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      DROIT DU TRAVAIL IVOIRIEN

     

      Le travail présente paradoxalement une signification ambivalente. Restreignant la liberté, le travail  favorise la liberté. En effet, le travail est  destructeur de la liberté étant donné que la vie ne commence qu’avec le  loisir et le repos. Autrefois, instrument de torture, de souffrance, le travail est aujourd’hui perçu dans notre société moderne, caractérisée par le libéralisme et l’individualisme, à la fois comme moyen cardinal et but suprême. La seule manière d’assurer au mieux ses besoins vitaux, (se nourrir, se vêtir, se soigner…) de s’épanouir pleinement est l’obtention d’un emploi. Le travail devient fondamental pour l’homme. Il est devenu remède contre la peur quotidienne.

    Le travail est de nos jours le gage contre la précarité, la pauvreté. C’est la garantie pour vivre en toute dignité. Il y a en effet une sorte d’incompatibilité entre pauvreté et dignité. Or, le meilleur canal pour combattre la pauvreté c’est l’obtention d’un emploi. L’intégration sociale ne peut être effective que par le travail qui permet à toute personne de parvenir aux besoins même les plus vitaux, notamment assurer sa survie, sa subsistance. Le droit à la vie ne correspond plus au droit de ne pas être tué mais au droit de ne pas mourir de faim.

     

                           INTRODUCTION

             Le travail est de nos jours le gage contre la précarité, la pauvreté. C’est la garantie pour vivre en toute dignité. Il y a en effet une sorte d’incompatibilité entre pauvreté et dignité. Or, le meilleur canal pour combattre la pauvreté c’est l’obtention d’un emploi. L’intégration sociale ne peut être effective que par le travail qui permet à toute personne de parvenir aux besoins même les plus vitaux, notamment assurer sa survie, sa subsistance. Le droit à la vie ne correspond plus au droit de ne pas être tué mais au droit de ne pas mourir de faim.

             Manuel ou intellectuel, le travail peut être besoin vital, un vecteur important d’intégration et de reconnaissance sociale. Il permet de s’incorporer dans la société et de participer au dynamisme de l’économie du pays. En travaillant, on devient utile et productif.

             Quant au droit du travail, en dépit de sa dénomination, ne régit pas toute forme de travail. C’est un droit qui se borne à règlementer le rapport de travail subordonné, c'est-à-dire, le travail  liant une personne qui œuvre pour le compte et sous l’autorité d’une autre personne. Sont donc exclus du champ du droit du travail, le travail indépendant, c'est-à-dire, le travail de celui qui s’engage pour son propre compte (commerçant, artisan, agriculteur, médecin libéral, avocat…) Il faut aussi écarter la relation de travail des fonctionnaires qui sont dans une situation règlementaire[1]. Leur situation est régie par la fonction publique. En revanche, les agents temporaires ou journaliers engagés par l’Etat et les collectivités territoriales, les EPN (EPIC, EPA) sont assujettis  au code du travail[2]

             Il est bon de souligner que le  droit du travail appartient à une discipline plus vaste, le droit social qui intègre en plus du droit du travail, le droit de la protection sociale ou sécurité sociale, c'est-à-dire le droit régissant les risques sociaux à savoir, les accidents professionnels ou non, les maladies, la maternité…). Le droit du travail est un droit  qui intéresse différents acteurs du monde du travail notamment chefs d’entreprises et salariés, responsables des ressources humaines, juristes d’entreprises, syndicalistes, magistrats, avocats…

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    SECTION I : CARACTERES DU DROIT DU TRAVAIL

     

             Le droit du travail régit un contrat de type particulier dans lequel il y a déséquilibre des rapports. D’un coté, nous avons le salarié, partie subordonnée qui est aux ordres de l’autre partie au contrat qui a pouvoir de direction. L’employeur qui est en position de force est naturellement celui qui détermine le contenu du contrat or comme toute personne qui a du pouvoir, a tendance à en abuser, le droit du travail reste avant tout protecteur du salarié.

