réalité, il ne s’agit que de tentative de rénovation de théories un peu institutionnelles. C’est une sorte d’autolégitimation, l’organisation est structurante en elle-même, elle est source de pouvoir. Le problème, c’est que le droit positif est parfois en contradiction avec la théorie contractuelle

    Soc. 3 février 2010, Dr ouvrier 2010, Lardy-Pélissier >> il s’agissait d’une clause de mobilité et l’employeur décide de muter le salarié au sud de la France alors que dans le contrat il est indiqué qu’il ne pouvait s’agir que d’une mutation dans le nord de la France. La cour de cassation répond que dans certains cas il est possible de faire une exception mais sous conditions strictes. Cet arrêt est contre la théorie contractuelle. Les conditions sont les suivantes, elles sont au nombre de 4 et sont cumulatives : une mutation temporaire, une mutation motivée par les intérêts de l’entreprise, une mutation justifiée par des circonstances exceptionnelles et le salarié doit avoir été informé préalablement et ce dans un délai raisonnable. Dans ce cas, lorsque les conditions sont remplies, l’employeur possède donc un pouvoir extracontractuel. Dans cet arrêt, l’employeur n’a pas rempli les conditions ci-dessus. On a donc un pouvoir dont la source n’est pas contractuel, qui viole le contrat mais qui est admis comme tel par la cour de cassation. Cette solution reste isolée mais a été publiée. Ainsi, la théorie contractuelle n’est pas acceptée totalement par la cour de cassation. Il reste donc quelque chose d’extracontractuel dans le pouvoir. Cette décision, cet arrêt, est institutionnaliste.  

    Il existe d’autres arrêts de ce type qui relève de la scorie (de la merde).  

    La faute disciplinaire est nue faute contractuelle, c’est une inexécution du contrat. On a une jurisprudence très dense sur ce plan là. Dans certains cas, la cour de cassation arrive à qualifier de contractuel des choses qui ne le sont pas (exemple clause de loyauté). Ceci démontre que la cour de cassation a envie d’accorder un pouvoir sur la personne du salarié indépendamment du lien contractuel qui dépend du contrat. Il y a une sorte pulsion institutionnaliste encore visible dans le caractère alambiqué du raisonnement de la cour de cassation.  

    Autre scorie : la terminologie de l’intérêt de l’entreprise. Ceci suppose l’existence d’une entité propre. On est déjà dans l’institutionnalisme.  

    Première théorie à partir de 1987, la théorie du contrat est montée en puissance et est devenue en 90 la théorie contractuelle mais la jurisprudence n’est pas encore assez aboutie. L’autre théorie est que le contrat de travail était quelque chose très faible et l’institutionnalisme régnait en maître. En 90, Vaquet, conseiller doyen de la cour de cassation et grand défenseur de la théorie contractuelle a une influence décisive sur la jurisprudence de la cour de cassation et à partir de ce moment-là la jurisprudence de la cour de cassation est devenue contractualiste (Le Berre, hôtel le Berry). A sa retraite, d’autres conseillers ont été désignés, comme Jean-Marc Béraud qui est institutionnaliste. L’influence de ce conseiller a été moindre que celle de Vaquet. La théorie contractuelle n’aura été le droit positif durant une période courte dune quinzaines d’années.  

    §4 - Retour du contrat et théorie contractuelle moderne 

    Le pouvoir juridique (la subordination) est un effet du contrat. Dans les rapports entre le pouvoir et le contrat, il y a un autre aspect qui est que le droit du travail affirme que la subordination est aussi le critère de qualification du contrat de travail. C’est un effet et un critère de qualification : un effet de la qualification et un critère de la qualification.  

    A) Essor jurisprudentiel 

    Question : la subordination, effet du contrat ? critère du contrat ? 

    Arrêt Bardou du 6 juillet 1931 >> « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travail […] ne peut résulter que du contrat ; […] la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination […] ».  

    Ass. Plén. 4/03/1983, Barrat. 

    Soc. 19/12/2000, Labbanne : « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention […] mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». La première partie de l’arrêt dit la même chose que l’arrêt Barrat. La qualification du contrat de travail est très importante car en dépend l’application du code du travail. Est-ce que l’application de ce droit peut dépendre du bon vouloir des parties ? Non. Les clauses contractuelles ne peuvent pas faire échapper la qualification du contrat de travail. On se fiche du contenu du contrat, ce qui compte c’est l’activité pratique, ce sont les conditions de fait dans lesquelles le travailleur travaille. On peut en déduire que ce qui déclenche l’application du droit du travail ce n’est pas la subordination juridique, ce n’est pas la clause d’un contrat, ce n’est pas le commun accord des parties. Ce qui déclenche l’application du code du travail ce sont les circonstances de fait, pratique, qui sont des circonstances de subordination mais il s’agit donc d’une subordination de fait.  

    Le vrai critère du contrat de travail est l’état de subordination, la subordination pratique et non pas la subordination juridique. Pouvoir de droit et pouvoir de fait sont différents et permettent la qualification de deux choses différentes. 

    L’enchaînement du raisonnement est le suivant : on applique le droit du travail aux personnes qui sont dans un état de subordination, dans une situation d’obéissance. La dépendance économique est utilisée comme un élément de qualification non-officiel. Une fois qu’on sait qu’on est dans une relation de contrat de travail, il reste à savoir quel est le contenu du contrat. Le contenu est-il dépendant des parties ? Il n’est pas entièrement déterminé par la volonté des parties >> article 1385 du CC.  

    Des clauses contractuelles ont été découvertes dans les contrats par la jurisprudence (exemple obligation de sécurité). Ces clauses apparaissent comme essentielles, nécessaires, justes, et le système juridique les intègre au sein du contrat. Dans le contrat de travail, il y a une clause implicite systématique qui est ajoutée par la jurisprudence : c’est la clause de subordination juridique (pouvoir de droit).  

    La jurisprudence sur la qualification du contrat de travail est celle de l’arrêt Labbanne >> subordination de fait. La jurisprudence sur les effets du contrat est celle de l’arrêt Bardou >> subordination juridique qui résulte du contrat de travail.  

    §5 - Les frontières contractuelles du pouvoir 

    Contexte contentieux 

    La question de la qualification du contrat de travail est intéressante d’un point de vue théorique mais en pratique c’est une question qui se pose dans un contexte contentieux particulier. En gros, c’est parce qu’il y a qualification du contrat de travail qu’il y a contentieux. Il y a deux contextes de contentieux : 

    - Celui des ruptures à l’initiative du salarié. 

    - Celui des ruptures à l’initiative de l’employeur.  

    Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, ou la prise d’acte est consécutive à une faute suffisamment grave de l’employeur et à ce moment là la rupture provoquera les effets d’un licenciement SCRS. Ou la faute de l’employeur n’est pas assez grave et la rupture sera équivalent à une démission. C’est tout ou rien.  

    Les actes imposés au salarié par l’employeur sont soit dans son pouvoir soit non.  

    Le plus souvent le contexte du contentieux est lié à la rupture à l’initiative de l’employeur.  

    Exemple : employeur tente d’imposer au salarié une modification du contrat. Si la modification relève d’un élément du contrat alors le refus du salarié n’est pas fautif. Par la suite le salarié est licencié. Quelle est la cause du licenciement ? Selon la cour de cassation, il s’agit d’un motif économique qui est la cause première de la proposition de modification du contrat (exemple baisse de salaire à la base).  

    Exemple : employeur tente d’imposer au salarié une modification du contrat. Si la modification relève d’un élément du pouvoir. Imaginons qu’il y a des difficultés économiques. Augmenter la cadence du salarié fait partie du pouvoir de direction de l’employeur. L’employeur donne donc un ordre. Le salarié refuse est il est donc fautif. Il est donc licencié pour faute. Le licenciement est disciplinaire.  

    A) Modification du contrat de travail en l’absence de clause 

    Qu’est-ce qui appartient au pouvoir, qu’est-ce qui n’appartient pas au pouvoir ? 

    1) Le salaire 

    Le salaire est contractuel car il s’agit de la contrepartie du pouvoir. Donc une modification du salaire est une modification contractuelle. 

    Lorsqu’une part du salaire est issue d’un avantage, d’un engagement unilatéral de l’employeur, la cour de cassation admet que la disparition de cet usage ou engagement unilatéral puisse emporter disparition sans modification du contrat de travail de cette part du salaire (exemple : 13ème mois).  

    2) Le lieu de travail 

    Soc. 4 mai 1999, Hczysczyn >> Si le salarié est dans le secteur géographique, alors la mutation appartient à l’employeur. Si le salarié est hors du secteur géographique, il s’agit d’une modification du contrat. Qu’est-ce qu’un secteur géographique ? Versailles Chartes = même secteur géographique ? On est hors secteur géographique. La région parisienne aurait été le même secteur géographique.  

    3) La nature du travail 

    La place dans la hiérarchie est une modification du contrat même si le salaire est maintenu. La qualification professionnelle relève du contrat également.  

    4) Le titulaire du pouvoir 

    Il s’agit de l’employeur. Si on chose celui qui est détenteur du pouvoir, on ne modifie pas le contrat. Si on change d’employeur, on change de cocontractant. Il y aurait donc une modification du contrat de travail. Mais, en droit du travail, il y a une exception : 

    Article L1224-1 CT : les contrats de travail sont transférés. Le nouvel employeur récupère les contrats. Ce changement d’employeur est d’ordre public. Le salarié ne peut donc pas refuser ce changement.  

    Pour la CJUE il existe un refus car c’est une modification du contrat de travail et pour exprimer son refus il démissionne.  

    Article L8241-2 de la loi du 28 juillet 2011 par lequel, désormais, en cas de mise à disposition d’un salarié à titre gratuit, il y a un changement qui est une modification du contrat donc il existe un droit au refus à la mise à disposition à titre gratuit du salarié.  

    B) La modification du contrat en présence de clauses contractuelles 

    1) Accroissement du pouvoir

    Clause de mobilité, géographique, professionnelle, de flexibilité : toutes ces clauses sont valides mais contrôlées par la jurisprudence avec principalement deux logiques : 

    - L’atteinte aux droits fondamentaux. Une clause qui accroît trop les pouvoirs de l’employeur peut porter atteinte aux droits fondamentaux du salarié. L’article L1121 du CT est utilisé maintenant pour vérifier les clauses de mobilité.  

    - Le contrat de travail doit avoir un objet déterminé ou déterminable de l’article 1129 du CC. Les obligations contractuelles doivent avoir un objet déterminé ou déterminable. Quel est l’objet du contrat de travail ? Un travail subordonné. Il doit donc y avoir des frontières déterminées à la subordination.  

    La cour de cassation annule les clauses des contrats qui sont des clauses de flexibilité car elles sont souvent insuffisamment précises.  

    2) Les clauses d’accroissement du contrat 

    Le pouvoir de l’employeur, encore une fois, doit pouvoir être réduit et ce même jusqu’à zéro, jusqu’à disparition du contrat. La liberté est un droit fondamental. On peut très bien signer un contrat dont les dispositions contractuelles ne seront modifiables en aucun cas. Ainsi, les clauses d’accroissement du contrat sont valides mais encore faut-il qu’elles soient bien rédigées sinon il y a le risque de la jurisprudence du 3 juin 2003 de la chambre sociale, Suret et Resoserv >> jurisprudence sur les clauses informatives du contrat. Etait indiqué dans le contrat l’adresse du lieu de travail. Pour la cour de cassation, il s’agit d’une clause informative sans force impérative. On peut donc changer le lieu de travail dans le même secteur géographique. Si l’adresse avait été spécifiée comme étant une disposition contractuelle au sein du contrat alors dans ce cas, le salarié aurait pu invoquer une modification de son contrat de travail.  

    C) La modification du contrat de travail avec la présence d’une convention collective 

    Article L2254-1 du Code du Travail : cet article est très ancien mais il est toujours d’actualité. Il n’a pas été modifié. Les conventions collectives s’appliquent sauf disposition plus favorable du contrat de travail. La convention collective s’est un accord entre les organisations syndicales et l’employeur ou un groupement d’employeurs. L’employeur ne peut pas modifier le contrat de travail. Le syndicat non plus en droit français. Dans d’autres pays on considère que dans certains cas le syndicat est le représentant du salarié dans le sens de mandataire. En droit français, la convention collective s’applique à tous, qu’ils soient syndiqués ou non. Le syndicat n’agit pas en tant que mandataire mais représente l’intérêt des salariés. Il n’est ni le commettant ni le mandataire des salariés. C’est une entité propre qui n’est pas le porte-parole de la volonté individuelle des salariés. C’est pourquoi la convention collective ne peut pas modifier le contrat de travail. Ce droit positif explique l’article L1222-8 du Code du Travail.  

    Le patronat français tient le raisonnement suivant : j’ai signé une convention collective, qui prévoit par exemple une baisse de salaire de 20%. Je n’ai pas signé la convention seul. Pour le patronat français les résistants individualistes devraient être pendus. On comprend moins que certains syndicats suivent ce point de vue.  

    Pour essayer de faciliter la vie des employeurs qui tentent de dégager les salariés récalcitrants, le législateur a fait un effort. Article L1222-8 du CT. Il est prévu que le salarié qui refuse une baisse de salaire puisse être licencié pour motif personnel. On garde l’idée d’un droit au refus mais il y a un licenciement qui n’est ni fautif, ni pour inaptitude ni pour motif économique. 

    Article L3122-6 du CT (Loi Warsmann) >> Ce texte vient casser la jurisprudence qui disait que lorsqu’une convention collective réalise une modulation du temps de travail importante, elle peut être considérée comme une modification du contrat de travail. Cet article nous dit qu’un accord de modulation du temps de travail n’est pas une modification du contrat de travail. C’est donc une détermination de ce que le contrat ne contient pas par la loi. Ainsi, les contrats ne contiennent pas l’organisation du travail, c’est un pouvoir qui appartient au pouvoir de l’employeur. Ainsi, le refus du salarié de la modulation de son temps de travail sera sanctionné par un licenciement disciplinaire.  

    La présence d’une convention collective rend plus fragile la résistance du contrat.

    Futur article L5125-2 >>  

    1er disposition importante au futur article L 5125-1 et suiv du CT prévoit de nouvel convention collective qui ont le nom d’accord de maintien de l’emploi. Ce sont des accords qui en échange d’un accord de l’employeur de ne pas maintenir l’emploi accord au même employeur une réduction de certains avantage sociaux. Cette idée de négociation est une idée ancestrale dans certains cas les employés acceptent.

    Dans le projet d’abord, ces accords de maintien de l’emploi seront plus encadré. Ce sont des accords qui seront possible en cas de grave difficulté conjoncturelle.

    Ce sont des accords qui devront être majoritaire. Ce sont des accords qui devront être signés par des syndicats qui ont plus de 50% de suffrages exprimés. Ces accords ne peuvent pas baisser les salaires en dessous du SMIC + 20 %. Ce sont des accords de deux ans maximum. Durée pendant laquelle les contrats individuels de travail sont suspendu pendant la durée de l’application de l’accord. Au bout de deux ans, le salaire redevient intégral.

    La loi crée comme possibilité supplémentaire d’imposer un peu la convention collective aux salariés. Article L 5125-2 futur essaye de crée une situation intermédiaire. L’accord ne s’impose pas à l’individu et il n’a pas droit au refus non plus, on essaye de faire un truc entre les deux. Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application de l’accord à leur contrat de travail, leur licenciement repose sur un motif économique est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique ».

    Grave difficulté conjoncturelle – CC de « maintien dans l’emploi » - Refus (non fautif) – Licenciement

    Les conséquences pratiques sont faibles car la cause du licenciement est dans la convention collective, à l’condition que la convention collective soit valide. Et quand est-elle valide ? En cas de grave difficulté conjoncturelle.

    Le contrat individuel de travail ne peut pas se voir imposé de destruction par convention collective. En principe la convention collective ne peut pas modifier le contrat car le pouvoir unilatéral de l’employeur ne peut pas modifier le contrat, le syndicat ne peut pas modifier le contrat.

    Si la convention collective peut modifier le contrat c’est parce qu’il existe un pouvoir supérieur au contrat qui est un pouvoir de modifier le contrat et qui est accordé à la convention collective. Il s’agit d’un pouvoir législatif supérieur au contrat admis en droit positif.

    Cela ne remet pas en cause la théorie contractuelle dans son ensemble. Mais les textes nouveaux apportent une exception au principe qui demeure qui est l’impossibilité de la convention collective de modifier le contrat de travail mais une exception est apportée à l’article L 5125-2.

    L 2242-23 futur prévoit une nouvelle exception. Le schéma de cette article est le même que celui de l’article précédent. La convention collective s’impose au contrat individuel aux salariés qui peuvent refuser et donc ils seront licenciés pour motif économique. Par convention collective, on va organiser la mobilité des salariés.

    Dans le projet de loi, les accords de mobilité interne sont prévus que dans le cas ou ne sont pas prévu des licenciements éco.

    Lorsqu’il n’y a pas de suppression d’emploi alors on peut réaliser un accord de mobilité interne.

    Les accords de mobilité interne ne seront pas valides en l’absence de suppression d’emploi, ce qui ne veut pas dire qu’il n’y aura pas de licenciement. Ce qui ne veut pas dire qu’ils ne seront pas licenciés, des personnes seront recrutés pour les remplacer.

    Les accords de mobilité peuvent considérablement accroitre la soumission des salariés et ceci contre les dispositions du contrat individuel.

    Ce n’est plus le contrat individuel qui est la source du pouvoir patronal, la source du pouvoir patronal de mutation est dans la convention collective.

    Section 2 - Le pouvoir sur la répartition du temps de travail

    2 questions :

    - celle des horaires qui vont être modifiés, on parle aussi du temps chronologiques

    - L’autre question est sur la durée, la quantité, ici on ne modifie pas la durée de travail, est ce que l’employeur peut faire varier la question du tps de travail unilatéralement ?

    Soc, 3 novembre 2011, Société GSF Orion : Une femme de ménage qui travaillait de 5h30 à 10h du matin puis de 15h à 17h. Et de 7h à 10h du matin le samedi.

    On lui change ses horaires et elle va travailler désormais de 15h à 21H et le samedi de 17h à 20h.

    Selon la cour d’appel il s’agit d’un bouleversement de ses horaires, modification du contrat elle a le droit de refuser.

    Réponse de la cour de cassation : Elle n’avait pas le droit de refuser « sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l’employeur ».

    La cour de cassation n’hésite pas à rendre le même jour un arrêt qui dit le contraire.

    L’arrêt du 3 novembre 2011, l’arrêt Berkman qui dit « le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu entraîne la modification du contrat de travail ».

    Sachant que les deux arrêts sont du même jour, sachant que la cour de cassation se contredit le même jour, il doit y avoir quelque chose qui cloche donc il appartient à la doctrine de rétablir la cohérence.

    Comment interpréter les deux arrêts ?

    En principe la répartition du contrat de travail appartient au pouvoir de l’employeur. Cependant certaines répartitions sont considérées comme contractuel.

    Quel sont les éléments contractuelle de la répartition ?

    En 2011, le 2 mars. La suppression du repos dominicale avait été considérée comme une modification du contrat.

    Des arrêts de 2003 et de 2000, avait estimé que le passage de 2 jours de repos à 1 jours était une modification du contrat.

    Idem pour le passage d’horaire de jour à horaire de nuit…

    Passage d’une répartition hebdomadaire à une annualisation du temps de travail

    Dans l’arrêt GSF Orion, il n’y avait pas de changement de catégorie donc elle n’a pas plus invoquer la modification du travail. La jurisprudence a ce sujet n’est pas très convaincante à ce sujet.

    Que penser de cette règle ? Selon le prof il s’agit d’une des règles les plus scandaleuses du droit du travail car l’employeur possède un pouvoir de principe sur les horaires de travail.

    Le temps libre est un temps qui est toujours susceptible d’être préempté par l’employeur. En principe tout votre temps peut être saisi par l’employeur.

    La sécurité juridique du salarié sur son temps n’est pas quelque chose qui existe en principe jurisprudentiellement. De cette gravité la, découle une deuxième connaissance.

    Quel est l’objet du contrat de travail ?

    Selon les institutionnalistes, l’objet du contrat de travail est la personne qui se soumet, il sera une personne subordonné.

    2ème théorie, il s’agit d’un travail terminé pendant un temps déterminé sous une subordination déterminé.

    Section 3 – La durée du travail

    En principe la durée du travail est contractuelle. Cependant il existe des exceptions.

    §1 – Allongement de la durée du travail et heures supplémentaires

    En cas d’allongement de la durée du travail, l’allongement de la durée de travail est une modification du ct de travail mais imposer des heures supplémentaire n’est pas une modification du contrat de travail selon la JSP, il s’agit d’un pouvoir de l’employeur (cf Soc, 16 mai 1991).

    Cette solution a des limites, il faut que ce soit des heures supplémentaires imposé et conforme à la règlementation en vigueur.

    La règlementation en vigueur limite les heures supplémentaires avec un plafond annuel.

    La jurisprudence nous dit que lorsque les heures supplémentaires deviennent systématique au bout d’un moment il s’agit plus d’heure supplémentaire mais une modification de la durée de travail.

    §2 – La réduction définitive du temps de travail 

    Ex : Travailler 40 heures et passer au 35 heures.

    Article L 1222-7, la seule réduction collective ou définitive du temps de travail n’est pas une modification du contrat de travail.

    Mais la baisse de salaire est une modification du contrat de travail.

    Article L 1222-8 qui vise réduction du temps de travail avec baisse de salaire et convention collective. Pour ceux qui refuse, ils seront licencié et le licenciement sera pour cause personnelle et sera réputé justifié.

    §3 – La réduction temporaire (le chômage partiel)

    L’idée est qu’il faut réduire la durée de travail pour éviter le licenciement économique. Pendant le reste du temps les salariés pourront bénéficier d’une indemnisation. Pour mettre des salariés au chômage partiel, il y a des conditions restrictives qui sont posé par le législateur.

    La conjoncture, la modernisation, les restructurations et autre circonstance exceptionnel.

    Une allocation spécifique de l’état sera versée aux salariés.

    Il y a une durée maximale, pas possible de rester au chômage partiel pour toujours. Cette limitation dans le temps a fait que la jurisprudence a pu adopter une position nuancé cf arrêt Soc, 18 juin 1996, Dury : La mise au chômage partiel n’est pas une modification du contrat de travail. Lorsque l’on dépasse la durée du chômage partiel indemnisé, il est possible d’invoquer une modification du contrat de travail. Une modification qui peut être refusée.

    Section 4 – Les cadences  

    Les cadences de travail sont elle contractuelle ? L’employeur peut il accélérer la cadence librement ?

    Ex : Femme de ménage, on lui compte 1 h par cage d’escalier. L’employeur va compter 45 min par cage d’escalier. Une salarié refuse. Cela revêt t’il du pouvoir de l’employeur ? Ou est ce un élément contractuel ?

    Rep : Chambre sociale du 20 octobre 2010. C’est du pouvoir et non du contrat. Cela relève du pouvoir de l’employeur.

    En matière de temps de travail, il reste du contrat qui globalement est faible.

    Chapitre 6 - Preuve et sanctions

    Les heures supplémentaires non payés

    Le débat s’organise sur le salarié qui prétend avoir travaillé à tel ou tel moment et l’employeur prétend que ce n’est pas vrai. 

    Question de la preuve ? L’article central est l’article L 3171-4 du code du travail qui est assez atypique en matière de preuve. Le législateur essaie de répartir la charge de la preuve sans vraiment dire qui apportera la charge de la preuve. Selon cet article, l’employeur apporte ses éléments de preuve, le salarié apporte ses éléments et c’est au juge de trancher.

    Les éléments qui sont demandés aux uns ne sont pas les mêmes demandés aux autres.

    A) Les éléments fournis par l’employeur

    L’article L 3171-1 et suiv sont des articles sur les formalités relatives aux horaires.

    L’article 3171-3 énonce que l’employeur doit tenir des documents qui comptabilise le temps de travail. De ces textes on peut déduire qu’il y a une preuve préconstitué qui doit impérativement exister chez l’employeur. On dit à l’employeur de fournir des éléments et ces éléments sont autant de preuve préconstituée.

    Il y a une particulière habilité de l’employeur d’apporter des documents sur le temps de travail. Le fait pour l’employeur de ne rien apporter et déjà un peu fautif.

    Dans certains cas les employeurs sont allé lois dans les éléments de contrôle pour connaitre les activités des salariés (ex : géo localisation, logiciel permettant de savoir si l’ordinateur est allumé).

    Arrêt, Soc 3 novembre 2011 : En matière de géolocalisation, problème de preuve sur le temps de travail. Le salarié s’est estimé espionné. La cour de cassation énonce que la géo localisation de l’employeur était attentatoire aux libertés individuels et ne pouvait pas être utilisé comme élément de preuve.

    1ère remarque : Il y a une restriction aux libertés.

    2ème remarque : La cour de cassation dit que le salarié bénéficiait d’une grande liberté dans l’organisation de son temps de travail, ce qui laisse à penser que l’utilité du contrôle était faible. La cour de cassation a considéré que la liberté dont bénéficiait le salarié dans l’organisation du tps de travail, la géolocalisation ne saurait pas limiter cette liberté qui serait une liberté contractuelle.

    B) Les éléments du salarié

    La jurisprudence a mis en place un système intéressant. La décision du 8 juin 2011 était la suivante : Le salarié donne un agenda dans lequel il a noté ses horaires. Il se constitue une preuve à lui-même. De l’autre coté l’employeur se constitue une preuve à lui-même qui est une attestation du supérieur hiérarchique, la cour de cassation dit qu’il s’agit d’un pouvoir souverain des juges du fond.

    L’arrêt du 24 nov 2010 – Le salarié même chose apporte un décompte fait par lui-même. L’employeur n’apporte que des réponses vagues, ce qui amène une victoire du salarié.

    Interprétation de la jurisprudence ? En principe lorsque le salarié arrive avec son décompte, il a apporté tout les éléments qu’il pouvait apporter. Lorsqu’il arrive avec sa parole précise, en principe il gagne. Sauf si en face, l’employeur peut démonter que l’employé à menti.

    §2 – Les sanctions

    a) Les sanctions pénales

    L 82221-5 et L 8224-1 : Les sanctions pénales : le fait de ne pas payer des heures supplémentaires est réprimé avec vigueur. Peut être considéré comme travail dissimulé qui peut aller jusqu'à 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

    b) Les sanctions civiles

    L 8223- 1 : Si les heures supplémentaires ne sont pas payés le salarié à droit au rappel de salarie et indemnité supplémentaire de 6 mois de salaire après une rupture.

     

     

    Chapitre 7 - Les statuts spéciaux

    Situation de certaines catégories de salarié par rapport au temps de travail.

    Soit parce qu’ils sont peu protégés, comme les cadres dirigeants et les salariés à temps partiel sont les mieux protégés

    §1 – Les cadres dirigeants

    a) Régime

    Prévu à l’article L3111-2§1 : L’essentiel du droit du temps de travail ne s’applique pas aux cadres dirigeants.

