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    DROIT DU TRAVAIL

      Le droit du travail est une branche du droit privé. C’est l’ensemble des règles juridiques positives (en vigueur) applicables au travail subordonné, c’est-à-dire aux relations de travail entre employeurs de droit privé et leurs salariés ; il a pour particularité d’instituer et d’organiser entre l’employeur et les salariés un rapport de pouvoir. Le droit du travail ordonne - organise et encadre - le travail salarié

     PLAN du cours de droit du travail :

    • Introduction générale/historique du droit du travail:
    • Préliminaire: Les sources du droit du travail.
    • Chapitre 1: Quelques jalons/étapes clés de l'histoire du droit du travail.
    • Intro historique:
    • Droit du travail: historique.
    • Section 1: Du « laisser faire » à la législation industrielle
    • I- Révolution politique et révolution industrielle
    • A- Révolution Français et droit du travail
    • 1) Les principes révolutionnaires.
    • 2)           Le code civil
    • B- Révolution industrielle et naissance de la classe ouvrière:
    • 1)           La RI
    • 2)           Naissance de la classe ouvrière
    • II- En parallèle: l'intervention de l'état.
    • A) Les raisons de cette intervention
    • B) Les manifestations de l'intervention de l'état
    • Section 2: de la législation industrielle au droit du travail: 1914 à aujourd'hui
    • 1er Grand Titre: les normes du droit du travail:
    • Section 1: La description des normes
    • A) Les normes internes
    • 1) La constitution
    •                     Les sources étatiques:
    • 2)           La loi et le règlement:
    • 3)           Le code du travail
    •                     Les sources professionnelles qui viennent s'ajouter aux normes d'origines étatiques.
    • 1)           Les normes professionnelles négociées.
    • 2)           Les normes professionnelles unilatérales
    • B) La jurisprudence
    • Section 2: combinaison et interprétation des normes
    • Grand Titre suivant: l'établissement de la relation de travail
    • Section 1: la naissance du contrat de travail
    • A- La recherche d'un critère
    • 1- Dépendance économique et dépendance juridique
    • 2- Les solutions légales et jurisprudentielles
    • 3- Les indices du contrat de travail:
    • Section 2 RELATIVE AU DIFFERENT TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL
    • A- Le CDI: contrat de travail à durée indéterminée
    • B) Les contrats de travail particuliers
    • 1- Contrat de travail à temps partiel (peut être un CDI).
    • 2- Le CDD:
    • Grand titre 3: relatif au recrutement du salarié
    • Section 1: la recherche du salarié
    • A- Les relais
    • B- La recherche directe
    • Section 2: le recrutement du salarié, la conclusion du contrat de travail
    • A- Relatif aux conditions du contrat de travail
    • B) L'organisation contractuelle du contrat de travail:
    • Grand Titre 4: l'exécution de la relation de travail
    • Chapitre 1er: l'encadrement juridique de la relation de travail
    • Section 1: détermination et PV de l'employeur
    • A- Détermination de l'employeur.
    • B) Les pouvoirs de l'employeur
    • Section 2: les obligations de l'employeur
    • I- La rémunération du travail
    • A) Le salaire
    • B) L'intéressement et la participation
    • II Durée du travail et hygiène et sécurité
    • A) La durée du travail (25 Octobre 2012)
    • B) Hygiène et sécurité de l'entreprise
    • Chapitre 2: suspension et révision du contrat de travail
    • Section 1: suspension du contrat de travail
    • A) Définition et cause
    • B) Les effets de la suspension du contrat de travail
    • Section 2: la modification du contrat de travail
    • Sous-section 1: l'étendue de la modification
    • 1)           Notion de modification du contrat et de changement des conditions de travail.
    • 2)           Le socle contractuel
    • A- La rémunération
    • B- La qualification
    • C- Le lieu de travail
    • D- Durée et horaire de travail
    • Sous section 2: régime juridique de la modification du contrat et du changement des conditions de travail.
    • 1- Régime de la modification du contrat
    • 2- Le régime du changement des conditions de travail.
    • Titre 5: Le licenciement

     

     

     

    Un moyen = un argument pour obtenir la cassation d'un arrêt d'appel.

     

    Droit du travail: historique.

     

    Droit du travail = résultat évolution historique.

     

    On ne peut pas empêcher l'employeur de licencier pour n'importe quel justificatif. Si salarié se retourne: prud'homme.

     

    Les employeurs ont beaucoup de PV.

     

    Sécurité du travail: Prud'hommes et inspecteurs du travail.

     

    Retraite: 42 ans de cotisation. On peut partir à 60 ans.

     

    France: système par répartition => c'est ceux qui travaillent qui payent les retraités actuels.

    Anglo-saxon: système par capitalisation. Société externe collecte les cotisations (fonds de pensions) qui investissent. Impératif de rentabilité. Fonds de pensions dans une entreprise => plan social car doit trouver des intérêts. Il va falloir rendre la société + performante.

    Faire lien impact éco et juridique.

     

    De plus en plus d'employés sont mis en invalidités, sont en burn-out (dépression). La cadence accélérée => de plus en plus de TMS (trouble musculo-squelettique). Tous ça est en lien avec des impératif éco, de rentabilité.

     

     

    Droit du travail mouvant: car lié aux impacts politiques. Ex: 2000 => passage aux 35h avec fin des heures supplémentaires. Objectif: partager le temps de travail et créer des emplois; consommer plus. Mais chute du PV d'achat. Puis, Fillon ministre du travail en 2003: loi qui dit que c'est aux choix du salarié de faire des heures sup: soit on les rattrape en temps soit les payer. Sarkozy, loi 20 Août 2008: durée légale du temps de travail en France est de 35 heures (blocage de revenir aux 39h) mais, dans les entreprises, les partenaires sociaux (patrons, délégués syndicaux) peuvent négocier accord qui prévoit que heures supplémentaires peuvent être augmentés... C'est renvoyer aux syndicats et patrons la discussion. Mais quasiment impossible. Renvoyer la discussion entre les parties c'est à côté de la plaque.

    Sarkozy : heures supplémentaires  => paiement en argent. Avec Hollande: les exonérations de charges ne pèsent plus.

     

    Evolution: fluctuante au cours du temps suivant les gouvernements.

     

     

    Autre raison évolution du droit du travail:

                => On parle de l'humain (Impact direct).

                =>

     

    Plans sociaux = plans de sauvegarde du travail.

     

     

     

     

    La Jurisprudence en droit du travail est une source de droits rétroactive pour les salariés.

     

    Jurisprudence: ensemble de décisions prises par les juges. Ils doivent s'appuyer sur des textes pour rendre des décisions. Sur le code du travail: beaucoup de choses non prévues. Au niveau du licenciement: l'employeur doit disposer d'un motif réel et sérieux pour licencier. Ensuite c'est la jurisprudence qui dit qu’arriver en retard tous les matins: motif sérieux.

     

    Ex: la cour de cassation considère qu'arriver souvent le matin en retard, l'employeur peut le licencier pour motif sérieux. Si salarié arrive en retard tous les matins => on peut le licencier (lettre de licenciement: avec motifs); le salarié dispose d'un délai pour agir en justice (prescription du droit commun: 5 ans. Article 2224 du Code civil). Prescription extinctive: écoulement du temps fait perdre un droit (prescription acquisitive: gain d'un droit). Le salarié a 5 ans pour agir contre nous. Imaginons que dans 1 an: les retards répétés ne constituent pas un motif de licenciement alors désormais la jurisprudence considère que retards répétés... or g été licencié du fait de ce motif donc licenciement abusif.

     

    Juge base la jurisprudence au jour où le juge statut et non au jour de la mise en place de la jurisprudence.

    Attention: si salarié a tt de suite fait contentieux et qu'il a perdu sans faire appel alors c fini on ne peut plus faire marche arrière. Si jurisprudence favorable après: tant pis.

     

    En général: jurisprudence est favorable à l'employeur. Danger: si elle change et qu'on traine le dossier; la jurisprudence sera une source de droit rétroactive.

     

    Il faut anticiper l'évolution de la jurisprudence.

     

     

    Introduction générale/historique du droit du travail:

     

                Travail: difficile à définir. Il désigne à la fois une activité, mais aussi le résultat de cette activité.

     

    Remarque : dégraissage = resizing.

    Motivation = peut dire pas assez motivé (travail pas) ou pas assez d'argent gagné (je ne suis pas assez motivé).

     

    Connotation négative du mot travail. Le travail permet à l'individu de trouver sa place au sein d'une société organisée et d'y être reconnu.

     

    Le droit du travail ne concerne pas toutes les situations de travail: celui qui travail pour son propre compte (le commerçant...) n'est pas soumis au droit du travail (ses salariés sont soumis mais pas lui). Il faut distinguer le travail indépendant et le travail pour autrui.

     

    Ce qui caractérise le travail salarié seul soumis au droit du travail c'est le fait qu'une personne se place moyennant rémunération sous l'autorité d'une autre le plus souvent propriétaire des instruments de production et des Matières premières utilisées et qui donne des ordres et en surveille l'exécution.

     

    Le droit du travail sera défini comme l'ensemble des règles d'origines légales réglementaires, conventionnelles ou jurisprudentielles dont la fonction est d'organiser les relations entre les demandeurs et les offreurs de travail en tenant compte des impératifs de protection des travailleurs mais aussi des exigences du bon fonctionnement des entreprises, et des nécessités de paix et de justice sociale dont l'état est le garant.

     

     

    Intro historique:

     

    Préliminaire: Les sources du droit du travail.

     

    Chapitre 1: Quelques jalons/étapes clés de l'histoire du droit du travail.

     

                Section 1: Du « laisser faire » à la législation industrielle

     

                            1789/1914

     

                            I- Révolution politique et révolution industrielle

     

                                       A- Révolution Français et droit du travail

     

                                                   1) Les principes révolutionnaires.

     

     

    La déclaration des droits de l'homme... du 26 Aout 1789 fait de la propriété un droit inviolable et sacré (Art 17).

    => Elle affirme légalité des droits (art 1: les H naissent...).

    => Elle fait de la liberté de chacun un principe dont les seules bornes est de sauvegarder la liberté d'autrui.

     

    Influence de la philosophie des Lumière qui pose la primauté de l'individu.

     

    Mars 1791: décret D'Allarde => pose le principe de la liberté du travail.

    Loi le Chapelier de juin 1791 => interdisant les groupements professionnels et les coalitions.

     

    La RF (révolution Fra) pose le cadre politique d'une société qui se caractérise par la liberté d'entreprendre et qui se présente comme un ensemble de relations bilatérales entre des individus présumés égaux en droit (je suis salarié, j'ai les mêmes droit que patron).

     

    3)          Le code civil

                                       1804

                                       2 piliers fondamentaux: la propriété (définition: article 544 => la propriété c'est le droit de jouir des choses de la manière la plus absolue sous la réserve de ne pas en faire un usage prohibé...), on peut être propriétaire d'un champ, on fait ce qu'on veut mais pas pousser pavot.

                                       Contrat: article 1134.

     

    Néanmoins, le code civil prévoit une partie relative au contrat de louage d'ouvrage => contrat par lequel une partie s'engage à faire quelque chose pour une autre moyennant un prix convenu entre elles.

     

    3 types de louage ouvrage: celui des voituriers; relatif aux entrepreneurs; celui qui concerne les domestiques et les ouvriers.

     

    Domestiques/ouvriers: on ne peut louer ces services qu'à temps (pour empêcher l'esclavage). On ne peut pas avoir engagement perpétuel.

     

    Autre article qui flingue l'équilibre révolutionnaire: et également en cas de litige entre le maitre et l'ouvrier sur le paiement du salaire, le maître est crû sur son affirmation (rupture d'égalité). Patron n'a pas à apporter preuve qu'il a payé.

     

    Code civil qui rompt égalité: travail = marchandise que l'on loue.

     

    B- Révolution industrielle et naissance de la classe ouvrière:

     

    2)          La RI

                On considère la RI a commencé en Angleterre en 1735 dans le domaine du textile (métier à tissé) et métallurgie. France: essor est 1825. Quel impact: les exploitations se transforment, les structures augmentent de volumes (avec machines...). Les machines acquises coûtent chères, des capitaux important vont être investi. Ces machines doivent être rentabilisées grâce à une main d'œuvre bon marché.

     

                Sur le plan social: le coût des nouvelles machines fait qu'un ouvrier reste ouvrier (difficulté d'évoluer, un ouvrier ne peut pas se mettre à son compte). La main d'œuvre s'agrège autour des usines et elle vie dans des conditions misérables, l'offre de main d'œuvre était supérieure aux emplois.

     

    3)          Naissance de la classe ouvrière

                Milieu XIXe: on parle de prolétariat industriel. Cette population prend de plein fouet la concurrence entre les employeurs qui compriment les couts de production en écrasant les salaires. Cette pop va s'organiser progressivement sous l'influence de penseurs, parfois réformistes comme Louis Blanc ou révolutionnaire (Marx ou Engels).

                Fin XIX apparaît les 1er partis ouvriers la loi du 21 Mars 1884 consacre la liberté syndicale. Parallèlement, l'état intervient.

     

    II- En parallèle: l'intervention de l'état.

     

                A) Les raisons de cette intervention

     

                            3 raisons principales:

                                       Raison purement humanitaire: il y a des couches entières de la pop qui vit dans des conditions extrêmes de misère.

                                       Raison d'ordre eugénique: à l'époque, certaines enquêtes ont mis en évidence que les conditions de vie des ouvriers à un double impact: comme mal soigné, mal nourri... Il y a un tôt de réforme énorme à l'armée (pas en état d'être de bons soldats). En parallèle pour les femmes: pas en forme, du coût taux de morts nés énormes. Analyse sur la résistance de la nature Française.

                                       Raison d'ordre sécuritaire: les classes dominantes ont peur de cette masse qui peut être dangereuse, à l'origine d'épidémie et de troubles à l'ordre public.

     

    B) Les manifestations de l'intervention de l'état

     

                 1ère loi sociale: 22 Mars 1841 => porte sur le travail des enfants dans les manufactures. Principe: le travail des enfants de – de 8 ans est désormais interdit. Limitation de la durée de travail pour les moins de 12 ans en leur accordant un repos hebdomadaire et interdiction travail de nuit. Mais dans les archives: les employeurs poussaient des cris: loi anti-progressiste...

     

    Limite: loi applicable que dans les manufactures d'au moins 20 ouvriers. Il y a eu de tels pression du patronat qu'elle ne fut jamais appliquée pratiquement contenu des réactions du patronat.

     

     

    Constitution de 1848: affirme le principe du droit au travail, et au droit d'association.

     

    1860: de nouvelles lois sociales font leur apparition.

    Par ex: loi du 25 Mai 1864 => supprime le délit pénal de coalition. Loi du 19 Mars 1874: sur le travail des femmes et des enfants.

     

    Pour s'assurer de l'application de ces lois, création d'un corps de contrôleur = ancêtre des inspecteurs du travail qui sont appelés comme tel à partir de 1893.

     

    Loi du 9 Avril 1898: sur la protection du salarié victime d'un accident du travail. Texte fondamental sur la philosophie du droit du travail. Pour la 1ère fois, les règles traditionnelles du droit civil sont écartés en matière de responsabilité civile car par cette loi, le salarié victime accident de travail peut obtenir réparation sans avoir à démontrer la faute du patron. En contrepartie, sa réparation est forfaitaire.

     

     

    Loi du 13 Juillet 1906: institue le repos hebdomadaire.

     

    Section 2: de la législation industrielle au droit du travail: 1914 à DNJ

     

                25 Mars 1919: sur les conventions collectives (loi)

                23 Avril 1919: sur la journée de 8h.

                Loi du 19 Juillet 1928: en cas de licenciement, le salarié bénéficie d'un préavis. Juge peut lui accorder des dommages et intérêts.

                Accord Matignon de Juin 1936 suite aux mouvements des ouvriers => loi du 20 Juin sur les congés payés (l'employeur doit payer du temps pour qu'ouvrier parte en vacances). Loi du 21 Juin: loi sur la semaine de 40h. Loi du 24 Juin: sur les délégués ouvriers (ancêtre du délégué du personnel).

     

    Vichy: 1940/1944

                => Dissolution des syndicats.

                => Sont nés les comités sociaux (est devenu comité d'entreprise) à destination des salariés et de leurs familles. Popularité CE: offrir des tarifs réduits... alors que autre intérêt: regarder les comptes, PV de saisir tribunal de commerce.

     

    Libération et 4ème République:

                Conseil national de la résistance qui voulait + de participation des salariés dans entreprises. Beaucoup d’entreprises discréditées après guerre.

                Ordonnance du 2 février 45 qui crée les comités d'entreprise.

                Loi du 4 Octobre 45: organise la sécurité sociale en France.

                Loi du 16 Avril 1946: création des délégués du personnel.

                27 Octobre 46: constitution de la 4 ème république avec dans son prémbule les droits sociaux, droit au travail, droit de grève.

     

                5Ème République: plusieurs périodes.

     

                            Période Gaulliste/ Pompidou

                                       2 thèmes majeurs: il faut associer le capital et le travail. Et il faut intégrer la classe ouvrière dans la nation. En 59 et 67: ont été créé le système de la participation et de l'intéressement des salariés au bénéfice.

     

                            Période de Mai 1968: résultat des droits qui ont été pris: ont introduit le syndicalisme dans l'entreprise (loi du 27 Décembre 1968).

     

     

                            Fin des 30 Glorieuses: choc pétrolier dans années 70. Nouvelles lois sur le licenciement: loi du 13 Juillet 1973.

     

    2nd phase: + libérale, arrivée au PV de Giscard en 1974:

                2 phénomènes: crise économique, tentatives de lois cherchant + de flexibilité dans la gestion de la main d'oeuvre. Apparaît les lois sur le travail temporaire et le temps partiel. Il faut aussi de la flexisécurité.

     

    Baisser coût du travail en France: réduire les charges. quand on a un salaire de 100 (brut). dans la poche: salaire net et entre les 2 évaporation (charges salariales). Charges: entre 20/22%. donc dans la poche: 80. dans la fonction publique: on parle toujours de net. L'employeur est le précompteur des charges sociales salariale (employeur qui prélève et qui les verse à la caisse de retraite).

     

    Employeur paye des charges patronales: sur 100, le taux est 50%. Ex si je paye 100 au salarié, je dois donner 50 en plus.

     

    En Belgique: salarié: 13,07%; Patronal: 27%.

     

    1981: Mitterrand

                => 2 étapes: Les ordonnances prises dans l'euphorie de la victoire de la gauche. Ordonnance du 16 Juillet 1982: 5 ème semaine de congés payés. Et la semaine de 39h. Mais aussi abaissement de l'âge de la retraite à 60 ans.

     

                Les lois Auroux: sur les libertés des travailleurs dans l'entreprise (4 août 82); sur la sécurité en entreprise, sur les représentants du personnel en entreprise.

     

    1986: cohabitation.

                Ordonnance sur le recours facilité au temps partiel. + autres dispositions plus libérales.

     

    1988: Réélection de Mitterrand. Crise qui perdure.