     

    PARAGRAPHE I : UN DROIT D’ORDRE PUBLIC, PROTECTEUR DU SALARIE

     

             Le caractère d’ordre public du droit du travail est affirmé par l’article 8[3]  du code du travail. Comme conséquence, toute règle résultant d’une décision unilatérale, d’un contrat ou d’une convention et qui ne respecte pas les dispositions du code du travail est nulle de plein droit. En effet, le contrat du travail est signé entre un maillon faible (le salarié) et un maillon fort (l’employeur). La signature du contrat aurait pu être suffisante pour les deux parties puisqu’il traduit la volonté des parties car comme le dit Fouillée « qui dit contractuel dit juste. »  Mais compte tenu du fait qu’il s’agit d’un contrat créant un lien subordonné, cette justice peut être faussée car « entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, la loi qui affranchit. » (Lacordaire)

             Il s’agit toutefois d’un ordre public particulier puisqu’il supporte des dérogations chaque fois que celles-ci sont favorables au salarié.

    Les pénalités prévues au titre X du code du travail participent du caractère d’ordre public de ce droit. C’est donc un droit qui poursuit l’objectif de protéger le salarié.

     

    PARAGRAPHE II : UN DROIT REALISTE

     

             Le droit du travail comporte des dispositions diversifiées qui tiennent compte de la profession, de la taille de l’entreprise, de l’ancienneté du salarié, selon que le salarié travaille dans une entreprise ou non.

     

    PARAGRAPHE III : UN DROIT EMPREINT D’INEFFECTIVITE

     

             Cette situation est la conséquence de l’inapplication des dispositions du droit du travail par l’employeur compte tenu de sa position de dominant dans la relation de travail. On est en droit de s’interroger aujourd’hui sur la portée du code du travail quand on sait la violation quotidienne faite par les employeurs : paiement des salaires en dessous du SMIG, non respect de la durée légale de  travail, méconnaissance des règles d’hygiène et de santé, obstacle à l’exercice du droit syndical… Ce phénomène est favorisé par :

    -          la faiblesse des sanctions

    -          l’insuffisance des moyens de l’inspection du travail et aux ambiguïtés de sa mission

    -          l’absence d’institutions représentatives et de syndicats dans nombre d’entreprises

    -          l’hésitation des salariés à faire valoir leurs droits, surtout en période de chômage aigu

     

     

    PARAGRAPHE IV : UN DROIT INSTABLE

     

             Le droit du travail étant d’une certaine manière tributaire de l’activité économique, les pouvoirs publics n’hésitent pas à modifier, moderniser, adapter la législation pour contrôler cette activité. Dépendant de la conjoncture économique et sociale, le droit du travail subit une instrumentalisation dans le cadre des politiques publiques qui ne fait qu’accroître son instabilité. C’est ainsi que la multiplication des défaillances d’entreprise et des licenciements collectifs a engendré de nouveaux concepts sur les plans sociaux et la conversion des salariés touchés.

     

    SECTION II : HISTOIRE DU DROIT DU TRAVAIL

     

             Les années 1830-1840 furent fondamentales dans l’évolution du droit du travail. En effet,  la question sociale fut une préoccupation essentielle  à cette époque. L’on découvrit que la condition misérable n’est plus celle des mendiants et vagabonds mais aussi des classes laborieuses. C’est ainsi que corrélativement au développement industriel, apparaîtront des doctrines socialistes et le mouvement ouvrier dont l’action va  influencer les lois sociales. L’évolution de ce droit a été surtout l’œuvre de la lutte ouvrière notamment en France, revendiquant les meilleures conditions de travail, une vie meilleure. C’est ainsi qu’on a pu obtenir en France l’institution de la convention collective avec l’accord de Matignon conclu le 8 juin 1936 entre la CGT et la Confédération générale de la production française sous la présidence du gouvernement Blum. On a pu aussi instituer la conciliation et l’arbitrage, le temps de travail de 40h, les congés payés. C’est pourquoi le droit du travail présente la particularité d’un droit protecteur du salarié, le maillon faible du contrat de travail.

             L’évolution du droit du travail ivoirien s’est faite parallèlement à celui du régime colonial auquel était soumis la CI. La période de colonisation fut marquée par le travail forcé caractérisé par la négation des droits élémentaires du travailleur. Heureusement, une loi dite Houphouët BOIGNY du 11 avril 1946 supprima ce travail avilissant juste après la fin de la 2è guerre mondiale.

         Après l’adoption en 1944 d’une série de conventions et de recommandations internationales en faveur des territoires colonisés, sous les auspices de l’OIT, le parlement français va pour la première fois, formaliser le droit du travail africain et partant ivoirien. C’est la loi n°52-1322 du 15 décembre 1952 portant code du travail des territoires d’outre mer. Ce fut une avancée notable au vu de la condition juridique antérieure des travailleurs. Cette loi fut modifiée par un décret de 1955 concernant le règlement des conflits et par la loi du 27 mars 1956 relative aux congés payés.