    Pour un cadre dirigeants pas besoin de respecter les durées maximales, le repos minimum.

    Règlementation sur travail de jour et de nuit qui n’est pas appliqué pour les cadres dirigeants.

    La seule chose qui demeure application sont les congés payés.

    La catégorie cadre dirigeant doit être définie avec soin.

    Article 3111-2§2

    B) Notion

    L3111-2 al 2 

    cadres auxquels sont confiés des responsabilités importantes, ils ont une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps. Habilités à prendre des décisions de façon largement autonome. En fin ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération appliqués dans leurs entreprises. 

    Article 17 de la directive de 2003 les mini protections pourraient ne pas s'appliquer pour les cadres dirigeants.  

    Soc 3 Juin 2009, DHR sa rémunération est la deuxième et participe au comité de direction. C'est un cadre dirigeant. 

    Soc 31 Janvier 2012 femme qui est responsable de la collection homme. La chambre sociale refuse qu'on la qualifie de cadre dirigeant parce qu'elle ne participe pas à la direction de l'entreprise. 

    Ce qui n'est pas dit c'est riche, niveau de rémunération les plus élevés. 

    30 Novembre 2011, une entreprise d'une location de groupe, le salarié avait le niveau le plus élevé à part le propriétaire, il ne reçoit pas d'ordres il décide de façon autonome de la direction des hommes, des taxis. Le patron le licencie et il demande son salaire avec des heures supp, il participe à la direction, niveau de rémunération élevé, cadre dirigeant donc. 

    §2 : Les salariés à temps partiel

    17% des salariés à temps partiel aujourd'hui. 

    80% de femmes 

    salariés pauvres = fraction du SMIC. 

    A. La durée du temps de travail 

    Un salarié à temps partiel travaille moins que 35 heures par semaine. Cela peut être modulé (même régime que pour la modulation d’un salarié à temps plein).  

    1. Durée contractuelle de base 

    Disposition obligatoire du contrat qui est un contrat obligatoire écrit. Cette durée est stipulée en toute liberté. Il n’y a pas de minimum pour le moment. La future loi, dans un futur article L3123-14-1 prévoit une durée minimale de 24h/semaine. Il y aura des exceptions bien sur. Donc le tiers-temps terminé ainsi que le mi-temps. On tente de résorber l’idée de travailleur pauvre.  

    Exceptions : Dans certain cas, le travail à temps partiel même très partiel peut être justifié en trouvant sa source dans l’organisation du service. Exemple : les étudiants de – de 26 ans ou encore les exceptions prévues par une convention de branche étendue qui devra prévoir des garanties sur la régularité des horaires. En l’absence d’une telle convention, la règle demeure avec les exceptions suivantes : le salarié pourra travailler moins à la condition d’en faire la demande. La demande du salarié devra être écrite et motivée. Les motivations recevables seront limitées à 2 : 

    - La volonté de cumuler avec d’autres activités qui lui permettront de dépasser les 24h.  

    - Les contraintes personnelles.  

    Il est possible de faire travailler un peu plus ses salariés grâce aux heures complémentaires. 

    2. Les heures complémentaires 

    On ne parle pas d’heures supplémentaires qui sont au-delà de la durée légale du travail à temps plein. Les heures complémentaires ne vont pas jusqu’à la durée légale du travail. 

    Ces heures complémentaires permettent une certaine flexibilité pour les salariés à temps partiel mais ces heures sont encadrées. En principe, on ne peut pas dépasser 1/10 de la durée contractuelle de base en heures complémentaires (donc si 24h/semaine pas plus de 2,4 heures). Cette flexibilité peut être augmentée par convention collective qui peut aller jusqu’à 1/3 (donc si 24/semaine alors 7,5 heures). La loi a prévu, par analogie aux heures supplémentaires, que les heures travaillées au-delà de la limité de 10% devront donner lieu à une rémunération supplémentaire de 25%.  

    Les heures complémentaires peuvent être refusées par le salarié si elles vont au-delà des normes (le tiers ou le dixième). S’il y a une clause contractuelle qui fixe la limite des clauses complémentaires, cette clause ne saurait être dépassée sans que le salarié use de son droit de refus.  

    En outre, il est prévu un délai de prévenance minimum de trois jours.  

    Article 3123-17 et suivants (futur article ???). 

    3. Avenants 

    Avenants contractuels pour modifier le contenu du contrat durant une période limitée. On passe le salarié de temps partiel à temps plein pour quelques semaines.  

    Cas d’espèce du 24/11/1998 à la cour de cassation : salarié qui avait sont travail à temps partiel mais on lui faisait signer en plus des CDD pour une durée courte pour remplacer des absents. La cour de cassation a considéré que toutes les heures qui étaient faites au-delà de la durée de base du contrat de travail initial à temps partiel méritaient la qualité d’heures complémentaires (donc paiement à taux majoré).  

    Par la suite, on a eu plusieurs arrêts qui disaient que les salariés à temps partiel qui signaient des avenants qui se rapprochaient du temps plein devaient être considérés comme des travailleurs à temps plein.  

    Soc. 7/12/2010 >> toute heure travaillée au-delà de la durée contractuelle initiale devait être considéré comme une heure complémentaire que cela soit une requête unilatérale de l’employeur ou par avenant. Pour comprendre l’arrêt, il faut comprendre qu’il est une réaction à une pratique de contournement de la loi et donc sa portée ne va sans doute pas au-delà de cette pratique. La cour de cassation prohibe le passage d’un état à un autre, par avenant, de manière temporaire. S’il y avait eu une modification contractuelle définitive, cela serait acquis.  

    Articles L3123-25 et suivants futurs. En cas de convention collective de branche étendue seulement, il sera possible de prévoir le droit de stipuler des avenants temporaires. Ces avenants seront limités dans le temps (pas plus de 8 avenants temporaires/an). Ces avenants seront efficaces (en-dessous de la limite fixée par l’avenant ce ne sont pas des heures complémentaires). Les heures supérieures à l’avenant seront payées à un taux majoré comme des heures complémentaires.  

    B. La répartition  

    La répartition peut-elle être prévue au départ ?  

    1. La répartition initiale de base du temps de travail 

    Cette disposition est contractuelle (article L3123-14 CT prévoit qu’une clause du contrat de travail à temps partiel doit prévoir la répartition de la durée du travail par jour, semaine ou sur une durée plus longue lorsque le temps de travail organisé de manière modulée). Dans cette répartition, on a mis les jours, les semaines, mais pas les horaires. On devra être informé par écrit des horaires. C’est une information unilatérale.  

    Pas plus d’une interruption par jour et l’interruption ne doit pas dépasser 2 heures. Cela permet de limiter l’amplitude de la journée de travail. Exceptions : par convention collective étendue ou par accord d’entreprise. 

    L’article L3122-6 de la loi Warsmann du 22/03/2012 prévoit, a contrario, que si on impose un temps de travail modulé, les salariés à temps partiel peuvent refuser ce passage à la modulation du temps de travail. Cette modulation entraînant une modification du temps de travail pour les salariés à temps partiel.  

    La répartition initiale peut être modifiée. 

    2. La modification de la répartition 

    Cela suppose d’avoir eu une répartition initiale. Dans quel cas le salarié peut-il refuser ce changement sans risquer un licenciement ? Y-a-t-il des délais à respecter pour l’employeur ?  

    a) Le refus 

    Lorsqu’une répartition a été prévu, celle-ci est prévue dans le contrat donc c’est une disposition contractuelle pour le salarié à temps partiel. Donc, il existe un droit au refus du salarié. Mais, s’il y a une clause contractuelle de flexibilité alors il y a une exception.  

    Cette clause de flexibilité se retrouve à l’article L3123-14 >> cette clause fixe les cas où l’employeur pourra modifier la répartition unilatéralement et la nature de cette modification unilatérale (enlever ou rajouter des heures). Ces clauses sont efficaces. Réciproquement, si on est en-dehors de la clause, le salarié a un droit de refus.  

    Le législateur est intervenu pour faire des exceptions à l’exception. Dans certains cas, le salarié pourra quand même refuser (L3123-24): 

    - En cas de formation (étudiant). 

    - Obligations familiales impérieuses. 

    - La possibilité d’un travail complémentaire.  

    b) Les délais 

    L’employeur doit-il respecter un minimum  de délai de prévenance pour la répartition du temps de travail ? 

    Article L3123-21 >> pour toute modification de la répartition, le délai est de 7 jours. Ceci est susceptible d’être réduit à 3 jours en raison d’une convention collective d’entreprise ou de branche étendue.  

    Pour qu’il y ait modification, il faut déjà une répartition. S’il n’y a pas de répartition contractuelle, il n’y a pas de délai.  

    Autre problème, la jurisprudence a tenté d’intervenir pour protéger les salariés à temps partiel en se disant que la modification inopinée de la répartition pourrait les empêcher d’effectuer un travail complémentaire.  

    + Soc. 29/02/2004 >> il y avait trop de variations. Pour la cour de cassation, il était impossible pour le salarié de prévoir raisonnablement son rythme de travail. Le salarié était en pratique constamment à la disposition de l’employeur. Cet arrêt requalifie le contrat en contrat à temps plein (donc arriérés de salaire).  

    + Soc. 9/01/2008 non publié >> cet arrêt va encore plus loin. Le rythme était fixe, il n’y avait pas de variation mais le rythme était trop chaotique pour pouvoir trouver un travail complémentaire. Le salarié était encore une fois à la disposition permanente de l’employeur et donc requalification en contrat de travail à temps plein.  

    Est-ce que cette jurisprudence va tenir face à la nouvelle loi ? Pas si sûr.  

    Chapitre 8 : Les congés

    §1 : Les congés ( annuels ) payés

    On a une période de référence qui est la période d'acquisition des droits, prévue à l'article R3141-3. 

    C'est l'année suivante que vous pouvez prendre les congés on parle de période de prise de congés la période de référence c'est du 1èr Juin au 31 Mai. La période de prise de congés c'est du 31 Mai au 1er. En cas de licenciement avant la prise de congés vous avez droit à une indemnité compensatrice de congés payés. Sauf faute lourde du salarié. 

    A) Durée

    1.    Absence de conditionnalité liée à la loi

    Pendant longtemps pour avoir droit à quelque chose il fallait travailler un mois. Si vous n'avez pas travaillé un mois vous avez droit à rien. Le droit communautaire s'est ému du fait que les salariés précaires n'avaient rien et la CJ condamne la France.  

    CJCE, 26 Juin 2001 condamne  

    Soc 7 Mars 2007 la cour de cass résiste. 

    Loi du 20 Aout 2008 condition de 10 jours. 

    CJUE 20 Janv 2009 re commande  

    Soc 2 Juin 2010 question préjudicielle, CJ répond que pas de délai. 

    Loi du 22 Mars 2012 Warsmann abandonne. 

    Toutes les absences ne comptent pas pour des absences il y'a un certain nombre de suspension du contrat qui sont considérés comme travail effectif pour le calcul des congés payés. 

    2.    Assimilation au travail effectif

    congés maternité, congés paternité, accident du travail, maladies professionnelles. 

    Vous perdez les congés payés pendant la grève, pendant le chômage indemnisé et toutes les absences injustifiées. 

    3.    Calculs

    2,5 jours par mois travaillé.  

    L3241-1 ( 1 mois, 4 semaine, 24 jours ouvrables = 2,5 jours ). 

    L3141-6 proportionnalité minimale au nombre de jours d'absence. 

    L3141-9 ( majoration maternelle )  

    femme de moins 21 ans, deux jours de CP par enfant à charge. 

    3 enfants avant 21 ans vous avez 6 jours de congés supplémentaires. 

    Les femmes âgées de plus de 21 ans ont 2 jours supplémentaires mais ne doivent pas dépasser le plafond de 30 jours on vise l'hypothèse où elle est souvent absente et donc n'a pas pu accumuler les 30 Jours de congés payés annuels. 

    B) La prise de congé

    Les congés qui n'ont pas été pris dans le temps sont perdus pas de report en principe. 

    1) Les exceptionnels reports

    CJCE 20 Janv 2009 directive de 93 adoptée au nom de la compétence de l'union en matière de santé et de sécurité. Les congés payés en droit européen ne sont pas un droit au loisir, les CP sont un droit au repos.Cette logique a conduit la CJ a exigé le report des congés qui n' ont pas été pris parce que le salarié était malade. 

    Soc 24 Février 2009 

    RDT 2009, p 170 et p 241 M Véricel  

    2.    Date de prise et fractionnement du congé

    L'employeur peut vous imposer des dates parfois ne vous impose. 

    Il y'a quelques risques sur la prise de congés payés il y'a une période de prise privilégiée de congés. 

    En principe la prise de congés payés c'est entre le 1er Mai et 31 Octobre minimum 12 jours, max 24 jours. Si vous prenez moins d'un mois pendant l'été vous avez un petit bonus dans une autre période. 

    3.    Concours de cause de suspension

    CJUE 10 Septembre 2009 , Pereda. 

    §2 : Le congé maternité

    L1225-16 et s  

    Les femmes prennent un congé, les hommes ne prennent pas. Le résultat est le suivant à l'embauche les jeunes femmes sont victimes de discrimination, l'employeur pour un poste de responsabilité préfère embaucher quelqu'un de stable donc un homme. Le congé maternité dérange pour un niveau hiérarchique ce qui provoque un comportement sexiste. 

    Pendant le congé maternité l'enfant se lève deux fois par nuit. La femme se lève automatiquement 2 ou 3 femmes par nuit alors que le mari qui travaille le jour continue à dormir. 

    Si vous avez un congé paternité obligatoire la femme qui est épuisée dort pendant la nuit le mari peut s'occuper de l'enfant. 

    Congé maternité c'est 6 semaines avant la date présumée et 10 semaines après l'accouchement réel. Vous avez un minimum de 16 semaines. 

    6 semaines de plus en cas de naissance multiple tel que des jumeaux 12 semaines avant et 22 semaines après. 

    Triplé = 24 semaines avant et 22 semaines après. 

    Pour le 3ème enfant il y'a un supplément 8 semaines avant et 18 après. 

    § 3 : Autres congés

    y'en a qui sont payés d'autres qui ne le sont pas. 

    4 jours de congés payés pour le mariage. 

    En cas de naissance c'est 3 jours de congés payés. 

    2 jours en cas de décès du conjoint ou d'un enfant. 

    1 jour pour une mère, un père, un frère, une sœur etc. 

    congé sabbatique plus long mais non payé c'est une suspension du contrat avec réintégration après. 

    Si vous avez travaillé 6 ans dont 3 ans dans une entreprise vous avez droit à 6 à 11 mois de congé sabbatique sans aucune motivation. 

    C'est pour le congé de reprise d'une entreprise vous avez droit à un congé sabbatique d'un an si l'entreprise que vous avez repris coule vous revenez dans votre travail. 

    Congé parental qu'on peut prendre jusqu'au 3ème anniversaire de l'enfant. 

    Congé pour la fin de vie. 

     

     

    Titre 2 - La sécurité

    C'est l'histoire d'un essor de protection alors que le droit du temps de travail est un effondrement croissant.

    §1 – Problématiques

    A) Santé et temps de travail

    Initialement le docteur VILLERME qui a produit un rapport en 1840 qui a débouché sur la loi du 22 Mars 1841. Ce rapport est exclusivement rédigé en termes de santé car ce monsieur était un médecin. La problématique du temps de travail et la problématique de la santé sont apparues en même temps et comme indissociables. Le lien a été rompu très vite le droit du temps de travail a été influencé par l'idée de vie personnelle, de loisirs.

    En 1993 on revoit apparaître le lien parce que l'union européenne adopte la directive sur le temps de travail au nom de la compétence sur la santé et la sécurité.

    Soc 29 juin 2011 Moulin c/IMV technologie : Attendu d'abord que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

    Attendu ensuite que les EM ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la santé et de la santé du travailleur.

    La problématique en matière de santé et de sécurité n'a pas cessé de progresser, la santé et la sécurité sont plus exigeantes aujourd'hui.

    B) La santé physique

    La loi du 9 Avril 1898 crée une assurance obligatoire qui permet aux salariés victime d'accident de bénéficier d'une indemnisation.

    Obligation de sécurité comme clause contractuelle, puis obligation légale puis obligation reconnue internationalement. Cette obligation s'accroit fortement ces dernières années.  

    Le premier rapport démontrant les dangers de l'amiante sur la santé date de 1936, en 1945 lorsqu'on fait le tableau sur les maladies professionnelles les maladies causées par l'amiante ne sont pas oubliées. 

    En France se crée en 1982 un comité qui s'appelle le comité permanent amiante. Ce comité permanent est exemplaire dans son activité et a effectué un lobbying d'une puissance extraordinaire démontrant que l'amiante est sans dangers. Il faudra attendre 1997 pour que l'amiante soit interdite en France. on pense qu'il y'a eu 35000 morts mais ce n’est que le début et on entend encore 50 à 100 000 morts de plus. En Italie on a eu le même problème et les membres du comité de l'amiante sont en prison. 

    Devant l'ampleur de cette catastrophe sanitaire la cour de cassation s'est trouvée empêtrée dans la législation des accidents du travail qui est construite à partir de la loi de 1898. Cette loi est devenue un véritable frein à l'indemnisation des salariés, responsabilité automatique, assurance obligatoire qui couvre cette responsabilité et une fixation forfaitaire du préjudice c'est à dire moins élevé que la répartition intégrale. Une protection plafonnée dans son montant qui était devenu une injustice parce que le plafond existait en droit du travail mais pas dans les autres matières notamment les accidents de la circulation. Le résultat est que les personnes qui ont respiré l'amiante en tant qu'usager exemple les étudiants de Jussieu de ce fait vu que leur cancer est causé par l'amiante la répartition est intégrale. Le paradoxe est que tous les tiers sont réparés intégralement et bénéficiaient d'une indemnisation du préjudice moral, etc alors que les salariés même ceux qui utilisaient l'amiante bénéficiaient d'une indemnisation limitée.  

    Cass, 28 Février 2002 par les arrêts Amiante la Cour de cassation est intervenue sur la question.

    Ces arrêts vont faire un certain nombre d'inventions pour aller contre le discours contra legem pour briser le plafond de la SS il y'avait un seul cas qui est la faute inexcusable. Pour trouver des fautes inexcusables à tout le monde la cour de cassation va dire qu'il existe à la charge de l'employeur une obligation de sécurité de résultat si le salarié tombe malade la faute de l'employeur est avérée et cette fois devra être qualifiée d'inexcusable. On est condamné si le résultat est obtenu même sans faute.

    Par l'obligation de résultat on crée une responsabilité sans faute, en même temps on dit que c'est une faute contractuelle inexcusable donc la plus grave des fautes. La doctrine approuvait unanimement ce raisonnement absurde par lequel on indemnise la victime comme les autres. Ce faisant la cour de cassation a créé l'obligation de sécurité de résultat qui à partir de 2002 va irriguer tout le droit du travail.

    Le deuxième grand problème va concerner non plus la santé physique mais la santé mentale. 

    C) La santé mentale

    Il s’agit d’une idée neuve en France qu'il puisse avoir dans le travail des problèmes de santé mentale. Aujourd'hui les troubles psycho sociaux on en parle continuellement.  

    Il y'a des problèmes physiques dans l'entreprise mais moins importants que dans le passé dans une fonderie par exemple. De plus les activités rattachées au collectif. Un ouvrier à la chaine vous pouvez augmenter facilement sa productivité. Les méthodes de gestion du travail sont Ranking ( qualité du sourire, qualité du poignet de main, etc). On va faire également ce qu'on appelle du name & shame les 10 meilleurs employés du mois mais également une évaluation circulaire c’est-à-dire chacun note chacun. 

    Toutes ces méthodes de management individualisé c'est quelque chose qui peut s'avérer violente c'est pour ça on peut parler de santé mentale médiatisée à travers les suicides. 

    Cette sensation d'appartenance associée aux violences de management ont conduit aux troubles psycho-sociaux le droit a été désemparé face à ces phénomènes. Ce qui va marquer en France c'est un livre de Marie-France Hirigoyen « Le harcèlement moral » publié en 1998, best seller, succès de librairie. Cette violence psychologique prend un nom l'idée de harcèlement moral ne date pas de 98, c'est une idée ancienne dans les pays anglosaxons où on en parle depuis les années 70. 

    Marie-France Hirigoyen décrit une chose qui n'est pas spécifique au travail c'est un type de violence morale particulier qui est constitué de la multiplication de petites agressions et chaud/froid. C'est un comportement précis qui consiste à détruire volontairement la personne. La seule façon de s'en sortir c'est la fuite ou la vampirisation vous utilisez les mêmes armes que lui, vous faites pareil. 

    Ce succès a suscité des réactions parmi lesquelles le 17 Janvier 2002 le législateur introduit dans la loi un article L1511-1 et s du code du travail qui prohibe le harcèlement moral. 

    Le 26 Avril 2007 un accord cadre européen relatif à la lutte contre le harcèlement et la violence au travail. 

    Sur cette idée de harcèlement moral on a construit à la fois directement par la notion et aussi indirectement par la prise en compte des souffrances morales tous les troubles psycho sociaux ont été pris en compte il peut avoir maintenant un harcèlement moral sans intention il peut avoir un harcèlement moral managérial. L'amiante et le harcèlement moral vous montrent que l'amiante et la sécurité ont connu un développement très rapide, une ambiance très différente de celle du temps de travail, ambiance tellement différente qu'on en arrive à se méfier. Le droit du travail dans son ensemble s'effrite, est de plus en plus fragmenté, détruit parallèlement le coté sécurité se développe ce qui fait que le droit de la sécurité tend à prendre une place de plus en plus prépondérante dans la matière. 

    La CEDH, deux affaires récentes à propos de religion, deux histoires de petites croix avec une personne à qui on a refusé le port dans l'avion British Airways la cour européenne dit qu'il y'a atteinte à un droit fondamental, l'autre affaire concerne le retrait de la croix dans un hôpital ce qu'approuve la cour pour motif de sécurité. L'argumentation sécuritaire augmente, l'argumentation de l'obligation de sécurité de résultat elle est réversible l'employeur peut s'en prévaloir pour prévenir les dangers dans l'entreprise y compris les dangers moraux interdiction des insultes et cie aussi dire qu'il décide d'installer des caméras vidéos pour entendre les conversations afin de prévenir les dangers. Dans sécurité il y'a sécuritaire il n'y a pas sécuritaire seulement dans l'univers d'un droit pénal qu'on suppose répressif l'idée de l'entreprise répressive peut fonctionner avec l'idée de l'entreprise totalitaire. Aussi il n'est pas évident que la montée des protections en termes de sécurité soient toujours réjouissantes. Il y'a aussi le revers de la médaille dans l'univers sécuritaire. 

    Chapitre 1 - L'obligation de sécurité de résultat

    §1 - Racines de l'obligation de sécurité de résultat

    L'idée d'une obligation de sécurité de résultat n'est pas une idée neuve en droit du travail. 

    Article de Marx Sauzet de 1880 qui a pour objectif de reconnaître dans tous les contrats de travail une clause implicite d’obligation de sécurité de résultat l'article est intitulé ''de la responsabilité des patrons envers leurs ouvriers dans les accidents industriels''. Il s’agit d’un avocat qui sera député en 1898. 

    La cour de cassation bloque cette avancée par un arrêt Req 2 Déc 1884 Brétéché il existe un arrêté préfectoral. La cour de cassation dit que si la faute n'est pas démontrée pas d'indemnisation.

    Civ 16 Juin 1896 - Teffaine : Le tube d'une machine à vapeur d'un remorqueur qui explose et cause la mort d’un salarié, les ayants droit ont demandé une répartition. Les juristes ont eu une idée géniale article 1384 alinéa l'employeur poursuivi en qualité de propriétaire du remorqueur, gardien de la chose. La cause c'est le tube dont le gardien est le propriétaire en cette qualité de gardien de la chose il est responsable. C'est la responsabilité du fait des choses. Simplement l'histoire de la responsabilité du fait des choses est à ses débuts c'est le premier arrêt qui reconnaît cette responsabilité. L'arrêt Teffaine sera suivi d'un reflux jurisprudentielle dès 1897 on demande au salarié de démontrer qu'il n'a pas commis lui même de faute et surtout à l'employeur de démontrer son absence de faute. Il y'a une présomption de faute.

    On fait une loi contre le reflux de la jurisprudence c'est la loi du 9 Avril 1898 sur les accidents du travail, qui révolutionne la responsabilité en droit du travail. Le régime des accidents du travail, une responsabilité sans faute, indemnisation de tout le monde par une assurance obligatoire. À partir de la loi du 9 avril 1898 pour la question des accidents du travail les choses sont dites régime automatique de responsabilité.

    Le droit de la responsabilité délictuelle et le droit de la responsabilité contractuelle vont continuer leur chemin sans le droit du travail.  

    Civ 21 Nov 1911 Cie générale transatlantique : Un passager qui se blesse et plaide qu'il y'a un contrat de transport. Il est estimé que dans tous les contrats de transport il y'a une obligation de sécurité de résultat. 

    L'obligation de sécurité de résultat va apparaître dans plein de contrat mais pas dans le contrat individuel de travail. Dans tous les contrats où la santé est en cause l'obligation de sécurité de résultat est retenue alors même que le contrat de travail est le plus dangereux on n'y met pas cette obligation.

    Ch, réunies 12 Février 1930 Jand'heur : Un piéton écrasé par une moto, responsabilité pour garde la chose, responsabilité sans faute.

    §2 - L'obligation générale de sécurité

    On a un empilement de règles spécifiques.

    Il faut attendre la directive du 12 Juin 1989 pour qu'on reconnaisse une obligation générale de sécurité.

    Article 5.1 : « L'employeur est obligé d'assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ».

    Il faudra attendre la transposition de cette directive par la loi du 31 Décembre 1991, article L4121-1 « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

    Article 4121-2 (Principes généraux de prévention) :

    Alinéa 1 : La première manière de lutter contre l'insécurité est de repérer et lutter contre les risques en les évaluant, les éliminant ou en les réduisant pour ceux qui ne peuvent pas l'être.

    Autre alinéa : La sécurité intégrée c'est à dire que le risque doit être éliminé à la source.

    Alinéa 4 : Une obligation de l'employeur d'adapter le travail à l'homme en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé. Il s'agit d'une obligation de moyen renforcé toujours pas d'obligation de sécurité de résultat le niveau de protection est inférieur à celui qui existe dans le contrat de transport.

    §3 - L'obligation de résultat

    A) L'affirmation

    Soc 28 Février 2002, arrêts Amiante c'est le fondement qui est important. 

    Soc 28 Février 2002, Sté Eternit : Mais attendu qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, obligation contractuelle. 

    Le 25 Juin 2005 – Ibid : L'ass Plénière va reprendre le même principe, obligation de sécurité de résultat en vertu du contrat de travail. C'est étrange d'inventer la clause contractuelle alors qu'on a des clauses légales de l'obligation de sécurité de résultat. 