     

    Élection de Chirac en 1995: dissolution assemblée en 1997 (cohabitation avec Jospin) avec la loi du 1er Janvier 2000 sur les 35 heures (Martine Aubry ministre du travail).

     

    Depuis: des allés retours sur la possibilité ou pas de réaliser des heures sup payées ou rattrapable.

     

    En parallèle: les emplois jeunes (contrats aidés) sensé favoriser l'accès au travail de pop fragile (depuis 1997). Les jeunes, les séniors.

     

    1er Mai 2008: entrée en vigueur d'un code du travail nouvelle version. La numérotation a changé. Il devait être plus digeste mais le nb d'articles a doublé. Une suppression de dispositions obsolètes. La commission avait néanmoins pour objectif de travailler à droit constant (pas de baisse de droits des salariés); la réforme n'est que de façade.

     

    Election de Sarko en 2007:

                Loi du 25 Juin 2008: objectif de simplifier le marché du travail. A augmenté l'indemnité de licenciement, a modifié le régime de la période d'essai, a prévu la portabilité de la mutuelle ou de la prévoyance en cas de licenciement (pdt 6 mois, possibilité de bénéficier mutuelle de son employeur qu'il a obligé de payé). A instauré le régime de la rupture conventionnel du contrat de travail: permet de dire à un moment, rupture d'accord en accord. Pb: employeur doit donner une somme de départ (appauvri). C'est parfais quand les 2 parties sont d'accord mais si l'une ne veut pas: crée des coûts.

                Loi du 20 Août 2008: réforme la durée du travail, et porte sur la démocratie sociale en entreprise.

    Jusqu'à la loi de 2008: possibilité si délégué syndicaux (ex FO) je peux représenter tous les salariés même si salariés non d'accord. Loi du 20 août: les délégués doivent être en phase avec collègues. On ne peut être délégué syndical que si 10% de vote dans élections de CE. En fait c'est 10% des suffrages (ex: si il y a 3 qui votent sur 1000 qui vote et 1 qui vote FO, alors 10% réunis).

    + heures sup: on les retrouve en argent.

     

    2012: François Hollande

                => Fin de la loi TEPA (fin exonération des cotisations patronales et de la fiscalité sur les heures sup)

                => Instauration des contrats d'avenir à partir du 1er janvier 2013.

     

    Loi TEPÄ:

                Taux horaire est de 10 euros de l'heure. donc employeur: lui coûte 15 euros de l'heure; moi je garde 8 euros.

                TEPA: si je fais une heure sup (10 euros) on les majors à au moins 25%. Patron, ça lui coûte 12,5. Hors loi TEPA dis que sur l'heure sup il y avait – de charges salariales et – de charges patronales et pas d'impôts. On revient plein pot sur charges salariales + impôts (c'est les salariés qui payent). Les employeurs doivent désormais payer 50% en plus sauf entreprises de – de 10 salariés.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    On a vu un grd titre préliminaire.

     

    1er Grand Titre: les normes du droit du travail:

     

    Section 1: La description des normes

     

                A) Les normes internes

     

                            Une des particularités en France c'est laisser une place importante aux sources d'origines professionnelles (c a d aux normes générées par le monde professionnel lui même).

     

                       Les sources étatiques:

    1) La constitution

                                                   Le préambule de la constitution de la 5ème république se réfère à celui de la constitution de 1946, ce dernier proclame comme particulièrement nécessaire à notre temps les principes politiques, éco et sociaux suivants:

                                                               - L'égalité des sexes; le droit au travail, la non discrimination, la liberté syndical, le droit de grève, droit à la santé et à la protection sociale et droit à la formation.

                                                   Il appartient au conseil constitutionnel de vérifier que les lois qui touchent à ces domaines sont biens conformes au principe constitutionnel et à la DDHC. Ces principes s'imposent au législateur, mais rien n'empêche les juges de s'en emparer pour trancher les litiges.

     

    Ex: affaire clavaud => la chambre sociale de la cour de cassation (Cass Soc)

     

    En droit du travail:

                La saisine = saisir Cours des prud'hommes. Le demandeur assigne le défendeur.

                En 1ère instance: Un jugement. Possibilité de faire appel (délai d'un mois), l'appel est suspensif (plupart des sommes gelées: comme les dommages et inérêts)

                Celui qui interjette l'appel: l'appelant, celui qui se défend est l'intimé.

               

    La cour d'appel est diviser en chambre: Civil, Commercial, litige provenant du tribunal correctionnel (chambre des appels correctionnels) et la chambre social (récupère le litige venant des prud'hommes ou du TASS) la cours d'appel rend un arrêt soit dans le sens de ce qui a été décidé en 1ère instance (il est soit confirmatif ou infirmatif) Infirme décision de la 1ère instance.

    La cour de cassation: possible de former un pourvoi en cassation (délai est de 2 mois). Celui qui lance le pourvoi: le demandeur au pourvoi, et celui qui se défend: le défendeur au pourvoi. Notre arrêt rendu par la cour de cassation: soit la cour de cassation considère qu'aucun pb et donc elle rend un arrêt de rejet (rejette le pourvoi donc tt va bien en raisonnement juridique). Sinon mauvaise application règle de droit et donc arrêt de cassation (casse arrêt d'appel). On casse et on renvoie devant une autre cours d'appel.

    Cour de cassation: chambre civils; social, commercial et criminelle. Autre cours d'appel peut résister à la cour de cassation. dans ce cas là: revenir la seconde fois devant la cour de cassation. Réunion: assemblée plénière. Elle dit: je meintiens la position: renvoie à la 3ème cours d'appel ou cour de cassation se rétracte et donc revirement de jurisprudence.

     

     

    Affaire clavaud qui est une décision du 28 Avril 1988: histoire un salarié de l'usine d'Imlope à Molusson licencié pour avoir accordé un interview au journal L'hummanité pour décrire ses conditions de travail. Ici: dans cette affaire, les juges ont dvp la notion de principe généraux du droit du travail  en prenant appui sur les textes constitutionnels et les Prinipes généraux du droit. La cour de cassation a déclaré que le salarié comme tout citoyen dispose de la liberté d'expression à l'extérieure de l'entreprise et il ne saurait être sanctionné pour l'avoir exercé.

     

    3)          La loi et le règlement:

                            La constitution énumère les matières réservées à la Loi et c'est en vertu de l'article 34 de la constitution: tout ce qui tourne autour des principes fondamentaux du droit du travail, du droit de la sécurité social et des droits syndicaux (il faut une loi). Pour le reste, il y a les sources réglementaires parmi lesquelles on a les circulaires ministérielles abondantes en droit du travail. On est dans un droit du travail édicté. Les syndicats voudraient un droit du travail négocié.

     

    4)          Le code du travail

                            Issu de la loi du 2 Janvier 1973 et qui a été mis à jour par la loi du 1er Mai 2008. On a toujours 3 parties: une partie L+ nulméro (partie législative) et 2 parties réglementaires (R... pour les décrets pris en conseil d'état et la partie D pour les décrets tout court).

     

                       Les sources professionnelles qui viennent s'ajouter aux normes d'origines étatiques.

    2)          Les normes professionnelles négociées.

                                                   Les conventions collectives ou le contrat de travail.

                            Convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rénumération (Lyon-Caen; définition du contrat de travail).

     

                            La convention collective: c'est un acte écrit conclu entre 1 ou plusieurs organisations syndicales de salariés et une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs en vue de définir les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales dans un secteur professionnel déterminé.

     

     

     

    Sources de droit du salarié:

                => Contrat de travail

                => Convention collective; accord de branche

                => Le règlement intérieur

                => La loi (code du travail, constitution)

     

    Si prévu dans code civil...: source d'origine légale

    Source conventionnelle: convention collective

    Source contractuelle: contrat de travail

    Source réglementaire: règlement intérieur.

     

    Ce qui s'applique à tous salariés: code du travail. Sauf que domaines d'activité où code du travail pas assez régulateur. On créée une convention collective pour couvrir que les salariés d'un secteur d'activité.

     

    Pq certains domaines sont mieux dotés que d'autres. + le domaine professionnel est marqué par le syndicalisme, + la convention collective sera intéressante pour les salariés. Car convention collective: négociation; en métallurgie=> très intéressante.

     

    Convention Collective qui s'applique à un secteur d'activité pro.

     

    A partir de quand, la convention collective est obligatoire? Le droit du travail n'entraine pas une applicabilité directe. Elle n'est pas d'application immédiate. La convention doit être validé par l'État (le ministère du travail), elle n'est pas obligatoire dans le secteur d'activité (= l'extension; il faut qu'elle fasse l'objet d'un arrêté d'extension pour qu'elle soit obligatoire pour tous). En pratique: tant que arrêté d'extension non publié:

                L'employeur peut ne pas l'appliquer (on applique la loi).

                L'employeur peut l'appliquer par anticipation (car + favorable au salarié).

                Tant que le secteur d'activité n'est pas concerné par une convention collective (alors soit anticiper soit rien soit appliquer une autre convention collective de n'importe quel autre secteur) par ex: nouvelle technologies, pas de convention collective => on peut appliquer convention collective des bouchers. Mais c de la folie car sinon conflit de conventions collective le jour où celle qui est étendue rentre en conflit avec l'autre prise (il faudra la dénoncer).

     

    Convention collective: il faut qu'y est écrit: étendu le...

     

    Exception à la non applicabilité en cas de non extension (il y a un cas où même si convention non étendu, il faut l'appliquer):

     

                Dès lors que l'employeur cotise à un syndicat patronal qui a signé la dite extension. Si l'employeur cotise à un syndicat d'employeur alors lui fait confiance, pourra parler en son nom. Même si non extension, comme il a cotisé et que syndicat a signé, alors il faut appliquer convention.

     

    Comment détermine-t-on la convention collective applicable à une société?

     

                On regarde son objet social, son code NAF (les sociétés quand créées, les statuts de la société passe à l'INSEE, à des fins statistiques, elle donne un code NAF; on rattache cette structure à un code pour savoir par ex combien on a de restos...) à quoi ce code NAF renvoie. Permet d'éclairer la convention collective. Ce qui compte: le critère déterminant: le critère de l'APR (activité principale réelle) de la société. C'est pas objet statutaires qui compte mais ce qui se fait sur le terrain.

     

                Pb: parfois des entreprises avec plusieurs activités. Or le principe: une personne morale = une CC.

     

                2 exceptions aux principes:

                            Une société (personne morale) peut appliquer plusieurs CC. 1Er cas: société ayant des établissements autonomes, distincts, et bien on peut appliquer l'autre CC.

     

    Qu'est_ce qu'un établissement autonome distinct?

                Société: monosite

                Société multisite (établissement à Lille, Marseille...) g une personne morale mais elle est présente partout.

     

    Ex: SARL

                => Paris: une CC (vente en détail)

                => Lille: autre CC (vente en gros)

    Principe: même CC et bien non; c'est bien même personne morale et 2 sites distincts. Alors possible, il faut établissement distinct (géographiquement) mais autonome?

    Autonome: pas besoin de l'autre pour fonctionner (propre service financier, administratif...). Fonctionne seul sur plan admin, financier, juridique, RH.

     

    => Existe de – en -.

    Ex: société du Nord achète une SARL à Marseille. A a une convention collective et B aussi. Soit elle rachète SARL de Marseille et en fait un établissement de la société du Nord (1 seule convention collective mais deal: l'employeur de B continue de faire tt. Comme continue d'être autonome: peut appliquer CC qui le concerne).

     

    Exceptions 2:

                Société qui vend des produits pharmaceutiques. Tous les salariés bénéficient de la CC sauf une catégorie: les VRP (les voyageurs représentants placiers), peuvent bénéficier de leur propre CC. Statut VRP = statut d'ordre public (on ne peut pas y déroger; qq soit le nom, si critère du VRP, personne peut revendiquer statut du VRP). CC VRP sont très bonnes.

     

    VRP: critères:

                Prospecte une clientèle

                Secteur géographique déterminé

                En vue de placer des produits/des services

                Responsable de sa facturation. (c'est le VRP qui dit: jfais un rabais...)

     

    => Alors dans tt les cas si tous les critères sont réunis, on peut obtenir la recalification. Les employeurs font en sorte que dernier critère pris en charge par une autre personne.

     

    Bénéfices de cette CC:

    => Côtisations retraite avantageuses (très); ex si pas fait; peut demander de cotiser à cette caisse (caisse des VRP) sur les 5 dernières années

    => indemnité de licenciement très avantageuses (2 ans de commissions).

    => Indemnité de non concurrence (non concurrence: si on quitte entreprise, on  ne peut pas travailler pdt une période et géographique pdt 2 ans). Elle monte jusqu'à 2/3 des rémunérations antérieurs par mois. Cumulable avec le chômage.

     

    Sct multiactivité: principe sauf exceptions. Mais comment on fait si entreprise a plusieurs activités dans entreprise (une vente, l'autre fabrique). Quelle CC appiquer? Jurisprudence de la cour de cassation: a déterminé les critères suivants:

                => Hypoyhèse: je vend des glaces et des chaussures. On a plusieurs activités commerciales (=revente d'un produit sans procèsse industriel) laquelle prime. L'activité qui prédomine c'est celle qui génère le + gros chiffre d'affaire. Il faut une inversion de tendance pdt au – 5 ans pour qu'il y ait changement de CC.

                => Hypothèse: je fabrique glace et chaussure puis je vends. J'ai un procèsse industriel. Le plus gros effectif (si inversion de tendance pdt au – 5 ans alors change de CC).

                =>  Je vends des glaces et je fabrique des chaussures: conflit activité industrielle et commerciale. C'est l'activité industrielle qui prime si elle génère au – 25% du CA totale.

     

    En principe: CC  ont une application nationale (territoire Fra en son entier) mais parfois en plus CC nationale, une CC régionale, départementale. S'ajoute à la nationale. Toujours principe de faveur envers salarié.

     

    C'est toujours la norme la plus favorable au salarié qui s'applique. Cas où conflit entre les sources de droits. C'est toujours la source la plus favorable qui sera appliquée.

     

    Ex: contrat de travail signé => rupture = 6 mois de préavis. CC dit: 3 mois. On a intérêt d'invoquer 6 mois si on est licencié. Si on démissionne: intérêt: 3 mois car veut partir.

     

    Tous salariés peut revendiquer à tt moment l'application de la convention collective dont relève effectivement son employeur. Cette revendication va fonctionner pour l'avenir mais aussi pour le passé dans la limite de 5 ans. Ex si pas prime pdt 20 ans; on peut que réclamer 5 ans.

     

     

    3)          Les normes professionnelles unilatérales

     

                Le règlement intérieur: doc obligatoire dans les entreprises d'au moins 20 salariés. Il a un contenu obligatoire (loi d'août 1982).

                3 parties obligatoires:

                            L'échelle des sanctions/droit de la défense du salarié.

                            L'hygiène et la sécurité, règles de fonctionnement.

                            La protection des témoins/victimes de l'harcellement moral et sexuel. Ex: salarié qui porte fait de harcèlement ne peut pas être sanctionné.

     

    Sur le comportement: tendance de l'employeur => intégrer dans le règlement intérieur les clauses qui portent atteinte aux libertés fondamentales du salarié au titre individuelle.

     

    La procédure de mise en place du RI est de permettre d'éviter les atteintes injustifiées aux libertés fondamentales et individuelles. Le RI est l'expression du PV normatif de l'employeur.

     

    L'employeur l'élabore seul mais il doit ensuite le soumettre aux représentants du personnel (DP; CE ou CHSCP).

     

    (élection du Délégué du personnel: entreprise avec au moins 11 salariés. 2 cas: si élection et pas de candidat alors employeur peut quand même faire RI; si n'a pas voulu faire élections, c'est de sa faute, doit faire les élections avant de proposer RI).

     

    Si avis 100% négatif de la part des élus, l'employeur doit envoyer RI et avis à l'inspecteur du travail pour validation. Le garde fou (celui qui protège) c'est l'inspecteur du travail.

     

    Il faut que les atteintes à la liberté individuelle des employées soient justifiées par les intérêts de l'entreprise et proportionné aux buts recherchés.

     

    L'inspecteur du travail va PV s'opposer à telle ou telle clause. Si employeur résiste, il peut contester décision de l'inspecteur du travail devant le tribunal administratif (décisions rendus sur thématique du RI sont rendus par le Conseil d'Etat).

     

    L'inspecteur du travail fait la mesure: l'atteinte à la liberté individuelle des individus est apprécié par lui (liberté de se vêtir).

     

    => Théorie de la proportionnalité, but recherché...

     

    C'est une source proportionnelle unilatérale.

     

     

    Autre source professionnelle unilatérale: l'usage, engagement unilatéral de l'employeur et accord atypique.

     

     

    L'usage: c'est un avantage accordé aux salariés au sein d'une entreprise mais ne figurant sur aucun support particulier. Ce n'est pas ni réglementaire, ni conventionnel, ni légal, ni...

    C'est écrit nul part. Ex: offrir ptit dej tous les matins.

     

    Avantage doit réunir 3 critères cumulatif:

                => Il doit être général = avantage en question accordé à tous salariés de la structure ou tout un site (site de Lille mais pas de Paris) de la société ou toute une catégorie de salarié (toutes les secrétaires du site de Paris et Lille).

                => Il doit être fixe (fixité): même avantage qui se répète (ex: prime de fin d'année, chaque fin d'année).

                => constant (constance): réitération. A partir de combien fois. Réitération: 2 (ex: si 2 années de suite on accorde prime de Noël alors on crée un usage).

     

    Engagement unilatéral de l'employeur:

                => Usage formalisé dans le cadre d'une note de service. Ex: je vous indique qu'il y aura une prime...

                => Si on fait signé le papier, alors ça devient un contrat (attention).

     

    Accord atypique:

                => Usage a été mis en place dans le cadre d'un accord avec les représentants du personnel (pas avec les délégués syndicaux). Ie avec DP, CE; CHSCT.

     

                Si avantage mis en place avec un délégué syndical: devient un accord d'entreprise (même valeur que CC) plus difficile d'y mettre fin. 

     

    Ds les 3 cas, on a les mêmes critères que usage.

     

    Sauf que pour les 3: la procédure de dénonciation est la même.

     

    L'employeur peut dénoncer l'usage, l'engagement unilatéral ou l'accord atypique.

     

    Il peut dénoncer dans les temps l'usage en question sinon doit la payer (si respecter les formalités de l'usage). Comment dénoncer ces 3 cas? Même procédure:

                => Informer/consulter les représentants du personnels. L'avis n'est pas bloquant.

                =>Information individuelle de chaque salarié concerné par l'avantage (preuve soit par LRAR ou obtenir doc reçut le jour le … pour chaque salarié)

                => Le tout en respectant un délai suffisant de prévenance. + avantage a été servi fréquemment au salarié, + le délai de prévenance doit être long.

     

    Si avantage est semestrielle/annuelle: principe, délai de prévenance de 3 mois.

    Si avantage est mensuel/journalier: délai de prévenance est de 6 mois: dans 6 mois vous ne pourrez plus prendre de bouteilles d'eau gratuis.

     

    Pour tuer usage: faut procédure, si non procédure, attendre 5 ans (délai de prescription) peuvent réclamer ce qui doit être versé.