    La Côte d’Ivoire moderne se dotera d’une nouvelle loi du travail, 4 ans après son indépendance. Il s’agit de la loi n° 64-290 du 1er août 1964 portant code du travail en Côte d’Ivoire. En 1995, une nouvelle loi du travail a vu le jour mettant fin à celle de 1964. C’est la loi n°95-15 du 12 janvier 1995 portant code du travail modifiée par la loi n°97-400 du 11 juillet 1997 et qui est  remplacée par la loi no 2015-532 du 20 juillet 20015 portant code du travail

    Dans un avenir proche, la Côte d’Ivoire se dotera d’une nouvelle législation issue de l’espace OHADA. En effet, après la mise en place de certains actes uniformes OHADA, notamment en matière du droit des affaires, un projet d’acte uniforme relatif au droit du travail est en cours d’adoption.

     

    SECTION III : SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

     

             Les sources du droit du travail sont nombreuses et diverses. Toutefois, on peut les regrouper en deux catégories à savoir les sources étatiques et les sources supra-étatiques.

     

    PARAGRAPHE I : LES SOURCES ETATIQUES

     

             Les sources étatiques peuvent se repartir en normes institutionnelles et normes d’origine professionnelle.

     

    A-    NORMES D’ORIGINE INSTITUTIONNELLE

     

    Les sources institutionnelles s’entendent des actes du constituant, du parlement et du gouvernement, de la jurisprudence

     

    1- LA CONSTITUTION

             La constitution du 1er août 2000 proclame en son préambule  son attachement à la déclaration universelle des droits de l’homme  de 1948 ainsi que la charte  africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981, lesquelles déclarations affirment les droits et principes fondamentaux notamment, le principe d’égalité, la liberté, la reconnaissance à tout citoyen des droits économiques et sociaux.  L’article 17 dispose que  Toute personne a le droit de choisir librement sa profession ou son emploi. L'accès aux emplois public ou privé est égal pour tous. Est prohibée, toute discrimination dans l'accès ou l'exercice des emplois, fondée sur le sexe, les opinions politiques, religieuses ou philosophiques. 

    Quant à l’Art. 18, il proclame que  le droit syndical et le droit de grève sont reconnus aux travailleurs des secteurs public et privé qui les exercent dans les limites déterminées par la loi. 

    2- LA LOI

             Elle constitue la source essentielle du droit du travail. Selon l’article 71 de la Constitution, la loi fixe les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et des Institutions sociales; C’est donc cette disposition qui justifie la mise en place  de la loi n°20015-532 du 20 juillet 20015 portant code du travail applicable sur tout le territoire de la république de Côte d’Ivoire.[4] Le code du travail, aux termes de l’article 1er, régit les relations entre employeurs et travailleurs résultant de contrats conclus pour être exécutés sur le territoire de la République de CI ainsi que l’exécution occasionnelle, sur le territoire de CI, d’un contrat de travail conclu pour être exécuté dans un autre Etat.

    3- LES REGLEMENTS

             Venant en appoint de la loi, les règlements constitués de décrets et arrêtés se chargent de fixer les conditions et les modalités d’application des lois sociales, notamment du code du travail.[5] On dénombre actuellement 24 décrets d’application dans la partie réglementaire du droit du travail de 1995. Ces décrets étant subordonnés à cette loi sont principe abrogés, l’accessoire suivant le principal. Mais des questions pratiques, étant donné que la nouvelle loi de 20015 n’est pas été  dotée de décrets d’application, les décrets liés à la loi de 1995 vont continuer de s’appliquer.

    4- LA JURISPRUDENCE SOCIALE

             La jurisprudence est un ensemble d’interprétations  de textes, de qualifications, de règles écrites et appliquées ou implicitement consacrées par des décisions, dont la régularité ou l’autorité de la juridiction qui en est l’auteur permet de pronostiquer la réitération. En effet, dans la résolution du litige, le juge est souvent confronté au silence ou à l’opacité de la loi. Sous peine de déni de justice, le juge est tenu de trancher. De cette obligation, découle un pouvoir d’interprétation de la loi, voire parfois de la création pure.