    Soc 28 Février 2006 vu l'article L4121-1 CT interprété à la lumière de la directive CE n°89/391 du 12 Juin 1989 : L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit en assurer l'effectivité. 

    1) Obligation de sécurité de résultat est issue du code ce n'est pas contractuel.  

    2) L'employeur est tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation. Si le résultat est atteint il y a violation c'est ça on entend par l'obligation de sécurité de résultat, on ajoute qu'on doit assurer l'effectivité de ceci.

    La cour de cassation veut faire une obligation de sécurité de résultat dont l'employeur peut se dégager si il démontre qu'il a tout fait pour empêcher le dommage dans ce cas on ne va pas le condamner. Quand elle dit obligation de sécurité de résultat elle pense celle du code du travail elle le dit elle même en réalité l'obligation du code du travail est une obligation de moyens renforcée.

    Elle veut dire que c'est une obligation de résultat très renforcée.

    B) Faute inexcusable et responsabilité civile

    Les conséquences de la JP Eternit.

    1) Accidents du travail et maladie professionnelle 

    Les articles L452-2 CSS et L452-3 CSS fixent les limitations de l'indemnisation du salarié, ces articles expliquent que c'est en cas de faute inexcusable qu'on pourra avoir un taux de remplacement du salaire égal à l'incapacité. Cette responsabilité en cas de faute inexcusable de l'employeur est une responsabilité de l'employeur qui n'est pas prise par l'assurance maladie c'est à lui de prendre une assurance complémentaire mais si il n'a pas les moyens de payer on regarde si il n'a pas commis de faute. L'obligation de sécurité de résultat en réalité depuis 2002 s'entend une faute inexcusable.

    Soc 26 Février 2002 Eternit : L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable seulement lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver. C'est une responsabilité sans faute mais on nous demande également les conditions d'une faute (avoir ou aurait du avoir conscience du danger et n'a pas pris les mesures nécessaires).

    Soc 31 Octobre 2002 : La faute inexcusable de l'employeur engage sa responsabilité, causalité nécessaire c'est si l'employeur avait fait le nécessaire le dommage n'aurait pas eu lieu la cause déterminante est la raison pour laquelle le dommage est arrivé.

    Soc 19 Décembre 2002 : La faute du salarié ne réduit pas la responsabilité de l'employeur. On indemnise sauf faute inexcusable du salarié.

    Soc 14 Octobre 2003 : La faute inexcusable a une exceptionnelle gravité, c'est volontaire et connaissance du danger. Ça ressemble à la faute lourde.

    Cette responsabilité incomplète.

    Mais Soc 8 Juillet 2004 la question de la preuve de la faute, la faute doit être prouvée par le salarié.

    On a un régime de responsabilité de l'employeur qui est réapparu au delà de la responsabilité des accidents du travail, c'est une responsabilité pour faute, une responsabilité prouvée pour l'employeur mais cette faute de l'employeur est relativement facilement caractérisée et sa causalité est facilement démontrée et la faute du salarié ne fait baisser que très difficilement la faute de l'employeur.

    ATMP au temps et lieu de travail, indemnisation automatique prise en charge par la SS.

    2.    Responsabilité de droit commun

    Dans certains cas le régime des ATMP ne s'applique pas car le salarié n'est pas tombé malade il n’y a pas eu d'accident or la plupart des problèmes sont liés à l'exposition à des produits dangereux sans tombés malades. Les salariés ont poursuivi leur employeur pour les avoir exposé à un danger grave. 

    Dans ce cas ce n'est pas la responsabilité pour ATMP il n'y a pas d'accidents ni maladie professionnelle on est dans la responsabilité de droit commun qui s'applique dans plusieurs cas. Lorsqu'on cherche la responsabilité de l'employeur ou du chef d'entreprise, la responsabilité de droit commun s'applique également si on cherche à engager la responsabilité d'un autre salarié.

    De l'employeur ou du chef d'entreprise  

    Soc 30 Novembre 2010 : C'était de la soudure qui a entrainé une aspiration par le salarié qui n'est pas mort. Le travailleur était intérimaire il attaque l'utilisateur de la main d'œuvre mais aussi son employeur.

    La cour de cassation répond premièrement qu'il existe toujours un préjudice et deuxièmement qu’il existe contrat de travail et une obligation de sécurité de l’employeur et l'utilisateur obligation de sécurité légale sont tous les deux responsables. On a la fois une responsabilité contractuelle et une responsabilité délictuelle. La responsabilité à bien fonctionné le préjudice a été trouvé.

    Ex : Une victime d'un trouble psycho socio qui accuse un préjudice moral pour le salarié, dépression mais peut-on considérer cela comme une maladie professionnelle ? Pas certain donc il faut passer directement par la responsabilité civile.

    Du préposé

    1384-5 du code civil : Une faute a été commise par un autre salarié, la victime veut être indemnisé, elle attaque l'employeur et obtient une indemnisation mais elle veut aussi attaquer pour harcèlement moral, l'auteur direct du dommage. Le salarié bénéficie d'une sorte d'immunité puisqu'il a commis un dommage à l'occasion de son travail sous la subordination de son employeur, immunité décrite par l'article 1384-5 qui dispose que le préposé n'est pas responsable du dommage c'est le commettant en principe, responsabilité du commettant du fait du préposé. Cette immunité a une certaine limite.

    AP 25 Février 2000 - Costedoat : Cet arrêt définit le domaine de l'immunité qui est la limite de la mission ''n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant''. Il ne faut pas excéder les limites de sa mission. À partir de quand un salarié excède les limites de sa mission ? La cour de cassation a tenté une simplification, l'arrêt d'as plénière du 14 Décembre 2001. 

    AP 14 Décembre 2001, Cousin : Une infraction pénale intentionnelle engage toujours la responsabilité de son auteur. Même si c'est dans la limite de la mission, sur ordre direct de l'employeur c'est une infraction intentionnelle qui engage la responsabilité du préposé. 

    Harcèlement moral : Il s’agit d’un délit intentionnel, il est possible d’attaquer l'auteur direct mais il est aussi possible de poursuivre l'employeur au titre de la violation de son obligation de sécurité de résultat. 

    C) Le rayonnement

    1) Tout acte du pouvoir de direction : peut être attaqué au nom du problème de sécurité qui pourrait être causé.

    Soc 28 Novembre 2007, Groupe Mornay : L'entreprise décide de mettre en place un entretien annuel d'évaluation et à ce titre on lui demande s’il elle a consulté le CHSCT. L'employeur dit que c'est pas sur le port de casques ou autre chose de sécurité '' les modalités et les enjeux de l'entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entrainant des répercussions sur les conditions de travail. La consultation préalable du CHSCT s'imposait. L'idée que la gestion du personnel doit être vue au travers de la sécurité et de la santé. 

    Soc 5 Mars 2008, SNECMA : Il s'agissait de l'organisation des équipes de travail il ne s'agissait pas de vérifier si il y avait eu une consultation préalable du CHSCT il s'agissait de dire que la nouvelle organisation était dangereuse et avait potentiellement des effets de nuire à la santé. Interdiction de la réorganisation pour problème de sécurité. 

    La logique de la sécurité peut avoir un potentiel juridique grand. 

    2) La résistance du salarié

    Prise d'acte. Dès lors que le salarié invoque la sécurité toute sorte de désobéissance est possible.

    Mise en danger même légère, salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail. En 2005 et 2010 salarié qui se plaignait se souffrir de tabagisme passif devant le maintien elle a montré que sa sécurité est en jeu et prendre acte de la rupture.

    Soc 16 juin 2009 : Arrêt de maladie à la suite de laquelle l'employeur propose une mutation géographique, le salarié refuse, pas de visite médicale obligatoire de reprise l'employeur ne l'avait pas le salarié en refusant la mutation. En conséquence le salarié a justifié de sa prise d'acte.

     

    Chapitre 2 - Les obligations de sécurité du salarié

    Le pouvoir appartient à l'employeur et les profits vont à l'employeur le risque doit aller à l'employeur c'est la théorie du risque/profit. Ce principe existe mais il est assorti d'exceptions.

    Cf R VATINET Dr soc 2003,533

    §1 - Obligations générales

    A) Le pouvoir de direction

    La source première des obligations de sécurité du salarié est dans le pouvoir de direction de l'employeur.

    Dans les entreprises de plus de 20 salariés il y'a une obligation d'édicter un règlement intérieur (L1311-2). 

    Le contenu du règlement intérieur édicté par l'employeur doit prévoir notamment toutes les règles qui s'imposent pour assurer l'hygiène ou la sécurité (L1321-1).

    Il existe une obligation de l'employeur de forger des règles de sécurité et de les imposer au salarié. Il y'a des obligations de sécurité qui pèsent sur le salarié et l'employeur à l'obligation d'user de son pouvoir pour gérer l'obligation.

    B) Le droit légiféré

    Art L4222-1 : Obligation générale du salarié : conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur dans les conditions prévues au règlement. Il incombe à chaque salarié de prendre soin en fonction de sa formation et selon ses possibilités. C'est une obligation de moyens pour prendre soin.

    L'employeur lui a une obligation de moyens renforcée.

    Soc 28 Février 2002 Dechler : Le salarié se défend en expliquant qu'il n'était pas le chef responsable des tuyaux cependant il avait la formation pour voir qu'il pouvait y avoir un problème et il avait la possibilité du fait de ses fonctions d'intervenir il ne s'agit pas de responsabilité civile mais de voir si il a commis une faute grave susceptible d'entrainer un licenciement pour faute disciplinaire. Le licenciement pour faute grave du salarié a été jugé comme justifié par la cour de cassation.

    L4111-1 quatrième partie du code du travail qui concerne tous les textes en matière de sécurité. Elles sont obligatoires pour les employeurs mais aussi pour les salariés.

    §2 - Responsabilité des salariés et sanctions

    A) Sanctions disciplinaires

    D'abord il existe d'éventuelles sanctions disciplinaires Soc 28 Fév 2002

    Soc 4 Oct 2011 : Le  pouvoir disciplinaire ne s'étend pas au delà du pouvoir de direction c'est la faculté pour l'employeur de sanctionner les manquements.

    En matière sécuritaire on entend le pouvoir de l'employeur de façon extensive on aura une sanction elle aussi extensive.

    En l'espèce il s'agissait d'un salarié qui a laissé son chien dans sa voiture sur le parking de l'entreprise, le chien s'est enfui à sa libération et a mordu un autre salarié. Le salarié a été sanctionné par un licenciement disciplinaire approuvé par la cour de cassation.

    B) Responsabilité civile

    Art 1135 al 5 code civil

    AP 25 Fév 2000 Costedoat :''N'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant'' Protection des fautes dans l'exécution normale des taches.

    AP 14 Déc 2001 Cousin : Cet arrêt ajoute quelque chose de plus important ce n'est plus la circonscription de la mission, c'est un certain niveau de gravité dont le salarié ne doit pas sortir. Les choses les plus terribles méritent de faire réapparaitre la responsabilité délictuelle vis à vis des tiers.

    En l'espèce c'était une faute pénale intentionnelle qui avait été pénalement sanctionné.

    Soc 21 Juin 2006, Ass Propara : Il s’agissait d’un harcèlement moral du fait du chef de service, les salariés en voulaient au harceleur et l'avaient attaqué en responsabilité délictuelle, il n’y a pas eu de procès pénal. Le harcèlement moral est un délit pénal. Le juge retient la faute civile de harcèlement moral qui suffisait à engager la responsabilité délictuelle du harceleur. Certaines fautes civiles d'une particulière gravité vont engager la responsabilité civile.

    On pourrait en déduire de ces arrêts qu'il arrive que le salarié soit responsable civilement du fait de ses actes vis à vis des tiers.

    L'arrêt du 21 Juin 2006 Ass Propara condamne in solidum l'employeur et le salarié à payer les salariés harcelés. Si l'employeur paie il bénéficiera d'une action récursoire contre son salarié, selon les règles de la responsabilité civile qu'en cas de faute lourde.

    C) La responsabilité pénale

    Lorsque le salarié est dans l'exercice de ses fonctions peut il commettre des infractions pénales ? Oui.

    Il y'a toute une série de petites infractions qui sont liées au fait de ne pas mettre l'entreprise en règle.

    Il y'a tout un droit pénal de la sécurité au travail. Un salarié meurt par accident il y a homicide involontaire de la part de l'employeur personne morale qui va payer une amende mais n'ira pas en prison. En pratique on cherche à engager la responsabilité pénale de la personne physique qui est le chef d'entreprise. Seulement la responsabilité pénale ce n'est pas comme la responsabilité civile. Il n'y a pas de responsabilité pénale du fait d'autrui. On ne met pas en prison quelqu'un parce qu'il est garant des faits commis par quelqu'un d'autre. La responsabilité pénale est une responsabilité personnelle pour faute personnelle. Si le chef d'entreprise n'est pas l'auteur il ne doit pas non plus être responsable.

    On va chercher si il y'a eu une délégation du pouvoir au sein de l'entreprise si le chef a délégué son pouvoir alors c'est le délégataire qui sera pénalement responsable. En droit pénal la délégation du pouvoir est une transmission du pouvoir mais aussi de la délégation pénale.

    Pour qu'une délégation de pouvoir marche il faut qu'il soit une vraie délégation de pouvoir.

    Crim 29 Juin 1950 pose trois conditions :

    Compétence : Il faut que le délégataire ait le pouvoir

    Autorité : Le délégataire doit être propriétaire d'une autorité réelle on va vérifier qu'il condamne réellement.

    Moyens : Il faut qu'il ait les moyens correspondants pour faire assurer la sécurité sur le lieu de travail. Il faut qu'il puisse commander les éléments de sécurité.

    Une délégation de pouvoir c'est un élément contractuel analogue au mandat à certains égards lorsque vous l'accordez ça doit être expressément accepté par le salarié si vous l'ôtez ça doit être accepté expressément par le salarié.

    Crim 20 Juillet 2011 : En cas de changement d'employeur les contrats de travail sont maintenus mais pas forcément les délégations de pouvoir. La délégation de pouvoir est un élément du contrat mais il n'est pas maintenu peut être. La délégation de pouvoir est un élément de contrat qui est transmis mais pas que ça il faut un lien juridique indispensable mais aussi un transfert réel du pouvoir attesté par la compétence, l'autorité et les moyens il faut transmettre le pouvoir de droit mais aussi le pouvoir de fait. En cas de transfert d'entreprise la délégation de pouvoir est transmise juridiquement mias in concreto on ne sait pas si il y a transfert de délégation en fait et donc transfert de responsabilité pénale entre les mains du délégataire.

    Chapitre 3 - Les harcèlements

    Section 1- Le harcèlement moral

    §1 - Un débat social et juridique

    A) la notion psychologique 

    Marie-France Hirigoyen ( Le harcèlement moral 1998) : Le harcèlement moral devient une notion psychologique qui se définit comme une multiplication de petits gestes destinés à humilier ou à blesser quelqu'un. 

    Loi du 17 Janvier 2002 

    L1151 et s 222-33_2 code pénalement

    Accord cadre européen du 26 Avril 2007 relatif à la lutte contre le harcèlement et la violence au travail. 

     

    C) Elargissement de la problématique : la question des suicides

    Affaire France Telecom en matière de téléphonie depuis une quinzaine d'années a bougé, ce qui était un opérateur public et devenu privé avec tout ce que ça suppose pour augmenter les bénéfices.

    On a supprimé un tiers des effectifs en 20 ans et il a fallu rajeunir la pyramide des âges. Il fallait maximiser les départs volontaires particulièrement à partir de 2005 un nouvel plan de gestion du personnel mise en mouvement des collaborateurs, mutation géographique d'un lieu à un autre, faire changer de compétence.

    2008 : 12 suicides et 2 tentatives

    2009 : 19 suicides et 15 tentatives

    2010 : 27 suicides et 16 tentatives.

    Le 4 Février 2010 rapport de Nicole Catala, inspecteur de travail va inspecter France Telecom et va rendre un rapport d'infraction, signalement d'infraction pénale en vertu de l'article 40 du code de procédure pénal.

    Les textes invoqués sont : 223-1 code pénal mise en danger d'autrui

    Article L1152-2 du code de travail, méthodes de gestion caractérisant le harcèlement moral contre tous les salariés soumis à ces méthodes. 

    À la suite du rapport le PDG de l'époque qui est Didier Lombart est viré. 

    Janv-Oct 2011 : Baisse du nombre de suicides à 11 et 8 tentatives. Ce constat permet de dire qu'il y'a bien un lien entre le suicide et le mode de gestion. Il peut avoir une corrélation entre la souffrance au travail et le taux de suicides mais ces méthodes de gestion du personnel ne sont pas visibles statistiquement.

    Le taux de suicide est plus important chez les chômeurs que les personnes qui travaillent. 

    L1152-1 définition du harcèlement moral. 

    Soc 24 Septembre 2008 la cour reprend le contrôle de la notion de harcèlement moral.  

    1) Les agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail. Il en faut plusieurs actes.

    Soc 25 Janvier 2011 : Il s'agissait d'une salariée à qui on avait refusé de prendre ses congés payés au delà de ce qu'elle souhaitait, l'employeur s'inquiétait si elle était bien malade au delà du congé payé, il essaie d'obtenir un contrôle de SS, il n'arrive pas à avoir de preuve. À son retour la première chose de l'employeur est de muter la salariée dans son secteur géographique. On a une mutation suivie d'un refus de congé payé, il y'a harcèlement moral selon la cour de cassation.

    7 Février 2012 : Un seul acte, il s'agissait d'un employeur qui s'était exprimé dans des termes inconvenants vis à vis d'une salariée, qui a pris acte de la rupture. La cour de cassation dit que ce n'est pas un harcèlement moral mais manquement de l'employeur à ses obligations de bonne foi du fait de l'atteinte à la dignité. 

    2) Harcèlement intentionnel ?

    Le texte dit les actes répétés qui ont pour objet ce qui est volontaire ou pour effet ça ne suppose pas une intention. La cour de cassation a hésité ainsi que les juges du fond. La doctrine n'hésitait pas elle dit que le harcèlement moral c'est l'acte d'un pervers, un acte nécessairement intentionnel. 

    Soc 10 Nov 2009 HSBC : « Le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur ». Le caractère délibéré, volontaire disparaît de la notion de harcèlement moral ». 

    3) Méthodes de gestion 

    Soc 10 Nov 2009 - Salon Vacances Loisirs : Intention d'augmentation de la productivité et de ce fait une méthode mise à place, méthode à laquelle tous les salariés sont soumis. La cour de cassation répond que ''peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique''. 

    B; Pélissier, RJS 3/06p 193 

    4) Des effets potentiels

    Une dégradation susceptible de : on a trois effets  

    - Atteinte à ses droits ou à la dignité

    - D'altérer sa santé physique ou mentale

    ou

    - De compromettre son avenir professionnel

    Pas cumulatifs.

    Il peut avoir un harcèlement moral même si l'atteinte à la dignité n'est pas caractérisée, l'altération de la santé physique ou mentale est alternative. Dès que le salarié a subi le harcèlement, l'altération à la santé physique ou mentale n'est pas nécessaire.  

    On est dans l'impossibilité de savoir ce qu’est un comportement de gestion anormal, la gestion du personnel est quelque chose qui entraine de la pression mais quand ça entraine beaucoup on a harcèlement moral. La gestion abusive du droit mérite qualification qui est le harcèlement moral ou la preuve de l'abus dans la gestion du personnel. 

    §3 - La preuve

    Soc 10 Mars 2009 : L1152-1 celui qui dénonce un harcèlement moral est protégé. 

    Cet arrêt précise que la personne qui a dénoncé un harcèlement moral de bonne foi est protégée même si le harcèlement moral dénoncé n'est pas avéré.  

    Soc 25 Janvier 2011 : démontre que la cour de cassation n' pas beaucoup d'imagination elle reprend la même preuve qu'en matière de discrimination indirecte. En matière de discrimination indirecte le salarié doit prouver les faits qui laissent présumer une discrimination c'est à dire prouver qu'il est traité différemment, l'employeur peut essayer de se défendre si il démontre que la situation du salarié n'a rien de discriminatoire. Pour prouver un harcèlement le salarié doit prouver des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement l'employeur pourra se dégager de sa suspicion qui pèse sur lui en démontrant que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs, extérieurs à tout harcèlement. Dans le cadre du harcèlement originel ce mode de preuve est ridicule 

    §4 - Procédures internes

    On a faire à un mouvement idéologique très fort et qui peut s’appuyer sur l’idée que plutôt de règlementer le pouvoir au fond. Il était plus judicieux de passer par la création de procédure de décision qui permettent d’encadrer, limiter, rationnaliser l’exercice du pouvoir. La prise au sérieux de la question de la procédure de décision comme mode d’organisation du pouvoir est une idée intéressante et dès lors que le code de travail fourmille de ces procédures internes qui visent à inciter l’employeur à ne pas avoir recours au juge pour des procédures que l’on juge couteuse, longue et inefficace.

    Cependant il y a très vite des limites à ce type d’exercice.

    Dans les procédures internes, il y a cette idée de remplacement du juge par auto organisation de l’entreprise. Dans l’auto organisation, il y a un accroissement du pouvoir hiérarchique c'est-à-dire que l’employeur décide seul.

    Article 1152-6 du code du travail : Cet article organise une procédure de médiation.

    Il y a une iniatiative du harceleur ou du harcelé. Le chef d’entreprise désigne un médiateur qui peut être quelqu’un de l’entreprise considéré comme compétent.

    En cas d’échec de la conciliation, le médiateur n’a pas d’autre choix que de rappeler et d’informer des sanctions concernant le harcèlement moral. Le harcelé pourra porter plainte.

    Ces procédures internes sont des « horreurs ».

    Il existe d’autres procédures internes.

    Ces procédures sont celle de l’article L 2313-2 CT qui évoque le droit d’alerter le délégué du personnel.

    §5 – Sanctions

    Sanctions pénales

    Les sanctions en cas de harcèlement moral sont civiles et pénales

    Sanctions pénales : Article 222-33-2 modifié par la loi du 6 aout 2012 2 ans de prison maximum. Texte symbolique, appliqué de manière symbolique.

    Il n’est pas inutile de comparer avec un autre article du code pénal qui est l’article 222-14-3 (loi du 9 juillet 2010) et qui traite des violences psychologiques. On a accolé aux sanctions physiques, les violences psychologiques. En cas de ITT de plus de 8 jours, passible de 3 ans de prison.

    L’article 222-14-1 traite des violences psychologiques en bande organisée. Passible de 10 ans de réclusion. En cas de suicide, 30 ans de réclusion criminelle.

    b) Sanctions civiles :

    Un victime d’un harcèlement moral peut prendre un acte de rupture qui est équivalente à un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse prévu à l’article 1152-3.

    La nullité du licenciement est applicable non seulement quand la victime du harcèlement est licencié mais également quand celui a témoigné de bonne foi a été licencié.

    Sanction forcée du harceleur ? Est-il possible d’agir en justice pour ordonner éventuellement sous astreinte de licencier le harceleur ?

    La cour de cassation répond par un arrêt du 1er juillet 2009 et cet arrêt du 1er juillet 2009 apparait archaïque car il dit qu’il n’entre pas dans le pouvoir du juge d’ordonner la modification ou la rupture du contrat de travail (c’est l’affaire des parties).

    C’est l’idée d’un pouvoir patronale en dehors du pouvoir du juge. Il pourra exercer un pouvoir insusceptible du pouvoir du juge.

    Rappel Snecma, 5 mars 2008

    « Il lui est interdit dans l’exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité du salariés…. »

    On a l’impression qu’il y a une distinction entre l’abstention contre laquelle on ne peut rien faire en revanche l’action de l’employeur sur un mode d’exercice du pouvoir est attaquable.

    Section 2 – Le harcèlement sexuel

    §1 – Notion

    Il existait une controverse entre Bruno Py et Marylin Baldeck.

    Marylin Baldeck disait que la définition de harcèlement moral est nulle car trop floue.

    Les juges dans les procès ont interprété de manière très restrictive la notion de harcèlement sexuel, rare sont les condamnations en France alors que le comportement de harcèlement sexuel sont fréquent.

    A) Pénal

    En droit pénal :

    222-33 C pénal ancien : « Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement ».

    Cette définition était à la fois trop large et beaucoup trop restrictive.

    Cette définition est contraire à la légalité des délits et des peines c'est-à-dire que les gens ne savent pas quel sont les comportements condamnés pénalement ou pas.

    La décision du décision n°2012-240 QPC du 4 mai 2012 a invalidé ce texte. Il attaque devant le conseil constitutionnel car il disait être attaqué pour harcèlement sexuel sur un texte inconstitutionnel.

    La décision du 4 mai 2012 a invalidé l’article 222-22 avec abrogation et rétroactivité de la loi plus douce.

    Des plaintes ont été déposé devant le CC pour mise en danger d’autrui et notamment une plainte de l’association de Marylin Baldeck.

    On a obtenu la loi du 6 aout 2012, nouvelle définition du droit pénal qui est une définition directement inspiré du droit européen et qui n’est pas exempte de maladresse. Néanmoins le texte est sensiblement meilleur.

    Loi du 6 aout 2012, article 222-33 nouveau : « Le harcèlement sexuel est le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportement à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent, à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».

    D’un point de vue juridique le caractère intimidant, hostile et offensant n’a aucun intérêt juridique mais ces textes servent de communication et il s’agit de dire que le législateur sait que le harcèlement sexuelle peut être grave et il rajoute que même lorsque ce n’est pas si grave que c’est quand même prohibé.

    Il existe des actes assimilés au harcèlement sexuel

    « II - Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d’user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers ».

    Il y a l’intention réelle mais la on a une intention apparente c’est un message de simplification envoyé au juge. En réalité, cet aspect apparent est inutilement ajouté car on ne prouve jamais l’intention réelle mais apparente.

    Il y a une simplidication du mode de preuve mais cet aspect est inutile car on ne peut jamais prouver l’intention

     

    Il existe d’autres type de texte :

    Article 222-22 : Constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise

    Artucle 222-22-1 : La contrainte peut être physique ou morale. La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime

     

     

    C) Civil

    L’article L 1153-1 : cet article prend a peu près la même définition que la définition pénale. Il y a le harcèlement sexuel de base et le harcèlement sexuel assimilé.

    Directive 2002/73/CE (article 2) : Cette directive estime que le harcèlement sexuel est une discrimination.

    Lorsque la directive de 2002 a été transposé en droit français il y a eu un texte sur les discriminations c’est la loi du 27 mai 2008 qui n’est pas dans le code de travail et qui est modifié par la loi du 6 aout 2012.

    Elle dit que « La discrimination inclut : 1°… tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

    Ajd il existe trois type de HS :

    - Harcèlement sexuel de type 1,

    - Harcèlement sexuel assimilé

    - Harcèlement sexuel du 27 mai 2008 qui est une synthèse de deux.