     

    Jurisprudence: si il n'y a pas de représentant du personnel (étape 1 n'a pas eu lieu): si il y a pas eu vote du fait de sa faute alors il ne pourra pas dénoncer usage si c'est une carrence légitime (pas de candidat durant élections) peut passer à la 2ème étape (question: carrence légitime ou non?).

     

     

     

    Le fait de demander son avis au salarié: élément contractuel. Et l'usage devient alors contractuel. donc si le salarié ne répond pas ou répond non alors devient contrat, obliger de verser prime.

     

     

    B) La jurisprudence

     

                Les litiges en rapport à la relation de travail peuvent être portés devant des juridictions très différentes.  On peut dire que le contentieux social est fortement dispersé.

                On retrouve le droit du travail devant les prud'hommes (conseil des prud'hommes) cour d'appel, Chambre social de la cour de cassation.

     

                TASS (tribunal des affaires de sécurité sociale), chambre social de la cour d'appel et chambre social de la cour de cassation.

     

                Le TGI: en cas de contentieux collectifs; contestation plan social (PSE: plan de sauvegarde de l'emploi), faire déguerpir les grévistes qui bloquent la société (ordonnance).

     

                Tribunal de commerce pour licenciement liés aux procédures collectives.

     

                Le TI: contentieux de l'organisation des élections du personnel (mal calculé les voix...) et de désignation du délégué syndicaux.

     

                Devant l'ordre administratif: le TA (ac règlement intérieur) et le contentieux d'autorisation de licenciement des salariés protégés (contester refus inspecteur du travail) + Conseil d'Etat.

     

                Pénal: pour des contravention, tribunal de police ou correctionnel (pour le travail clandestin ou travail dissimulé) avec délits. Chambre des appels correctionnels et chambre des appels de la Cour de cassation.

     

                Le conseil des prud'hommes: la juridiction classique. A pour compétence de régler les litiges individuels relatifs à la conclusion, l'exécution; la rupture d'un contrat de travail.

     

    Litige relatif à la conclusion du contrat de travail: vices du consentement, contentieux des promesses d'embauches non suivis d'effets.

    Litige relatif à l'exécution du contrat (débat sur une clause, c'est agir contre son employeur alors qu'on travaille avec lui).

    Litige relatif à la rupture du contrat (contestation licenciement ou remise en cause de la démission)

     

    Demande de résiliation judiciaire d'un contrat: intérêt: dommages et intérêts et donc préjudice alors on peut penser au harcèlement (l'employeur manque gravement à ses obligations), à la discrimination. Ici le salarié est face à un manquement grave de son employeur pour être libéré de son contrat de travail, en parallèle, les salariés sont en arrêt maladie. Depuis une dixaine d'années un contentieux créé jurisprudentiellement => la prise d'acte de la rupture.

     

    Prise d'acte de la rupture: création jurisprudentielle. Le salarié est face à des manquements grave de l'employeur à son égard. Ici, le salarié quitte l'entreprise en adressant un courrier à l'employeur pointant ses manquements, il ne démissionne pas, il saisit le conseil des prud'hommes pour demander dommages et intérêts.

     

    Prise d'acte de la rupture: si ils sont d'accord avec nous, alors D et I mais si non discriminé par ex on a déjà quitté l'entreprise (et pas de salaire...). Résiliation judiciaire: on reste dans effectifs.

    Litiges individuels pour les prud'hommes.

     

    Le conseil des prud'homme: article L 1423-1 du Code du travail. On dit que c'est une juridiction élective et paritaire.

     

    Les juges sont élus pour 5 ans et dans chaque conseil des prud'hommes: moitié employeurs et moitié salariés.

     

    Conseil des prud'hommes est divisé en sections:

    Section Encadrement

    Section Commerce

    Section activité diverse

    Section agriculture

    Section industrie

     

    Si un salarié est non cadre et veut agir contre une boulangerie => commerce.

    Non cadre travaillant pour assos: activité diverse.

    Cadre: encadrement.

     

    Section encadrement (le vendredi après-midi).

     

    Employeur a une obligation de sécurité (harcèlement: peut agir contre harceleur devant Tribunal correctionnel et contre représentant de la personne morale en conseil des prud'hommes).

    Au pénal: celui qui invoque doit prouver. Au conseil des prud'hommes: une partie doit apporter charge de la preuve (allègement de la charge de la preuve) et l'employeur doit démontrer que pas harcèlement.

     

    Devant conseil des prud'hommes: on doit passer avant devant le bureau de conciliation.

    => Bureau composé de 2 conseillés (à huis clots) un conseillé employeur et un conseillé salarié. Objectif: l'employeur doit être présent (employeur c'est Auchant, une personne moral) le représentant de l'employeur doit être présent et salarié. Le bureau de conciliation a pour objectif de tenter de concilier les parties. Si transaction: le procès est terminé.

    Pb DNJ: 85% des affaires dans bureau de conciliation ne concilie pas; renvoie affaire devant le bureau de jugement.

     

    Bureau de jugement va entendre l'affaire: 2 conseillés employeurs et salariés. Le débat est public. On dit que la procédure est orale. Il faut respecter le principe du contradictoire: avant l'audience, les parties doivent s'échanger tt leurs pièces et conclusions devant tt les juridictions Fra. Pièces = preuves, Conclusion = argumentaire juridique.

     

    Les autres principes: de la publicité du débat sauf huis clots...

    Le principe de l'obligation de motiver une décision de justice.

     

    Affaire est mise en délibéré après avoir été plaidé. Entre affaire et plaider: en moyenne 1 an, puis 2 mois d'attente.

     

    Jour du délibéré: 3 possibilités:

                => Le jugement est rendu

                => Pas eu le temps de rendre leur délibéré alors prorogation du délibéré.

                => Affaire mise en départage: on a recours à un juge arbitre (juge départiteur). C'est un juge du TI qu'on va chercher pour l'occasion. Et faut attendre et re-pléder devant lui.

               

    Un jour on reçoit la notification du jugement contrairement au TGI (jugement signifié, reçu par Huissier); au Prud'hommes, jugement notifié reçu par lettre recommandé.

     

    Possibilité de faire appel dans un délai d'un mois.

     

     

    Il y a des affaires dont l'enjeu est si faible qu'on ne peut pas interjetter l'appel (à moins de 10.000 euros) mais on peut toujours faire un pourvoi en cassation. C'est ce qu'on appel le taux de premier et dernier ressort avec des enjeux inférieur à 10.000.

    Face à toutes ces sources du DDT:

                => quand on a un conflit de norme en DDT: il faut toujours appliquer la norme la + favorable du salarié même s'il refuse (Ordre public social) => principe de faveur qui écrase la volonté individuelle.

     

    C)          Les normes internationnales

     

                            -Le droit international du travail: OIT (Genève), orga qui porte une conférence internationale regroupant les états membres (tous les 2 ans). Il y a représentants du gouv, syndicats des salariés, et syndicats d'employeurs. Il y a une structure permanente: BIT (bureau international du travail) qui regroupe des fonctionnaires internationaux. Travail quotidien: préparer la conférence internationale qui a lieu tous les 2 ans + réaliser des travaux visant à l'harmonisation des législations sociales des pays membres de l'OIT (faire rapprocher droit du travail Roumain => Fr => Espagnol...). OIT est également  l'origine de l'élaboration de 2 normes: recommandations et conventions.

     

    Recommandation: non soumises à la ratéficatiuondes états. Ne crée pas d'obligation. Mais doit constituer un laboratoire de réflexion que les états membres vont réfléchir. Ex: Roumanie => salaire minimum bas.

     

    Conventions: traités multilatéraux dans des domaines variés. 3 grds thèmes majeur de l'intervention de l'OIT:

    => Condition de travail et de vie des travailleurs.

    =>  Axe relatif à l'emploi et le chômage.

    => Thème des libertés fondamentales (liberté syndicale, lutte contre la discrimination).

     

    Conventions soumises à la conf inter du travail. Soumise à ratification des 2/3 des états membres. Chaque état membre doit l'intégrer dans son système interne. Si un état membre refuse d'intégrer une convention dans système interne, le gouv doit informer OIT et expliquer les raisons du refus. Dès que la convention est rattifiée dans l'état, l'état s'oblige à 2 choses: fournir à l'OIT un rapport annuel faisant le point de l'application de la convention; et obligation de mettre sa législation nationale en conformité avec la convention aux besoins en modifiant ses mécanismes internes (ex: loi et règlement) mais pas de PV de sanction.

     

                        Droit Européen: le droit social communautaire. Le traité de Rome en 1957 et l'acte unique européen de 1986 ont posé un grd principe => libre circulation des travailleurs sur le territoire européen et tendre aux rapprochement des législation des états membres.

    Ex:

                Expatriation: rupture avec système Fra (intégrer aux allocations locales...), cotisation: on est soumis au taux local pour toucher retraite locale.

                Détachés: reste sous régime Français (retraite...)

     

    On distingue le droit communautaire originair, le droit dérivé et la Jurisprudence.

    Droit Com originaire: traités et leurs modification

    Droit dérivé: actes unilatéraux mentionnées à l'article 189 du traité de l'UE (= règlements, directives et décisions). 

    Règlement: a une portée générale et est obligatoire (totalement) dans toutes ses dispositions et donc complètement applicable.

    Directive;: portée générale mais ne lie l'Etat que pour l'objectif à atteindre (chaque état est libre de choisir les moyens d'obtenir ces résultats).

    Décisions: n'ont pas de portée générales et ne lie que leur destinataire.

    La jurisprudence est celle de la CJCE (cour de justice des communautés euro) qui a la mission d'assurer le respect des droits communautaires. On peut saisir CJCE si état manque à ses obligations peut stature sur interprétation d'un traité = recours pré-judiciaire. Position de la CJCE lie le juge nationale (vocation interprétative des traités, ne tranche pas mais lie le juge nationale).

     

    Section 2: combinaison et interprétation des normes

     

                Les normes sont soumises au principe de l'ordre public social. On parle aussi de complémentarité des sources applicables (toujours respecter principe de faveur). Les juges saisis ne peuvent pas interpréter une disposition claire, pas plus qu'ils ne peuvent refuser de trancher un litige (sinon il s'agit d'un dénis de justice)

     

    Garnd Titre suivant: l'établissement de la relation de travail

     

    Section 1: la naissance du contrat de travail

     

    Le contrat de travail s'est d'abord appelé de contrat de louage de service. Qu'est-ce qui fait existence:

     

    Convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination à laquelle elle se place moyennant une rémunération.

    => Le critère majeure s'est le lien de subordination (soumis à un horaire; à des instructions, à un lieu de travail).

     

    Preuve en droit du travail: attestations pour établir la preuve du lien de subordination.

    On fait reconnaître un contrat de travail =>on peut saisir Prud'hommes,  CDI (car pas écrit) en temps plein (car temps partiel en CDI => doit être écrit). Elle pourra réclamer tt ce qu'elle n'aura pas reçu (car a travaillé au black). L'employeur est responsable (ne peut se prévaloir de sa propre turpitude), devra verser cotisations (pdt 5 ans car prescription de 5 ans). Licenciement abusif (car n'a pas respecté la procédure).

     

    => Cf en TD reconnaissance du contrat du travail.

     

    A- La recherche d'un critère

     

                Rechercher le critère du contrat de travail c'est rechercher ce qui permet de distinguer ce contrat des autres contrats avec lesquelles une confusion est envisageable. Contrat qui font naitre une forme de dépendance entre les parties. Il faut se poser la question: dépendance économique ou dépendance juridique?

     

                1- Dépendance économique et dépendance juridique

                            Majoritairement les salariés dépendent économiquement exclusivement de leurs employeurs. Ils sont donc éco dépendant de celui qui leur fournit le contrat de travail. Ce ne sont pas les seuls à l'être puisque d'autres travailleurs dépendent aussi économiquement d'autrui (ex: profession libérale, médecin qui dépend économiquement de ses clients). Si on adopte dépendance éco comme critère de qualification de contrat de travail alors il y aura contrat de travail dès qu'une personne réalise pour une autre une prestation moyennant rémunération. Cette position n'est pas tenable.

                            Critère de la subordination juridique: permet d'homogénéiser cette catégorie.

     

                2- Les solutions légales et jurisprudentielles

                            En droit de la sécurité sociale (L311-2 du code de la sécurité sociale): « sont attribués aux assurances sociales du régimes générales... Toutes les personnes (…) salariés ou travaillant à qq titres que ce soit pour un ou pour plusieurs employeurs qqsoit le montant, la forme ou la nature des rémunérations ou la validité de leurs contrat » (regarder sur Legifrance).

     

    Danger: un article dit ou dispose ou prévoit MAIS NON STIPULE.

     

    Les critères d'affiliation à la sécu sociale est proche du critère éco (qqsoit la nature du contrat).

    Illustration: arrêt Hebdopresse de l'assemblée plénière (retourne en 2ème fois en cour de cassation) de la cour de cassation le 18 Juin 1976. Histoire: le contrat s'appelle un contrat de mandat s'appliquant à du personnel occasionnel distribuant des pub dans boites au lettres. Les distributeurs étaient libres de la gestion du temps. Les juges du fond ont décidé que le personnel ne devait pas être affilié au régime général de la sécurité sociale puisque les contractants étaient libres de choisir le contrat qui leur paraissait le + adapté et que le contrat de mandat ne permettait pas de mettre en évidence un  lien de dépendance économique. L'assemblée plénière a en revanche considéré que le contrat permettant à qqun d'échaper à l'affiliation obligatoire est frauduleux et a également retenu que les distributeurs travaillaient non pas pour leur propre compte mais dans le cadre d'un service organisé. Dès lors, le donneur d'ouvrage devaient les affiliés au régime général. La cour de cassation ne donne pas ici l'idée y a t il un contrat de travail ou pas. Intéressant: intégration dans un service organisé, intégration des distributeur dans un service organisé.

     

    En droit du travail: la jurisprudence a évolué au niveau du critère de détermination du contrat de travail.

     

    Arrêts en 1931: cour de cassation s'en tient à un critère strictement juridique (dépendance juridique).

    2ème temps: on note le désir de faire bénéficier un max de personnes du code du travail.

     

    Arrêt Antar de la cour de cassation chambre social du 18 Novembre 1981: semble poser le critère de la subordination éco (pb: conseil des prud'hommes est il compétent pour régler litige entre locataire gérant d'une station service et la compagnie pétrolière. La cour d'appel a considéré que les gérants de la station essence vendaient des produits exclusivement fournis par le pétrolier qu'il n'avait pas de PV de la fixation des prix sur ces produits et donc qu'il avait la dépendance économique du pétrolier et que la juridiction prud'homale était compétente et le pourvoi a été rejeté

     

    Enfin la cour de cassation qui revient a un critère de subordination juridque arrêt barat de l'assemblée pléniètre unprof accepte de voir trans....

     

    …..............................

     

     

    3- Les indices du contrat de travail:

     

    Si on se réfère aux obligations réciproques des parties au contrat d'un côté fourniture d'un travail et rémunération de l'autre. On s'aperçoit que ces obligations ne peuvent servir à elles seules de caractères distinctifs. Les indices qui sont pris en compte pour caractériser contrat de travail:

                => Indice des parties qui se comportent comme employeur et comme salarié.

                => Critères/indices qui tiennent à l'exécution même du contrat (lieu de travail, les horaires de travail, mais aussi l'utilisation du matériel fournit par l'employeur, l'exclusivité ou encore l'absence de personnel salarié dépendant du salarié.

     

    Parmi ces critères: aucun n'est à lui seul déterminant

    Pour déterminé existence contrat de travail, la jurisprudence utilise la technique du faisceau d'indice en recherchant dans les faits les caractéristiques du contrat litigieux et ne s'attachant concrètement aux conditions de son application.

     

    Application de ces critères: pragmatisme jurisprudentielle. C'est une analyse in concreto et non pas in abstracto.

    Ex: décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 14 Juin 1979. La situation est la suivante:

    Un joueur de football engagé par une association gestionnaire d'un club professionnel en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage dont la forme a été élaborée par la fédération fra de football. Un contrat de collaboration entre lui et club de football. Le joueur de football essaie de faire reconnaître existence d'un contrat de travail. La cour d'appel a refusé de la considéré comme un salarié en considérant qu'il n'est soumis à aucun PV de subordination ici. La Cour d'appel est censuré par la cour de cassation qui estime qu'il appartient au juge du fond  de déterminer la véritable qualification du contrat. Au delà même de l'écrit. En recherchant les conditions d'exercices de l'activité en l'occurrence celle du joueurs (cour d'appel avait constatait que le joueur recevait une indemnité mensuelle; que le joueur était soumis à la discipline du club et de son règlement et donc en parallèle la cour d'appel ne pouvait pas décidé qu'il n'y avait pas de subordination juridique (incohérence dans raisonnement de la cour d'appel).

     

    => Décision de la chambre criminelle de la cour de Cassation du 29 Octobre 1985: qui montre que les juges du fond disposent d'un réel PV de requalification du contrat dès lors qu'il constate les indices de la subordination juridique. Du coup, le contrat de travail doit se distinguer des contrats voisins dont l'objet est également une prestation de service. Par ex, le contrat de travail n'est pas un contrat d'entreprise. Contrat d'entreprise: une personne qui exécute une prestation de travail à titre d'indépendant (critère ici: celui qui réalise mission garde une forme de liberté dans exécution de son travail).

    Parfois le contrat d'entreprise ne constitue qu'une couverture, l'indépendant ne l'étant donc pas dans les faits. Les juges regardent preuves de subordination, de la durée entre les parties (+ c long; + terrain de la requalification), rémunération linéaire? (c'est presque comme un salaire), travaillait-elle exclusivement pour cette société (charge de la preuve de l'employé: par tous moyens).

     

    URSSAF => peut aller voir si travaille dissimulé et faire requalifier sur mêmes méthodes que contrat de travail. Amendes de 9.800 euros de redressement. But: remplire les caisses. En droit de la sécurité sociale le lien familiale = rien à faire car fait requalifier tt en contrat de travail

    Déclaration Unique d'embauche (DUE): obligatoire (au plus tard, prise de fonction) car avant 1ère paye, personne à la sécu sait qui c'est (car 1ère paye = versement des cotisations). L'entraide familiale ne s'applique plus.

     

    Contrôle URSSAF: autre méthode: contrôle tous les 3 ans => côtisations du par mois x 12 mois x 36 mois.

     

    Parfois contrôle inspecteur du Travail => PV (procès verbale) au tribunal correctionnel avec violation déclaration du salarié.

     

    => C'est le même intitulé (travail dissimulé) mais différentes sanctions.

     

    => Les utilisateurs de prestations de services doivent s'assurer que les salariés de la société de prestation de service sont déclarées (il faut la démarche d'interroger tous les 6 mois la société de prestation de services que salariés soient déclarées). Tous les 6 mois attestation sur l'honneur. Clause dans contrat où déclare sur honneur que salarié est déclaré.

     

    En principe. Risque: entre personnes morales.

    Dès que PV adressé par URSSAF systématiquement => tribunal correctionnel.

     

    Retour contrat d'entreprise qui peut être requalifié.

     

    Il faut distinguer le contrat de travail du contrat de mandat:

                => convention par laquelle une personne, le mondant charge le mandataite...

                => Contrat qui peut être requalifié en contrat de travail si indépendance du mandataire n'est que fictive.

               

    Contrat de travail et contrat de société:

                => Article 1832 du Code civil: un contrat de société a pour objet de générer des bénéfices. dans une société, les associés participent sur un pied d'égalité aux pertes qui va exclure le principe de lien de subordination. Si associé soumis à un autre, celui-ci peut faire reconnaître un contrat de travail.

     

    Cass soc 20 Nov 1974: la cour de cassation a reconnu l'existence contrat de travail entre producteur et metteur en scène pourtant associé, le producteur intervenant dans la direction du travail du metteur en scène.

     

    Ds tt société:

                => Organe politiques: associés

     

                => Organe exécutif

     

    SARL: associé / Gérant; Parts sociales

     

    SA: Actionnaire / Directeur Général

    => En parallèle: Conseil d'administration et président du conseil d'administration

    (PDG: président du conseil d'administration + exécution parole en étant directeur général).

     

    SAS: Actionnaire / Président

     

    => Les associés ont toujours droit accès information et participation (ac vote).

    Titres sociaux: valable pour tout

    Associés: valable pour tous aussi.

     

    Pb du droit du travail:

    Cumul contrat de travail et mandat social?

     

    Mandataire sociale: a reçu mandat de l'organe politique de gérer la société. Le mandataire social n'est pas salarié.

     

    Qqun nommé en conseil d'administration: mandat (car nomination).

     

    En étant assimilé salarié: cotise à tout sauf chômage. N'aura jamais chômage. On peut être révoqué. Il n'y a pas de cotisation chômage.

     

    Peut on cumuler contrat de travail et gérant de la SARL ou que se passe – t -il si je ne suis plus DRH et que j'ai mandat social.

     

    On peut être DRH et être gérant: problème le jour où dirigeant révoqué et si ensuite il est licencié en tant que DRH. A pôle emploi: est-il considéré avant tout en affaire sociale ou en tant que salarié.

    Les 2 sont possibles.

     

    Le pôle emploi vérifie si on était avant tout salarié ou avant tout gérant.

     

    La plupart du temps: le pôle emploi considère qu'on est avant tout mandataire social et donc pas en état de subordination et donc pas droit au chômage.

     

    Hypothèse où possibilité de cumul:

                => Parfois pour les DG de SA (directeur général). Décision discrétionnaire.

                => Jamais accepté pour les gérants de SARL et président de conseil d'administration.

     

    Chômage: 58% du salaire antérieur.

     

    Il existe la possibilité en cour de mandat ou avant la nomination: possible de faire un rescrit social. Cad d'intéroger le pôle emploi en disant, dans cette situation: cumul ou pas?

    => Pôle emploi sera lié pour l'avenir si sa position est oui cumul (par écrit). Sauf changement de législation ou position du contrat de travail et de sa mission en entreprise.

     

    Si avis négatif: ne pas prendre mandat; prendre et assumer ou société peut mettre en place un système de chômage privé (la GSC: garantie sociale complémentaire). => coûte très cher et payé par l'entreprise.

     

    Autre hypothèse:

                => Un salarié devient mandataire social mais n'exerce plus ses fonctions de salariés. Il faut s'interroger sur le sort du contrat de travail (le sort réservé au contrat de travail).

    => Le contrat de travail n'est pas rompu (car pas de licenciement ni de démission).

    => Phénomène de la résurgence: si mandataire est révoquée, son contrat de travail est marqué par la résurgence (la renaissance de son contrat de travail).

    Attention pour le licencier: il faut une faute... En général: on fait une transaction (accord amiable).

     

    Contrat de travail distingué des contrats relatifs à des fonds de commerce:

                Ex: le couple qui gère un fond de commerce (casino...)

                Si la gestion du fond de commerce laisse finalement apparaître un ingérence marquée par le distributeur et bien ce contrat sera requalifiable par un contrat de travail. (critère d'autonomie, d'indépendance, de fixation des prix). Sinon couples = commerçant.

     

    Section 2 RELATIVE AU DIFFERENT TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL

     

    A- Le CDI: contrat de travail à durée indéterminée

     

    Code du travail français pose pour principe (en vigueur depuis le 1er Mai 2008) a réafirmé le principe du CDI (c'est a dire que le CDD est l'exception). Faisant donc le recours au CDD l'exception.

     

    Le CDI par principe peut être écrit ou verbale. Le code de travail impose en écrit que pour le CDD, les contrats de travaille à temps partiels et les contrats aidés (contrat d'avenir, jeune...), comme les contrats d'intérimes.

     

    Tout contrat peut faire l'objet d'avenant. Ex: embauché en 1996 4000 francs, aujourd'hui on a 4000 euros sans contrats signés. Cette augmentation est contractuelle (contrat peut faire objet d'avenant écrit mais aussi verbaux).

    C'est l'exemple de la personne qui a des primes alors que aucune notion d'augmentation de productivité (a été donnée tous les mois) est donc rentrée dans le champ contractuel (obligé de la donner toue le temps).

     

    Avenant: N°...

    Préambule: aucune obligation n'a de valeur.

    Il faut mettre obligation après « Il a été convenu que suit: »

    + rappeler que le reste du contrat initial n'est pas changé.

     

    => Le salarié peut être à l'origine de l'avenant.

     

    B) Les contrats de travail particuliers

     

                1- Contrat de travail à temps partiel (peut être un CDI).

     

                            Contrat doit être écrit, à défaut, il est présumé à être à temps plein. 2 types de présomptions: simple (on peut apporter preuve contraire), irréfragable: on ne peut pas prouver preuve contraire.

     

    Présomption simple à temps plein. Ie face à un salarié revendiquant existence d'un temps plein, l'employeur pourra apporter preuve d'un temps partiel (par tout moyen). Si on est en dessous de 35 heurs on est pas à temps plein.

     

    Tout ce qui est système de contrôle de salarié: doit faire objet d'une double déclaration: CE et CNIL sinon si par exemple pointage => si ne vient pas travailler: prouver que système a été contrôlé au CE et à la CNIL sinon preuve du système ne vaut pas.

     

    Ce contrat de travail à temps partiel doit porter des clauses obligatoires:

                => Volume horaires hebdomadaire (de 8h à 11h)

                => La répartition horaire de ce volume (du Lundi à Samedi)

    Du fait du droit d'une vie de famille normale (pour que les gens puissent soit cumuler avec d'autres emplois ou avec vie famille).

                => Clause indiquant au salarié que s'ils le souhaitent ils pourront bénéficier de la priorité de passage à temps plein.

    C'est à l'employeur de proposer à l'employer le poste (en fonction de ses compétences et des postes possibles). Une demande individuelle d'un salarié doit recevoir une réponse individuelle de l'employeur.

     

    Peut on avoir des heures sup en contrat à temps partiel?

     

    Le volume horaire peut faire l'objet d'heures complémentaires. Ces heures complémentaires sont limitées à 10% du volume hebdomadaire (ex: 20h par semaine => 2 h complémentaires), elles sont payées au taux normales. Ce qui dépassent les heures complémentaires, ce sont les heures majorées (25% sup) = heures sup.

     

    Les horaires de travail ne peuvent être modifiées par l'employeur que sous réserve du délai de prévenance de 7 jours. Le salarié peut refuser le changement d'horaire. Attention s'il y a modification toutes les semaines alors peut refuser de bonne fois (employeur sera condamné).

     

    Si la modification dure 12 semaines: le contrat est automatiquement transformé avec les heures en + (ex: 10h par semaine, puis 15 heures par semaines) si pas d'heure à donner au bout des 12 semaines (ie revient à 10h) l'employeur devra payer 15h.

     

     

    Certaines convention collectives permettent à l'employeur de ne pas faire apparaître la répartition horaire.

     

    2- Le CDD:

     

                Constitue une exception contractuelle dans le droit du travail. La loi a énuméré limitativement les cas de recours au CDD.

     

                        La réalisation d'une tache précise et temporaire:

                        Une tâche en lien avec l'activité normale de l'entreprise (accroissement temporaire de l'activité)

                        Une tâche inhabituelle au sein de l'entreprise: ex g une boite qui fait du chocolat mais besoin audit social.

    => Dans les 2 cas: la durée maximale du CDD est de 18 mois. Dont un renouvellement (compris dans la durée). Ex: si on a recruté qqun 3 mois. Chaque CDD ne peut avoir qu'un seul renouvellement. 2 renouvellement impossible (devient CDI).

    Facilité: changer l'intitulé du CDD.

     

    Délai de carence qui correspond au 1/3 de la durée totale du CDD (ex: 18 mois avec renouvellement inclus; alors délai de carence de 6 mois) possible de réembaucher la même personne sur le même poste en respectant ce délai de carence entre 2 CDD.

     

    Ds ce cas: le motif du recours (du CDD) doit être mentionné dans le contrat (en raison des faites de fin d'année). Ex: accroissement activité car on doit faire plus de chocolat fêtes de fin d'année

     

    A défaut de tous ça: requalification en CDI.

     

                        Remplacement d'un salarié absent:

                        Maladie, congés payés, congés formation (qqsoit le motif de l'absence)

    =>  Indiquer nom du salarié absent et motifs de l'absence (sinon CDI)

     

    2 possibilités:

                => Soit est conclu avec le salarié un CDD sans terme précis (date précisé) alors le CDD doit comporter une durée minimale librement fixé (ex: qui prendra fin au retour Madame … + durée minimale: ex 15 jours car si personne revient avant fin durée minimale doit garder les 2). Ou qui prendra son terme au retour du salarié ou à la démission de celui-ci + toujours durée minimale.

    Attention: démission du salarié en CDD impossible. Rupture très compliqué.

    Mais le pb ici: si personne absente dans 2 ans et que CDD ne plait pas, on est obligé de la garder. Pour éviter ce problème (personne qui revient jamais mais pourtant il est écrit: au retour de la personne):

                => Il est possible de faire des CDD successifs allant de date en date pour chaque arrêt maladie. Avantage: si la personne ne plait plus, on peut changer arrivé du terme (court car CDD successifs). Forcément aux bornes de l'arrêt maladie.

     

    Qd on est en remplacement: pas de délai de carence, même en cas de CDD successif d'une personnes absentes.

     

    Particularité de la jurisprudence:

                => dans le même CDD, remplacer plusieurs personnes. Non: un CDD par motif de recrutement.

    Chaque motif est indépendant d'un autre. donc CDD distincts.

     

    3ème cas de recours: les CDD d'usage.

     

    Le code du travail prévoit une liste de domaine pro dans lesquels il est d'usage de ne pas recruter à durée indéterminé.

                => Activités d'enseignements

                => Le cinéma. L'audiovisuel

                => l'animation socio-culturel.

                => Les déménageurs

                => Sport professionnel

                => La phonographie.

                => Journalistes

     

    Limites sur l'enseignement: quand employeur prend chaque année le même enseignant CDD d'usage et qui ne s'arrête que pdt les vacances alors la personnes qui est venu 2, 3 fois d'année de suite peut faire requalifier le CDD en CDI. Il faut que ce soit le même module.

     

    Existence des CD2I: CDI intermitant (cours pdt 3 mois payés puis rien).

     

    CDD d'usage: prime de précarité n'est pas du.

     

    Autre cas:

                Contrat de saisonnier: contrat de vendange, touristique (on se retrouve dans le CDD d'usage).

     

    Attention: indiquer motif et motiver en indiquant pq ces motifs. Pour les 4 cas sinon CDI.

     

    Règles relatives à la conclusion et rupture du CDD:

     

    Conclusion: le CDD est obligatoirement écrit sinon risque de requalification.

    => On doit remettre au salarié son CDD signé dans les 48h de sa prise de poste. Signature du CDD doit être obtenu au plus tard à la prise de poste. L'exemplaire destiné au salarié est remis dans les 48h après prise de poste.

     

    Période d'essai du CDD:

                => Calculé de la manière suivante:

                                       Si le CDD a une durée < ou égale à 6 mois: la durée de la période d'essai est de 1 jour par semaine de CDD prévu plafonnée à 2 semaines de date à date.

                                       Si le CDD est supérieur à 6 mois, la période d'essai est de 1 mois.

     

    Risque majeur qui entoure CDD = requalification en CDI:

    => Pas de contrat écrit.

    => Pas de signature

    => Pas de durée minimale quand CDD de remplacement

    => Pas de motif (ou un motif mais pas de motivation)

    => Pas de respect du délai de carrence

    => Une poursuite de l'exécution de la mission au delà du terme prévu (hormis retour salarié absent, coexisence possible à 48h max)

    => Si CDD comporte plus d'un motif.

    => Réembauchage qui révèle un besoin réel/pérenne de CDI (toujours CDD sur le même poste).

    => + d'un renouvellement (sauf cas de l'arrêt maladie).

    => Si date de signature de CDD est postérieure que la date de début de mission.

     

    2 conséquences pour une requalification:

    Salarié peut demander requalification à 2 moments:

    Juridiction devant conseils de prud'homme (direct bureau de jugement en référé, en urgence).

                1- En cours de CDD: peut solliciter la requalification devant conseil des prud'homme. Conséquences:

                => Salarié obtiendra son maintient dans l'entreprise en CDI

                => Obtient une indemnité de requalification = à un mois de salaire.

     

                2- Salarié peut saisir post terme le conseil de prud'homme le CDD pour obtenir requalification en CDI. 5 ans de prescription.

     

    2 conséquences:

                => Il a droit à son indemnité de requalification (1 mois de salaire: automatique).

                => lICENCIEMENT ABUSIF donc des dommages et intérêts

                => + demandera toutes les sommes inhérente à un licenciement abusif (préavis, si CDD d'au – un an: indemnité de licenciement, dommages et intérêts).

     

    Méthode de calcul d'un dommage et intérêts:

                Soit ancienneté inférieur ou égale à 2 ans: les D&I sont librement fixés par les juges.

                Si ancienneté a plus de 2 ans: au – 6 mois de salaires.

     

    L'employeur devra payer en plus: les allocations chômages (ds la limite de 6 mois); ex: 58% du salaire x 6 mois.

     

    => Il n'y a pas de réintégration dans l'entreprise dans le 2 ème cas.

     

    La rupture du CDD:

                => On ne peut parler ni de licenciement ni de démission.

                => On parle ici de rupture anticipé à l'initiative employeur ou salarié

     

    Ex: accord à accord d'un CDD essentiel de ménager la preuve de l'accord

    Ex: rupture unilatérale possible lors de la période d'essai.

    Ex: cas de la Force Majeur => si difficultés éco: on ne peut pas licencier CDD car pas événement extérieur

    Ex: le CDI trouvé par ailleurs (si salarié trouve CDI ailleurs).

    Ex: la faute grave de l'une des parties.

     

    Si on rompt CDD sans que ça ne rentre dans un de ces critères: rompre de manière anticipé, abusive, alors l'employeur devra des dommages et intérêts équivalents au minimum au nombre de mois de salaire qu'il restait à courir (alors que: CDI: au moins 6 mois de salaires, il faut 2 ans d'ancienneté).

     

    2 pb: motif et requlaification + rupture anticipé

     

    Si on était en CDI: motif de licenciement. 3 familles:

    => La faute grave

    => La faute lourde (faute grave + intention de nuire à l'employeur).

    => La faute simple (cause réelle et sérieuse): ex, arriver en retard tous les jours; si comptable ne sait pas lire un plan comptable, alors cause réelle et sérieuse; insuffisance de résultat.; compétence. Si CDD: l'incompétence n'est pas une faute grave.

     

    Grand titre 3: relatif au recrutement du salarié

     

    Section 1: la recherche du salarié

     

    A- Les relais

    Le pôle emploi (ex ANPE): née de la fusion entre ACEDIC et ANPE.

     

    Le pôle emploi a 2 types d'activité: versement des allocations chômage + lutte contre la fraude et l'axe relatif à l'assistance des demandeurs d'emplois mais aussi des employeurs en cas de la recherche d'emploi ou recherche d'employé.

     

    Il existe d'autres relais: les cabinets de recrutements.

     

    B- La recherche directe

     

                        La rédaction des offres d'emplois: L5331-1 du code du travail: l'employeur quand rédige une offre d'emploi ne peut fixer une limite d'âge supérieure, ne peut comporter des allégations fausses ou susceptibles d'induire le candidat en erreur et ces annonces doivent être rédigées en Français dès lors que emploi à pourvoir su territoire français. L'offre d'emploi ne serait être discriminatoire.

                        L'interdiction des discrimination: article L1132 – 1 du code du travail: pose interdiction de la discrimination à l'embauche, en cours de contrat (pour l'accès à la formation, pour obtention d'une mobilité professionnelle) mais aussi lors de la rupture du contrat du travail et sanctions disciplinaires.

                           

    Pas de discrimination lié au sexe, à la religion, opinion politique, syndicale, origine ethnique ou raciale, l'âge, l'état de santé, l'apparence physique (depuis 3 ans), situation de famille, orientation sexuelle, l'handicape. Le nom patronimique, la grossesse.

     

    Apparence physique: des contentieux vont se plaider.

     

    Le principe en droit Fra: le demandeur d'une action en justice doit apporter la preuve de ce qu'il prétend. Si discriminé à l'embauche: devra apporter la preuve.

     

    Depuis 2005: pour la discrimination, de harcèlement morale, de harcèlement sexuel: les victimes bénéficient l'allègement de la charge de la preuve. Doit apporter des éléments laissant penser à une discrimination ou harcèlement et c'est à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'y a ni discrimination ni harcèlement (très dure pour le patron). Cette allègement ne fonctionne que devant Conseil des prud'hommes et pas tribunal correctionnel.

     

    Soit on agit contre personne qui harcèle au Pénal (ac risque de classement sans suite et difficulté preuve). Au prud'homme: allègement charge de la preuve.

    => Des sociétés sont condamnées à cause du comportement du manager. La société paye. Ne peut se retourner contre le manager.

     

    Comment apporter preuve qu'on ne discrimine pas? Dire qu'on en a déjà. C'est une vraie volonté des DRH d'avoir charte de diversité (pour se défendre).

     

     

    Section 2: le recrutement du salarié, la conclusion du contrat de travail

     

                A- Relatif aux conditions du contrat de travail

     

                        Conditions de formes et de fonds

    Droit des contrats = principe de consensualisme. Simple échange des consentements = naissance des contrats. Le CDI  a temps plein pas besoin d'écrit.

                                        Pour certains types de contrat, le législateur impose la rédaction d'un écrit (CDD, intérim; contrats temporaires, les contrats aidés: retour à l'emploi... mis en place par l'Etat).

     

                                       Obligation d'un écrit avec le contrat d'apprentissage: pour rompre un contrat d'apprentissage il faut saisir le conseil de prud'hommes et leur présenter le projet de licenciement, le conseil donne ou non son accord. Si ne fait pas ça: rupture abusive.

     

                                      

     

    Appartée: procédure rapide pour le CDD (ex: requalification). On va directement en bureau de jugement (ac les 4 conseillés), procédure de fond.