    Conséquence civile, Soc 11 oct 2006 : « Le fait pour un salarié d’abuser de son pouvoir hiérarchique dans le but d’obtenir des faveurs sexuelles constitue un harcèlement sexuel ».

    Cette déf est restricite mais on interprète pas un arrêt de la cour de cassation à contrario. Abuser du pouvoir hiérarchique dans le but d’obtenir des faveurs sexuelle constitue un harcèlement sexuel ceici ne dit pas que les autres faits ne sont pas du harcèlement sexuel. Ceci relève de la logique de la décision de justice, on a des faits qu’il faut juger et ceci « même si les agissements ont lieu en dehors du temps et du lieu de travail »

    §2 – Procédure interne

    Médiation mise en place par le législateur en 2002, c’était la même procédure. L’employeur pouvait nommer un médiateur pour rapprocher le point de vue des deux parties. Le législateur a abrogé cette médiation en 2003.

    §3 – Sanctions

    Elles ont été doublées avec la loi de 2012. 2 ans et 30 000 euros (idem que pour le harcèlement moral)

    Idem pour le licenciement dont les sanctions sont les mêmes que pour le harcèlement moral.

    En plus le harcèlement sexuel est une discrimination donc il est possible de saisir le défenseur des droits et de bénéficier de l’appareil judiciaire.

     

     

    Chapitre 5 – Le CHSCT

    Comité prévu aux articles L 4611-1 et suivant.

    §1 – Formation et composition

    Dans quel cadre s’organise le CHSCT ?

    Dans les établissements. On a pas de comité central, doit être prêt du terrain. On peut aller jusqu'à avoir plusieurs CHSCT dans un seul établissement.

    De même on peut avoir un CHSCT qui regroupe plusieurs entreprises distinctes.

    Le CHST est pour les établissements d’au moins 50 salariés.

    Qui est dans le CHSCT ?

    Ce sont des élus au deuxième degré (suffrage indirect). Les membres du CHSCT sont élus par les élus c'est-à-dire par les délégués du personnel, les membres du comité d’entreprise.

    Le CHST a pris beaucoup d’influence.

    Le président du CHSCT est l’employeur, le CHSCT élit en son sens un secrétaire. Ils font l’ordre du jour ensemble (pareil qu’en comité d’entreprise).

    Une particularité dans sa composition.

    Il peut comprendre une personne de plus qui peut venir quand il veut, c’est l’inspecteur du travail.

    L’inspecteur de travail est la pour constater les infractions et éventuellement diligenter une action pénale.

    NB : C’est par ce type de procédure que l’on a eu le rapport Catala.

    Le président du CHSCT est l’employeur et le secrétaire est élu par les élus.

    L’organisation ?

    Le CHST se réunis une fois tout les trois mois au minimum et il est réunit à la suite de chaque accident.

    Quel sont les moyens ?

    Il n’y a pas à part le droit de recourir à des experts.

    §2 – Les experts 

    Les experts du CHSCT sont tous payés par l’employeur à la différence du Comité d'Entreprise, il y a des experts libres.

    Le CHSCT n’a pas de budget de fonctionnement. Le CHSCT a des fonctions consultatives mais on ne lui associe aucun moyen, ce qui ne signifie pas qu’il n’en a pas.

    Il a pris de l’influence qui est le droit de recourir à certains experts. Le CHSCT peut se faire payer un expert.

    Quels experts ?

    Essentiellement dans deux cas :

    - 1er cas prévu par l’article 4614-12. En cas de risque grave (pas forcément en cas d’accident mais le plus souvent c’est à la suite d’un accident qu’on se rend compte qu’il y a un risque grave).

    - En cas de projet important modifiant les conditions de santé ou de sécurité ou les conditions de travail.

    L’article 4612-12-1 dit que le CHSCT peut consulter toute personne de l’entreprise qui lui parait qualifié, il a une sorte de pouvoir de semi direction sur les personnes qui lui paraissent qualifié.

    Autre expert payé par l’employeur c’est l’article L 4912-8-1 qui dit que toute personne de l’établissement qui lui parait qualifié peut être utilisé comme expert par le CHSCT.

    §3 – Quels sont les fonctions du CHSCT ?

    A) Consultation 

    L’essentiel est dans l’article L 4612-8 :

    Décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail… et notamment avant toute transformation importante des postes de travail… découlant de l’organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération.

    Quand on lit ce texte on comprend l’arrêt du 28 novembre 2007, Groupe Mornay (rappel). Un entretien annuel d’évaluation mis en place, producteur de stress et avait un impact sur les conditions de travail et donc de consultation du comité d’entreprise. Condition de travail donc aussi consultation du CHSCT.

    B) Contrôles

    Exercé par le CHSCT.

    Il est la pour contrôler les conditions de sécurité normalement le CHSCT doit diligenter 4 inspections total par an. Il est prévu par les textes une enquête automatique en cas d’accident du travail.

    Dans le contrôle il se pourrait que les membres du CHSCT trouvent des dangers graves et imminents, l’article 4131-2 et suivant évoque un droit d’alerte.

    S’il constate cela il a un devoir et un droit d’alerte. Qui va-t-il alerter ? Le patron.

    Il se peut que l’employeur et le CHSCT ne soit pas d’accord sur les mesures à prendre, dans ce cas le CHSCT peut saisir l’inspecteur du travail. S’il saisi l’inspecteur du travail ceci pourra en référer au directeur régional du travail qui pourra demander de faire cesser le danger immédiat et imminent.

    En cas de danger grave et imminent, le CHSCT alerte l’employeur par écrit et doit mentionner le danger ainsi que des personnes susceptibles d’être touchées. A la suite de quoi l’employeur doit enquêter. En cas de divergence, il y aura une réunion du CHSCT dans les 24h dont on informe l’inspecteur travail qui peut saisir le DIRRECTE qui pourra mettre en demeure l’emloyeur de faire cesser ou bien agir en référé pour interrompre le danger.

     

     

    Chapitre 6 – Le droit de retrait 

    Un droit individuel spécial.

    Inventé en 1982.

    L 4131-1 : Motif raisonnable de penser (que la situation) présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

    Danger grave et imminent, différence du droit de grève car dans ce cas on est payé.

    Quel est l’entendu de ce droit de retrait ?

    A partir de quel niveau de danger la subordination cesse de s’appliquer ?

    Si l’on en croit l’article L 4131 il peuvent de retirer lorsqu’ils pensant qu’existe un danger grave et imminent.

    Cette lecture a contrario s’est estompé au fur et à mesure que les nécessités de la sécurité ont augmenté. Désormais on insiste plus sur le motif raisonnable. On se retire s’il existe un motif raisonnable de penser qu’il y en avait un.

    Quand à un danger grave et imminent ? Tout est question d’interprétation.

    Un certain rapprochement entre le droit de retrait et le droit de grève a eu lieu car la cour de cassation a estimé que tout licenciement pour exercice du droit de retrait devait être traité comme tout licenciement pour exercice du droit de grève.

    Autre similitude avec le droit de grève, pas de formalité.

    Ce texte qui date de 1982 est devenu un peu bizarre en droit actuel. Pq ? Car en droit actuel il existe une obligation de sécurité de résultat donc il est évident que tout exercice du pouvoir  de l’employeur contraire à son obligation de sécurité et de résultat est illicite.

    Aujourd’hui la logique de sécurité normalement intègre et dépasse le droit de retrait qui ne serait qu’un cas parmi toutes les possibilités. Les juges du fond ont considéré que le droit car on subit un tabagisme passif est légitime.

    Les arrêts du 19 mars 2013 CPAM de Seine St Denis et Baby Loup.

    Baby Loup : La CA donne raison à la crèche, La cour de cassation casse l’arrêt en disant que c’est un motif discriminatoire.

    CPAM : Employé qui est chargée de calculer les indemnités d’assurance maladie et est licencié parce qu’elle porte le voile musulmans. Cette fois la cour de cassation dit que c’est justifié, qu’elle ne devait pas porter la voile.

    L’arrêt CPAM étend l’interdiction du voile (car selon elle l’interdiction du voile peut toucher tout les services publics, l’interdiction peut même toucher les fonctions subalternes).

    L’autre arrêt limite l’interdiction en disant que cela ne touche pas les services publics.

    Il existe une liberté religieuse d’application générale qui comme dans toutes les libertés peut subir des restrictions pourvu qu’elle soit proportionné et justifiée par rapport au but recherché.

    24 mars 1998 : Les motifs religieux ne peuvent pas aller à l’encontre des obligations contractuelle du salarié.

    Grotesque selon le prof car cela voudrait dire que les obligations contractuelles sont supérieures à la liberté religieuse.

    On était dans la confrontation de deux idées, celle que la liberté religieuse d’une part et la laïcité d’autre part. Dans certains endroit, la neutralité religieuse peut jouer et dans d’autres car ce n’est pas possible. Pour la cour de cassation cette neutralité fait sens dans tout les SP, en dehors elle ne fait pas sens.

    Pourquoi la laïcité ? Pour la liberté religieuse ? Comment doit réagir un système juridique ?

    Le droit positif a fait le choix de l’état laïque, ce qui n’est pas le cas d’un état athée mais d’un état qui ne lutte pas contre les religions.

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    Cours fiché n°2

     Voici le PLAN du second cours de droit du travail : ce second cours contient beaucoup d’abréviations et est moins lisible :

    • Introduction générale/historique du droit du travail:
    • Préliminaire: Les sources du droit du travail.
    • Chapitre 1: Quelques jalons/étapes clés de l'histoire du droit du travail.
    • Intro historique:
    • Droit du travail: historique.
    • Section 1: Du « laisser faire » à la législation industrielle
    • I- Révolution politique et révolution industrielle
    • A- Révolution Français et droit du travail
    • 1) Les principes révolutionnaires.
    • 2)           Le code civil
    • B- Révolution industrielle et naissance de la classe ouvrière:
    • 1)           La RI
    • 2)           Naissance de la classe ouvrière
    • II- En parallèle: l'intervention de l'état.
    • A) Les raisons de cette intervention
    • B) Les manifestations de l'intervention de l'état
    • Section 2: de la législation industrielle au droit du travail: 1914 à aujourd'hui
    • 1er Grand Titre: les normes du droit du travail:
    • Section 1: La description des normes
    • A) Les normes internes
    • 1) La constitution
    •                     Les sources étatiques:
    • 2)           La loi et le règlement:
    • 3)           Le code du travail
    •                     Les sources professionnelles qui viennent s'ajouter aux normes d'origines étatiques.
    • 1)           Les normes professionnelles négociées.
    • 2)           Les normes professionnelles unilatérales
    • B) La jurisprudence
    • Section 2: combinaison et interprétation des normes
    • Grand Titre suivant: l'établissement de la relation de travail
    • Section 1: la naissance du contrat de travail
    • A- La recherche d'un critère
    • 1- Dépendance économique et dépendance juridique
    • 2- Les solutions légales et jurisprudentielles
    • 3- Les indices du contrat de travail:
    • Section 2 RELATIVE AU DIFFERENT TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL
    • A- Le CDI: contrat de travail à durée indéterminée
    • B) Les contrats de travail particuliers
    • 1- Contrat de travail à temps partiel (peut être un CDI).
    • 2- Le CDD:
    • Grand titre 3: relatif au recrutement du salarié
    • Section 1: la recherche du salarié
    • A- Les relais
    • B- La recherche directe
    • Section 2: le recrutement du salarié, la conclusion du contrat de travail
    • A- Relatif aux conditions du contrat de travail
    • B) L'organisation contractuelle du contrat de travail:
    • Grand Titre 4: l'exécution de la relation de travail
    • Chapitre 1er: l'encadrement juridique de la relation de travail
    • Section 1: détermination et Pouvoir de l'employeur
    • A- Détermination de l'employeur.
    • B) Les pouvoirs de l'employeur
    • Section 2: les obligations de l'employeur
    • I- La rémunération du travail
    • A) Le salaire
    • B) L'intéressement et la participation
    • II Durée du travail et hygiène et sécurité
    • A) La durée du travail (25 Octobre 2012)
    • B) Hygiène et sécurité de l'entreprise
    • Chapitre 2: suspension et révision du contrat de travail
    • Section 1: suspension du contrat de travail
    • A) Définition et cause
    • B) Les effets de la suspension du contrat de travail
    • Section 2: la modification du contrat de travail
    • Sous-section 1: l'étendue de la modification
    • 1)           Notion de modification du contrat et de changement des conditions de travail.
    • 2)           Le socle contractuel
    • A- La rémunération
    • B- La qualification
    • C- Le lieu de travail
    • D- Durée et horaire de travail
    • Sous section 2: régime juridique de la modification du contrat et du changement des conditions de travail.
    • 1- Régime de la modification du contrat
    • 2- Le régime du changement des conditions de travail.
    • Titre 5: Le licenciement

     

    Un moyen = un argument pour obtenir la cassation d'un arrêt d'appel. 

    Droit du travail: historique. 

    Droit du travail = résultat évolution historique. 

    On ne peut pas empêcher l'employeur de licencier pour n'importe quel justificatif. Si salarié se retourne: prud'homme. 

    Les employeurs ont beaucoup de pouvoirs. 

    Sécurité du travail: Prud'hommes et inspecteurs du travail. 

    Retraite: 42 ans de cotisation. On peut partir à 60 ans. 

    France: système par répartition => c'est ceux qui travaillent qui payent les retraités actuels. 

    Anglo-saxon: système par capitalisation. Société externe collecte les cotisations (fonds de pensions) qui investissent. Impératif de rentabilité. Fonds de pensions dans une entreprise => plan social car doit trouver des intérêts. Il va falloir rendre la société + performante. 

    Faire lien impact éco et juridique. 

    De plus en plus d'employés sont mis en invalidités, sont en burn-out (dépression). La cadence accélérée => de plus en plus de TMS (trouble musculo-squelettique). Tous ça est en lien avec des impératif économiques, de rentabilité. 

    Droit du travail mouvant: car lié aux impacts politiques. Ex: 2000 => passage aux 35h avec fin des heures supplémentaires. Objectif: partager le temps de travail et créer des emplois; consommer plus. Mais chute du Pouvoir d'achat. Puis, Fillon ministre du travail en 2003: loi qui dit que c'est aux choix du salarié de faire des heures supplémentaires : soit on les rattrape en temps soit les payer. Sarkozy, loi 20 Août 2008: durée légale du temps de travail en France est de 35 heures (blocage de revenir aux 39h) mais, dans les entreprises, les partenaires sociaux (patrons, délégués syndicaux) peuvent négocier accord qui prévoit que heures supplémentaires peuvent être augmentés... C'est renvoyer aux syndicats et patrons la discussion. Mais quasiment impossible. Renvoyer la discussion entre les parties c'est à côté de la plaque. 

    Sarkozy : heures supplémentaires  => paiement en argent. Avec Hollande: les exonérations de charges ne pèsent plus. 

    Evolution: fluctuante au cours du temps suivant les gouvernements. 

    Autre raison évolution du droit du travail: 

                => On parle de l'humain (Impact direct). 

                => 

    Plans sociaux = plans de sauvegarde du travail. 

    La Jurisprudence en droit du travail est une source de droits rétroactive pour les salariés. 

    Jurisprudence: ensemble de décisions prises par les juges. Ils doivent s'appuyer sur des textes pour rendre des décisions. Sur le code du travail: beaucoup de choses non prévues. Au niveau du licenciement: l'employeur doit disposer d'un motif réel et sérieux pour licencier. Ensuite c'est la jurisprudence qui dit qu’arriver en retard tous les matins: motif sérieux. 

    Ex: la cour de cassation considère qu'arriver souvent le matin en retard, l'employeur peut le licencier pour motif sérieux. Si salarié arrive en retard tous les matins => on peut le licencier (lettre de licenciement: avec motifs); le salarié dispose d'un délai pour agir en justice (prescription du droit commun: 5 ans. Article 2224 du Code civil). Prescription extinctive: écoulement du temps fait perdre un droit (prescription acquisitive: gain d'un droit). Le salarié a 5 ans pour agir contre nous. Imaginons que dans 1 an: les retards répétés ne constituent pas un motif de licenciement alors désormais la jurisprudence considère que retards répétés... or g été licencié du fait de ce motif donc licenciement abusif. 

    Juge base la jurisprudence au jour où le juge statut et non au jour de la mise en place de la jurisprudence. 

    Attention: si salarié a tt de suite fait contentieux et qu'il a perdu sans faire appel alors c fini on ne peut plus faire marche arrière. Si jurisprudence favorable après: tant pis. 

    En général: jurisprudence est favorable à l'employeur. Danger: si elle change et qu'on traine le dossier; la jurisprudence sera une source de droit rétroactive. 

    Il faut anticiper l'évolution de la jurisprudence. 

    Introduction générale/historique du droit du travail: 

                Travail: difficile à définir. Il désigne à la fois une activité, mais aussi le résultat de cette activité. 

    Remarque : dégraissage = resizing. 

    Motivation = peut dire pas assez motivé (travail pas) ou pas assez d'argent gagné (je ne suis pas assez motivé). 

    Connotation négative du mot travail. Le travail permet à l'individu de trouver sa place au sein d'une société organisée et d'y être reconnu. 

    Le droit du travail ne concerne pas toutes les situations de travail: celui qui travail pour son propre compte (le commerçant...) n'est pas soumis au droit du travail (ses salariés sont soumis mais pas lui). Il faut distinguer le travail indépendant et le travail pour autrui. 

    Ce qui caractérise le travail salarié seul soumis au droit du travail c'est le fait qu'une personne se place moyennant rémunération sous l'autorité d'une autre le plus souvent propriétaire des instruments de production et des Matières premières utilisées et qui donne des ordres et en surveille l'exécution. 

    Le droit du travail sera défini comme l'ensemble des règles d'origines légales réglementaires, conventionnelles ou jurisprudentielles dont la fonction est d'organiser les relations entre les demandeurs et les offreurs de travail en tenant compte des impératifs de protection des travailleurs mais aussi des exigences du bon fonctionnement des entreprises, et des nécessités de paix et de justice sociale dont l'état est le garant. 

    Intro historique: Préliminaire: Les sources du droit du travail. 

    Chapitre 1: Quelques jalons/étapes clés de l'histoire du droit du travail. 

                Section 1: Du « laisser faire » à la législation industrielle 

                            1789/1914 

                            I- Révolution politique et révolution industrielle 

                                       A- Révolution Français et droit du travail 

                                                   1) Les principes révolutionnaires. 

    La déclaration des droits de l'homme... du 26 Aout 1789 fait de la propriété un droit inviolable et sacré (Art 17). 

    => Elle affirme légalité des droits (art 1: les H naissent...). 

    => Elle fait de la liberté de chacun un principe dont les seules bornes est de sauvegarder la liberté d'autrui. 

    Influence de la philosophie des Lumière qui pose la primauté de l'individu. 

    Mars 1791: décret D'Allard => pose le principe de la liberté du travail. 

    Loi le Chapelier de juin 1791 => interdisant les groupements professionnels et les coalitions. 

    La RF (révolution Fra) pose le cadre politique d'une société qui se caractérise par la liberté d'entreprendre et qui se présente comme un ensemble de relations bilatérales entre des individus présumés égaux en droit (je suis salarié, j'ai les mêmes droit que patron). 

    3)          Le code civil 

                                       1804 

                                       2 piliers fondamentaux: la propriété (définition: article 544 => la propriété c'est le droit de jouir des choses de la manière la plus absolue sous la réserve de ne pas en faire un usage prohibé...), on peut être propriétaire d'un champ, on fait ce qu'on veut mais pas pousser pavot. 

                                       Contrat: article 1134. 

    Néanmoins, le code civil prévoit une partie relative au contrat de louage d'ouvrage => contrat par lequel une partie s'engage à faire quelque chose pour une autre moyennant un prix convenu entre elles. 

    3 types de louage ouvrage: celui des voituriers; relatif aux entrepreneurs; celui qui concerne les domestiques et les ouvriers. 

    Domestiques/ouvriers: on ne peut louer ces services qu'à temps (pour empêcher l'esclavage). On ne peut pas avoir engagement perpétuel. 

    Autre article qui flingue l'équilibre révolutionnaire: et également en cas de litige entre le maitre et l'ouvrier sur le paiement du salaire, le maître est crû sur son affirmation (rupture d'égalité). Patron n'a pas à apporter preuve qu'il a payé. 

    Code civil qui rompt égalité: travail = marchandise que l'on loue. 

    B- Révolution industrielle et naissance de la classe ouvrière: 

    2)          La Révolution Industrielle

                On considère la Révolution Industrielle a commencé en Angleterre en 1735 dans le domaine du textile (métier à tissé) et métallurgie. France: essor est 1825. Quel impact: les exploitations se transforment, les structures augmentent de volumes (avec machines...). Les machines acquises coûtent chères, des capitaux important vont être investi. Ces machines doivent être rentabilisées grâce à une main d'œuvre bon marché. 

                Sur le plan social: le coût des nouvelles machines fait qu'un ouvrier reste ouvrier (difficulté d'évoluer, un ouvrier ne peut pas se mettre à son compte). La main d'œuvre s'agrège autour des usines et elle vie dans des conditions misérables, l'offre de main d'œuvre était supérieure aux emplois. 

    3)          Naissance de la classe ouvrière 

                Milieu XIXe: on parle de prolétariat industriel. Cette population prend de plein fouet la concurrence entre les employeurs qui compriment les couts de production en écrasant les salaires. Cette pop va s'organiser progressivement sous l'influence de penseurs, parfois réformistes comme Louis Blanc ou révolutionnaire (Marx ou Engels). 

                Fin XIX apparaît les 1er partis ouvriers la loi du 21 Mars 1884 consacre la liberté syndicale. Parallèlement, l'état intervient. 

    II- En parallèle: l'intervention de l'état. 

                A) Les raisons de cette intervention 

                            3 raisons principales: 

                                       Raison purement humanitaire: il y a des couches entières de la pop qui vit dans des conditions extrêmes de misère. 

                                       Raison d'ordre eugénique: à l'époque, certaines enquêtes ont mis en évidence que les conditions de vie des ouvriers à un double impact: comme mal soigné, mal nourri... Il y a un tôt de réforme énorme à l'armée (pas en état d'être de bons soldats). En parallèle pour les femmes: pas en forme, du coût taux de morts nés énormes. Analyse sur la résistance de la nature Française. 

                                       Raison d'ordre sécuritaire: les classes dominantes ont peur de cette masse qui peut être dangereuse, à l'origine d'épidémie et de troubles à l'ordre public. 

    B) Les manifestations de l'intervention de l'état 

                 1ère loi sociale: 22 Mars 1841 => porte sur le travail des enfants dans les manufactures. Principe: le travail des enfants de – de 8 ans est désormais interdit. Limitation de la durée de travail pour les moins de 12 ans en leur accordant un repos hebdomadaire et interdiction travail de nuit. Mais dans les archives: les employeurs poussaient des cris: loi anti-progressiste... 

    Limite: loi applicable que dans les manufactures d'au moins 20 ouvriers. Il y a eu de tels pression du patronat qu'elle ne fut jamais appliquée pratiquement contenu des réactions du patronat. 

    Constitution de 1848: affirme le principe du droit au travail, et au droit d'association. 

    1860: de nouvelles lois sociales font leur apparition. 

    Par ex: loi du 25 Mai 1864 => supprime le délit pénal de coalition. Loi du 19 Mars 1874: sur le travail des femmes et des enfants. 

    Pour s'assurer de l'application de ces lois, création d'un corps de contrôleur = ancêtre des inspecteurs du travail qui sont appelés comme tel à partir de 1893. 

    Loi du 9 Avril 1898: sur la protection du salarié victime d'un accident du travail. Texte fondamental sur la philosophie du droit du travail. Pour la 1ère fois, les règles traditionnelles du droit civil sont écartés en matière de responsabilité civile car par cette loi, le salarié victime accident de travail peut obtenir réparation sans avoir à démontrer la faute du patron. En contrepartie, sa réparation est forfaitaire. 

    Loi du 13 Juillet 1906: institue le repos hebdomadaire. 

    Section 2: de la législation industrielle au droit du travail: 1914 à DNJ 

                25 Mars 1919: sur les conventions collectives (loi) 

                23 Avril 1919: sur la journée de 8h. 

                Loi du 19 Juillet 1928: en cas de licenciement, le salarié bénéficie d'un préavis. Juge peut lui accorder des dommages et intérêts. 

                Accord Matignon de Juin 1936 suite aux mouvements des ouvriers => loi du 20 Juin sur les congés payés (l'employeur doit payer du temps pour qu'ouvrier parte en vacances). Loi du 21 Juin: loi sur la semaine de 40h. Loi du 24 Juin: sur les délégués ouvriers (ancêtre du délégué du personnel). 

    Vichy: 1940/1944 

                => Dissolution des syndicats. 

                => Sont nés les comités sociaux (est devenu comité d'entreprise) à destination des salariés et de leurs familles. Popularité Comité d'Entreprise : offrir des tarifs réduits... alors que autre intérêt: regarder les comptes, pouvoir de saisir tribunal de commerce. 

    Libération et 4ème République: 

                Conseil national de la résistance qui voulait + de participation des salariés dans entreprises. Beaucoup d’entreprises discréditées après guerre. 

                Ordonnance du 2 février 45 qui crée les comités d'entreprise. 

                Loi du 4 Octobre 45: organise la sécurité sociale en France. 

                Loi du 16 Avril 1946: création des délégués du personnel. 

                27 Octobre 46: constitution de la 4 ème république avec dans son préambule les droits sociaux, droit au travail, droit de grève. 

                5Ème République: plusieurs périodes. 

                            Période Gaulliste/ Pompidou 

                                       2 thèmes majeurs: il faut associer le capital et le travail. Et il faut intégrer la classe ouvrière dans la nation. En 59 et 67: ont été créé le système de la participation et de l'intéressement des salariés au bénéfice. 

                            Période de Mai 1968: résultat des droits qui ont été pris: ont introduit le syndicalisme dans l'entreprise (loi du 27 Décembre 1968). 

                            Fin des 30 Glorieuses: choc pétrolier dans années 70. Nouvelles lois sur le licenciement: loi du 13 Juillet 1973. 

    2nd phase: + libérale, arrivée au Pouvoir de Giscard en 1974: 

                2 phénomènes: crise économique, tentatives de lois cherchant + de flexibilité dans la gestion de la main d'œuvre. Apparaît les lois sur le travail temporaire et le temps partiel. Il faut aussi de la flexisécurité. 

    Baisser coût du travail en France: réduire les charges. Quand on a un salaire de 100 (brut). Dans la poche: salaire net et entre les 2 évaporation (charges salariales). Charges: entre 20/22%. Donc dans la poche: 80. Dans la fonction publique: on parle toujours de net. L'employeur est le précompteur des charges sociales salariales (employeur qui prélève et qui les verse à la caisse de retraite). 

    Employeur paye des charges patronales: sur 100, le taux est 50%. Ex si je paye 100 au salarié, je dois donner 50 en plus. 

    En Belgique: salarié: 13,07%; Patronal: 27%. 