    Si référé (pas les 4 conseillés): procédure d'urgence

     

                                       Par rapport à cette obligation d'écrit: directive euro 14 octobre 1991: prévoit que tt relation de travail doit être formalisé par un écrit. Directive non transcrite par régime Fra.

                                      

    Conditions de fond:

                => Consentement

                => Capacité

                => Cause

                => Objet

    (contrat de travail est comme les autres contrats).

     

    Contrat de travail CDI => si non écrit => Pas de clauses qui jouent contre salarié (ex: pas de période d'essaie, de clause de non concurrence...).

     

                        La sanction en cas d'absence de  conditions de fond: la nullité du contrat de travail. Attention que conditions de fond pas de forme (sinon ce serait trop facile). 1 nullité d'une clause dans contrat de travail n'entraine pas nullité du contrat de travail.

     

     

                B) L'organisation contractuelle du contrat de travail:

     

                        La période d'essai:

                                       A quoi sert-elle? Évaluer les compétences du salariés + si au salarié l'emploi lui correspond. Objectif de permettre aux 2 parties (employeurs/salariés) de vérifier pdt une période déterminée l'aptitude à poursuivre ensemble le travail initié.

                                       Régime modifié par la loi du 25 Juin 2008: avant la loi, le durée de la période d'essai, elle variait en fonction de la catégorie du salarié. 3 catégories: les ouvriers employers, techniciens agents de maitrise et les cadres. Pour les ouvriers employés: 1 mois; cadres: 3 mois; TAM: 2 mois. Loi qui augmente durée période d'essai: OE: 2 mois; TAM: 3 mois; Cadre: 4 mois.

     

                                       => L'employeur n'est pas obligé de mettre période d'essai (peut toujours être + favorable que la loi dans sens du salarié).

     

                                       Cette LOI dispose qu'en principe, cette période d'essai doit être écrite (figurer expressément dans contrat de travail et accepté expressément par salarié). Pourquoi? A l'époque jurisprudence bizard: renvoie à une Convention Collective qui à une clause de période d'essai alors période d'essai s'appliquait. Maintenant c mort: clause doit être contractualisé par le salarié.

     

                                       Loi qui a également dit: évoque le possible renouvellement de la période d'essai. On peut la renouveler à conditions d'avoir indiqué dans contrat que la période d'essai peut être renouvelé? Non. Conditions à réunir (cumulatives):

                - Le principe de renouvellement figure dans la Convention Collective appliquable à la société (CC doit le permettre).

                        Il faut que le principe du renouvellement soit inscrit dans le contrat de travail.

     

    Même si salarié est cs renouvellement mais que CC ne le permet pas alors ce n'est pas un renouvellement légitime de la période d'essai. Alors il s'agira d'un licenciement abusif.

     

                Loi qui a mis un coup de tonner sur l'argent de la période d'essai. Avant: la rupture de la période d'essai avait un effet immédiat. La loi impose désormais un délai de prévenance à respecter (préavis) de la rupture de période d'essai. Ce délai varie selon qu'il s'agit d'une rupture venant de l'Employeur ou du salarié.

     

    Si c une rupture à l'initiative du salarié:

                Si salarié est présent depuis – de 8 jours. Doit respecter un délai de prévenance de 24h (sencé travaillé encore 24h)         

                Si supérieur de 8jours: 48h (ex: si reste depuis 4 mois renouvelable une fois, ex 6 mois, doit prévenir 48h avant).

                => Si salarié ne fait pas ses 24h, 48h: l'employeur peut saisir Conseil de prud'hommes, mais ridicule.

     

    Si c’est une rupture à l'initiative de l'employeur:

                => Si salarié est là depuis moins de 8 jours: délai de prévenance de 24h

                => Si salarié est là entre 8 jour et 1 mois: délai de prévenance de 48h

                => Si salarié est là entre 1 mois et 3 mois: délai de prévenance de 2 semaines

                => Si présent depuis au mois 3 mois: délai de prévenance de 1 mois.

    => ça a un coût (payer le salaire d'un mois). Pdt ce délai de prévenance le salarié doit travailler durant le préavis, il sera encore – productif. Mais en pratique: on l'envoie chez lui et on le paye.

     

    Loi dit que le délai de la période de prévenance ne peut pas pour avoir effet de faire travailler le salarié au delà de la durée maximale de période d'essai. Ex de cadre, période de 4 mois, renouvelé 4 mois. Si employeur le prévient à 8 mois – 1 jours => ne peut pas l'obligé a venir travailler un mois après mais on lui doit le salaire.

    => Il y aura des pb en pratique (salarié ne travaillera pas dans le sens de la boîte).

     

    La rupture de la période d'essai ne fait l'objet d'aucun formalisme particulier dans code du travail. Peut se faire par tout moyen mais la sécurité juridique impose une notification officielle de la rupture: soit par LRAR; ou lettre de remise en main propre contre décharge. Il faut la preuve pour l'employeur. Il faut présenter la lettre avant le dernier jour minuit de l'expiration de la période d'essai.

     

    La rupture de la période d'essai doit reposer sur un motif professionnel. Mais la rupture de la période d'essai n'a pas à être motivé. Pas de motivation écrite (pas obligation).

     

    Néanmoins: c'est au salarié d'apporter la preuve que la rupture de la période d'essai ne repose pas sur un motif professionnel. Très difficile pour le salarié.

     

    Qd société Fra détenu par US: doit respecter loi Sarbane Oxley (loi sox) avec la dénonciation chaque année (questionnaire de délation).

     

     

     

                        Typologie des autres clauses du contrat de travail:

     

                            Clause de fonction: traditionnellement, les clauses de fonction sont peu détaillées. dans ce cas l'inconvénient majeur de cette pratique est de rendre difficile le licenciement pour insuffisance professionnelle. Absence d'un descriptif de taches confiées au salarié ne permet pas à l'employeur d'établir facilement des carences du salariés dans l'exécution de ses taches.

     

                            La sécurité juridique précommande de détailler la liste des missions et taches du salariés ou que le contrat renvoie à une fiche de poste annexée au contrat de travail. Pour que valeur: doit être annexée au contrat de travail et paraphée.

     

                            Liste de tache très détaillé ey on a oublié nettoyage des vitres. Parfois la liste des taches est extrêmement détaillé, et salarié peut invoquer absence de tache pour ne pas faire mais si trop de tache et que tache nouvelle non dans la liste alors pourra refuser nouvelle tache.

     

                            Clause d'objectif: principe, l'objectif doit être contractualisé, l'objectif qui ne fait pas objet d'une contractualisation n'existe pas. Si objectif non atteint et non contractualisé (et donc licenciement pour insuffisance de résultat) alors le licenciement sur ce motif serait abusif.

     

    => les juges vérifient la dernière contractualisation réelle de l'objectif.

     

                            Un salarié ayant contractualisé un objectif mais performance moindre que celle attendue peut contester son licenciement (légitimité) en se justifiant par exemple à un objectif disproportionné irréaliste, irréalisable ou encore un contexte économique dégradé, une absence de moyen mis à sa disposition pour atteindre l'objectif.

     

                            Chaque année, l'accord du salarié doit être recueilli par l'employeur expressément, à l'occasion le plus souvent aux entretiens annuels d'évaluation.

     

                            Clause de mobilité: le salarié accepte le principe même d'une mutation imposée par l'employeur. Conditions:

                                       Clause doit être contractualisée.

                                       Dans l'intérêt légitime de l'entreprise.

                                       Zone géographique (lieux d'affectation possible).

                                                   Epoque: dans tous les établissements nées ou à naitre maintenant pas possible, le consentement doit être éclairée.

     

                                       Légitime?

                                                   => Si le salarié n'accepte pas la clause (alors que avait donné son consentement), face au refus du salarié; dans cette hypothèse, l'employeur peut le licencier pour faute grave. Le salarié va PV contester son licenciement devant conseil de prud'hommes, les conseillés prud'hommaux vont apprécier le contexte de mise en œuvre de la clause de mobilité. Si clause actionnée au terme d'une période tendue, employé mauvais... => pas d'intéret légitime d'avoir activer clause, contexte relationnel. Légitimité du refus apprécié, et légitimité licenciement.

    Si jeu de la clause non justifié par intérêt entreprise ou tendue alors licenciement abusif. Ie que l'insubordination du salarié est légitime. Il faut expliquer au juge: pq localement on n'a pas recruté? L'intérêt légitime s'apprécie en fonction du poste.

                                                  

     

                            Clause de non concurrence:

                                                   Le salarié s'engage à ne pas rentré au service d'une société concurrente de son employeur après la rupture de son contrat de travail. Peut jouer à la fois dans le cas d'une démission ou licenciement. S'applique qqsoit le mode de rupture. On peut avoir un CDD, et avoir une clause de non concurrence.

     

                                                   Les conditions: clause doit être contractuelle (accepté expressément), on peut la mettre le dernier jour du contrat. Elle doit être limitée dans le temps: Jurisprudence => maximum 2 ans ou plus court si la convention collective le prévoit (principe de faveur). Limité dans l'espace: l'air géographique doit être celle de l'aire de travail du salarié pour le compte de l'entreprise (symétrie). Ex: si je travail sur le 59 et 62, et que clause: 59, 62, 93, 80 => alors que sur 93, 80. Si on en met trop, la clause n'est pas nulle mais réduite par les juges, parreil avec le temps (trop de durée).

                +> Clause doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise. Car c'est un frein à la liberté de travail.

                => La clause de non concurrence ne peut pas empêcher le salarié d'exercer son métier. Ex: ingénieur chimiste dans cosmétique mais on peut pas nous obliger de ne plus être ingénieur chimiste mais dans cosmétique (dc peut travailler dans d'autres secteurs: peinture...).

                => Doit faire l'objet d'une indemnisation du salarié (jurisprudence), absence d'indemnité frappe de nullité + jurisprudence rétroactive en faveur du salarié.

     

                Fixation d'indemnité se fait de gré à gré dès l'origine, ou est prévue par la Convention Collective (on ne peut pas donner – que CC). Si fixation de gré à gré, on doit être sur un montant d'un tiers de la rémunération antérieur (jurisprudence). A content du moment où le salarié est sorti des effectifs de l'entreprise, chaque mois, et pendant la durée totale prévue, l'ancien employeur doit verser à son ancien salarié une indemnité qui au vu de la jurisprudence doit correspondre au moins au tiers du dernier salaire perçu.

     

                => Le pré-paiement des indemnités est impossible. Cour de Cassation interdit ça, elle se verse au fur et à mesure de la période de non concurrence.

     

                L'indemnité est cumulable avec les allocations chômages ou avec une autre rémunération. Attention, indemnité = salaire et donc paiement de charges patronales et salariales (cotise pour la retraite).

     

                Hypothèse: la clause de non concurrence ne comporte pas d'indemnité de non concurrence: la clause est nulle donc est libre d'aller travailler chez concurrent. (soulever nullité de la clause pour retrouver sa liberté)

                Hypothèse 2: Clause sans indemnité, on peut demander paiement des indemnités; respect de la clause et au terme de la période de non concurrence: forcer l'indemnité.

     

                Si indemnité prévue mais non versée:

                            => Exception d'inexécution

                            => Ou obligation forcée.

     

                Que faire en cas de violation d'une clause de non concurrence. Posture de l'employeur: clause bien ficelée (hypothèse): ex employeur peut agir contre ex employé devant conseil de prud'hommes en violation de la clause, ici demandera des dommages et intérêts.

                Autre possibilité cumulable avec ci-dessus: ex employeur assigne en référé le nouvel employeur au tribunal de commerce. Faire un constat d'huissier. Rendre une ordonnance qui va enjoindre (= donner une injonction) le nouvel employeur de rompre le contrat de travail de l'employé sous restreinte de pénalités par jour de retard (indemnité par jour).

     

     

     

                Clause de dédit formation: on peut la mettre en place après chaque formation. Le salarié s'engage en cas de démission avant l'expiration d'un l'abse de temps déterminé à rembourser à son employeur les frais liés à une formation dont ce dernier lui a fait bénéficier.

     

                Condition: il ne doit pas s'agir d'une formation obligatoire de l'employeur (ex: formation à la sécurité), ce doit être du plus. En outre, cette clause doit faire l'objet d'un avenant au contrat de travail et doit être contractualisé (signée par le salarié) avant le début de la formation. Cette clause doit comporter le labse de temps au cour duquel la démission du salarié générerait l'indemnisation de l'employeur. Durée: généralement 3 ans jusqu'à 5 ans. Pas au-delà. Le salarié garde sa liberté de démissionner mais s'il le fait doit rembourser.

                            La clause doit comporter à l'euro prêt, le montant que le salarié est amené à rembourser (coût de la formation, frais de logement, de nourriture...). On ne peut pas en mettre une dès le début du contrat, c'est au fur et à mesure.

     

    => On peut toujours créer des clauses favorables au salarié.

     

                            Il existe des clauses interdites: une clause qui exprimerait une discrimination quelle quelle soit sera frappée de nullité, les clauses qui génèreraient une sanction pécuniaire sont également interdites.

     

     

    Grand Titre 4: l'exécution de la relation de travail

     

     

                Chapitre 1er: l'encadrement juridique de la relation de travail

     

                            Section 1: détermination et PV de l'employeur

                           

                                       A- Détermination de l'employeur.

     

                                                   Il n'existe pas de définition légale de la notion d'employeur, le code du travail utilise parfois la notion d'employeur ou chef d'entreprise. On utilise plus souvent employeur quand on l'envisage avec la relation avec les salariés. Et notion de chef d'entreprise quand on le compare à un décideur.

                                                   L'employeur s'entend personne morale quand il s'agit d'une société qui emploie des salariés. Ne pas confondre avec le dirigeant (représentant). Entreprise/Entrepreneur individuelle: c'est bien M. Durand l'employeur (pas de personne morale).

     

                                                   Il existe parfois des difficultés de détermination de l'employeur dans des situations de travail complexe:

     

                                                               - Le prêt de main d'oeuvre (personnel) illicite: cf schéma. Illicite, délit pénal, Tribunal correctionnel, 2 ans d'emprisonnement et 30K d'amendes (dirigeant), et personne morale: 150K d'amendes. Article L8241-1 et suivant du code de travail. Pq prêt de manoeuvre illcite on viole le monopole d'une société d'intérim. Car but lucratif dans le schéma: frais de gestion. Opération à but lucratif (car facturation avec frais de gestions...).

    Comment faire? Faire disparaître but lucratif de l'opération. Mais article 1832 du Code Civil: société est là pour faire du bénéfice (si consciemment un acte dont elle sait que ça ne lui apportera rien = acte anormal de gestion). donc dans le cas: on factue sans bénéfice voire pas du tout est donc acte anormale de gestion et donc conséquence fiscale: on sera taxé sur une part de bénéfice non réalisé.

     

                                                               - 2ème risque: délit de marchandage: article L8231-1 du code de travail  => mêmes sanctions que ci-dessus (délit,...). Cas ici: situation par laquelle à l'occasion du prêt du salarié, celui-ci subit un préjudice du fait d'être prêté. Si arrive a établir préjudice d'être prété, alors il va PV invoqué le délit de marchandage. Eviter le pb: maintenir l'intégralité des accessoires.

     

                                                               - 3ème risque: risque de reconnaissance d'une situation de co-employeur. Le mec va PV faire reconnaître contrat de travail de fait avec la SARL et prétendre à 2 contrats de travail. Nait de l'état de subordination.

     

                                                               - 4ème risque: les autres risques, en cas de contrôle URSAFF ou Inspection du travail sur le thème du travail dissimulé. L8221-1. On aura redressement Ursaff ou contrôle inspecteur du travail (devant pénal). Risque accident du travail.

     

    Réduire les risques au minimum:

                => Ne surtout pas écrire une convention de prêt de personnel.

                => Solution pour réduire risque:

                            => Mettre en place entre les 2 sociétés: une convention de prestation de service (objet de la convention: réalisation de la prestation info et non prêt d'un informaticien).

                            => Réalisation d'une prestation technique et temporaire. Objet purement technique, pour réaliser prestation, le prestataire mettra en oeuvre tous les moyens requis (matériel et humain).

                            => dans les clauses: préciser spécifiquement que les ressources affectées à l'opération dépend du contrôle exclusif du prestataire. Ces ressources ne sont en aucun cas sous subordination à l'égard de l'utilisateur, relève du contrôle exclusif du prestataire.

                            => Clause de forfait: ne fait pas apparaître un nb d'heures travaillées par le salarié.

     

    En parallèle: mettre en place un avenant au contrat de travail du contrat du salarié:

                => Préalablement rappelé que la société a embauché... Que la société sœur a besoin...

                => La mission; lieu d'intervention, date de prise d'effet et de fin de mission.

                => Clause d'augmentation du salaire: dire qu'au retour (au terme de la mission) prendra fin.

                => Que dans le cadre de sa mission, l'employé ne sera en aucun cas soumis (état de subordination) vis à vis de l'utilisateur.

     

     

                        Le détachement de salarié: notion relevant du droit du travail européen. Cette notion se distingue de l'expatriation. Le salarié d'une société Fra détache temporairement l'un de ses salariés au sein d'une société du groupe basé dans un pays de l'UE/pays ayant passé une convention bilatérale avec la France. La durée du détachement est de 12 mois, renouvelable 1 foi et la particularité, pdt la période du détachement: il reste totalement considéré sur le territoire Fra et reste pleinement affilié aux organismes sociaux Fra. dans sa période d'affiliation: pas d'interruption aux organismes sociaux Fra et du coup, pas d'interruption en terme de droit à la retraite. Reste en tout point salarié de la structure. Toujours compris dans l'effectif. Ce détachement se distingue de l'expatriation. quand on a passé la période de détachement ou quand on envoit salarié dans un pays où pas de détachement. Expatriation: le contrat de travail est suspendu dans sa structure d'origine mais bénéficiera de sa résurgence au terme de la période d'expatriation. Pdt la période d'expatriation, le salarié est pleinement affilié aux caisses du pays d'accueil.

     

                        Le transfert d'entreprise: L1224-1; s'il survient dans la situation juridique de l'employeur, une modification notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

    Liste non exhaustive (le code du travail ne prend pas le soin d'envisager tous les cas).

                                                   Vente d'une société à une autre; fusion; transformation du fond: changement d'activité; mise en société (entreprise individuelle => société).

     

                                       Transfert automatique des contrats de travail sauf dans l'hypothèse d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation. Si repreneur arrive, pas obligé de reprendre les salariés.

     

    Par l'application de cet article, les contrats de travail sont transférés en tout leurs éléments et principalement:

                => Rémunération

                => Ancienneté

                => Contrat en lui-même (Fonctions...).

     

    Pour que cet article s'applique pleinement, réunir des conditions:

                => Il faut que la reprise soit sur Reprendre l'activité économique autonome doté de moyens et d'un personnel propre et activité qui se poursuivra postérieurement à la reprise (ayant vocation à se poursuivre). Alors transfert des contrats de travail.

     

    Personnel propre = personnel affecté.

     

    Ex: dans la société on a un  restaurant d'entreprise. On va externaliser le restaurant à Sodexo. Les salariés glissent à Sodexo (car activité éco propre). Objectif de l'article: permettre le maintient de l'emploi indépendamment des opérations capitalistiques concernant la société.

     

    Pb: si rachat de tt l'activité production => que fait on des salariés double casquette?

     

    Attention: L1224-1: si conditions réunis, il est d'ordre public (application obligatoire).

     

    => Les personnes à double casquettes partent (principe) en pratique: arrangement. Mais un bout de contrat reste. Il faudrait lui demander de démissionner (car toujours résurgence du contrat de travail).

     

    L'identité de l'activité doit être conservée.

     

    Ex: cessation d'activité amiable mais reprise => continue à faire la même activité alors reprise des salariés.

     

    Reprise des activités; on va avoir le phénomène des doublons:

                => Il va falloir négocier.

                => Proposer la circulation dans la boîte.

     

    Pb des rémunérations: quels sont les risques?

                => Soit niveler par le bas (mais faut leur accord)

                => Soit par le haut.

     

    D'où importance de l'audit préalable avant fusion.

     

    Sur l'ancienneté?

                Pb: reprise de l'ancienneté.

    => Partie très importante.

     

    Cas particulier des prestataires des services (reprise marché de prestation de service, ex: restauration collective).

                Article qui s'applique si reprise du marché de prestation de service?

     

                            => Si les conditions sont réunies, l'article L1224 maintient le poste des salariés affecté au marché de prestation de service malgré la désignation d'un nouveau titulaire de marché. Ex: Skema, société de nettoyage; rompt marché et prend autre société, cette autre société doit reprendre les personnes nettoyant à Skema.

     

                Arrêts Perrier du 18 Juillet 2000. On a une activité d'extraction de l'eau, de mise en bouteille... Un jour: externalise la mise sur palette. Société privée se pointe. Externalise son activité. Les salariés glissent sous le contrôle de la société mise sur palette. Hypothèse: ils sont salariés de Perrier (ac mutuelle, CE, crèche...) mais après deviennent salariés petite boite locale. Saisi de la CC.  Il y a un moyen de ne pas appliquer l'article => la mise sur palette n'est pas une activité économique autonome. donc Perrier peut externaliser mise sur palette mais les salariés doivent rester chez Perrier.

     

     

    Retour exemple de Skema:

                La Convention Collective des entreprises de nettoyage prévoient expressément le transfert automatique des contrats de travail des salariés affectés à un marché à la nouvelle société titulaire du marché.

     

                Critères: les mêmes que tout à l'heure car Cour de Cassation considère que marché en lui même constitue une activité éco distincte. D'où glissement des salariés.

     

                2 critères:

                            => Critères d'ancienneté sur le marché: pour être transféré, avoir travaillé sur marché Skéma depuis au moins 1 an.

                            => Critère de durée du travail sur ce marché. Il faut que le temps de travail du salarié sur le marché Skema corresponde à 40% de son temps total. Temps partiel ne marche pas.

     

     

                B) Les pouvoirs de l'employeur

     

     

                        Le règlement Intérieur:

                                       Le PV de l'employeur s'exprime dans sa possibilité d'édicter des normes applicables dans l'entreprise.

               

                                       1- Contenu et élaboration du RI

                                                   => 20 salarié, obligatoire

                                                   => Hygiène sécurité, échelle des sanctions: l'employeur sera tenu de l'échelle des sanctions prévu par le RI, protection des témoins/victime d'harcèlement sexuel.

     

                                                   Mise en place unilatérale soumis pour avis aux DP, CE, CHSCT. Projets + avis envoyés à l'inspecteur du travail qui vérifie qu'il n'y a pas d'atteinte aux droits fondamentaux des salariés. Théorie de la raison proportionnée. En cas de clauses pouvant porter atteinte à certaines libertés des salariés, l'inspecteur pourra vérifier que atteinte est justifiée par l'intérêt légitime de l'entreprise et proportionnée au but recherché. Si considère qu'une clause abusive, il pourra demander à l'employeur de la modifier ou retirer.

     

    Sont prohibées les clauses discriminatoires, les clauses restreignant le droit de grève sauf s'il s'agit d'instaurer des mesures de sécurité dans les usines à produits dangereux; toute clauses contraires aux lois et conventions collectives applicables dans l'entreprise. + prohibition des clauses qui constituent des sanctions pécuniaires.

     

                2- Le contrôle du règlement intérieur

     

     

                                       => Contrôle administratif. Car soumis au contrôle de l'inspecteur du travail.

                                       => En cas de désaccord avec inspecteur du travail, l'employeur peut engager un recours contentieux en REP (Recours pour excès de Pouvoir) devant tribunal admin.

     

                                       => Contrôle des juridictions judiciaires: le Conseil des prud'hommes peut écarter pour illégalité une clause du RI lorsque celle-ci sert de base à une sanction disciplinaire qui est soumise à con contrôle. Le CPH doit transmettre sa décision à l'inspecteur du travail.

     

                            2Ème PV: droit disciplinaire

     

                                       => Depuis la loi du 4 Août 1982, s'est produit le passage du PV disciplinaire de l'employeur à un véritable droit disciplinaire assorti de garantie procédurale pour les salariés. Ces garanties expriment que certaines sanctions sont interdites et que l'employeur doit respecter une procédure respectant les droits de la défense du salarié.

     

    Sanctions disciplinaires: c'est tout sauf le licenciement.

     

                            1- Faute et sanctions disciplinaires.

                                       Article L1331-1: « constitue une sanction, toute mesure autre que verbale, prise par l'employeur à la suite de l'agissement d'un salarié, considéré par lui (employeur) comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non l présence du salarié en entreprise, sa fonction, sa carrière, sa rémunération.

     

    => Le comportement fautif, la faute n'est pas définie. C'est l'appréciation de l'employeur. On dit qu'il doit s'agir d'un agissement du salarié. Peut être volontaire ou pas, une action ou une omission. C'est l'employeur qui va apprécier subjectivement les caractères fautif de l'événement.

     

    L'insuffisance professionnelle est une faute?

                => Pas une faute en soi, les juges ne la considère pas comme une faute mais pour autant peut entrainer rupture du contrat de travail.

     

    => Une sanction ne peut pas être verbale, doit faire l'objet d'un écrit.

     

    Point sur les sanctions interdites:

                            Sont interdites les sanctions tardives. En effet, prescription des faits fautifs en droit Fra par un délai de 2 mois.

                            Point de départ: c'est la connaissance du fait fautif par l'employeur (délai raisonnable quand même).

     

    Autre sanction interdite: la double sanction pour un même fait. Non bis in idem.

     

    Autre: sanctions discriminatoires.

    Interdites les sanctions motivées pour avoir refusé de subir du harcèlement sexuel (ex: fin des primes si tu me fais pas de gateries...).

     

    Sanctions interdites: les sanctions pécuniaires.

     

    Contre partie du travail: c'est la rémunération. Imaginons, salarié vient pas, retirée journée de salaire n'est pas sanction pécuniaire.

     

    Sanction pécuniaire: ex payer les amendes lors utilisation véhicule de fonction.

     

    Sont interdites les retenues de salaires en considération d'une mauvaise exécution du contrat de travail.

     

    Si 2 salariés se battent: on peut ne pas affliger les mêmes sanctions à chacun. Individualisé la sanction.

     

    Sanctions admises:

                Avertissement/blâme:

                Mise à pied disciplinaire ( différent de mise à pied conservatoire):

                La mutation géographique disciplinaire

                La rétrogradation disciplinaire

                Sanction ultime: licenciement

               

     

    Avertissement:

                => 3 types:

                            => Verbale: aucune valeur juridique

                            => Sans entretien préalable

                            => Avec entretien préalable.

     

    Avertissement est la seule sanction disciplinaire qui peut être affligée sans entretien préalable.

     

    Toute mesure qui aurait un effet immédiat ou pas, sur la carrière du salarié en entreprise doit faire l'objet d'un entretien préalable. Signifie que si un jour avertissement sans entretien préalable, comme pas d'entretien préalable: on ne peut pas l'utiliser pour signifier un licenciement.

     

    Mais si en retard plusieurs fois: pour le licencier. Il faut des avertissements antérieurs, pour injecter dans la lettre de licenciement, le passé disciplinaire de l'employé, il faut qu'avertissement se soit passé en  entretien préalable (a eu pour objet l'entretien préalable).

     

    On peut mettre un avertissement sans entretien préalable mais ne pourra pas être retenu pour licencier.

     

     

    La mise à pied disciplinaire est une autre sanction:

                => L'employeur inflige sa mise à pied pdt un nb de jours maximum tels que prévu par le règlement intérieur. Pdt ces jours: le salarié ne peut pas se présenter sur son lieu de travail et perte de salaire.

                => Mise à pied plus fort qu'avertissement car avertissement ne se sait pas.

     

    L'employeur peut scinder les jours de mises à pied et les dater chronologiquement. On réfléchi par rapport aux pics d'activité.

    Mise à pied conservatoire n'est pas une sanction, est un aménagement de la procédure de licenciement.

     

     

    Procédure:

                Convocation

                Entretien préalable

                Lettre de Licenciement

    => En principe; le salarié reste dans la boite lors de cette procédure si on glisse dans convocation la mise à pied conservatoire, dans l'attente de l'entretien, la personne reste chez elle.

    Si faute grave/lourde: le salarié n'est pas payé lors de cette mise à pied conservatoire. Prévu pour la faute grave/lourde.

     

    => Si licenciement pour cause réelle ou sérieuse: on enclanche la procédure avec mise à pied conservatoire. Si licencié pour cause réelle ou sérieuse, en principe pas de mise à pied, donc comment faire? Payer le temps que le salarié est resté chez lui entre convocation et lettre de licenciement.

     

    => On peut être + soft que prévu. On peut enclenché en licenciement et être + gentil au final.

     

     

    La mutation géographique disciplinaire: l'employeur va affecter salarié sur un autre lieux de travail.

    Rétrogradation: changement de statut avec baisse de rémunération.

    +> L'employeur doit proposer sanction au salarié au préalable et s'il refuse: licenciement pourra être oppéré..

    Il faut éviter ces sanctions car même si acceptation, la relation de travail sera frelaté.

     

    Qqsoit la sanction: l'employeur doit réaliser une forme d'amnistie, supprimé le dossier du personnel, tous les 3 ans. Le rappel de sanction doit se faire tous les 3 ans.

     

    Lettre disciplinaire d'avertissement : elle lie les parties au litige (ce qui n'y figure pas ne peut pas être invoquée)

    -Rappel de la procédure

    -Rappel des faits fautifs: il faut tout rappeler sinon, on  ne pourra pas l'invoquer devant CP).

    -Sanction

    -Indiquer les attentes pour l'avenir

    -Indiquer en cas de réitération: sanction plus lourde.

    -Main tendu (en espérant que vous serez saisir la chance... Repartir sur des bases saines).

     

    Lettre qui reste 3 ans dans dossier. Avant 3 ans: on peut licencier si réitération (« votre comportement est une réitération...).

     

                2- La procédure disciplinaire

     

                            Principe: le salarié ne peut pas se voir affliger une sanction sans être informé des griefs retenus contre lui.

     

                        La procédure légère:

                                       L'avertissement qui doit être infligé par écrit et sans autre forme de procédure requise. L'avertissement ne pourra pas être réutilisé au titre du passé disciplinaire du salarié. On ne pourra pas le réinvoquer.

     

                        La procédure complète disciplinaire:

                                       L1332-2 du Code du travail:

                                       Convocation du salarié à un entretien préalable. Cette convocation peut se faire par LRAR ou par remise en main propre contre décharge. dans cette lettre sera indiqué que l'employeur envisage une sanction disciplinaire. On y indique la date, le lieux, l'heure de l'entretien doit se faire pendant le temps de travail, sinon heures sup. Il faut être précis sur l'adresse. Si vient à Paris et que travail à Lille: payer billet de train.  La date: entre convocation et entretien, le nombre de jour est libre. Jurisprudence: nombre de jour suffisant pour permettre au salarié de se préparer à se défendre. On doit aussi indiquer que le salarié a la possibilité de se faire assister lors de cet entretien que par un salarié de l'entreprise (un collègue, élu ou pas). La convocation ne doit pas être motivé (l'employeur n'a pas a faire figurer les motifs de la convocation); il y a un déséquilibre procédurale mais bon. Indiquer qui représentera l'employeur dans l'entretien (pas + de 2 personnes pour l'entretien côté dirigeant).

                                       Se tient l'entretien préalable: l'employeur doit exposer l'intégralité des griefs qu'il détient à l'encontre du salarié. Car ce qui ne sera pas évoqué dans entretien ne pourra pas être consigné dans la lettre de sanction/de licenciement. Le salarié doit être en situation de PV répondre aux différents griefs. Lors de l'entretien, l'employeur indique qu'il prendra sa décision après un délai de réflexion.

                                       2 différences majeurs avec licenciement: le délai d'attente pour sanction: un jour Franc (Entretien Lundi, réflexion mardi, notifier décision Mercredi); 1 mois maximum.

                                       La notificaton peu se faire par LRAR ou remise en main propre contre décharge. C'est cette fameuse lettre qui intervient ici (lettre ci-dessus).

     

    => Avertissement: on peut ne pas suivre p^rocédure mais alors pas de valeur juridique future.

     

    Procédure de licenciement:

     

                Convocation avec entretien préalable (idem) avec date, lieu, heure de l'entretien, là encore on indique les personnes représentants l'employeur. avec projet de licenciement et on peut mettre mesure conservatoire.

                On va mettre dans la convocation l'assistance du salarié. 2 cas de figure soit l'entreprise a des institutions représentants du personnel si elle a des représentants du personnel elle peut être représenté que par des IRP. Si elle n'a pas d'IRP, elle peut se faire assister par un salarié ou un conseiller extérieur à choisir une liste dresser par le préfet de département et liste consultable à l'inspection du travail dont dépend l'entreprise ou à la mairie du domicile du salarié à condition que le salarié soit domicilié dans le même département que l'entreprise, s'il domicile dans un département différent, la règle c'est dans la mairie de l'entreprise.

     

                Le délai est de 5 jours francs hors date d'envoi et entretien (hors délai postal donc en gros: 7 jours).

                Après l'entretien 2 jours francs et un mois maximum aussi. La notification ne peut se faire que par LRAR.

     

                3- Le contrôle judiciaire de la sanction

     

                            Le salarié qui s'est vu infligé une sanction peut contester cette sanction aux prud'hommes selon la procédure de droit commun (audience de conciliation + audience de jugement). Le CPH va apprécier la régularité de la procédure, la matérialité des faits, la légalité de la sanction, la légalité de la clause du règlement intérieur qui sert de base à la sanction, le caractère proportionné de la sanction à la faute commise.

                            Le CPH ne peut que maintenir totalement la sanction ou l'annuler totalement. Il ne peut pas requalifier la sanction (contrairement au licenciement: pour faute lourde peut être requalifiée pour cause réelle et sérieuse ou sanction abusive).   

     

                            L'employeur a des PV on l'a vu.

     

    Section 2: les obligations de l'employeur

     

                I- La rémunération du travail

     

                            Salaire constitue souvent l'élément essentiel des revenus du ménage. Il existe une certaine diversification des modes de rémunération (directe, indirecte: participation, intéressement, stocks option => périphériques de rémunération)

     

                            A) Le salaire

     

                                       Les intérêts qui s'attachent à la qualification de salaires sont nombreux. Un certain nombre de prestation fournies par l'employeur sont calculées par références au salaires (ex: indemnités de congés payés, de licenciement)

     

    Indemnité de congés payés:

                Chaque année à partir du 1er juin, tous les mois travaillés = 2,5 jours de congés payés jusqu'à l'année d'après. Pdt 4 semaines de congés payés, la rémunération est maintenue.

                Indemnité de licenciement: quand salarié licencié pour cause réelle et sérieuse, il a droit à son indemnité de licenciement: 1/5 de mois par année d'ancienneté + 2/15 par année > 10 ans sauf si Convention collective dit que se doit être plus. Le salaire pris en compte: salaire brute, le plus fort entre le salaire moyens des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois (on prend le plus favorable).

     

    Le salaire sert aussi de base aux calculs des cotisations patronales et salariales. Calcul pour les prestations versées par les organismes sociaux. Et les IJSS (indemnité journalière de sécurité sociale) dans les charges salariéales et patronales il y a cotisation à la sécu.

     

    Les salaires constituent l'assiette.

     

    Le salaire peut être défini au temps (heure ou au mois) ou au rendement. Qqsoit son mode de calcul, le salaire doit respecter le SMIC (salalire minimum interprofessionnel de Croissance) qui a remplacé le SMIG de 70. SMIC est de 9,40 euros de l'heure brute. 1425,67 centimes brutes.

     

    Les conventions collectives peuvent prévoir des minimas conventionnelles que l'employeur doit respecter. Ce qui compte ce sont les fonctions réellement exécutées par le salarié et non pas l'intitulé de son poste.

     

    La preuve de la réalité de la mission se fait par tout moyen.

     

    Le paiement: les salariés sont mensualisés, il perçoivent leur salaire une fois par mois.

     

    Le lieu du paiement n'est pas déterminé par la loi sauf que la loi quand même indique qu'il est interdit le paiement dans un magasin d'alimentation ou dans un bistro.

     

    L'employeur doit remettre au salarié un bulletin de paye (figure tous: le salalire brute, net les cotisations sociales prélevées, pour la part employeur et salarié; les jours de congés, l'intitulé de poste). Le bulletin de paye ne doit pas révéler les heures prises au titre du mandat syndical (éviter discrimination à l'embauche).

     

    Toute créance salariale (rappel d'heures supp, de salaire) se prescrivent par 5 ans.

     

                B) L'intéressement et la participation

     

    La participation:

                Origine historique la volonté du Général De Gaulle d'associer Capital et Travail. On parle de participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise. Cette participation est obligatoire dans les entreprises comportant au moins 50 salariés. Mise en place soit par accord d'entreprise (ac délégués syndicaux), ou par voie d'accord atypique (usage, engagement unilatéral,...) ou par la voie du référendum à la majorité des 2/3 des salariés de l'entreprise. Par ce système, les salariés se partagent une partie des bénéfices de l'entreprise. C'est ce qu'on appelle la Réserve Spéciale de Participation.

    Méthode de calcule:

                ½ (B – 5%C) x S/VA

     

                B = bénéfices

                C = Capitaux propres

                S = masse salariale brute

                VA = Valeur Ajouté.

     

    Si on réinvesti les bénéfices dans l'entreprise alors B = 0.

     

    Comment s'est divisé?

                => En divisant par le nb de personne

                => Soit en intégrant une donnée sup qui est la proportionnalité au salaire de chacun.

     

    Intérêt: les sommes issues de la RSP seront bloquées pdt 5 ans et devront générer des intérêts (confiés à des banques). Cas de déblocage anticipé de la part du salarié (la démission de l'entreprise; le licenciement, le mariage, l'achat d'une résidence principale, la naissance ou l'adoption)

     

    Les sommes issues de la RSP échappent aux charges sociales mais sont imposables quand on les perçoit.

     

    On doit intégrer dans les 50 les intérimaires mais ne percevront pas la RSP (intérimaire).