    1981: Mitterrand 

                => 2 étapes: Les ordonnances prises dans l'euphorie de la victoire de la gauche. Ordonnance du 16 Juillet 1982: 5 ème semaine de congés payés. Et la semaine de 39h. Mais aussi abaissement de l'âge de la retraite à 60 ans. 

                Les lois Auroux: sur les libertés des travailleurs dans l'entreprise (4 août 82); sur la sécurité en entreprise, sur les représentants du personnel en entreprise. 

    1986: cohabitation. 

                Ordonnance sur le recours facilité au temps partiel. + autres dispositions plus libérales. 

    1988: Réélection de Mitterrand. Crise qui perdure. 

    Élection de Chirac en 1995: dissolution assemblée en 1997 (cohabitation avec Jospin) avec la loi du 1er Janvier 2000 sur les 35 heures (Martine Aubry ministre du travail). 

    Depuis: des allés retours sur la possibilité ou pas de réaliser des heures sup payées ou rattrapable. 

    En parallèle: les emplois jeunes (contrats aidés) sensé favoriser l'accès au travail de pop fragile (depuis 1997). Les jeunes, les séniors. 

    1er Mai 2008: entrée en vigueur d'un code du travail nouvelle version. La numérotation a changé. Il devait être plus digeste mais le nb d'articles a doublé. Une suppression de dispositions obsolètes. La commission avait néanmoins pour objectif de travailler à droit constant (pas de baisse de droits des salariés); la réforme n'est que de façade. 

    Election de Sarkorzy en 2007: 

                Loi du 25 Juin 2008: objectif de simplifier le marché du travail. A augmenté l'indemnité de licenciement, a modifié le régime de la période d'essai, a prévu la portabilité de la mutuelle ou de la prévoyance en cas de licenciement (pendant 6 mois, possibilité de bénéficier mutuelle de son employeur qu'il a obligé de payé). A instauré le régime de la rupture conventionnel du contrat de travail: permet de dire à un moment, rupture d'accord en accord. Problématique : employeur doit donner une somme de départ (appauvri). C'est parfais quand les 2 parties sont d'accord mais si l'une ne veut pas: crée des coûts. 

                Loi du 20 Août 2008: réforme la durée du travail, et porte sur la démocratie sociale en entreprise. 

    Jusqu'à la loi de 2008: possibilité si délégué syndicaux (ex FO) je peux représenter tous les salariés même si salariés non d'accord. Loi du 20 août: les délégués doivent être en phase avec collègues. On ne peut être délégué syndical que si 10% de vote dans élections de Comité d'Entreprise. En fait c'est 10% des suffrages (ex: si il y a 3 qui votent sur 1000 qui vote et 1 qui vote Force Ouvrier, alors 10% réunis). 

    + heures supplémentaire : on les retrouve en argent. 

    2012: François Hollande 

                => Fin de la loi TEPA (fin exonération des cotisations patronales et de la fiscalité sur les heures sup) 

                => Instauration des contrats d'avenir à partir du 1er janvier 2013. 

    Loi TEPÄ: 

                Taux horaire est de 10 euros de l'heure. Donc employeur: lui coûte 15 euros de l'heure; moi je garde 8 euros. 

                TEPA: si je fais une heure sup (10 euros) on les majors à au moins 25%. Patron, ça lui coûte 12,5. Hors loi TEPA dis que sur l'heure sup il y avait – de charges salariales et – de charges patronales et pas d'impôts. On revient plein pot sur charges salariales + impôts (c'est les salariés qui payent). Les employeurs doivent désormais payer 50% en plus sauf entreprises de – de 10 salariés. 

    On a vu un grand titre préliminaire. 

    1er Grand Titre: les normes du droit du travail: 

    Section 1: La description des normes 

                A) Les normes internes 

                            Une des particularités en France c'est laisser une place importante aux sources d'origines professionnelles (c a d aux normes générées par le monde professionnel lui même). 

                       Les sources étatiques: 

    1) La constitution 

                                                   Le préambule de la constitution de la 5ème république se réfère à celui de la constitution de 1946, ce dernier proclame comme particulièrement nécessaire à notre temps les principes politiques, économiques et sociaux suivants: 

                                                               - L'égalité des sexes; le droit au travail, la non discrimination, la liberté syndical, le droit de grève, droit à la santé et à la protection sociale et droit à la formation. 

                                                   Il appartient au conseil constitutionnel de vérifier que les lois qui touchent à ces domaines sont biens conformes au principe constitutionnel et à la DDHC. Ces principes s'imposent au législateur, mais rien n'empêche les juges de s'en emparer pour trancher les litiges. 

    Ex: affaire clavaud => la chambre sociale de la cour de cassation (Cass Soc) 

    En droit du travail: 

                La saisine = saisir Cours des prud'hommes. Le demandeur assigne le défendeur. 

                En 1ère instance: Un jugement. Possibilité de faire appel (délai d'un mois), l'appel est suspensif (plupart des sommes gelées: comme les dommages et intérêts) 

                Celui qui interjette l'appel: l'appelant, celui qui se défend est l'intimé. 

                 

    La cour d'appel est diviser en chambre: Civil, Commercial, litige provenant du tribunal correctionnel (chambre des appels correctionnels) et la chambre social (récupère le litige venant des prud'hommes ou du TASS) la cours d'appel rend un arrêt soit dans le sens de ce qui a été décidé en 1ère instance (il est soit confirmatif ou infirmatif) Infirme décision de la 1ère instance. 

    La cour de cassation: possible de former un pourvoi en cassation (délai est de 2 mois). Celui qui lance le pourvoi: le demandeur au pourvoi, et celui qui se défend: le défendeur au pourvoi. Notre arrêt rendu par la cour de cassation: soit la cour de cassation considère qu'aucun problème et donc elle rend un arrêt de rejet (rejette le pourvoi donc tt va bien en raisonnement juridique). Sinon mauvaise application règle de droit et donc arrêt de cassation (casse arrêt d'appel). On casse et on renvoie devant une autre cours d'appel. 

    Cour de cassation: chambre civils; social, commercial et criminelle. Autre cours d'appel peut résister à la cour de cassation. dans ce cas là: revenir la seconde fois devant la cour de cassation. Réunion: assemblée plénière. Elle dit: je maintiens la position: renvoie à la 3ème cours d'appel ou cour de cassation se rétracte et donc revirement de jurisprudence. 

    Affaire clavaud qui est une décision du 28 Avril 1988: histoire un salarié de l'usine Dunlop à Montluçon licencié pour avoir accordé un interview au journal L'humanité pour décrire ses conditions de travail. Ici: dans cette affaire, les juges ont développé la notion de principe généraux du droit du travail  en prenant appui sur les textes constitutionnels et les Principes généraux du droit. La cour de cassation a déclaré que le salarié comme tout citoyen dispose de la liberté d'expression à l'extérieure de l'entreprise et il ne saurait être sanctionné pour l'avoir exercé. 

    3)          La loi et le règlement: 

                            La constitution énumère les matières réservées à la Loi et c'est en vertu de l'article 34 de la constitution: tout ce qui tourne autour des principes fondamentaux du droit du travail, du droit de la sécurité social et des droits syndicaux (il faut une loi). Pour le reste, il y a les sources réglementaires parmi lesquelles on a les circulaires ministérielles abondantes en droit du travail. On est dans un droit du travail édicté. Les syndicats voudraient un droit du travail négocié. 

    4)          Le code du travail 

                            Issu de la loi du 2 Janvier 1973 et qui a été mis à jour par la loi du 1er Mai 2008. On a toujours 3 parties: une partie L (Loi) + numéro (partie législative) et 2 parties réglementaires (R... pour les décrets pris en conseil d'état et la partie D (décret) pour les décrets tout court). 

                       Les sources professionnelles qui viennent s'ajouter aux normes d'origines étatiques. 

    2)          Les normes professionnelles négociées. 

                                                   Les conventions collectives ou le contrat de travail. 

                            Le contrat de travail est une Convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération (Lyon-Caen; définition du contrat de travail). 

                            La convention collective: c'est un acte écrit conclu entre 1 ou plusieurs organisations syndicales de salariés et une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs en vue de définir les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales dans un secteur professionnel déterminé. 

    Sources de droit du salarié: 

                => Contrat de travail 

                => Convention collective; accord de branche 

                => Le règlement intérieur 

                => La loi (code du travail, constitution) 

    Si prévu dans code civil...: source d'origine légale 

    Source conventionnelle: convention collective 

    Source contractuelle: contrat de travail 

    Source réglementaire: règlement intérieur. 

    Ce qui s'applique à tous salariés: code du travail. Sauf que domaines d'activité où code du travail pas assez régulateur. On créée une convention collective pour couvrir que les salariés d'un secteur d'activité. 

    Pourquoi certains domaines sont mieux dotés que d'autres. + le domaine professionnel est marqué par le syndicalisme, + la convention collective sera intéressante pour les salariés. Car convention collective: négociation; en métallurgie=> très intéressante. 

    Convention Collective qui s'applique à un secteur d'activité professionnel. 

    A partir de quand, la convention collective est obligatoire? Le droit du travail n'entraine pas une applicabilité directe. Elle n'est pas d'application immédiate. La convention doit être validé par l'État (le ministère du travail), elle n'est pas obligatoire dans le secteur d'activité (= l'extension; il faut qu'elle fasse l'objet d'un arrêté d'extension pour qu'elle soit obligatoire pour tous). En pratique: tant que arrêté d'extension non publié: 

                L'employeur peut ne pas l'appliquer (on applique la loi). 

                L'employeur peut l'appliquer par anticipation (car + favorable au salarié). 

                Tant que le secteur d'activité n'est pas concerné par une convention collective (alors soit anticiper soit rien soit appliquer une autre convention collective de n'importe quel autre secteur) par ex: nouvelle technologies, pas de convention collective => on peut appliquer convention collective des bouchers. Mais c’est de la folie car sinon conflit de conventions collective le jour où celle qui est étendue rentre en conflit avec l'autre prise (il faudra la dénoncer). 

    Convention collective: il faut qu'y est écrit: étendu le... 

    Exception à la non applicabilité en cas de non extension (il y a un cas où même si convention non étendu, il faut l'appliquer): 

                Dès lors que l'employeur cotise à un syndicat patronal qui a signé la dite extension. Si l'employeur cotise à un syndicat d'employeur alors lui fait confiance, pourra parler en son nom. Même si non extension, comme il a cotisé et que syndicat a signé, alors il faut appliquer convention. 

    Comment détermine-t-on la convention collective applicable à une société? 

                On regarde son objet social, son code NAF (les sociétés quand créées, les statuts de la société passe à l'INSEE, à des fins statistiques, elle donne un code NAF; on rattache cette structure à un code pour savoir par ex combien on a de restos...) à quoi ce code NAF renvoie. Permet d'éclairer la convention collective. Ce qui compte: le critère déterminant: le critère de l'APR (activité principale réelle) de la société. C'est pas objet statutaires qui compte mais ce qui se fait sur le terrain. 

                Problème : parfois des entreprises avec plusieurs activités. Or le principe: une personne morale = une Convention Collective. 

                2 exceptions aux principes: 

                            Une société (personne morale) peut appliquer plusieurs Convention Collective. 1Er cas: société ayant des établissements autonomes, distincts, et bien on peut appliquer l'autre Convention Collective. 

    Qu'est ce qu'un établissement autonome distinct? 

                Société: monosite 

                Société multisite (établissement à Lille, Marseille...) g une personne morale mais elle est présente partout. 

    Ex: SARL 

                => Paris: une Convention Collective (vente en détail) 

                => Lille: autre Convention Collective (vente en gros) 

    Principe: même Convention Collective et bien non; c'est bien même personne morale et 2 sites distincts. Alors possible, il faut établissement distinct (géographiquement) mais autonome? 

    Autonome: pas besoin de l'autre pour fonctionner (propre service financier, administratif...). Fonctionne seul sur plan administratif, financier, juridique, Ressources Humaines. 

    => Existe de moins en moins. 

    Ex: société du Nord achète une SARL à Marseille. A a une convention collective et B aussi. Soit elle rachète SARL de Marseille et en fait un établissement de la société du Nord (1 seule convention collective mais deal: l'employeur de B continue de faire tt. Comme continue d'être autonome: peut appliquer Convention Collective qui le concerne). 

    Exceptions 2: 

                Société qui vend des produits pharmaceutiques. Tous les salariés bénéficient de la Cour de cassation sauf une catégorie: les VRP (les voyageurs représentants placiers), peuvent bénéficier de leur propre Convention Collective. Statut VRP = statut d'ordre public (on ne peut pas y déroger; quelque soit le nom, si critère du VRP, personne peut revendiquer statut du VRP). La Convention Collective sur VRP sont très bonnes. 

    VRP: critères: 

                Prospecte une clientèle 

                Secteur géographique déterminé 

                En vue de placer des produits/des services 

                Responsable de sa facturation. (c'est le VRP qui dit: jfais un rabais...) 

    => Alors dans tt les cas si tous les critères sont réunis, on peut obtenir la requalification. Les employeurs font en sorte que dernier critère pris en charge par une autre personne. 

    Bénéfices de cette Convention Collective : 

    => Cotisations retraite avantageuses (très); ex si pas fait; peut demander de cotiser à cette caisse (caisse des VRP) sur les 5 dernières années 

    => Indemnité de licenciement très avantageux (2 ans de commissions). 

    => Indemnité de non concurrence (non concurrence: si on quitte entreprise, on  ne peut pas travailler pendant une période et géographique pendant 2 ans). Elle monte jusqu'à 2/3 des rémunérations antérieures par mois. Cumulable avec le chômage. 

    Société multiactivité: principe sauf exceptions. Mais comment on fait si entreprise a plusieurs activités dans entreprise (une vente, l'autre fabrique). Quelle Convention Collective appliquer? Jurisprudence de la cour de cassation: a déterminé les critères suivants: 

                => Hypothèse: je vends des glaces et des chaussures. On a plusieurs activités commerciales (=revente d'un produit sans processuel industriel) laquelle prime. L'activité qui prédomine c'est celle qui génère le + gros chiffre d'affaire. Il faut une inversion de tendance pendant au moins 5 ans pour qu'il y ait changement de Convention Collective. 

                => Hypothèse: je fabrique glace et chaussure puis je vends. J'ai un procèsse industriel. Le plus gros effectif (si inversion de tendance pendant au moins 5 ans alors change de Convention Collective). 

                =>  Je vends des glaces et je fabrique des chaussures: conflit activité industrielle et commerciale. C'est l'activité industrielle qui prime si elle génère au – 25% du CA totale. 

    En principe : Convention Collective  ont une application nationale (territoire Français en son entier) mais parfois en plus Convention Collective  nationale, une Convention Collective  régionale, départementale. S'ajoute à la nationale. Toujours principe de faveur envers salarié. 

    C'est toujours la norme la plus favorable au salarié qui s'applique. Cas où conflit entre les sources de droits. C'est toujours la source la plus favorable qui sera appliquée. 

    Ex: contrat de travail signé => rupture = 6 mois de préavis. Convention Collective  dit: 3 mois. On a intérêt d'invoquer 6 mois si on est licencié. Si on démissionne: intérêt: 3 mois car veut partir. 

    Tout salarié peut revendiquer à tt moment l'application de la convention collective dont relève effectivement son employeur. Cette revendication va fonctionner pour l'avenir mais aussi pour le passé dans la limite de 5 ans. Ex si pas prime pendant 20 ans; on peut que réclamer 5 ans. 

    3)          Les normes professionnelles unilatérales 

                Le règlement intérieur: doc obligatoire dans les entreprises d'au moins 20 salariés. Il a un contenu obligatoire (loi d'août 1982). 

                3 parties obligatoires: 

                            L'échelle des sanctions/droit de la défense du salarié. 

                            L'hygiène et la sécurité, règles de fonctionnement. 

                            La protection des témoins/victimes de l'harcèlement moral et sexuel. Ex: salarié qui porte fait de harcèlement ne peut pas être sanctionné. 

    Sur le comportement: tendance de l'employeur => intégrer dans le règlement intérieur les clauses qui portent atteinte aux libertés fondamentales du salarié au titre individuelle. 

    La procédure de mise en place du Règlement Intérieur est de permettre d'éviter les atteintes injustifiées aux libertés fondamentales et individuelles. Le Règlement Intérieur est l'expression du pouvoir normatif de l'employeur. 

    L'employeur l'élabore seul mais il doit ensuite le soumettre aux représentants du personnel (Délégué du Personnel; Comité d'Entreprise ou CHSCP). 

    (Élection du Délégué du personnel: entreprise avec au moins 11 salariés. 2 cas: si élection et pas de candidat alors employeur peut quand même faire RI (règlement intérieur); si n'a pas voulu faire élections, c'est de sa faute, doit faire les élections avant de proposer Règlement Intérieur). 

    Si avis 100% négatif de la part des élus, l'employeur doit envoyer Règlement Intérieur et avis à l'inspecteur du travail pour validation. Le garde fou (celui qui protège) c'est l'inspecteur du travail. 

    Il faut que les atteintes à la liberté individuelle des employées soient justifiées par les intérêts de l'entreprise et proportionné aux buts recherchés. 

    L'inspecteur du travail va pouvoir s'opposer à telle ou telle clause. Si employeur résiste, il peut contester décision de l'inspecteur du travail devant le tribunal administratif (décisions rendus sur thématique du Règlement intérieur  sont rendus par le Conseil d'Etat). 

    L'inspecteur du travail fait la mesure: l'atteinte à la liberté individuelle des individus est appréciée par lui (liberté de se vêtir). 

    => Théorie de la proportionnalité, but recherché... 

    C'est une source proportionnelle unilatérale. 

    Autre source professionnelle unilatérale: l'usage, engagement unilatéral de l'employeur et accord atypique. 

    L'usage: c'est un avantage accordé aux salariés au sein d'une entreprise mais ne figurant sur aucun support particulier. Ce n'est pas ni réglementaire, ni conventionnel, ni légal, ni... 

    C'est écrit nulle part. Ex: offrir petit-déjeuner tous les matins. 

    Avantage doit réunir 3 critères cumulatif: 

                => Il doit être général = avantage en question accordé à tous salariés de la structure ou tout un site (site de Lille mais pas de Paris) de la société ou toute une catégorie de salarié (toutes les secrétaires du site de Paris et Lille). 

                => Il doit être fixe (fixité): même avantage qui se répète (ex: prime de fin d'année, chaque fin d'année). 

                => Constant (constance): réitération. A partir de combien fois. Réitération: 2 (ex: si 2 années de suite on accorde prime de Noël alors on crée un usage). 

    Engagement unilatéral de l'employeur: 

                => Usage formalisé dans le cadre d'une note de service. Ex: je vous indique qu'il y aura une prime... 

                => Si on fait signer le papier, alors ça devient un contrat (attention). 

    Accord atypique: 

                => Usage a été mis en place dans le cadre d'un accord avec les représentants du personnel (pas avec les délégués syndicaux). Ie avec Délégué du Personnel, Comité d’Entreprise; CHSCT. 

                Si avantage mis en place avec un délégué syndical: devient un accord d'entreprise (même valeur que la convention collective) plus difficile d'y mettre fin.   

    Dans les 3 cas, on a les mêmes critères que l’usage. 

    Sauf que pour les 3: la procédure de dénonciation est la même. 

    L'employeur peut dénoncer l'usage, l'engagement unilatéral ou l'accord atypique. 

    Il peut dénoncer dans les temps l'usage en question sinon doit la payer (si respecter les formalités de l'usage). Comment dénoncer ces 3 cas? Même procédure: 

                => Informer/consulter les représentants du personnels. L'avis n'est pas bloquant. 

                =>Information individuelle de chaque salarié concerné par l'avantage (preuve soit par LRAR ou obtenir doc reçut le jour le … pour chaque salarié) 

                => Le tout en respectant un délai suffisant de prévenance. + Avantage a été servi fréquemment au salarié, + le délai de prévenance doit être long. 

    Si avantage est semestrielle/annuelle: principe, délai de prévenance de 3 mois. 

    Si avantage est mensuel/journalier: délai de prévenance est de 6 mois: dans 6 mois vous ne pourrez plus prendre de bouteilles d'eau gratuites. 

    Pour tuer usage: faut procédure, si non procédure, attendre 5 ans (délai de prescription) peuvent réclamer ce qui doit être versé. 

    Jurisprudence: si il n'y a pas de représentant du personnel (étape 1 n'a pas eu lieu): si il y a pas eu vote du fait de sa faute alors il ne pourra pas dénoncer usage si c'est une carence légitime (pas de candidat durant élections) peut passer à la 2ème étape (question: carence légitime ou non?). 

    Le fait de demander son avis au salarié: élément contractuel. Et l'usage devient alors contractuel. Donc si le salarié ne répond pas ou répond non alors devient contrat, obliger de verser prime. 

    B) La jurisprudence 

                Les litiges en rapport à la relation de travail peuvent être portés devant des juridictions très différentes.  On peut dire que le contentieux social est fortement dispersé. 

    •             On retrouve le droit du travail devant les prud'hommes (conseil des prud'hommes) cour d'appel, Chambre social de la cour de cassation. 
    •             TASS (tribunal des affaires de sécurité sociale), chambre social de la cour d'appel et chambre social de la cour de cassation. 
    •             Le TGI: en cas de contentieux collectifs; contestation plan social (PSE: plan de sauvegarde de l'emploi), faire déguerpir les grévistes qui bloquent la société (ordonnance). 
    •             Tribunal de commerce pour licenciement liés aux procédures collectives. 
    •             Le TI: contentieux de l'organisation des élections du personnel (mal calculé les voix...) et de désignation du délégué syndicaux. 

                Devant l'ordre administratif: le Tribunal Administratif (avec règlement intérieur) et le contentieux d'autorisation de licenciement des salariés protégés (contester refus inspecteur du travail) + Conseil d'Etat. 

                Pénal: pour des contraventions, tribunal de police ou correctionnel (pour le travail clandestin ou travail dissimulé) avec délits. Chambre des appels correctionnels et chambre des appels de la Cour de cassation. 

                Le conseil des prud'hommes: la juridiction classique. A pour compétence de régler les litiges individuels relatifs à la conclusion, l'exécution; la rupture d'un contrat de travail. 

    Litige relatif à la conclusion du contrat de travail: vices du consentement, contentieux des promesses d'embauches non suivis d'effets. 

    Litige relatif à l'exécution du contrat (débat sur une clause, c'est agir contre son employeur alors qu'on travaille avec lui). 

    Litige relatif à la rupture du contrat (contestation licenciement ou remise en cause de la démission) 

    Demande de résiliation judiciaire d'un contrat: intérêt: dommages et intérêts et donc préjudice alors on peut penser au harcèlement (l'employeur manque gravement à ses obligations), à la discrimination. Ici le salarié est face à un manquement grave de son employeur pour être libéré de son contrat de travail, en parallèle, les salariés sont en arrêt maladie. Depuis une dizaine d'années un contentieux créé jurisprudentiellement => la prise d'acte de la rupture. 

    Prise d'acte de la rupture: création jurisprudentielle. Le salarié est face à des manquements graves de l'employeur à son égard. Ici, le salarié quitte l'entreprise en adressant un courrier à l'employeur pointant ses manquements, il ne démissionne pas, il saisit le conseil des prud'hommes pour demander dommages et intérêts. 

    Prise d'acte de la rupture: si ils sont d'accord avec nous, alors D et I mais si non discriminé par ex on a déjà quitté l'entreprise (et pas de salaire...). Résiliation judiciaire: on reste dans effectifs. 

    Litiges individuels pour les prud'hommes. 

    Le conseil des prud’hommes: article L 1423-1 du Code du travail. On dit que c'est une juridiction élective et paritaire. 

    Les juges sont élus pour 5 ans et dans chaque conseil des prud'hommes: moitié employeurs et moitié salariés. 

    Conseil des prud'hommes est divisé en sections: 

    • Section Encadrement 
    • Section Commerce 
    • Section activité diverse 
    • Section agriculture 
    • Section industrie 

    Si un salarié est non cadre et veut agir contre une boulangerie => commerce. 

    Non cadre travaillant pour association : activité diverse. 

    Cadre: encadrement. 

    Section encadrement (le vendredi après-midi). 

    Employeur a une obligation de sécurité (harcèlement: peut agir contre harceleur devant Tribunal correctionnel et contre représentant de la personne morale en conseil des prud'hommes). 

    Au pénal: celui qui invoque doit prouver. Au conseil des prud'hommes: une partie doit apporter charge de la preuve (allègement de la charge de la preuve) et l'employeur doit démontrer que pas harcèlement. 

    Devant conseil des prud'hommes: on doit passer avant devant le bureau de conciliation. 

    => Bureau composé de 2 conseillés (à huis-clos) un conseillé employeur et un conseillé salarié. Objectif: l'employeur doit être présent (employeur c'est Auchan, une personne moral) le représentant de l'employeur doit être présent et salarié. Le bureau de conciliation a pour objectif de tenter de concilier les parties. Si transaction: le procès est terminé. 

    Pb DNJ: 85% des affaires dans bureau de conciliation ne concilie pas; renvoie affaire devant le bureau de jugement. 

    Bureau de jugement va entendre l'affaire: 2 conseillés employeurs et salariés. Le débat est public. On dit que la procédure est orale. Il faut respecter le principe du contradictoire: avant l'audience, les parties doivent s'échanger tt leurs pièces et conclusions devant tt les juridictions Fra. Pièces = preuves, Conclusion = argumentaire juridique. 

    Les autres principes: de la publicité du débat sauf huis-clos... 

    Le principe de l'obligation de motiver une décision de justice. 

    Affaire est mise en délibéré après avoir été plaidé. Entre affaire et plaider: en moyenne 1 an, puis 2 mois d'attente. 

    Jour du délibéré: 3 possibilités: 

                => Le jugement est rendu 

                => Pas eu le temps de rendre leur délibéré alors prorogation du délibéré. 

                => Affaire mise en départage: on a recours à un juge arbitre (juge départiteur). C'est un juge du TI qu'on va chercher pour l'occasion. Et faut attendre et re-plaider devant lui. 

                 

    Un jour on reçoit la notification du jugement contrairement au TGI (jugement signifié, reçu par Huissier); au Prud'hommes, jugement notifié reçu par lettre recommandé. 

    Possibilité de faire appel dans un délai d'un mois. 

    Il y a des affaires dont l'enjeu est si faible qu'on ne peut pas interjeter l'appel (à moins de 10.000 euros) mais on peut toujours faire un pourvoi en cassation. C'est ce qu'on appel le taux de premier et dernier ressort avec des enjeux inférieur à 10.000. 

    Face à toutes ces sources du Droit du travail: 

                => Quand on a un conflit de norme en Droit du travail: il faut toujours appliquer la norme la + favorable du salarié même s'il refuse (Ordre public social) => principe de faveur qui écrase la volonté individuelle. 