     

    Si l'employeur met pas en place l'accord de participation, l'inspecteur du travail dans le cadre de ses contrôles va PV imposer un accord de participation qui a une double conséquence: les sommes seront bloquées 8 ans et le taux d'intérêts sera imposé par l'inspecteur du travail.

     

     

    L'intéressement:

                Contrairement à la participation, c'est un système facultatif dans lequel l'employeur met en place des objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs que l'ensemble des salariés doivent atteindre pour percevoir une prime. Outil de motivation des salariés par lequel l'employeur instaure des objectifs quantitatifs et qualitatifs. La mise en place de l'accord: comme pour participation (entreprise, atypiue, référendum eu 2/3) la particularité: l'accord d'intéressement a une durée préfixe de 3 ans (on ne peut pas faire accord de 2 ans ou 4 ans). 3 ans = 3 années de l'exrercice comptable.

    Intérêts: sommes issues de l'intéressement échappent à charges sociales mais pas à impôt sur le revenu.

    On doit anticiper sur les 3 années qui suivent (2014, 2015, 2016) et c'est les salariés ensemble (système collectif). On peut prévoir en objectif quantitatif une augmentation de la marge bénéficiaire brute.

    Critères qualitatifs: augmentation du taux satisfaction client.

    Intérêt: motiver salarié et réfléchir en entreprise sur quoi on est meilleur. On est pas obligé de prendre même critère pour les 3 ans. On est libre. Mais faut prévoir pour les 3 années qui viennent. On peut alterner les critères d'année en année. Danger, il faut pas stigmatiser un secteur. Il ne faut pas baser accord sur une population de l'entreprise.

     

    URSSAF va vérifier la légalité de l'accord d'intéressement. Si certaine des conditions ne sont pas remplies, les sommes qui auront été versées au titre de l'intéressement seront réintégrées dans l'assiette des cotisations sociale de l'URSSAF. Réintégration: l'employeur doit payer charges patronales et salariales + 10% de pénalités (50 + 20 + 10 =80%)

     

    Les règles/conditions de validités d'un accord d'intéressement: il doit être collectif. Ie il doit bénéficier à tous les salariés de l'entreprise (ex: Renault avait dit que les contrats d'apprentissage ne pouvait pas l'avoir, redressement URSSAF) mais seul les salariés seront concernés.

     

    Il faut que notre accord d'intéressement soit signé et déposé à la DIRECCTE (Direction inter-régionale des entreprises de la concurrence, consommation, travail et emploi) ex DGCCRF et DDTE. Avant le 1er jour du 2 ème semestre du premier exercice comptable concerné. Si déposé après: redressement.

    Il faut que les objectifs à atteindre soit suffisamment aléatoires.

     

    Contester:

                => Faire des observations à l'URSSAF

                => Si le contrôleur n'en tient pas compte: devant les juges de l'URSSAF (commission de recours amiable) on leur envoie un dossier.

                => Sinon devant le TASS

                => Cour d'appel

                => CC

    Il ne faut pas que les primes d'intéressement se substituent à des primes antérieures soumises à  charges sociales. L'URSSAF va examiner les 12 mois précédents de la prise d'effet de l'accord et si ne retrouve pas les primes soumises à charge de cette période pendant la durée de vie de l'accord d'intéressement, les primes versées seront redressées.

     

    A titre de garantie, l'employeur peut utiliser la procédure du rescrit social. Soumettre à priori l'accord à la DIRECCTE qui conseillera l'employeur sur la validité du projet et risque ou non de redressement.

     

     

    II Durée du travail et hygiène et sécurité

     

                A) La durée du travail (25 Octobre 2012)

     

                            35h légale. Loi Aubry 1er Janvier 2000

                            Législation a évolué au niveau du traitement des heures sup.

                            Différentes lois, et dernière en date: 20 Août 2008: qui porte sur la durée du travail et la démocratie dans l'entreprise (représentativité syndicale en entreprise).

    Cette loi rappel que durée du travail est de 35h. Néamnois, elle contient des dispositions supplétives (elle laisse le soin aux entreprises la mise en place d'accord en entreprise portant sur la durée du temps de travail) et ce n'est qu'en absence d'un tel accord ou de certaines dispositions de l'accord que la loi a la vocation de s'appliquer. On renvoie l'organisation du temps de travail à l'entreprise et à son organisation.

     

                            Entreprise est l'échelon d'organisation du temps de travail.

                            Accord en entreprise: signé entre employeurs et délégués syndicaux.

     

    Cette loi ne modifie en rien les taux de majoration des heures sup. Ni le seuil de déclenchement (36h à la 41h on a une majoration de 25%), au delà: majoration à 50% (rien n'est modifié).

     

    La loi pose également en principe le paiement des heures sup et de leurs majoration en argent et non plus de la récupération en temps (différent de Martine Aubry). Mais on peut tt prévoir (heure en argent et repos...). Ce n'est qu'un accord d'entreprise qui peut déroger à ce principe.

     

    Si on n'en parle pas dans accord d'entreprise (qui donnerait récup en temps par ex): principe = récup en argent.

     

    Loi qui met un terme au repos compensateur légal. Désormais appelé contre-partie obligatoire en recours.

     

    Cette loi modifie également le contingent d'heures supplémentaires.

     

    Contingent: chaque salarié par an avait un stock possible de 110h sup (avant loi de 2008) dans ce stock, l'employeur devait payé en temps... Temps très vite atteint. Impact: une fois arrivée à 111h, demander autorisation Inspecteur du travail. Au delà en plus, il fallait accorder un repos compensateur légal. C a d que au delà de 110h, il fallait payer heures sup en repos mais il fallait donner 100% du temps de repos en plus (payer en temps + récupération) ex à 111h: 2h15 de repos (1h15 + 1h).

     

    Le Contingent passe avec cette loi à 220h

    Au delà du contingent annuel, il ne faut plus demander accord inspecteur du travail et le RCL n'existe plus mais Contrepartie obligatoire au Repos (toujours à 100% au delà de 220h): donc on a de l'argent (sauf si accord en entreprise = récup en temps) + heures de repos.

     

    La loi nous dit aussi qu'il est possible de mettre en place des forfaits jours pour les non cadres.

    Cadre: durée du temps de travail suivant 3 types de cadres:

                => Cadre dirigeant: exclus de la durée légale du temps de travail

                => Cadres intégrés à la vie d'un service: le chef comptable, responsable formation... Ces cadres sont soumis aux 35 heures et donc éligibles aux heures supplémentaires

                => Cadres itinérants: par principe, n'ont pas un temps de travail mesurable comme les autres mais pour eux, bénéficient en contre partie de jours RTT. Doivent travailler 218 jours sur l'année (c'est un forfait jours), c'est 365 – vacances, - RTT, - Week-end, après ponction des vacances, des week end et de 2 jours de RTT par mois. 2 jours par mois on donne 2 RTT (jours de repos).

     

    Conséquence loi: possible forfait jour pour des non-cadres autonomes. Que veut-dire un non cadre autonome? Néanmoins, possible à 2 conditions: l'accord d'entreprise vise expressément les métiers concernés, alors le délégué syndical doit reconnaître autonomie du non cadre + non cadre doit signer avenant au contrat de travail le passant au forfait jour.

     

                Loi dit également qu'il est possible pour un salarié de travailler les jours de RTT (cadres forfait jours et non cadres ayant accepté forfait). C'est la vente de RTT, une journée de RTT travaillée doit être majorée d'au moins 10%.

     

                Les salariés qui sont au forfait jour doivent passer un entretien annuel avec leur employeur pour faire le point sur notamment leur équilibre vie personnelle/vie professionnelle.

               

                Apport majeur loi 2008: met un terme aux notions de cycle de travail ou d'anualisation de temps de travail, on parle maintenant de période de travail.

     

    Cycle de travail: permet de faire travailler le salarié au même prix que ce soit 20h ou 45h (du fait de baisse activité ou augmentation activité) et donc ça compense les fortes hausse d'activités avec baisses d'activité.

     

    Attention: délai légal de temps de travail

                => annualisation éviter: si semaine 1 on travail 30H alors payé 35; si 40h; payé 35 + heures sup (pas de compensation d'une semaine à l'autre sauf pour anualisation).

     

    Loi 2008: c'est au terme de la période de travail que se mesure le décompte des heures sups.

     

    Par principe: la loi indique que l'employeur peut imposer les périodes de travail de 4 semaines (pas d'accord d'entreprise) et l'accord d'entreprise peut porter la période de travail à un an maximum (impossible de la part des délégués syndicaux) ie il faut attendre un an pour savoir heures sups. On arrive dans les accords à 1 trimestre.

     

    Si période de travail de 4 semaines:

    S1: 35; S2: 40; S3: 30: S4: 35 => moyenne 35 heures semaines. Si plus: on paye les heures sup.

     

    Avance = sur la rémunération (temps de travail non encore fait)

    acompte: une partie déjà réalisée.

     

                B) Hygiène et sécurité de l'entreprise

                            La réglementation hygiène et sécurité en entreprise est abondante, complexe et ancienne. Le contrôle de l'application de ces règles relèvent de l'inspecteur du travail mais aussi la sécurité sociale par un pouvoir de sanction financière. Ces caisses ne peuvent pas dresser de Procès Verbal conduisant à des sanctions pénales (contrairement à inspection du travail) mais elles disposent de la possibilité d'infliger des majorations de cotisation.

    Taxe du taux d'accident du travail (+ en déclare et + monte) = Taux AT (taux accident du travail).

     

    Caisses de sécu peuvent donc sanctionner.

    La responsabilité pénale des personnes morales à évoluer dans le temps. Avant le 1er janvier 1994, seules les personnes physiques pouvaient être poursuivies. avec Code Pénal du 1er Janvier 1994, la responsabilité pénale des personnes morales à pu être engagé à condition que le texte l'autorise spécifiquement (que l'infraction le permette). Il fallait un texte spécial. Depuis 1er Janvier 2006: toutes les infractions pénales peuvent être reprochées à la personne morale, même sans texte spécifique. Ce qui a été une avancée. Ex: abus de bien sociaux possible pour une personne morale quand elle est dirigeante d'une autre personne morale.

     

    C'est au chef d'entreprise qu'incombe l'obligation de faire respecter et de respecter les prescriptions en matière d'hygiène et de sécurité.

    Le chef d'entreprise et la personne morale sont tenues d'une obligation de sécurité de résultat. Quoi qu'il arrive au salarié dans entreprise se sera toujours faute de l'employeur. Doit se passer sur lieu de travail et à l'occasion du travail.

     

    Employeur doit déclarer accident de travail (sous 48h) mais possibilité de réserve: accident quand il était sur bureau, pour anniversaire?

     

    Par principe c'est le dirigeant qui est responsable pénalement.

    SARL: c'est le gréant

    SA: Directeur Général

    SAS: Président

    Association: président de l'association.

     

    Pour éviter engagement de sa responsabilité, il est possible de mettre en place une délégation de PV et de responsabilité (= le PDG ne peut pas être partout et c quand même lui qui endosse responsabilité par principe. Idée: confier le PV de décider au cadre, on délègue responsabilité attachée au PV de décider; il faut donner le pouvoir et la responsabilité est attaché). On l'a fait hors contrat de travail. Il comporte un délégant (dirigeant de l'entreprise) et un délégataire qui est le cadre concerné. Cette DPV doit être claire et non équivoque et doit donc faire l'objet d'un écrit. Pour être valable, le délégataire doit réunir 3 qualités:

                        Avoir l'autonomie + moyens.

                        Avoir l'autorité

                        Avoir la compétence.

    (Autorité, moyen compétence)

     

    Autorité: délégataire doit avoir le PV de décision et un PV de sanction sur les salariés qui relèvent de lui

    autorité de prise de décision, de sanction et d'application

     

    Moyens: avoir les moyens pour mener la politique qui est déléguée.

    On parle de moyens financiers, matériel et humains.

     

    Compétence: le juge va vérifier son niveau universitaire du délégataire, niveau de formation initiale mais aussi continu.

     

    Si ces 3 conditions remplies, le délégataire endosse seule responsabilité pénale qui pesait antérieurement sur le chef d'entreprise.

     

    Peut-on refuser? Oui juridiquement, en pratique: moins bon. Intérêt: on est pas tous égaux devant les responsabilités: demander plus de salaires. Négocier la signature de délégation de PV et de responsabilité.

     

    Un autre point: le délégataire peut-il subdéléguer? Oui faut que ce soit prévu dans la délégation de Pouvoir et de responsabilité. On peut subsubsubdéléguer.

    Qd on subdélègue: on ne peut subdéléguer qu'un morceau,des parties de la délégation. Mais va PV subdéléguer à plus personnes (et donc des bouts de parties). Où est la limite? On peut toujours déléguer et subdéléguer à condition que le subdélégataire réunisse toujours les 3 conditions (un moment on y arrive plus).

     

    Si le déléguant change, le circuit de délégation de PV est maintenu sauf à ce que le nouveau dirigeant révoque unilatéralement les délégations mises en place.

     

    Si le délégataire quitte son poste, une nouvelle délégation de PV doit être conclue avec le nouveau titulaire du poste.

     

    Au niveau des règles d'hygiène et de sécu: rôle spécifique dévolue à la médecine du travail en matière d'hygiène et de sécurité dans l'entreprise.

     

    La médecine du travail en entreprise est exclusivement préventive. Soit médecin du travail qui appartient entreprise soit il relève d'un service inter-entreprise auquel adhère l'employeur. Ce médecin du travail assure la surveillance sanitaire de l'entreprise. Par ex: lors de la visite médicale d'embauche; ou un examen tous les 2 ans. Également au terme d'arrêts maladie dans le cadre de la visite médicale de reprise qui permet de décider de l'aptitude ou de l'inaptitude du salarié à son poste de travail.

     

    Les institutions représentatives du personnelles jouent également un rôle en matière d'hygiène et de sécurité quels IRP: CHSCT (comité d'hygiène de sécurité des conditions du travail) ainsi que les délégués du personnel. Mais pas le CE.

     

    Le salarié lui-même est amené à veiller à sa propre sécurité et à celle de ses collègues. Et s'il considère que celle ci est en danger, il peut utiliser son droit de retrait. Conséquence:

                        Il est dispensé d'occuper son poste (l'employeur ne peut pas le sanctionner pour abandon de poste; l'employeur est dépourvu de PV disciplinaire.

                        Sa rémunération est néanmoins maintenu.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 2: suspension et révision du contrat de travail

     

                Section 1: suspension du contrat de travail

     

                            A) Définition et cause

     

                                       La suspension selon monsieur Savatier est « une technique de protection de l'emploi consistant à maintenir le rapport contractuel malgré un événement qui entraine provisoirement l'inexécution des obligations nées du contrat ».

     

                                       On a des causes de suspension:

                            Du fait de l'employeur:

                        Mise à pied conservatoire

                        l'absence illégitime du salarié

                        Chômage partiel ou chômage technique (qd une situation économique ou un événement particulier contraint l'employeur a réduire tout ou parti des horraires de tout ou parti de ses salariés). On peut avoir fermeture temporaire de l'entreprise. Pour se faire, l'employeur doit préalablement consulter les représentants du personnels (IRP) et présenter un dossier officiel à l'inspection du travail pour justifier de la suspension/chômage technique et prétendre à l'obtention pour ces salariés d'une allocation spécifique versée par l'État. Passe par accord de l'inspection du travail. C inspecteur du travail qui dispense maintenir travail et salaire.

                        Le lock-out: autre suspension du fait de l'employeur, la décision prise par l'employeur de fermer l'entreprise à la suite d'un mouvement de grève. Le lock-out est une faute contractuelle engageant sa responsabilité car les salariés seront des salariés non grévistes qui se verraient privé de leur travail et rémunération. Mais en pratique, la jurisprudence est plutôt souple, car l'employeur peut recourir au lock-out à condition qu'il parvient à démontrer qu'une « situation contraignante » lui a imposé cette mesure. Aussi appréciation in concreto.

                           

                            Du fait du salarié:

                        les cas de suspensions sont nombreux.

                        Les temps de repos (hebdomadaire, congés payés, spéciaux, jours fériers, maternité, sabatique).

                        Le temps passé à des activités publiques: député, conseillé prud'hommal

                        Maternité: il y a grossesse et congé. Le congé de maternité est en principe de 16 semaines. 6 semaines avant accouchement et 10 semaines après. Le congé peut être allongé en cas de grossesse pathologique (c'est le médecin traitant qui dit ou pas: 2 semaines de plus avant). Egalement allongé à la naissance du 3ème enfant (8 semaines avant et 18 semaines après). En cas de grossesse multiple congé jusqu'à 28 semaines. Pdt la durée du congé, la salarié perçoit ses IJSC (indemnité journalière de sécurité sociale) qui correspond à peu près à 85% du salaire brute versé par sécu, complément versé par employeur. Salariée n'a pas d'obligation de révéler qu'elle est enceinte. Il n'y a pas de date imposé pour révéler l'état de grossesse à son employeur. A partir du moment où salarié a révélé à son employeur état de grossesse, elle n'est licenciable que pour faute grave ou lourde ou pour motif empêchant le maintient de la relation contractuelle. En fait l'employeur ne peut plus avoir recours réelle et sérieuse pour par ex retard répétés durant enceinte (peut pas licencier) mais en cause empêchant maintient de la relation contractuelle marche un peu comme CRS (mais réduit qualité de CRS). La salriée part pdt congé maternité. A partir du moment où elle est partie il y a une interdiction absolue de la licencier quelle qu'en soit le motif et les 4 semaines après son retour en entreprise. On peut la convoquer à un entretien préalable avant quelle ne parte mais pas de notification avant 4semaines après son retour mais danger, prescription des effets fautifs. Il faut bloquer la prescription en lui adressant entretien préalable qui aura lieu après le congé. AUTRE CAS: on a eu entretien préalable, part en congé, notification du licenciement que après retour en entreprise et 4 semaines après. On est ici sur une inaptitude (Motif empêchant...)

                        Congés paternité: 11 jours calendaires (on compte samedi et dimanche) consécutif à prendre dans les 4 mois de la naissance.

     

                B) Les effets de la suspension du contrat de travail

     

                            Certaines causes de suspension ont ou pas un impact sur l'ancienneté du salarié. Ex: le congé maternité, constitue bien l'ancienneté du salarié. Mais le congé sabatique ne constitue pas une période d'ancienneté supplémentaire pour le salarié. Pdt cette période de suspension, le salarié n'exécutant pas son contrat de travail, il n'est pas en principe rémunéré par l'employeur. Pdt cette période, sa rémunération est assurée parfois pour partie par des organismes sociaux. Cas de la personne qui est en congé maternité: ne perçoit pas rémunération employeur, mais la sécurité sociale lui maintient presque totalement son salaire. Ex: congé sabatique, aucun salmaire versé par l'employeur mais pas d'organismes sociaux.

     

                            Cas particulier: le cas de la maladie du salarié. Par principe: le contrat est suspendu et l'employeur ne verse pas de rémunération au salarié.

     

                            Ex: salaire de 100, on est en arrêt maladie. 50% de la rémunération versé par sécu (IJSS: indemnité journalière de sécu sociale) en contrepartie des cotisations sociales. Question sur le reste de la rémunération? Indemnités souvent à 50% de ses rémunérations habituelles.

     

                            => Question du sort du reste. Le Code du travail n'impose pas à l'employeur de le verser. Néanmoins: la Convention Collective, le contrat de travail ou  un usage, ou un accord d'entreprise, peuvent prévoir le versement de ce différentiel. Souvent les Conventions Collectives prévoient l'obligation pour l'employeur de verser une somme au salarié pendant son arrêt maladie. Le %  dec cette somme par rapport au salaire ainsi que la durée de versement est fixée dans la Convention Collective.

     

                            => Début du versement des IJSS; 3 jours après début arrêt = délai de carence.

                           

    Le taux fixé est toujours en dessous de l'IJSS: ex taux de maintient rémunération et durée à 100% et 90 J. donc l'employeur paye 50% du salaire (car 50% payés par IJSS). Après 90j; tombe à 80% donc employeur paye 30% (50% + 30%).

     

                Si salarié dépasse durée des CC, l'employeur n'a pas à maintenir le complément de rémunération. dans ce cas là, pour le différentiel, pour allé au-delà des modalités, les relais peuvent être pris par la caisse de prévoyance mise en place dans l'entreprise (contrat de prévoyance) mais non obligatoire sauf cadre (elle est pour les cadres).

     

                Le code du travail ne prévoit pas que la maladie constitue du temps de travail effectif pour l'ouverture des droits à congés payés.

    => Si absence 6 mois sur 12; pendant ces 6 mois on n'a pas droit aux 2,5jours de congés payés pour année prochaine. A moins que Convention Collective peut prévoir que la durée, la période de maladie constitue du temps de travail effectif.

     

    Le contrôle de la fausse maladie:

                => Pdt cette arrêt maladie, l'employeur doit être informé régulièrement par le salarié de la poursuite de son absence par la communication de son arrêt maladie. Le salarié doit informer l'employeur par tout moyen dès le début de son arrêt maladie ou par le renouvèlement de son arrêt maladie et doit en justifier dans les 48 heures de cet arrêt.

     

                => L'employeur peut considérer que la cause de l'arrêt est fausse. Et dans ce cas faire diligenter un contrôle médical à ses frais. Il ne s'agit pas ici d'un contrôle déligenter de la sécurité sociale mais à l'initiative de l'employeur.

                Le médecin contrôleur est un médecin généraliste (pas de la sécu) choisi par l'employeur. Sur tout arrêt maladie, il apparaît des heures de sortie autorisées. En dehors, le médecin contrôleur peut se rendre au domicile du salarié. Si salarié n'est pas présent ou si le médecin contrôleur considère que le salarié n'est pas véritablement souffrant, un rapport est adressé à l'employeur. Le salarié peut demander une contre expertise à ses frais. L'employeur reçoit l'avis: il ne peut néanmoins pas licencier le salarié, ce n'est pas une cause de licenciement, la seule possibilité est de supprimer le maintient de salaire par l'employeur, c'est à dire que si aucun complément, ça n'a aucun intérêt. Le rappel n'est que pour l'avenir (si pas malade, peut pas être rétroactif).

     

    => Pas d'obligation de suspendre les IJSS si médecin contrôleur dit pas malade.

     

    Peut-on rompre le contrat de travail pour cause de maladie:

                => non car licenciement discriminatoire. Ne peut pas être cause de licenciement.

     

    Mais on peut prononcer licenciement pour maladie prolongée ou absence répétée. Ici le motif n'est pas la maladie en elle même mais les conséquences de la maladie sur le fonctionnement de la maladie.

     

    Code du travail ne fixe pas une durée au delà de laquelle le licenciement serait justifié (ni jurisprudence). La légitimité du licenciement repose sur la preuve par l'employeur d'une absence qui perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise. L'employeur va devoir insister sur 2 points majeurs:

                => La taille de la structure: plus la boite petite et moins on peut se faire remplacer (car pas facile).

                => La technicité du poste occupé par le salarié absent: + poste est technique, moins la polyvalence interne sera possible.

     

    L'employeur va devoir dire: structure petite et poste technique. Doit cumuler ces 2 points; alors employeur montrera nécessité de remplacer définitivement un salarié absent (embauche d'un autre en CDI).

     

    Pas de durée mais la seconde limite à ce licenciement: provient de la garantie d'emploi qui peut être prévue dans la convention collective applicable. Cette garantie d'emploi quand elle existe, s'exprime en mois. Même en l'absence du salarié qui perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise, l'employeur ne pourra pas procéder au licenciement du salarié lors de cette période garantie. Ex: garantie d'emploi pdt 8 mois: on peut pas licencier pdt cette durée.

     

    => + appréciation souveraine des juges. donc c chaud.

     

    Que se passe-t-il au niveau de la déclaration d'inaptitude?

                => a partir de 3 semaines d'absences, le salarié ne peut reprendre son poste qu'après une visite médicale de reprise. Doit être organisée par l'employeur et donc fait par un médecin du travail. 3 possibilités:

                => Apte

                => Inaptitude définitive à tout poste avec la mention de danger si reprise.

                => Inaptitude temporaire. Le médecin doit alors le revoir dans 2 semaines (visite médicale de reprise 2).

     

    Issue: pdt la période d'inaptitude temporaire

                => il n'est pas payé pdt cette période (de 2 semaines), inaptitude temporaire. Il n'est plus en arrêt maladie. Si se remet en maladie on arrête cette procédure de reprise.

     

    Pdt la 2ème visite:

                => Aptitude à la reprise.

                => Inaptitude à tout poste dans l'entreprise. (si un grand groupe: tentative de reclassement peut se faire dans une autre boite du groupe).

                => Inaptitude définitive à son poste.

     

    => A partir de cette 2ème visite: cas 2 et 3 => il s'enclenche un délai d'un mois. Il doit rechercher des reclassements éventuels. Obligation de moyen (tenter de retrouver poste de reclassement). C'est dans le groupe de société, la société, les établissements de la société. Il faut un poste libéré.

     

    Les postes proposés peuvent être moins qualifiés, moins rémunérés et de durée inférieur.

     

    => Le médecin du travail est toujours en faveur du salarié.

     

    Pdt la période d'un mois, le salarié n'a pas de rémunération. Que se passe-t-il si on n'a pas fait les visites ou pas proposé de poste ou n'a pas licencié?

     

    => Au bout d'un mois, l'employeur doit payer le salaire. Tant que pas licencié, doit payer le salaire.

     

    Pdt période d'un mois: l'employeur doit tenter retrouver reclassement (faut pas le faire trop tôt), ce qu'on fait: après 15 jours, procédure de licenciement; licenciement pour incapacité de reclassement. dans la lettre: on parle de la procédure de maladie avec les 2 visites... Malgré les tentatives de reclassement pas possible ou « poste proposé qui a été refusé »: licenciement pour cause réelle et sérieuse  => indemnités de licenciement, congés payés et préavis. Il peut pas obtenir de préavis.

     

    Si contentieux: avocat du salarié va dire on n'a pas tenté de le reclasser de manière valable. L'avocat va demander registre du personnel avec les embauches qui vont avoir eu lieu avant et après cette procédure (ex: zavez embauché 2 semaines après une standardiste).

     

    Section 2: la modification du contrat de travail

     

                La pb ici c'est que les entreprises et sociétés sont soumises à de forts aléas, et question est de savoir si les contrats de travail peuvent être impactés par ces aléas. Autrement dit, le contrat de travail doit-il PV s'adapter aux évolutions de l'entreprise, tout autant aux évolutions du salariés.

     

                La modification du contrat peut intervenir à l'initiative du salarié ou de l'employeur. Mais le salarié ne peut pas imposer à l'employeur une modification essentielle de son contrat de son contrat de travail (hormis quand l'état de santé du salarié l'impose cf ci-dessus).

     

                Ds la majorité des cas, la remise en cause des dispositions contractuelles est le fait de l'employeur.

     

                Sous-section 1: l'étendue de la modification

     

    2)          Notion de modification du contrat et de changement des conditions de travail.

     

                                       1134: le contrat tient lieu de loi à ceux qui l'ont passé. Principe: la modification peut se passer par un consentement mutuel. Le pb ce principe est à nuance en droit du travail car le salarié s'est placé sous la subordination de son employeur qui peut donc lui imposer certaines mesures. L'employeur est investi du PV de direction et peut prendre des décisions individuelles qui peuvent s'imposer au salarié. Pdt longtemps la jurisprudence a distinguer les modifications substantielles du contrat et les modifications accessoires ou non substantielles. Cass soc du 8 Octobre 1987: arrêt Raquin.

     

                                       Pour l'appréciation; les juges résonnait in concreto et se referaient principalement à l'importance de la modification, et tenait compte des conséquences que ça engendrerait sur les conditions de vie du salarié et donc du préjudice que ça pourrait engendré et qui entrainerait une forte dispersion du contentieux.

     

                                       Cette distinction a été abandonnée, au profit de celle qui oppose la modification du contrat et changement des conditions de travail, c'est au sens strict que la CC ne se base plus sur les préjudices mais elle s'intéresse à la nature des modifications. Il y a modification essentielles des conditions de travail quand on touche aux conditions du contrat en lui même. La CC s'attache à vérifier si cela relève de la sphère contractuelle pour décider s'il s'agit un élément essentiel ou d'une condition du contrat de travail.

     

                                       Il faut donc distinguer ce qui relève de l'accord expresse des parties et qui supposera pour toute modification, l'accord des parties, d'un côté va falloir s'attacher à al sphère contractuelle et opposer cette notion avec distinguer la sphère du PV de direction du chef d'entreprise.

     

    La CC oppose ce qui relève sphère contractuelle (accord des parties) que l'on oppose à la sphère du PV de direction de l'employeur qui peut imposer unilatéralement les changements des conditions de travail.

     

    Théorie: la CC définie de façon catégorielle ce qui relève du contrat (soumis à accord des parties) et non contrat.

     

    Élément essentiel: ce qui relève du contrat => 1134, donc faut proposer modification, droit de refuser cette proposition.

    Si salarié refuse: fait marche arrière (statut quo) mais sinon licenciement personnel ou économique.

    Ex: horaire Jour/nuit; changement des répartitions sur la semaine. La on revient sur idée in concreto (changement vie du salarié)

     

    Changement des taches: si reste pas dans même secteur.

     

    Élément relevant du PV de l'employeur (des conditions de travail):

                => Impose

                => Si refus: licenciement pour faute grave.

     

    Ex: si clauses de mobilité; si sans clause de mobilité mais dans un périmètre de 30 Km.

    Horaires en principe ici

     

    3)          Le socle contractuel

     

                            A- La rémunération

     

                                       Arrêt du principe du 24 Janvier 1998 (chambre sociale) SYSTIA Informatique. Le mode de rémunération d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peut important que l'employeur prétende que le nouveau mode sera plus avantageux. Modifier le système de rémunération même si plus avantageux, il faut accord expresse. C'est un élément du socle contractuelle.

     

                            B- La qualification

                                      

                                       Contrat de travail suppose embauche du salarié pour effectuer telle tache selon telle qualification. L'affirmation entraine 2 conséquences:

                                                   => Le salarié peut exiger de s'en tenir au travail qui était contractuellement défini ce qui veut dire que salarié n'exécute pas de faute en refusant d'exécuter une tache qui n'a pas été contractuellement défini.

                                                   => Le travail implique une qualification qui est un élément essentiel du contrat.

     

                                       Néanmoins, il faut une certaine mobilité fonctionnelle pour réaliser ses missions, depuis arrêt Cass Soc 24/04/2001: il est possible de modifier tache du salarié si correspond à la qualification du salarié.

     

                            C- Le lieu de travail

     

                                       2 arrêts de principes: 2 le même jour: 3 Juin 2003 => la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu.

     

                                       4 Mai 2009: la CC estime que peut importe les incidences personnelles dès lors que le transfert du lieu de travail s'effectue à l'intérieur d'un même lieu juridique. L'accord préalable du salarié n'est pas requis.

     

    => Appréciation souveraine des juges du fond. Le salarié n'est tenu ni d'accepter de travailler à domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail. La CC a précisé que l'occupation à la demande de l'employeur du domicile du salarié à des fins professionnels constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et si le salarié accepte, il a droit à compensation.

     

     

                            D- Durée et horaire de travail

     

                                       Durée du travail: élément du contrat qui ne peut être modifié sans accord du salarié.

     

                                       Horaire du travail relève du PV de direction de l'employeur. Cass. Soc 22 Février 2000;

     

                                       2 atténuations: quand l'horaire a été contractualisé (cas des heures partielles). 2Ème: si le changement d'horaire entraine des changements importants pour le salarié. Changement horaire de jour à nuit...

     

     

    Sous section 2: régime juridique de la modification du contrat et du changement des conditions de travail.

     

                1- Régime de la modification du contrat

     

                            Formalités préalables à respecter varient en fonction de l'existence de raisons économiques ou des raisons non économiques (personnel)

     

                            Pour des raisons économiques, on a un formalisme prévu par L1222-6 du Code du traval qui prévoit le formalisme. L'employeur doit proposer modification par LRAR; délai d'un mois au salarié pour se prononcer. Le silence vaut acceptation. Il a un mois pour exprimer son refus. Si employeur ne respecte pas délai, le licenciement serait dépourvu pour cause réelle et sérieuse fixée par une décision de la Cass Soc 10/12/2003.

     

                            Pour des raisons personnelles (cf discipline), l'employeur n'a pas à respecter L1222-6 du code du travail. Le silence ne vaut pas acceptation, il faut acceptation expresse du salarié.

     

    Que se passe-t-il en cas de refus?

     

                En cas de refus, l'employeur peut laisser le contrat en l'état ou prendre l'initiative de la rupture. Ce n'est pas le refus du salarié qui est la cause du licenciement, mais c'est la raison qui motivait la proposition. Si ce qui a prévalu c disciplinaire alors motif disciplinaire. Si motif éco: licenciement pour motif éco.

     

                On doit indiquer dans courrier que droit au refus mais qu'il peut y avoir sanction plus lourde en cas de refus.

     

    2- Le régime du changement des conditions de travail.

     

                L'accord du salarié n'est pas nécessaire, c le PV de direction et d'instruction de l'employeur. L'obstination du salarié à refuser l'instruction l'expose au PV de sanction de l'employeur pouvant aller jusqu'au licenciement. Sachant que ça peut aller jusqu'à faute grave.

     

     

     

     

     

     

     

    Titre 5: Le licenciement

     

                Cause réelle et sérieuse:

                            => Avoir une indemnité de licenciement qui est due à partir d'un an d'ancienneté. La CC peut être plus favorable que l'histoire des 1/5.

                            +> Si en cours de préavis on a un an d'ancienneté, non on l'aura pas. Droit à l'indemnité de licenciement s'apprécie à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Si à cette date, n'a pas 1 an d'ancienneté alors c mort, ne pourra pas l'avoir.

                            Mais la méthode de calcule s'apprécie à la fin du préavis. Montant fixé au terme du préavis (on est encore salarié pdt préavis). C exemple où nouvelle CC pdt préavis plus favorable que droit du travail.

               

                            Indemnité de licenciement non soumis à charge sociale, pas d'impôt.

     

                            Congés payés: entre 1 er juin et 31 mai de l'année d'après, si salarié licencié en Décembre, il est en cours d'acquisition de jours de congés mais pas pris, ces jours doivent lui être données en argent.

    L'employeur doit mettre en demeure le salarié de prendre ses congés payés si veut pas, les perd.

     

    Les congés payés posés avant rupture contrat de travail décale le préavis.

    Employeur peut refuser les congés pendant le préavis et si accepte, ne décale pas le préavis.

     

     

                Préavis est du quand on a une cause réelle et sérieuse. Permet au salarié de trouver un nouvel emploi. Le salarié reste dans l'effectif de l'entreprise. Début du préavis: lors de la première présentation par le facteur que le salarié ouvre la porte ou pas.

     

                Durée: 1 mois pour les ouvriers employés...

               

                A partir de 2 ans d'ancienneté, l'ouvrier employé a 2 mois de préavis

     

                Principe: le préavis doit être exécuté par le salarié.

     

                Possibilité de dispenser le salarié de son préavis. Comme c'est l'employeur qui déciden, devra faire payer => indemnité compensatrice de préavis.

     

                Cas où salarié souhaite être dispensé de son préavis: l'employeur peut refuser la demande. Sinon si l'employeur accepte, le salarié ne sera pas payé. Mais en général, employé se met en congé maladie.

     

     

    S'il est dispensé de venir: a droit à sa mutuelle. Mais n'a plus le droit aux tickets restaurant.

     

    Faute Grave: faute d'une gravité telle qu'elle suppose le départ immédiat du salarié de l'entreprise. Le salarié ne percevra uniquement les congés payés.

     

    Faute lourde = faute grave avec intention de nuire à l'employeur.

    Le vol n'est pas constitutif d'une faute lourde mais grave (jurisprudence).

    Très mal vu par les juges d'invoquer la faute lourde.

     

     

     

    Pls dates:

                => Date de rupture du contrat: date d'envoi de la lettre.

                => Date du début du préavis: première présentation par le facteur.

                => A partir de quand peut-on signer transaction: j'abandonne d'agir en justice contre argent. On ne peut signer transaction après réception de la lettre de licenciement.

     

     

    => Pas d'arrêt sur le licenciement. Ni l'épreuve théorique.

     

    Notification: toujours par LRAR.

     

    La charge de la preuve incombe en principe au demandeur, en principe en droit du travail: employeur. L1235-1: les parties doivent apporter aux juges les éléments nécessaires pour démontrer leur conviction.

     

    La lettre de licenciement doit être justifiée. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

    => ce qui n'aura pas été mentionné dans la lettre de licenciement ne pourra pas faire l'objet d'un débat devant conseil de prud'homme.

     

    Il faut décrire la faute, mais aussi les dommages subis par l'entreprise, les conséquences dommageables pour la structure.

     

    Le type de licenciement doit apparaître dans la lettre de licenciement, l'employeur doit indiquer au salarié le type de licenciement retenu. Bien plus l'employeur doit indiquer les droits du salarié dans cette lettre (vous perceverz donc vos prévais, lettre de licenciement...).

     

    Faute grave: mise à pied conservatoire: dès début procédure => pas payé depuis début Mise a pied conservatoire.

    Mais si lettre moins méchante => cause réelle et sérieuse => sera payé depuis la mise à pied conservatoire.

     

    Délai d'action: 5 ans à compter de la rupture du contrat de travail, salarié peut menacer contentieux d'où intérêt transaction => qui a l'autorité de la chose jugée.

     

    Au niveau des dommages et intérêts: si licenciés pour faute lourde:

                => Cour Confirme => salarié est débouté.

                => Requalification faute grave: recevra uniquement des indemnités de congés payés.

                => Requalifcation cause réelle et sérieuse: tous.

                => Licenciement abusif: les mêmes + dommages et intérêts.

    CPH toujours PV de requalification plus douce.

     

    Montant des dommages et intérêts:

                => - de 2 ans d'ancienneté: librement fixé par les juges.

                => Si sup à 2 ans: c'est minimum 6 mois de salaire. Employeur devra payer les allocations chômages.

     

     

     

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