    C)          Les normes internationales 

                            -Le droit international du travail: Organisation Internationale du Travail (Genève), organisation qui porte une conférence internationale regroupant les états membres (tous les 2 ans). Il y a représentants du gouvernement, syndicats des salariés, et syndicats d'employeurs. Il y a une structure permanente: BIT (bureau international du travail) qui regroupe des fonctionnaires internationaux. Travail quotidien: préparer la conférence internationale qui a lieu tous les 2 ans + réaliser des travaux visant à l'harmonisation des législations sociales des pays membres de l'OIT (faire rapprocher droit du travail Roumain => France => Espagnol...). OIT (Organisation Internationale du Travail)  est également  l'origine de l'élaboration de 2 normes: recommandations et conventions. 

    Recommandation: non soumises à la ratification des états. Ne crée pas d'obligation. Mais doit constituer un laboratoire de réflexion que les états membres vont réfléchir. Ex: Roumanie => salaire minimum bas. 

    Conventions: traités multilatéraux dans des domaines variés. 3 grands thèmes majeur de l'intervention de l'Organisation Internationale du Travail : 

    • => Condition de travail et de vie des travailleurs. 
    • =>  Axe relatif à l'emploi et le chômage. 
    • => Thème des libertés fondamentales (liberté syndicale, lutte contre la discrimination). 

    Conventions soumises à la conférence internationale du travail. Soumise à ratification des 2/3 des états membres. Chaque état membre doit l'intégrer dans son système interne. Si un état membre refuse d'intégrer une convention dans système interne, le gouvernement doit informer l'Organisation Internationale du Travail et expliquer les raisons du refus. Dès que la convention est ratifiée dans l'état, l'état s'oblige à 2 choses: fournir à l'Organisation Internationale du travail un rapport annuel faisant le point de l'application de la convention; et obligation de mettre sa législation nationale en conformité avec la convention aux besoins en modifiant ses mécanismes internes (ex: loi et règlement) mais pas de pouvoir de sanction. 

                        Droit Européen: le droit social communautaire. Le traité de Rome en 1957 et l'acte unique européen de 1986 ont posé un grand principe => libre circulation des travailleurs sur le territoire européen et tendre aux rapprochement des législation des états membres. 

    Ex: 

                Expatriation: rupture avec système Français (intégrer aux allocations locales...), cotisation: on est soumis au taux local pour toucher retraite locale. 

                Détachés: reste sous régime Français (retraite...) 

    On distingue le droit communautaire originaire, le droit dérivé et la Jurisprudence. 

    • Droit Communautaire originaire: traités et leurs modifications 
    • Droit dérivé: actes unilatéraux mentionnées à l'article 189 du traité de l'Union Européenne (= règlements, directives et décisions).   

    Règlement: a une portée générale et est obligatoire (totalement) dans toutes ses dispositions et donc complètement applicable. 

    Directive : portée générale mais ne lie l'Etat que pour l'objectif à atteindre (chaque état est libre de choisir les moyens d'obtenir ces résultats). 

    Décisions: n'ont pas de portée générales et ne lie que leur destinataire. 

    La jurisprudence est celle de la CJCE (cour de justice des communautés euro) qui a la mission d'assurer le respect des droits communautaires. On peut saisir CJCE si état manque à ses obligations peut stature sur interprétation d'un traité = recours pré-judiciaire. Position de la CJCE lie le juge nationale (vocation interprétative des traités, ne tranche pas mais lie le juge nationale). 

    Section 2: combinaison et interprétation des normes 

                Les normes sont soumises au principe de l'ordre public social. On parle aussi de complémentarité des sources applicables (toujours respecter principe de faveur). Les juges saisis ne peuvent pas interpréter une disposition claire, pas plus qu'ils ne peuvent refuser de trancher un litige (sinon il s'agit d'un déni de justice) 

    Grand Titre suivant: l'établissement de la relation de travail 

    Section 1: la naissance du contrat de travail 

    Le contrat de travail s'est d'abord appelé de contrat de louage de service. Qu'est-ce qui fait existence: 

    Convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination à laquelle elle se place moyennant une rémunération. 

    => Le critère majeure s'est le lien de subordination (soumis à un horaire; à des instructions, à un lieu de travail). 

    Preuve en droit du travail: attestations pour établir la preuve du lien de subordination. 

    On fait reconnaître un contrat de travail =>on peut saisir Prud'hommes,  CDI (car pas écrit) en temps plein (car temps partiel en CDI => doit être écrit). Elle pourra réclamer tout ce qu'elle n'aura pas reçu (car a travaillé au black). L'employeur est responsable (ne peut se prévaloir de sa propre turpitude), devra verser cotisations (pendant 5 ans car prescription de 5 ans). Licenciement abusif (car n'a pas respecté la procédure). 

    A- La recherche d'un critère 

                Rechercher le critère du contrat de travail c'est rechercher ce qui permet de distinguer ce contrat des autres contrats avec lesquelles une confusion est envisageable. Contrat qui fait naitre une forme de dépendance entre les parties. Il faut se poser la question: dépendance économique ou dépendance juridique? 

                1- Dépendance économique et dépendance juridique 

                            Majoritairement les salariés dépendent économiquement exclusivement de leurs employeurs. Ils sont donc éco dépendant de celui qui leur fournit le contrat de travail. Ce ne sont pas les seuls à l'être puisque d'autres travailleurs dépendent aussi économiquement d'autrui (ex: profession libérale, médecin qui dépend économiquement de ses clients). Si on adopte dépendance éco comme critère de qualification de contrat de travail alors il y aura contrat de travail dès qu'une personne réalise pour une autre une prestation moyennant rémunération. Cette position n'est pas tenable. 

                            Critère de la subordination juridique: permet d'homogénéiser cette catégorie. 

                2- Les solutions légales et jurisprudentielles 

                            En droit de la sécurité sociale (L311-2 du code de la sécurité sociale): « sont attribués aux assurances sociales du régimes générales... Toutes les personnes (…) salariés ou travaillant à quelques titres que ce soit pour un ou pour plusieurs employeurs quelque soit le montant, la forme ou la nature des rémunérations ou la validité de leurs contrat » (regarder sur Legifrance). 

    Danger: un article dit ou dispose ou prévoit MAIS NON STIPULE. 

    Les critères d'affiliation à la sécu sociale est proche du critère éco (quelque soit la nature du contrat). 

    Illustration: arrêt Hebdopresse de l'assemblée plénière (retourne en 2ème fois en cour de cassation) de la cour de cassation le 18 Juin 1976. Histoire: le contrat s'appelle un contrat de mandat s'appliquant à du personnel occasionnel distribuant des publicités dans les boites aux lettres. Les distributeurs étaient libres de la gestion du temps. Les juges du fond ont décidé que le personnel ne devait pas être affilié au régime général de la sécurité sociale puisque les contractants étaient libres de choisir le contrat qui leur paraissait le + adapté et que le contrat de mandat ne permettait pas de mettre en évidence un  lien de dépendance économique. L'assemblée plénière a en revanche considéré que le contrat permettant à quelqu’un d'échapper à l'affiliation obligatoire est frauduleux et a également retenu que les distributeurs travaillaient non pas pour leur propre compte mais dans le cadre d'un service organisé. Dès lors, le donneur d'ouvrage devait les affiliés au régime général. La cour de cassation ne donne pas ici l'idée y a t il un contrat de travail ou pas. Intéressant: intégration dans un service organisé, intégration des distributeurs dans un service organisé. 

    En droit du travail: la jurisprudence a évolué au niveau du critère de détermination du contrat de travail. 

    Arrêts en 1931: cour de cassation s'en tient à un critère strictement juridique (dépendance juridique). 

    2ème temps: on note le désir de faire bénéficier un max de personnes du code du travail. 

    Arrêt Antar de la cour de cassation chambre social du 18 Novembre 1981: semble poser le critère de la subordination éco (problème : conseil des prud'hommes est il compétent pour régler litige entre locataire gérant d'une station service et la compagnie pétrolière. La cour d'appel a considéré que les gérants de la station essence vendaient des produits exclusivement fournis par le pétrolier qu'il n'avait pas de pouvoir de la fixation des prix sur ces produits et donc qu'il avait la dépendance économique du pétrolier et que la juridiction prud'homale était compétente et le pourvoi a été rejeté 

    Enfin la cour de cassation qui revient a un critère de subordination juridique arrêt barat de l'assemblée plénière

    3- Les indices du contrat de travail: 

    Si on se réfère aux obligations réciproques des parties au contrat d'un côté fourniture d'un travail et rémunération de l'autre. On s'aperçoit que ces obligations ne peuvent servir à elles seules de caractères distinctifs. Les indices qui sont pris en compte pour caractériser contrat de travail: 

                => Indice des parties qui se comportent comme employeur et comme salarié. 

                => Critères/indices qui tiennent à l'exécution même du contrat (lieu de travail, les horaires de travail, mais aussi l'utilisation du matériel fournit par l'employeur, l'exclusivité ou encore l'absence de personnel salarié dépendant du salarié. 

    Parmi ces critères: aucun n'est à lui seul déterminant 

    Pour déterminé existence contrat de travail, la jurisprudence utilise la technique du faisceau d'indice en recherchant dans les faits les caractéristiques du contrat litigieux et ne s'attachant concrètement aux conditions de son application. 

    Application de ces critères: pragmatisme jurisprudentielle. C'est une analyse in concreto et non pas in abstracto. 

    Ex: décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 14 Juin 1979. La situation est la suivante: 

    Un joueur de football engagé par une association gestionnaire d'un club professionnel en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage dont la forme a été élaborée par la fédération française de football. Un contrat de collaboration entre lui et club de football. Le joueur de football essaie de faire reconnaître existence d'un contrat de travail. La cour d'appel a refusé de la considéré comme un salarié en considérant qu'il n'est soumis à aucun pouvoir de subordination ici. La Cour d'appel est censuré par la cour de cassation qui estime qu'il appartient au juge du fond  de déterminer la véritable qualification du contrat. Au delà même de l'écrit. En recherchant les conditions d'exercices de l'activité en l'occurrence celle du joueurs (cour d'appel avait constatait que le joueur recevait une indemnité mensuelle; que le joueur était soumis à la discipline du club et de son règlement et donc en parallèle la cour d'appel ne pouvait pas décider qu'il n'y avait pas de subordination juridique (incohérence dans raisonnement de la cour d'appel). 

    => Décision de la chambre criminelle de la cour de Cassation du 29 Octobre 1985: qui montre que les juges du fond disposent d'un réel pouvoir de requalification du contrat dès lors qu'il constate les indices de la subordination juridique. Du coup, le contrat de travail doit se distinguer des contrats voisins dont l'objet est également une prestation de service. Par ex, le contrat de travail n'est pas un contrat d'entreprise. Contrat d'entreprise: une personne qui exécute une prestation de travail à titre d'indépendant (critère ici: celui qui réalise mission garde une forme de liberté dans exécution de son travail). 

    Parfois le contrat d'entreprise ne constitue qu'une couverture, l'indépendant ne l'étant donc pas dans les faits. Les juges regardent preuves de subordination, de la durée entre les parties (plus c'est long; + terrain de la requalification), rémunération linéaire? (c'est presque comme un salaire), travaillait-elle exclusivement pour cette société (charge de la preuve de l'employé: par tous moyens). 

    URSSAF => peut aller voir si travaille dissimulé et faire requalifier sur mêmes méthodes que contrat de travail. Amendes de 9.800 euros de redressement. But: remplir les caisses. En droit de la sécurité sociale le lien familiale = rien à faire car fait requalifier tt en contrat de travail 

    Déclaration Unique d'embauche (DUE): obligatoire (au plus tard, prise de fonction) car avant 1ère paye, personne à la sécu sait qui c'est (car 1ère paye = versement des cotisations). L'entraide familiale ne s'applique plus. 

    Contrôle URSSAF: autre méthode: contrôle tous les 3 ans => cotisations du par mois x 12 mois x 36 mois. 

    Parfois contrôle inspecteur du Travail => PV (procès verbale) au tribunal correctionnel avec violation déclaration du salarié. 

    => C'est le même intitulé (travail dissimulé) mais différentes sanctions. 

    => Les utilisateurs de prestations de services doivent s'assurer que les salariés de la société de prestation de service sont déclarées (il faut la démarche d'interroger tous les 6 mois la société de prestation de services que salariés soient déclarées). Tous les 6 mois attestation sur l'honneur. Clause dans contrat où déclare sur honneur que le salarié est déclaré. 

    En principe. Risque: entre personnes morales. 

    Dès que le PV(procès verbal ) est adressé par URSSAF systématiquement => tribunal correctionnel. 

    Retour contrat d'entreprise qui peut être requalifié. 

    Il faut distinguer le contrat de travail du contrat de mandat: 

                => Convention par laquelle une personne, le mondant charge le mandataire... 

                => Contrat qui peut être requalifié en contrat de travail si indépendance du mandataire n'est que fictive. 

                 

    Contrat de travail et contrat de société: 

                => Article 1832 du Code civil: un contrat de société a pour objet de générer des bénéfices. Dans une société, les associés participent sur un pied d'égalité aux pertes qui va exclure le principe de lien de subordination. Si associé soumis à un autre, celui-ci peut faire reconnaître un contrat de travail. 

    Cass soc 20 Novembre 1974: la cour de cassation a reconnu l'existence contrat de travail entre producteur et metteur en scène pourtant associé, le producteur intervenant dans la direction du travail du metteur en scène. 

    Dans  toute société: 

    •             => Organe politiques: associés 
    •             => Organe exécutif 

    SARL: associé / Gérant; Parts sociales 

    SA: Actionnaire / Directeur Général 

    => En parallèle: Conseil d'administration et président du conseil d'administration 

    (PDG: président du conseil d'administration + exécution parole en étant directeur général). 

    SAS: Actionnaire / Président 

    => Les associés ont toujours droit accès information et participation (avec vote). 

    Titres sociaux: valable pour tout 

    Associés: valable pour tous aussi. 

    Problème du droit du travail: 

    Cumul contrat de travail et mandat social? 

    Mandataire sociale: a reçu mandat de l'organe politique de gérer la société. Le mandataire social n'est pas salarié. 

    Quelqu'un nommé en conseil d'administration: mandat (car nomination). 

    En étant assimilé salarié: cotise à tout sauf chômage. N'aura jamais chômage. On peut être révoqué. Il n'y a pas de cotisation chômage. 

    Peut on cumuler contrat de travail et gérant de la SARL ou que se passe – t -il si je ne suis plus DRH et que j'ai mandat social. 

    On peut être DRH et être gérant: problème le jour où dirigeant révoqué et si ensuite il est licencié en tant que DRH. A pôle emploi: est-il considéré avant tout en affaire sociale ou en tant que salarié. 

    Les 2 sont possibles. 

    Le pôle emploi vérifie si on était avant tout salarié ou avant tout gérant. 

    La plupart du temps: le pôle emploi considère qu'on est avant tout mandataire social et donc pas en état de subordination et donc pas droit au chômage. 

    Hypothèse où possibilité de cumul: 

                => Parfois pour les DG de SA (directeur général). Décision discrétionnaire. 

                => Jamais accepté pour les gérants de SARL et président de conseil d'administration. 

    Chômage: 58% du salaire antérieur. 

    Il existe la possibilité en cour de mandat ou avant la nomination: possible de faire un rescrit social. C'est à dire d'interroger le pôle emploi en disant, dans cette situation: cumul ou pas? 

    => Pôle emploi sera lié pour l'avenir si sa position est oui cumul (par écrit). Sauf changement de législation ou position du contrat de travail et de sa mission en entreprise. 

    Si avis négatif: ne pas prendre mandat; prendre et assumer ou société peut mettre en place un système de chômage privé (la GSC: garantie sociale complémentaire). => coûte très cher et payé par l'entreprise. 

    Autre hypothèse: 

                => Un salarié devient mandataire social mais n'exerce plus ses fonctions de salariés. Il faut s'interroger sur le sort du contrat de travail (le sort réservé au contrat de travail). 

    => Le contrat de travail n'est pas rompu (car pas de licenciement ni de démission). 

    => Phénomène de la résurgence: si mandataire est révoquée, son contrat de travail est marqué par la résurgence (la renaissance de son contrat de travail). 

    Attention pour le licencier: il faut une faute... En général: on fait une transaction (accord amiable). 

    Contrat de travail distingué des contrats relatifs à des fonds de commerce: 

                Ex: le couple qui gère un fond de commerce (casino...) 

                Si la gestion du fond de commerce laisse finalement apparaître un ingérence marquée par le distributeur et bien ce contrat sera requalifiable par un contrat de travail. (Critère d'autonomie, d'indépendance, de fixation des prix). Sinon couples = commerçant. 

    Section 2 RELATIVE AU DIFFERENT TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 

    A- Le CDI: contrat de travail à durée indéterminée 

    Code du travail français pose pour principe (en vigueur depuis le 1er Mai 2008) a réaffirmé le principe du CDI (c'est à dire que le CDD est l'exception). Faisant donc le recours au CDD l'exception. 

    Le CDI par principe peut être écrit ou verbale. Le code de travail impose en écrit que pour le CDD, les contrats de travaille à temps partiels et les contrats aidés (contrat d'avenir, jeune...), comme les contrats d'intérims. 

    Tout contrat peut faire l'objet d'avenant. Ex: embauché en 1996, 4000 francs, aujourd'hui on a 4000 euros sans contrats signés. Cette augmentation est contractuelle (contrat peut faire objet d'avenant écrit mais aussi verbaux). 

    C'est l'exemple de la personne qui a des primes alors que aucune notion d'augmentation de productivité (a été donnée tous les mois) est donc rentrée dans le champ contractuel (obligé de la donner toue le temps). 

    Avenant: N°... 

    Préambule: aucune obligation n'a de valeur. 

    Il faut mettre obligation après « Il a été convenu que suit: » 

    + rappeler que le reste du contrat initial n'est pas changé. 

    => Le salarié peut être à l'origine de l'avenant. 

    B) Les contrats de travail particuliers 

                1- Contrat de travail à temps partiel (peut être un CDI). 

                            Contrat doit être écrit, à défaut, il est présumé à être à temps plein. 2 types de présomptions: simple (on peut apporter preuve contraire), irréfragable: on ne peut pas prouver preuve contraire. 

    Présomption simple à temps plein. Ie face à un salarié revendiquant existence d'un temps plein, l'employeur pourra apporter preuve d'un temps partiel (par tout moyen). Si on est en dessous de 35 heurs on n’est pas à temps plein. 

    Tout ce qui est système de contrôle de salarié: doit faire objet d'une double déclaration: Conseil d'Etat et CNIL sinon si par exemple pointage => si ne vient pas travailler: prouver que système a été contrôlé au Conseil d'Etat et à la CNIL sinon preuve du système ne vaut pas. 

    Ce contrat de travail à temps partiel doit porter des clauses obligatoires: 

                => Volume horaires hebdomadaire (de 8h à 11h) 

                => La répartition horaire de ce volume (du Lundi à Samedi) 

    Du fait du droit d'une vie de famille normale (pour que les gens puissent soit cumuler avec d'autres emplois ou avec vie famille). 

                => Clause indiquant au salarié que s'ils le souhaitent ils pourront bénéficier de la priorité de passage à temps plein. 

    C'est à l'employeur de proposer à l'employer le poste (en fonction de ses compétences et des postes possibles). Une demande individuelle d'un salarié doit recevoir une réponse individuelle de l'employeur. 

    Peut-on avoir des heures supplémentaire en contrat à temps partiel? 

    Le volume horaire peut faire l'objet d'heures complémentaires. Ces heures complémentaires sont limitées à 10% du volume hebdomadaire (ex: 20h par semaine => 2 h complémentaires), elles sont payées au taux normales. Ce qui dépassent les heures complémentaires, ce sont les heures majorées (25% sup) = heures sup. 

    Les horaires de travail ne peuvent être modifiés par l'employeur que sous réserve du délai de prévenance de 7 jours. Le salarié peut refuser le changement d'horaire. Attention s'il y a modification toutes les semaines alors peut refuser de bonne fois (employeur sera condamné). 

    Si la modification dure 12 semaines: le contrat est automatiquement transformé avec les heures en + (ex: 10h par semaine, puis 15 heures par semaines) si pas d'heure à donner au bout des 12 semaines (ie revient à 10h) l'employeur devra payer 15h. 

    Certaines conventions collectives permettent à l'employeur de ne pas faire apparaître la répartition horaire. 

    2- Le CDD: 

                Constitue une exception contractuelle dans le droit du travail. La loi a énuméré limitativement les cas de recours au CDD. 

    •                     La réalisation d'une tache précise et temporaire: 
    •                     Une tâche en lien avec l'activité normale de l'entreprise (accroissement temporaire de l'activité) 
    •                     Une tâche inhabituelle au sein de l'entreprise: ex g une boite qui fait du chocolat mais besoin audit social. 

    => Dans les 2 cas: la durée maximale du CDD est de 18 mois. Dont un renouvellement (compris dans la durée). Ex: si on a recruté quelqu’un 3 mois. Chaque CDD ne peut avoir qu'un seul renouvellement. 2 renouvellements impossibles (devient CDI). 

    Facilité: changer l'intitulé du CDD. 

    Délai de carence qui correspond au 1/3 de la durée totale du CDD (ex: 18 mois avec renouvellement inclus; alors délai de carence de 6 mois) possible de réembaucher la même personne sur le même poste en respectant ce délai de carence entre 2 CDD. 

    Dans ce cas: le motif du recours (du CDD) doit être mentionné dans le contrat (en raison des faites de fin d'année). Ex: accroissement activité car on doit faire plus de chocolat fêtes de fin d'année 

    A défaut de tous ça: requalification en CDI. 

                        Remplacement d'un salarié absent: 

                        Maladie, congés payés, congés formation (quelque soit le motif de l'absence) 

    =>  Indiquer nom du salarié absent et motifs de l'absence (sinon CDI) 

    2 possibilités: 

                => Soit est conclu avec le salarié un CDD sans terme précis (date précisé) alors le CDD doit comporter une durée minimale librement fixé (ex: qui prendra fin au retour Madame … + durée minimale: ex 15 jours car si personne revient avant fin durée minimale doit garder les 2). Ou qui prendra son terme au retour du salarié ou à la démission de celui-ci + toujours durée minimale. 

    Attention: démission du salarié en CDD impossible. Rupture très compliqué. 

    Mais le problème ici: si personne absente dans 2 ans et que CDD ne plait pas, on est obligé de la garder. Pour éviter ce problème (personne qui revient jamais mais pourtant il est écrit: au retour de la personne): 

                => Il est possible de faire des CDD successifs allant de date en date pour chaque arrêt maladie. Avantage: si la personne ne plait plus, on peut changer arrivé du terme (court car CDD successifs). Forcément aux bornes de l'arrêt maladie. 

    Quand on est en remplacement: pas de délai de carence, même en cas de CDD successif d'une personne absente. 

    Particularité de la jurisprudence: 

                => Dans le même CDD, remplacer plusieurs personnes. Non: un CDD par motif de recrutement. 

    Chaque motif est indépendant d'un autre. Donc CDD distincts. 

    3ème cas de recours: les CDD d'usage. 

    Le code du travail prévoit une liste de domaine pro dans lesquels il est d'usage de ne pas recruter à durée indéterminé. 

    •             => Activités d'enseignements 
    •             => Le cinéma. L'audiovisuel 
    •             => L’animation socioculturelle. 
    •             => Les déménageurs 
    •             => Sport professionnel 
    •             => La phonographie. 
    •             => Journalistes 

    Limites sur l'enseignement: quand employeur prend chaque année le même enseignant CDD d'usage et qui ne s'arrête que pendant les vacances alors la personne qui est venu 2, 3 fois d'année de suite peut faire requalifier le CDD en CDI. Il faut que ce soit le même module. 

    Existence des CD2I: CDI intermittent (cours pendant 3 mois payés puis rien). 

    CDD d'usage: prime de précarité n'est pas du. 

    Autre cas: 

                Contrat de saisonnier: contrat de vendange, touristique (on se retrouve dans le CDD d'usage). 

    Attention: indiquer motif et motiver en indiquant pourquoi ces motifs. Pour les 4 cas sinon CDI. 

    Règles relatives à la conclusion et rupture du CDD: 

    Conclusion: le CDD est obligatoirement écrit sinon risque de requalification. 

    => On doit remettre au salarié son CDD signé dans les 48h de sa prise de poste. Signature du CDD doit être obtenue au plus tard à la prise de poste. L'exemplaire destiné au salarié est remis dans les 48h après prise de poste. 

    Période d'essai du CDD: 

                => Calculé de la manière suivante: 

                                       Si le CDD a une durée < ou égale à 6 mois: la durée de la période d'essai est de 1 jour par semaine de CDD prévu plafonnée à 2 semaines de date à date. 

                                        Si le CDD est supérieur à 6 mois, la période d'essai est de 1 mois. 

    Risque majeur qui entoure CDD = requalification en CDI: 

    • => Pas de contrat écrit. 
    • => Pas de signature 
    • => Pas de durée minimale quand CDD de remplacement 
    • => Pas de motif (ou un motif mais pas de motivation) 
    • => Pas de respect du délai de carence 
    • => Une poursuite de l'exécution de la mission au delà du terme prévu (hormis retour salarié absent, coexistence possible à 48h max) 
    • => Si CDD comporte plus d'un motif. 
    • => Réembauchage qui révèle un besoin réel/pérenne de CDI (toujours CDD sur le même poste). 
    • => + d'un renouvellement (sauf cas de l'arrêt maladie). 
    • => Si date de signature de CDD est postérieure que la date de début de mission. 

    2 conséquences pour une requalification: 

    Salarié peut demander requalification à 2 moments: 

    Juridiction devant conseils de prud'homme (direct bureau de jugement en référé, en urgence). 

                1- En cours de CDD: peut solliciter la requalification devant conseil des prud’hommes. Conséquences: 

                => Salarié obtiendra son maintient dans l'entreprise en CDI 

                => Obtient une indemnité de requalification = à un mois de salaire. 

                2- Salarié peut saisir post terme le conseil de prud'homme le CDD pour obtenir requalification en CDI. 5 ans de prescription. 

    2 conséquences: 

                => Il a droit à son indemnité de requalification (1 mois de salaire: automatique). 

                => Licenciement ABUSIF donc des dommages et intérêts 

                => + demandera toutes les sommes inhérente à un licenciement abusif (préavis, si CDD d'au – un an: indemnité de licenciement, dommages et intérêts). 

    Méthode de calcul d'un dommage et intérêts: 

                Soit ancienneté inférieur ou égale à 2 ans: les DOMMAGES ET INTÉRÊTS sont librement fixés par les juges. 

                Si ancienneté a plus de 2 ans: au – 6 mois de salaires. 

    L'employeur devra payer en plus: les allocations chômages (dans la limite de 6 mois); ex: 58% du salaire x 6 mois. 

    => Il n'y a pas de réintégration dans l'entreprise dans le 2 ème cas. 

    La rupture du CDD: 

                => On ne peut parler ni de licenciement ni de démission. 

                => On parle ici de rupture anticipé à l'initiative employeur ou salarié 

    • Ex: accord à accord d'un CDD essentiel de ménager la preuve de l'accord 
    • Ex: rupture unilatérale possible lors de la période d'essai. 
    • Ex: cas de la Force Majeur => si difficultés éco: on ne peut pas licencier CDD car pas événement extérieur 
    • Ex: le CDI trouvé par ailleurs (si salarié trouve CDI ailleurs). 
    • Ex: la faute grave de l'une des parties. 

    Si on rompt CDD sans que ça ne rentre dans un de ces critères: rompre de manière anticipé, abusive, alors l'employeur devra des dommages et intérêts équivalents au minimum au nombre de mois de salaire qu'il restait à courir (alors que: CDI: au moins 6 mois de salaires, il faut 2 ans d'ancienneté). 

    2 problèmes : motif et requalification + rupture anticipé 

    Si on était en CDI: motif de licenciement. 3 familles: 

    • => La faute grave 
    • => La faute lourde (faute grave + intention de nuire à l'employeur). 
    • => La faute simple (cause réelle et sérieuse): ex, arriver en retard tous les jours; si comptable ne sait pas lire un plan comptable, alors cause réelle et sérieuse; insuffisance de résultat. Compétence. Si CDD: l'incompétence n'est pas une faute grave. 

    Grand titre 3: relatif au recrutement du salarié 

    Section 1: la recherche du salarié 

    A- Les relais 

    Le pôle emploi (ex ANPE): née de la fusion entre ACEDIC et ANPE. 

    Le pôle emploi a 2 types d'activité: versement des allocations chômage + lutte contre la fraude et l'axe relatif à l'assistance des demandeurs d'emplois mais aussi des employeurs en cas de la recherche d'emploi ou recherche d'employé. 

    Il existe d'autres relais: les cabinets de recrutements. 

    B- La recherche directe 

                        La rédaction des offres d'emplois: L5331-1 du code du travail: l'employeur quand rédige une offre d'emploi ne peut fixer une limite d'âge supérieure, ne peut comporter des allégations fausses ou susceptibles d'induire le candidat en erreur et ces annonces doivent être rédigées en Français dès lors que emploi à pourvoir su territoire français. L'offre d'emploi ne serait être discriminatoire. 

                        L'interdiction des discrimination: article L1132 – 1 du code du travail: pose interdiction de la discrimination à l'embauche, en cours de contrat (pour l'accès à la formation, pour obtention d'une mobilité professionnelle) mais aussi lors de la rupture du contrat du travail et sanctions disciplinaires. 

                             

    Pas de discrimination lié au sexe, à la religion, opinion politique, syndicale, origine ethnique ou raciale, l'âge, l'état de santé, l'apparence physique (depuis 3 ans), situation de famille, orientation sexuelle, l'handicape. Le nom patronimique, la grossesse. 

    Apparence physique: des contentieux vont se plaider. 

    Le principe en droit Français: le demandeur d'une action en justice doit apporter la preuve de ce qu'il prétend. Si discriminé à l'embauche: devra apporter la preuve. 

    Depuis 2005: pour la discrimination, de harcèlement morale, de harcèlement sexuel: les victimes bénéficient l'allègement de la charge de la preuve. Doit apporter des éléments laissant penser à une discrimination ou harcèlement et c'est à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'y a ni discrimination ni harcèlement (très dure pour le patron). Cette allègement ne fonctionne que devant Conseil des prud'hommes et pas tribunal correctionnel. 

    Soit on agit contre personne qui harcèle au Pénal (ac risque de classement sans suite et difficulté preuve). Au prud'homme: allègement charge de la preuve. 

    => Des sociétés sont condamnées à cause du comportement du manager. La société paye. Ne peut se retourner contre le manager. 

    Comment apporter preuve qu'on ne discrimine pas? Dire qu'on en a déjà. C'est une vraie volonté des DRH d'avoir charte de diversité (pour se défendre). 

    Section 2: le recrutement du salarié, la conclusion du contrat de travail 

                A- Relatif aux conditions du contrat de travail 

                        Conditions de formes et de fonds 

    Droit des contrats = principe de consensualisme. Simple échange des consentements = naissance des contrats. Le CDI  a temps plein pas besoin d'écrit. 

                                       Pour certains types de contrat, le législateur impose la rédaction d'un écrit (CDD, intérim; contrats temporaires, les contrats aidés: retour à l'emploi... mis en place par l'Etat). 

                                       Obligation d'un écrit avec le contrat d'apprentissage: pour rompre un contrat d'apprentissage il faut saisir le conseil de prud'hommes et leur présenter le projet de licenciement, le conseil donne ou non son accord. Si ne fait pas ça: rupture abusive. 

                                        Aparté : procédure rapide pour le CDD (ex: requalification). On va directement en bureau de jugement (avec les 4 conseillés), procédure de fond. 

    Si référé (pas les 4 conseillés): procédure d'urgence 

                                       Par rapport à cette obligation d'écrit: directive euro 14 octobre 1991: prévoit que tt relation de travail doit être formalisé par un écrit. Directive non transcrite par régime Fra. 

                                        

    Conditions de fond: 

    •             => Consentement 
    •             => Capacité 
    •             => Cause 
    •             => Objet 

    (contrat de travail est comme les autres contrats). 

    Contrat de travail CDI => si non écrit => Pas de clauses qui jouent contre salarié (ex: pas de période d'essaie, de clause de non concurrence...). 

                        La sanction en cas d'absence de  conditions de fond: la nullité du contrat de travail. Attention que conditions de fond pas de forme (sinon ce serait trop facile). 1 nullité d'une clause dans contrat de travail n'entraine pas nullité du contrat de travail. 

                B) L'organisation contractuelle du contrat de travail: 

                        La période d'essai: 

                                       A quoi sert-elle? Évaluer les compétences du salariés + si au salarié l'emploi lui correspond. Objectif de permettre aux 2 parties (employeurs/salariés) de vérifier pendant une période déterminée l'aptitude à poursuivre ensemble le travail initié. 

                                       Régime modifié par la loi du 25 Juin 2008: avant la loi, le durée de la période d'essai, elle variait en fonction de la catégorie du salarié. 3 catégories: les ouvriers employers, techniciens agents de maitrise et les cadres. Pour les ouvriers employés: 1 mois; cadres: 3 mois; TAM: 2 mois. Loi qui augmente durée période d'essai: OE: 2 mois; TAM: 3 mois; Cadre: 4 mois. 

                                       => L'employeur n'est pas obligé de mettre période d'essai (peut toujours être + favorable que la loi dans sens du salarié). 

                                       Cette LOI dispose qu'en principe, cette période d'essai doit être écrite (figurer expressément dans contrat de travail et accepté expressément par salarié). Pourquoi? A l'époque jurisprudence curieuse : renvoie à une Convention Collective qui à une clause de période d'essai alors période d'essai s'appliquait. Maintenant c’est mort: clause doit être contractualisé par le salarié. 

                                       Loi qui a également dit: évoque le possible renouvellement de la période d'essai. On peut la renouveler à conditions d'avoir indiqué dans contrat que la période d'essai peut être renouvelé? Non. Conditions à réunir (cumulatives): 

                - Le principe de renouvellement figure dans la Convention Collective appliquable à la société (Convention Collective doit le permettre). 

                        Il faut que le principe du renouvellement soit inscrit dans le contrat de travail. 

    Même si salarié est cs renouvellement mais que Convention collective ne le permet pas alors ce n'est pas un renouvellement légitime de la période d'essai. Alors il s'agira d'un licenciement abusif. 

                Loi qui a mis un coup de tonnerre sur l'argent de la période d'essai. Avant: la rupture de la période d'essai avait un effet immédiat. La loi impose désormais un délai de prévenance à respecter (préavis) de la rupture de période d'essai. Ce délai varie selon qu'il s'agit d'une rupture venant de l'Employeur ou du salarié. 

    Si c’est une rupture à l'initiative du salarié: 

                Si salarié est présent depuis – de 8 jours. Doit respecter un délai de prévenance de 24h (sensé travaillé encore 24h)           

                Si supérieur de 8jours: 48h (ex: si reste depuis 4 mois renouvelable une fois, ex 6 mois, doit prévenir 48h avant). 

                => Si salarié ne fait pas ses 24h, 48h: l'employeur peut saisir Conseil de prud'hommes, mais ridicule. 

    Si c’est une rupture à l'initiative de l'employeur: 

    •             => Si salarié est là depuis moins de 8 jours: délai de prévenance de 24h 
    •             => Si salarié est là entre 8 jour et 1 mois: délai de prévenance de 48h 
    •             => Si salarié est là entre 1 mois et 3 mois: délai de prévenance de 2 semaines 
    •             => Si présent depuis au mois 3 mois: délai de prévenance de 1 mois. 

    => ça a un coût (payer le salaire d'un mois). Pendant ce délai de prévenance le salarié doit travailler durant le préavis, il sera encore – productif. Mais en pratique: on l'envoie chez lui et on le paye. 

    Loi dit que le délai de la période de prévenance ne peut pas pour avoir effet de faire travailler le salarié au delà de la durée maximale de période d'essai. Ex de cadre, période de 4 mois, renouvelé 4 mois. Si employeur le prévient à 8 mois – 1 jours => ne peut pas l'obligé a venir travailler un mois après mais on lui doit le salaire. 

    => Il y aura des problèes en pratique (salarié ne travaillera pas dans le sens de la boîte). 

    La rupture de la période d'essai ne fait l'objet d'aucun formalisme particulier dans code du travail. Peut se faire par tout moyen mais la sécurité juridique impose une notification officielle de la rupture: soit par LRAR; ou lettre de remise en main propre contre décharge. Il faut la preuve pour l'employeur. Il faut présenter la lettre avant le dernier jour minuit de l'expiration de la période d'essai. 

    La rupture de la période d'essai doit reposer sur un motif professionnel. Mais la rupture de la période d'essai n'a pas à être motivé. Pas de motivation écrite (pas obligation). 

    Néanmoins: c'est au salarié d'apporter la preuve que la rupture de la période d'essai ne repose pas sur un motif professionnel. Très difficile pour le salarié. 

    Qd société Fra détenu par US: doit respecter loi Sarbane Oxley (loi sox) avec la dénonciation chaque année (questionnaire de délation). 

                        Typologie des autres clauses du contrat de travail: 

                            Clause de fonction: traditionnellement, les clauses de fonction sont peu détaillées. dans ce cas l'inconvénient majeur de cette pratique est de rendre difficile le licenciement pour insuffisance professionnelle. Absence d'un descriptif de taches confiées au salarié ne permet pas à l'employeur d'établir facilement des carences du salariés dans l'exécution de ses taches. 

                            La sécurité juridique précommande de détailler la liste des missions et taches du salariés ou que le contrat renvoie à une fiche de poste annexée au contrat de travail. Pour que valeur: doit être annexée au contrat de travail et paraphée. 

                            Liste de tache très détaillé ey on a oublié nettoyage des vitres. Parfois la liste des taches est extrêmement détaillé, et salarié peut invoquer absence de tache pour ne pas faire mais si trop de tache et que tache nouvelle non dans la liste alors pourra refuser nouvelle tache. 

                            Clause d'objectif: principe, l'objectif doit être contractualisé, l'objectif qui ne fait pas objet d'une contractualisation n'existe pas. Si objectif non atteint et non contractualisé (et donc licenciement pour insuffisance de résultat) alors le licenciement sur ce motif serait abusif. 

    => les juges vérifient la dernière contractualisation réelle de l'objectif. 

                            Un salarié ayant contractualisé un objectif mais performance moindre que celle attendue peut contester son licenciement (légitimité) en se justifiant par exemple à un objectif disproportionné irréaliste, irréalisable ou encore un contexte économique dégradé, une absence de moyen mis à sa disposition pour atteindre l'objectif. 

                            Chaque année, l'accord du salarié doit être recueilli par l'employeur expressément, à l'occasion le plus souvent aux entretiens annuels d'évaluation. 

                            Clause de mobilité: le salarié accepte le principe même d'une mutation imposée par l'employeur. Conditions: 

    •                                    Clause doit être contractualisée. 
    •                                    Dans l'intérêt légitime de l'entreprise. 
    •                                    Zone géographique (lieux d'affectation possible). 
    •                              Époque: dans tous les établissements nées ou à naitre maintenant pas possible, le consentement doit être éclairée. 
    •                                    Légitime? 

                                                   => Si le salarié n'accepte pas la clause (alors que avait donné son consentement), face au refus du salarié; dans cette hypothèse, l'employeur peut le licencier pour faute grave. Le salarié va pouvoir contester son licenciement devant conseil de prud'hommes, les conseillés prud'hommaux vont apprécier le contexte de mise en œuvre de la clause de mobilité. Si clause actionnée au terme d'une période tendue, employé mauvais... => pas d’intérêt légitime d'avoir activer clause, contexte relationnel. Légitimité du refus apprécié, et légitimité licenciement. 

    Si jeu de la clause non justifié par intérêt entreprise ou tendue alors licenciement abusif. Ie que l'insubordination du salarié est légitime. Il faut expliquer au juge: pourquoi localement on n'a pas recruté? L'intérêt légitime s'apprécie en fonction du poste. 

                                                    

                            Clause de non concurrence: 

                                                   Le salarié s'engage à ne pas rentré au service d'une société concurrente de son employeur après la rupture de son contrat de travail. Peut jouer à la fois dans le cas d'une démission ou licenciement. S'applique quelque soit le mode de rupture. On peut avoir un CDD, et avoir une clause de non concurrence. 

                                                   Les conditions: clause doit être contractuelle (accepté expressément), on peut la mettre le dernier jour du contrat. Elle doit être limitée dans le temps: Jurisprudence => maximum 2 ans ou plus court si la convention collective le prévoit (principe de faveur). Limité dans l'espace: l'air géographique doit être celle de l'aire de travail du salarié pour le compte de l'entreprise (symétrie). Ex: si je travail sur le 59 et 62, et que clause: 59, 62, 93, 80 => alors que sur 93, 80. Si on en met trop, la clause n'est pas nulle mais réduite par les juges, parreil avec le temps (trop de durée). 

                +> Clause doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise. Car c'est un frein à la liberté de travail. 

                => La clause de non concurrence ne peut pas empêcher le salarié d'exercer son métier. Ex: ingénieur chimiste dans cosmétique mais on peut pas nous obliger de ne plus être ingénieur chimiste mais dans cosmétique (dc peut travailler dans d'autres secteurs: peinture...). 

                => Doit faire l'objet d'une indemnisation du salarié (jurisprudence), absence d'indemnité frappe de nullité + jurisprudence rétroactive en faveur du salarié. 

                Fixation d'indemnité se fait de gré à gré dès l'origine, ou est prévue par la Convention Collective (on ne peut pas donner moins que ce que prévoit la Convention Collective). Si fixation de gré à gré, on doit être sur un montant d'un tiers de la rémunération antérieur (jurisprudence). A content du moment où le salarié est sorti des effectifs de l'entreprise, chaque mois, et pendant la durée totale prévue, l'ancien employeur doit verser à son ancien salarié une indemnité qui au vu de la jurisprudence doit correspondre au moins au tiers du dernier salaire perçu. 

                => Le pré-paiement des indemnités est impossible. Cour de Cassation interdit ça, elle se verse au fur et à mesure de la période de non concurrence. 

                L'indemnité est cumulable avec les allocations chômages ou avec une autre rémunération. Attention, indemnité = salaire et donc paiement de charges patronales et salariales (cotise pour la retraite). 

    •             Hypothèse: la clause de non concurrence ne comporte pas d'indemnité de non concurrence: la clause est nulle donc est libre d'aller travailler chez concurrent. (soulever nullité de la clause pour retrouver sa liberté) 
    •             Hypothèse 2: Clause sans indemnité, on peut demander paiement des indemnités; respect de la clause et au terme de la période de non concurrence: forcer l'indemnité. 

                Si indemnité prévue mais non versée: 

    •                         => Exception d'inexécution 
    •                         => Ou obligation forcée. 

                Que faire en cas de violation d'une clause de non concurrence. Posture de l'employeur: clause bien ficelée (hypothèse): ex employeur peut agir contre ex employé devant conseil de prud'hommes en violation de la clause, ici demandera des dommages et intérêts. 

                Autre possibilité cumulable avec ci-dessus: ex employeur assigne en référé le nouvel employeur au tribunal de commerce. Faire un constat d'huissier. Rendre une ordonnance qui va enjoindre (= donner une injonction) le nouvel employeur de rompre le contrat de travail de l'employé sous restreinte de pénalités par jour de retard (indemnité par jour). 

                Clause de dédit formation: on peut la mettre en place après chaque formation. Le salarié s'engage en cas de démission avant l'expiration d'un l'abse de temps déterminé à rembourser à son employeur les frais liés à une formation dont ce dernier lui a fait bénéficier. 

                Condition: il ne doit pas s'agir d'une formation obligatoire de l'employeur (ex: formation à la sécurité), ce doit être du plus. En outre, cette clause doit faire l'objet d'un avenant au contrat de travail et doit être contractualisé (signée par le salarié) avant le début de la formation. Cette clause doit comporter le labse de temps au cour duquel la démission du salarié générerait l'indemnisation de l'employeur. Durée: généralement 3 ans jusqu'à 5 ans. Pas au-delà. Le salarié garde sa liberté de démissionner mais s'il le fait doit rembourser. 

                            La clause doit comporter à l'euro prêt, le montant que le salarié est amené à rembourser (coût de la formation, frais de logement, de nourriture...). On ne peut pas en mettre une dès le début du contrat, c'est au fur et à mesure. 

    => On peut toujours créer des clauses favorables au salarié. 

                            Il existe des clauses interdites: une clause qui exprimerait une discrimination quelle quelle soit sera frappée de nullité, les clauses qui génèreraient une sanction pécuniaire sont également interdites. 

    Grand Titre 4: l'exécution de la relation de travail 

     Chapitre 1er: l'encadrement juridique de la relation de travail 

    Section 1: détermination et Pouvoir de l'employeur 

                             

                                       A- Détermination de l'employeur. 

                                                   Il n'existe pas de définition légale de la notion d'employeur, le code du travail utilise parfois la notion d'employeur ou chef d'entreprise. On utilise plus souvent employeur quand on l'envisage avec la relation avec les salariés. Et notion de chef d'entreprise quand on le compare à un décideur. 

                                                   L'employeur s'entend personne morale quand il s'agit d'une société qui emploie des salariés. Ne pas confondre avec le dirigeant (représentant). Entreprise/Entrepreneur individuelle: c'est bien M. Durand l'employeur (pas de personne morale). 

                                                   Il existe parfois des difficultés de détermination de l'employeur dans des situations de travail complexe: 

                                                               - Le prêt de main d'oeuvre (personnel) illicite: cf schéma. Illicite, délit pénal, Tribunal correctionnel, 2 ans d'emprisonnement et 30K d'amendes (dirigeant), et personne morale: 150K d'amendes. Article L8241-1 et suivant du code de travail. Pq prêt de manoeuvre illcite on viole le monopole d'une société d'intérim. Car but lucratif dans le schéma: frais de gestion. Opération à but lucratif (car facturation avec frais de gestions...). 

    Comment faire? Faire disparaître but lucratif de l'opération. Mais article 1832 du Code Civil: société est là pour faire du bénéfice (si consciemment un acte dont elle sait que ça ne lui apportera rien = acte anormal de gestion). donc dans le cas: on factue sans bénéfice voire pas du tout est donc acte anormale de gestion et donc conséquence fiscale: on sera taxé sur une part de bénéfice non réalisé. 

                                                               - 2ème risque: délit de marchandage: article L8231-1 du code de travail  => mêmes sanctions que ci-dessus (délit,...). Cas ici: situation par laquelle à l'occasion du prêt du salarié, celui-ci subit un préjudice du fait d'être prêté. Si arrive a établir préjudice d'être prété, alors il va pouvoir invoquer le délit de marchandage. Eviter le problème : maintenir l'intégralité des accessoires. 

                                                               - 3ème risque: risque de reconnaissance d'une situation de co-employeur. Cette personne va pouvoir faire reconnaître contrat de travail de fait avec la SARL et prétendre à 2 contrats de travail. Nait de l'état de subordination. 

                                                               - 4ème risque: les autres risques, en cas de contrôle URSAFF ou Inspection du travail sur le thème du travail dissimulé. L8221-1. On aura redressement Ursaff ou contrôle inspecteur du travail (devant pénal). Risque accident du travail. 

    Réduire les risques au minimum: 

                => Ne surtout pas écrire une convention de prêt de personnel. 

                => Solution pour réduire risque: 

                            => Mettre en place entre les 2 sociétés: une convention de prestation de service (objet de la convention: réalisation de la prestation info et non prêt d'un informaticien). 

                            => Réalisation d'une prestation technique et temporaire. Objet purement technique, pour réaliser prestation, le prestataire mettra en oeuvre tous les moyens requis (matériel et humain). 

                            => dans les clauses: préciser spécifiquement que les ressources affectées à l'opération dépend du contrôle exclusif du prestataire. Ces ressources ne sont en aucun cas sous subordination à l'égard de l'utilisateur, relève du contrôle exclusif du prestataire. 

                            => Clause de forfait: ne fait pas apparaître un nb d'heures travaillées par le salarié. 

    En parallèle: mettre en place un avenant au contrat de travail du contrat du salarié: 

    •             => Préalablement rappelé que la société a embauché... Que la société sœur a besoin... 
    •             => La mission; lieu d'intervention, date de prise d'effet et de fin de mission. 
    •             => Clause d'augmentation du salaire: dire qu'au retour (au terme de la mission) prendra fin. 
    •             => Que dans le cadre de sa mission, l'employé ne sera en aucun cas soumis (état de subordination) vis à vis de l'utilisateur. 

                        Le détachement de salarié: notion relevant du droit du travail européen. Cette notion se distingue de l'expatriation. Le salarié d'une société Fra détache temporairement l'un de ses salariés au sein d'une société du groupe basé dans un pays de l'UE/pays ayant passé une convention bilatérale avec la France. La durée du détachement est de 12 mois, renouvelable 1 foi et la particularité, pendant la période du détachement: il reste totalement considéré sur le territoire Fra et reste pleinement affilié aux organismes sociaux Français. Dans sa période d'affiliation: pas d'interruption aux organismes sociaux Français et du coup, pas d'interruption en terme de droit à la retraite. Reste en tout point salarié de la structure. Toujours compris dans l'effectif. Ce détachement se distingue de l'expatriation. Quand on a passé la période de détachement ou quand on envoit le salarié dans un pays où pas de détachement. Expatriation: le contrat de travail est suspendu dans sa structure d'origine mais bénéficiera de sa résurgence au terme de la période d'expatriation. Pendant la période d'expatriation, le salarié est pleinement affilié aux caisses du pays d'accueil. 

                        Le transfert d'entreprise: L1224-1; s'il survient dans la situation juridique de l'employeur, une modification notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. 

    Liste non exhaustive (le code du travail ne prend pas le soin d'envisager tous les cas). 

                                                   Vente d'une société à une autre; fusion; transformation du fond: changement d'activité; mise en société (entreprise individuelle => société). 

                                       Transfert automatique des contrats de travail sauf dans l'hypothèse d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation. Si repreneur arrive, pas obligé de reprendre les salariés. 

    Par l'application de cet article, les contrats de travail sont transférés en tout leurs éléments et principalement: 

    •             => Rémunération 
    •             => Ancienneté 
    •             => Contrat en lui-même (Fonctions...). 

    Pour que cet article s'applique pleinement, réunir des conditions: 

                => Il faut que la reprise soit sur Reprendre l'activité économique autonome doté de moyens et d'un personnel propre et activité qui se poursuivra postérieurement à la reprise (ayant vocation à se poursuivre). Alors transfert des contrats de travail. 

    Personnel propre = personnel affecté. 

    Ex: dans la société on a un  restaurant d'entreprise. On va externaliser le restaurant à Sodexo. Les salariés glissent à Sodexo (car activité éco propre). Objectif de l'article: permettre le maintient de l'emploi indépendamment des opérations capitalistiques concernant la société. 

    Pb: si rachat de tt l'activité production => que fait on des salariés double casquette? 

    Attention: L1224-1: si conditions réunis, il est d'ordre public (application obligatoire). 

    => Les personnes à double casquettes partent (principe) en pratique: arrangement. Mais un bout de contrat reste. Il faudrait lui demander de démissionner (car toujours résurgence du contrat de travail). 

    L'identité de l'activité doit être conservée. 

    Ex: cessation d'activité amiable mais reprise => continue à faire la même activité alors reprise des salariés. 

    Reprise des activités; on va avoir le phénomène des doublons: 

                => Il va falloir négocier. 

                => Proposer la circulation dans la boîte. 

    Problème des rémunérations: quels sont les risques? 

                => Soit niveler par le bas (mais faut leur accord) 

                => Soit par le haut. 

    D'où importance de l'audit préalable avant fusion. 

    Sur l'ancienneté? 

                Problème : reprise de l'ancienneté. 

    => Partie très importante. 

    Cas particulier des prestataires des services (reprise marché de prestation de service, ex: restauration collective). 

                Article qui s'applique si reprise du marché de prestation de service? 

                            => Si les conditions sont réunies, l'article L1224 maintient le poste des salariés affecté au marché de prestation de service malgré la désignation d'un nouveau titulaire de marché. Ex: Une société de nettoyage; rompt marché et prend autre société, cette autre société doit reprendre les personnes travaillant pour cette société. 

                Arrêts Perrier du 18 Juillet 2000. On a une activité d'extraction de l'eau, de mise en bouteille... Un jour: externalise la mise sur palette. Société privée se pointe. Externalise son activité. Les salariés glissent sous le contrôle de la société mise sur palette. Hypothèse: ils sont salariés de Perrier (ac mutuelle, Comité d'Entreprise, crèche...) mais après deviennent salariés petite boite locale. Saisi de la Cour de Cassation.  Il y a un moyen de ne pas appliquer l'article => la mise sur palette n'est pas une activité économique autonome. donc Perrier peut externaliser mise sur palette mais les salariés doivent rester chez Perrier. 

    Retour exemple de la jurisprudence sur la société de nettoyage : 

                La Convention Collective des entreprises de nettoyage prévoient expressément le transfert automatique des contrats de travail des salariés affectés à un marché à la nouvelle société titulaire du marché. 

                Critères: les mêmes que tout à l'heure car Cour de Cassation considère que marché en lui même constitue une activité éco distincte. D'où glissement des salariés. 

                2 critères: 

                            => Critères d'ancienneté sur le marché: pour être transféré, avoir travaillé sur marché Skéma depuis au moins 1 an. 

                            => Critère de durée du travail sur ce marché. Il faut que le temps de travail du salarié sur le marché Skema corresponde à 40% de son temps total. Temps partiel ne marche pas. 

                B) Les pouvoirs de l'employeur 

    I )  Le règlement Intérieur: 

                                       Le pouvoir de l'employeur s'exprime dans sa possibilité d'édicter des normes applicables dans l'entreprise. 

                                       1- Contenu et élaboration du Règlement intérieur (RI)

                                                   => 20 salarié, obligatoire 

                                                   => Hygiène sécurité, échelle des sanctions: l'employeur sera tenu de l'échelle des sanctions prévu par le Règlement Intérieur, protection des témoins/victime d'harcèlement sexuel. 

                                                   Mise en place unilatérale soumis pour avis aux Délégué du Personnel, Comité d'Entreprise, CHSCT. Projets + avis envoyés à l'inspecteur du travail qui vérifie qu'il n'y a pas d'atteinte aux droits fondamentaux des salariés. Théorie de la raison proportionnée. En cas de clauses pouvant porter atteinte à certaines libertés des salariés, l'inspecteur pourra vérifier que atteinte est justifiée par l'intérêt légitime de l'entreprise et proportionnée au but recherché. Si considère qu'une clause abusive, il pourra demander à l'employeur de la modifier ou retirer. 

    Sont prohibées les clauses discriminatoires, les clauses restreignant le droit de grève sauf s'il s'agit d'instaurer des mesures de sécurité dans les usines à produits dangereux; toute clauses contraires aux lois et conventions collectives applicables dans l'entreprise. + prohibition des clauses qui constituent des sanctions pécuniaires. 

                2- Le contrôle du règlement intérieur 

                                       => Contrôle administratif. Car soumis au contrôle de l'inspecteur du travail. 

                                       => En cas de désaccord avec inspecteur du travail, l'employeur peut engager un recours contentieux en REP (Recours pour excès de Pouvoir) devant tribunal admin. 

                                       => Contrôle des juridictions judiciaires: le Conseil des prud'hommes peut écarter pour illégalité une clause du Règlement Intérieur lorsque celle-ci sert de base à une sanction disciplinaire qui est soumise à con contrôle. Le CPH doit transmettre sa décision à l'inspecteur du travail. 

                           II - 2ème pouvoirs : droit disciplinaire 

                                       => Depuis la loi du 4 Août 1982, s'est produit le passage du pouvoir disciplinaire de l'employeur à un véritable droit disciplinaire assorti de garantie procédurale pour les salariés. Ces garanties expriment que certaines sanctions sont interdites et que l'employeur doit respecter une procédure respectant les droits de la défense du salarié. 

    Sanctions disciplinaires: c'est tout sauf le licenciement. 

                            1- Faute et sanctions disciplinaires. 

                                       Article L1331-1: « constitue une sanction, toute mesure autre que verbale, prise par l'employeur à la suite de l'agissement d'un salarié, considéré par lui (employeur) comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non l présence du salarié en entreprise, sa fonction, sa carrière, sa rémunération. 

    => Le comportement fautif, la faute n'est pas définie. C'est l'appréciation de l'employeur. On dit qu'il doit s'agir d'un agissement du salarié. Peut être volontaire ou pas, une action ou une omission. C'est l'employeur qui va apprécier subjectivement les caractères fautif de l'événement. 

    L'insuffisance professionnelle est une faute? 

                => Pas une faute en soi, les juges ne la considère pas comme une faute mais pour autant peut entrainer rupture du contrat de travail. 

    => Une sanction ne peut pas être verbale, doit faire l'objet d'un écrit. 

    Point sur les sanctions interdites: 

                            Sont interdites les sanctions tardives. En effet, prescription des faits fautifs en droit Fra par un délai de 2 mois. 

                            Point de départ: c'est la connaissance du fait fautif par l'employeur (délai raisonnable quand même). 

    Autre sanction interdite: la double sanction pour un même fait. Non bis in idem. 

    Autre: sanctions discriminatoires. 

    Interdites les sanctions motivées pour avoir refusé de subir du harcèlement sexuel (ex: fin des primes si tu me fais pas de gateries...). 

    Sanctions interdites: les sanctions pécuniaires. 

    Contre partie du travail: c'est la rémunération. Imaginons, salarié vient pas, retirée journée de salaire n'est pas sanction pécuniaire. 

    Sanction pécuniaire: ex payer les amendes lors utilisation véhicule de fonction. 

    Sont interdites les retenues de salaires en considération d'une mauvaise exécution du contrat de travail. 

    Si 2 salariés se battent: on peut ne pas affliger les mêmes sanctions à chacun. Individualisé la sanction. 

    Sanctions admises: 

    •             Avertissement/blâme: 
    •             Mise à pied disciplinaire ( différent de mise à pied conservatoire): 
    •             La mutation géographique disciplinaire 
    •             La rétrogradation disciplinaire 
    •             Sanction ultime: licenciement 

                 

    Avertissement:             => 3 types: 

    •                         => Verbale: aucune valeur juridique 
    •                         => Sans entretien préalable 
    •                         => Avec entretien préalable. 

    Avertissement est la seule sanction disciplinaire qui peut être affligée sans entretien préalable. 

    Toute mesure qui aurait un effet immédiat ou pas, sur la carrière du salarié en entreprise doit faire l'objet d'un entretien préalable. Signifie que si un jour avertissement sans entretien préalable, comme pas d'entretien préalable: on ne peut pas l'utiliser pour signifier un licenciement. 

    Mais si en retard plusieurs fois: pour le licencier. Il faut des avertissements antérieurs, pour injecter dans la lettre de licenciement, le passé disciplinaire de l'employé, il faut qu'avertissement se soit passé en  entretien préalable (a eu pour objet l'entretien préalable). 

    On peut mettre un avertissement sans entretien préalable mais ne pourra pas être retenu pour licencier. 

    La mise à pied disciplinaire est une autre sanction: 

                => L'employeur inflige sa mise à pied pendant un nombre de jours maximum tels que prévu par le règlement intérieur. Pendant ces jours: le salarié ne peut pas se présenter sur son lieu de travail et perte de salaire. 

                => Mise à pied plus fort qu'avertissement car avertissement ne se sait pas. 

    L'employeur peut scinder les jours de mises à pied et les dater chronologiquement. On réfléchi par rapport aux pics d'activité. 

    Mise à pied conservatoire n'est pas une sanction, est un aménagement de la procédure de licenciement. 

    Procédure: 

    •             Convocation 
    •             Entretien préalable 
    •             Lettre de Licenciement 

    => En principe; le salarié reste dans la boite lors de cette procédure si on glisse dans convocation la mise à pied conservatoire, dans l'attente de l'entretien, la personne reste chez elle. 

    Si faute grave/lourde: le salarié n'est pas payé lors de cette mise à pied conservatoire. Prévu pour la faute grave/lourde. 

    => Si licenciement pour cause réelle ou sérieuse: on enclanche la procédure avec mise à pied conservatoire. Si licencié pour cause réelle ou sérieuse, en principe pas de mise à pied, donc comment faire? Payer le temps que le salarié est resté chez lui entre convocation et lettre de licenciement. 

    => On peut être + soft que prévu. On peut enclenché en licenciement et être + gentil au final. 

    La mutation géographique disciplinaire: l'employeur va affecter salarié sur un autre lieux de travail. 

    Rétrogradation: changement de statut avec baisse de rémunération. 

    +> L'employeur doit proposer sanction au salarié au préalable et s'il refuse: licenciement pourra être oppéré.. 

    Il faut éviter ces sanctions car même si acceptation, la relation de travail sera frelaté. 

    Quelque soit la sanction: l'employeur doit réaliser une forme d'amnistie, supprimé le dossier du personnel, tous les 3 ans. Le rappel de sanction doit se faire tous les 3 ans. 

    Lettre disciplinaire d'avertissement : elle lie les parties au litige (ce qui n'y figure pas ne peut pas être invoquée) 

    • -Rappel de la procédure 
    • -Rappel des faits fautifs: il faut tout rappeler sinon, on  ne pourra pas l'invoquer devant CP). 
    • -Sanction 
    • -Indiquer les attentes pour l'avenir 
    • -Indiquer en cas de réitération: sanction plus lourde. 
    • -Main tendu (en espérant que vous serez saisir la chance... Repartir sur des bases saines). 

    Lettre qui reste 3 ans dans dossier. Avant 3 ans: on peut licencier si réitération (« votre comportement est une réitération...). 

                2- La procédure disciplinaire 

                            Principe: le salarié ne peut pas se voir affliger une sanction sans être informé des griefs retenus contre lui. 

                        La procédure légère: 

                                       L'avertissement qui doit être infligé par écrit et sans autre forme de procédure requise. L'avertissement ne pourra pas être réutilisé au titre du passé disciplinaire du salarié. On ne pourra pas le réinvoquer. 

                        La procédure complète disciplinaire: 

                                       L1332-2 du Code du travail: 

                                       Convocation du salarié à un entretien préalable. Cette convocation peut se faire par LRAR ou par remise en main propre contre décharge. dans cette lettre sera indiqué que l'employeur envisage une sanction disciplinaire. On y indique la date, le lieux, l'heure de l'entretien doit se faire pendant le temps de travail, sinon heures sup. Il faut être précis sur l'adresse. Si vient à Paris et que travail à Lille: payer billet de train.  La date: entre convocation et entretien, le nombre de jour est libre. Jurisprudence: nombre de jour suffisant pour permettre au salarié de se préparer à se défendre. On doit aussi indiquer que le salarié a la possibilité de se faire assister lors de cet entretien que par un salarié de l'entreprise (un collègue, élu ou pas). La convocation ne doit pas être motivé (l'employeur n'a pas a faire figurer les motifs de la convocation); il y a un déséquilibre procédurale mais bon. Indiquer qui représentera l'employeur dans l'entretien (pas + de 2 personnes pour l'entretien côté dirigeant). 

                                       Se tient l'entretien préalable: l'employeur doit exposer l'intégralité des griefs qu'il détient à l'encontre du salarié. Car ce qui ne sera pas évoqué dans entretien ne pourra pas être consigné dans la lettre de sanction/de licenciement. Le salarié doit être en situation de pouvoir répondre aux différents griefs. Lors de l'entretien, l'employeur indique qu'il prendra sa décision après un délai de réflexion. 

                                       2 différences majeurs avec licenciement: le délai d'attente pour sanction: un jour Franc (Entretien Lundi, réflexion mardi, notifier décision Mercredi); 1 mois maximum. 

                                       La notificaton peu se faire par LRAR ou remise en main propre contre décharge. C'est cette fameuse lettre qui intervient ici (lettre ci-dessus). 

    => Avertissement: on peut ne pas suivre p^rocédure mais alors pas de valeur juridique future. 

    Procédure de licenciement: 

                Convocation avec entretien préalable (idem) avec date, lieu, heure de l'entretien, là encore on indique les personnes représentants l'employeur. avec projet de licenciement et on peut mettre mesure conservatoire. 

                On va mettre dans la convocation l'assistance du salarié. 2 cas de figure soit l'entreprise a des institutions représentants du personnel si elle a des représentants du personnel elle peut être représenté que par des IRP. Si elle n'a pas d'IRP, elle peut se faire assister par un salarié ou un conseiller extérieur à choisir une liste dresser par le préfet de département et liste consultable à l'inspection du travail dont dépend l'entreprise ou à la mairie du domicile du salarié à condition que le salarié soit domicilié dans le même département que l'entreprise, s'il domicile dans un département différent, la règle c'est dans la mairie de l'entreprise. 

                Le délai est de 5 jours francs hors date d'envoi et entretien (hors délai postal donc en gros: 7 jours). 

                Après l'entretien 2 jours francs et un mois maximum aussi. La notification ne peut se faire que par LRAR. 

                3- Le contrôle judiciaire de la sanction 

                            Le salarié qui s'est vu infligé une sanction peut contester cette sanction aux prud'hommes selon la procédure de droit commun (audience de conciliation + audience de jugement). Le CPH va apprécier la régularité de la procédure, la matérialité des faits, la légalité de la sanction, la légalité de la clause du règlement intérieur qui sert de base à la sanction, le caractère proportionné de la sanction à la faute commise. 

                            Le CPH ne peut que maintenir totalement la sanction ou l'annuler totalement. Il ne peut pas requalifier la sanction (contrairement au licenciement: pour faute lourde peut être requalifiée pour cause réelle et sérieuse ou sanction abusive).    

                            L'employeur a des pouvoirs on l'a vu. 

    Section 2: les obligations de l'employeur 

                I- La rémunération du travail 

                            Salaire constitue souvent l'élément essentiel des revenus du ménage. Il existe une certaine diversification des modes de rémunération (directe, indirecte: participation, intéressement, stocks option => périphériques de rémunération) 

                            A) Le salaire 

                                       Les intérêts qui s'attachent à la qualification de salaires sont nombreux. Un certain nombre de prestation fournies par l'employeur sont calculées par références au salaires (ex: indemnités de congés payés, de licenciement) 

    Indemnité de congés payés: 

                Chaque année à partir du 1er juin, tous les mois travaillés = 2,5 jours de congés payés jusqu'à l'année d'après. Pendant 4 semaines de congés payés, la rémunération est maintenue. 

                Indemnité de licenciement: quand salarié licencié pour cause réelle et sérieuse, il a droit à son indemnité de licenciement: 1/5 de mois par année d'ancienneté + 2/15 par année > 10 ans sauf si Convention collective dit que se doit être plus. Le salaire pris en compte: salaire brute, le plus fort entre le salaire moyens des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois (on prend le plus favorable). 

    Le salaire sert aussi de base aux calculs des cotisations patronales et salariales. Calcul pour les prestations versées par les organismes sociaux. Et les IJSS (indemnité journalière de sécurité sociale) dans les charges salariales et patronales il y a cotisation à la sécurité sociale. 

    Les salaires constituent l'assiette. 

    Le salaire peut être défini au temps (heure ou au mois) ou au rendement. Quelquesoit son mode de calcul, le salaire doit respecter le SMIC (salaire minimum interprofessionnel de Croissance) qui a remplacé le SMIG de 70. SMIC est de 9,40 euros de l'heure brute. 1425,67 centimes brutes. 

    Les conventions collectives peuvent prévoir des minimas conventionnelles que l'employeur doit respecter. Ce qui compte ce sont les fonctions réellement exécutées par le salarié et non pas l'intitulé de son poste. 

    La preuve de la réalité de la mission se fait par tout moyen. 

    Le paiement: les salariés sont mensualisés, il perçoivent leur salaire une fois par mois. 

    Le lieu du paiement n'est pas déterminé par la loi sauf que la loi quand même indique qu'il est interdit le paiement dans un magasin d'alimentation ou dans un bistro. 

    L'employeur doit remettre au salarié un bulletin de paye (figure tous: le salalire brute, net les cotisations sociales prélevées, pour la part employeur et salarié; les jours de congés, l'intitulé de poste). Le bulletin de paye ne doit pas révéler les heures prises au titre du mandat syndical (éviter discrimination à l'embauche). 

    Toute créance salariale (rappel d'heures supp, de salaire) se prescrivent par 5 ans. 

                B) L'intéressement et la participation 

    La participation: 

                Origine historique la volonté du Général De Gaulle d'associer Capital et Travail. On parle de participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise. Cette participation est obligatoire dans les entreprises comportant au moins 50 salariés. Mise en place soit par accord d'entreprise (ac délégués syndicaux), ou par voie d'accord atypique (usage, engagement unilatéral,...) ou par la voie du référendum à la majorité des 2/3 des salariés de l'entreprise. Par ce système, les salariés se partagent une partie des bénéfices de l'entreprise. C'est ce qu'on appelle la Réserve Spéciale de Participation. 

    Méthode de calcul : 

    •             ½ (B – 5%C) x S/VA 
    •             B = bénéfices 
    •             C = Capitaux propres 
    •             S = masse salariale brute 
    •             VA = Valeur Ajouté. 

    Si on réinvesti les bénéfices dans l'entreprise alors B = 0. 

    Comment s'est divisé? 

    •             => En divisant par le nombre de personne 
    •             => Soit en intégrant une donnée supplémentaire qui est la proportionnalité au salaire de chacun. 

    Intérêt: les sommes issues de la RSP seront bloquées pendant 5 ans et devront générer des intérêts (confiés à des banques). Cas de déblocage anticipé de la part du salarié (la démission de l'entreprise; le licenciement, le mariage, l'achat d'une résidence principale, la naissance ou l'adoption) 

    Les sommes issues de la RSP échappent aux charges sociales mais sont imposables quand on les perçoit. 

    On doit intégrer dans les 50 les intérimaires mais ne percevront pas la RSP (intérimaire). 

    Si l'employeur ne met pas en place l'accord de participation, l'inspecteur du travail dans le cadre de ses contrôles va pouvoir imposer un accord de participation qui a une double conséquence: les sommes seront bloquées 8 ans et le taux d'intérêts sera imposé par l'inspecteur du travail. 

    L'intéressement: 

                Contrairement à la participation, c'est un système facultatif dans lequel l'employeur met en place des objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs que l'ensemble des salariés doivent atteindre pour percevoir une prime. Outil de motivation des salariés par lequel l'employeur instaure des objectifs quantitatifs et qualitatifs. La mise en place de l'accord: comme pour participation (entreprise, , référendum eu 2/3) la particularité: l'accord d'intéressement a une durée préfixe de 3 ans (on ne peut pas faire accord de 2 ans ou 4 ans). 3 ans = 3 années de l'exercice comptable. 

    Intérêts: sommes issues de l'intéressement échappent à charges sociales mais pas à impôt sur le revenu. 

    On doit anticiper sur les 3 années qui suivent (2014, 2015, 2016) et c'est les salariés ensemble (système collectif). On peut prévoir en objectif quantitatif une augmentation de la marge bénéficiaire brute. 

    Critères qualitatifs: augmentation du taux satisfaction client. 

    Intérêt: motiver salarié et réfléchir en entreprise sur quoi on est meilleur. On est pas obligé de prendre même critère pour les 3 ans. On est libre. Mais faut prévoir pour les 3 années qui viennent. On peut alterner les critères d'année en année. Danger, il faut pas stigmatiser un secteur. Il ne faut pas baser accord sur une population de l'entreprise. 

    URSSAF va vérifier la légalité de l'accord d'intéressement. Si certaine des conditions ne sont pas remplies, les sommes qui auront été versées au titre de l'intéressement seront réintégrées dans l'assiette des cotisations sociale de l'URSSAF. Réintégration: l'employeur doit payer charges patronales et salariales + 10% de pénalités (50 + 20 + 10 =80%) 

    Les règles/conditions de validités d'un accord d'intéressement: il doit être collectif. Ie il doit bénéficier à tous les salariés de l'entreprise (ex: Renault avait dit que les contrats d'apprentissage ne pouvait pas l'avoir, redressement URSSAF) mais seul les salariés seront concernés. 

    Il faut que notre accord d'intéressement soit signé et déposé à la DIRECCTE (Direction inter-régionale des entreprises de la concurrence, consommation, travail et emploi) ex DGCCRF et Droit du travailE. Avant le 1er jour du 2 ème semestre du premier exercice comptable concerné. Si déposé après: redressement. 

    Il faut que les objectifs à atteindre soit suffisamment aléatoires. 

    Contester: 

    •             => Faire des observations à l'URSSAF 
    •             => Si le contrôleur n'en tient pas compte: devant les juges de l'URSSAF (commission de recours amiable) on leur envoie un dossier. 
    •             => Sinon devant le TASS 
    •             => Cour d'appel 
    •             => Convention collective 

    Il ne faut pas que les primes d'intéressement se substituent à des primes antérieures soumises à  charges sociales. L'URSSAF va examiner les 12 mois précédents de la prise d'effet de l'accord et si ne retrouve pas les primes soumises à charge de cette période pendant la durée de vie de l'accord d'intéressement, les primes versées seront redressées. 

    A titre de garantie, l'employeur peut utiliser la procédure du rescrit social. Soumettre à priori l'accord à la DIRECCTE qui conseillera l'employeur sur la validité du projet et risque ou non de redressement. 

    II Durée du travail et hygiène et sécurité 

                A) La durée du travail 

    •                         35h légale. Loi Aubry 1er Janvier 2000 
    •                         Législation a évolué au niveau du traitement des heures supplémentaires. 
    •                         Différentes lois, et dernière en date: 20 Août 2008: qui porte sur la durée du travail et la démocratie dans l'entreprise (représentativité syndicale en entreprise). 

    Cette loi rappel que durée du travail est de 35h. Néanmoins, elle contient des dispositions supplétives (elle laisse le soin aux entreprises la mise en place d'accord en entreprise portant sur la durée du temps de travail) et ce n'est qu'en absence d'un tel accord ou de certaines dispositions de l'accord que la loi a la vocation de s'appliquer. On renvoie l'organisation du temps de travail à l'entreprise et à son organisation. 

                            Entreprise est l'échelon d'organisation du temps de travail. 

                            Accord en entreprise: signé entre employeurs et délégués syndicaux. 

    Cette loi ne modifie en rien les taux de majoration des heures sup. Ni le seuil de déclenchement (36h à la 41h on a une majoration de 25%), au delà: majoration à 50% (rien n'est modifié). 

    La loi pose également en principe le paiement des heures sup et de leurs majoration en argent et non plus de la récupération en temps (différent de Martine Aubry). Mais on peut tt prévoir (heure en argent et repos...). Ce n'est qu'un accord d'entreprise qui peut déroger à ce principe. 

    Si on n'en parle pas dans accord d'entreprise (qui donnerait récup en temps par ex): principe = récup en argent. 

    Loi qui met un terme au repos compensateur légal. Désormais appelé contre-partie obligatoire en recours. 

    Cette loi modifie également le contingent d'heures supplémentaires. 

    Contingent: chaque salarié par an avait un stock possible de 110h sup (avant loi de 2008) dans ce stock, l'employeur devait payé en temps... Temps très vite atteint. Impact: une fois arrivée à 111h, demander autorisation Inspecteur du travail. Au delà en plus, il fallait accorder un repos compensateur légal. C a d que au delà de 110h, il fallait payer heures sup en repos mais il fallait donner 100% du temps de repos en plus (payer en temps + récupération) ex à 111h: 2h15 de repos (1h15 + 1h). 

    Le Contingent passe avec cette loi à 220h 

    Au delà du contingent annuel, il ne faut plus demander accord inspecteur du travail et le RCL n'existe plus mais Contrepartie obligatoire au Repos (toujours à 100% au delà de 220h): donc on a de l'argent (sauf si accord en entreprise = récup en temps) + heures de repos. 

    La loi nous dit aussi qu'il est possible de mettre en place des forfaits jours pour les non cadres. 

    Cadre: durée du temps de travail suivant 3 types de cadres: 

                => Cadre dirigeant: exclus de la durée légale du temps de travail 

                => Cadres intégrés à la vie d'un service: le chef comptable, responsable formation... Ces cadres sont soumis aux 35 heures et donc éligibles aux heures supplémentaires 

                => Cadres itinérants: par principe, n'ont pas un temps de travail mesurable comme les autres mais pour eux, bénéficient en contre partie de jours RTT. Doivent travailler 218 jours sur l'année (c'est un forfait jours), c'est 365 – vacances, - RTT, - Week-end, après ponction des vacances, des week end et de 2 jours de RTT par mois. 2 jours par mois on donne 2 RTT (jours de repos). 

    Conséquence loi: possible forfait jour pour des non-cadres autonomes. Que veut-dire un non cadre autonome? Néanmoins, possible à 2 conditions: l'accord d'entreprise vise expressément les métiers concernés, alors le délégué syndical doit reconnaître autonomie du non cadre + non cadre doit signer avenant au contrat de travail le passant au forfait jour. 

                Loi dit également qu'il est possible pour un salarié de travailler les jours de RTT (cadres forfait jours et non cadres ayant accepté forfait). C'est la vente de RTT, une journée de RTT travaillée doit être majorée d'au moins 10%. 

                Les salariés qui sont au forfait jour doivent passer un entretien annuel avec leur employeur pour faire le point sur notamment leur équilibre vie personnelle/vie professionnelle. 

                 

                Apport majeur loi 2008: met un terme aux notions de cycle de travail ou d'anualisation de temps de travail, on parle maintenant de période de travail. 

    Cycle de travail: permet de faire travailler le salarié au même prix que ce soit 20h ou 45h (du fait de baisse activité ou augmentation activité) et donc ça compense les fortes hausse d'activités avec baisses d'activité. 

    Attention: délai légal de temps de travail 

                => annualisation éviter: si semaine 1 on travail 30H alors payé 35; si 40h; payé 35 + heures sup (pas de compensation d'une semaine à l'autre sauf pour anualisation). 

    Loi 2008: c'est au terme de la période de travail que se mesure le décompte des heures sups. 

    Par principe: la loi indique que l'employeur peut imposer les périodes de travail de 4 semaines (pas d'accord d'entreprise) et l'accord d'entreprise peut porter la période de travail à un an maximum (impossible de la part des délégués syndicaux) ie il faut attendre un an pour savoir heures sups. On arrive dans les accords à 1 trimestre. 

    Si période de travail de 4 semaines: 

    S1: 35; S2: 40; S3: 30: S4: 35 => moyenne 35 heures semaines. Si plus: on paye les heures sup. 

    Avance = sur la rémunération (temps de travail non encore fait) 

    acompte: une partie déjà réalisée. 

                B) Hygiène et sécurité de l'entreprise 

                            La réglementation hygiène et sécurité en entreprise est abondante, complexe et ancienne. Le contrôle de l'application de ces règles relèvent de l'inspecteur du travail mais aussi la sécurité sociale par un pouvoir de sanction financière. Ces caisses ne peuvent pas dresser de Procès Verbal conduisant à des sanctions pénales (contrairement à inspection du travail) mais elles disposent de la possibilité d'infliger des majorations de cotisation. 

    Taxe du taux d'accident du travail (+ en déclare et + monte) = Taux AT (taux accident du travail). 

    Caisses de sécu peuvent donc sanctionner. 

    La responsabilité pénale des personnes morales à évoluer dans le temps. Avant le 1er janvier 1994, seules les personnes physiques pouvaient être poursuivies. avec Code Pénal du 1er Janvier 1994, la responsabilité pénale des personnes morales à pu être engagé à condition que le texte l'autorise spécifiquement (que l'infraction le permette). Il fallait un texte spécial. Depuis 1er Janvier 2006: toutes les infractions pénales peuvent être reprochées à la personne morale, même sans texte spécifique. Ce qui a été une avancée. Ex: abus de bien sociaux possible pour une personne morale quand elle est dirigeante d'une autre personne morale. 

    C'est au chef d'entreprise qu'incombe l'obligation de faire respecter et de respecter les prescriptions en matière d'hygiène et de sécurité. 

    Le chef d'entreprise et la personne morale sont tenues d'une obligation de sécurité de résultat. Quoi qu'il arrive au salarié dans entreprise se sera toujours faute de l'employeur. Doit se passer sur lieu de travail et à l'occasion du travail. 

    Employeur doit déclarer accident de travail (sous 48h) mais possibilité de réserve: accident quand il était sur bureau, pour anniversaire? 

    Par principe c'est le dirigeant qui est responsable pénalement. 

    • SARL: c'est le gr&e