     

    5- LA DOCTRINE

     

             La doctrine est l’ensemble des ouvrages et auteurs qui s’intéressent au droit social. Par leurs écrits et leurs analyses, la doctrine vivifie le droit. Elle contribue à une meilleure connaissance et à une évolution du droit social. En effet, non seulement, elle a pour rôle d’expliquer, de coordonner le contenu du droit, elle porte un jugement critique en vue d’orienter la législation vers les reformes appropriées. Elle ne crée pas directement la règle de droit mais elle peut exercer une influence non négligeable sur l’élaboration et l’évolution du droit. Cette influence peut être exercée aussi bien sur le juge que sur le législateur.

             Sur le juge, la doctrine peut inspirer les motifs de décision. Lorsque le juge hésite sur l’existence ou la signification d’une règle de droit, il consulte en effet les ouvrages qui traitent de la question et leur emprunte des motifs de décision.

    En ce qui concerne le législateur, soit, celui-ci s’inspire directement des travaux de la doctrine pour l’élaboration des reformes qu’il entreprend, soit, il demande la participation des auteurs à ce travail de préparation ou même qu’il les charge  par le truchement d’une commission, de préparer le travail du législateur.

     

    B- NORMES D’ORIGINE PROFESSIONNELLE

     

             A ce niveau, nous évoquerons, la convention collective, le règlement intérieur et les usages.

     

    1-      LA CONVENTION COLLECTIVE

     

             La convention collective aux termes de l’article 71.1 CT « est un accord relatif aux conditions d’emploi et de travail conclu entre, d’une part les représentants d’un ou plusieurs syndicats ou groupements professionnels de travailleurs et, d’autre part une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs ou tout autre groupement d’employeur ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement. »

             Elle constitue une véritable source de droit en ce sens qu’elle peut déroger aux dispositions d’ordre public définies par les lois et règlements du travail lorsqu’elle contient des dispositions plus favorables. La convention collective est un vivier du droit du travail en ce sens qu’elle contribue à façonner le régime. Elle permet ainsi de fixer les conditions d’emploi et de travail ainsi que les garanties sociales prévues aux articles 72.2  et 72.3 CT.

             Il convient de noter que dans les conventions collectives, les accords sont conclus dans une ou plusieurs branches  d’activité. C’est le cas de la convention interprofessionnelle du 19 juillet 1977 qui  régit les rapports entre travailleurs et employeurs dans les branches d’activités énumérés par l’article 1er de ladite convention notamment dans les industries et commerces de toute nature, la mécanique générale, bâtiments, travaux publics et entreprise connexes.

             Par contre, lorsque l’accord est signé au sein d’une entreprise ou d’un établissement ou plusieurs, on parle dans ce cas d’accords collectifs d’établissements[6].  Selon l’article 73.2 CT, ces accords « ont pour objet d’adapter aux conditions particulières de l’établissement ou des établissements considérés les dispositions  des conventions collectives nationales, régionales ou locales, et notamment les conditions d’attribution et le mode de calcul de la rémunération au rendement, des primes à la production individuelle et collective et des primes de productivité. »

     

     

     

    2-      LE REGLEMENT INTERIEUR

     

             A côté de la norme négociée, le législateur a requis l’adoption des règles impératives émanant du chef d’entreprise dont il a pris soin de limiter le contenu: Il s’agit du  règlement intérieur prévu par les  articles 16.1 et 16.2 CT. Le règlement intérieur constitue ainsi l’œuvre du chef d’entreprise dont le contenu est limité exclusivement aux règles relatives à l’organisation technique du travail, à la discipline et aux prescriptions concernant l’hygiène et la sécurité, nécessaires à la bonne marche de l’entreprise.

             La jurisprudence sociale en a pris acte puisqu’elle affirme que « le règlement intérieur s’impose à tous les membres du personnel comme au chef d’entreprise, dès lors qu’il est régulièrement pris et constitue un acte réglementaire de droit privé. »[7]

     

    3-      LES USAGES

     

             Le droit coutumier, source non écrite du droit  joue un rôle non négligeable en matière de droit du travail. En effet, le code du travail  fait référence aux usages lorsqu’ils sont favorables aux salariés[8] ainsi que dans certaines matières. C’est le cas notamment de l’établissement du contrat d’apprentissage[9]

    La preuve de l’existence de la coutume locale ou professionnelle revient au salarié qui s’en prévaut[10]. Il appartient au juge de constater son existence dans la localité ou la profession[11].

     

    PARAGRAPHE II : LES SOURCES SUPRA ETATIQUES

     

    On pourrait citer les conventions internationales et peut-être bientôt l’acte uniforme OHADA sur le droit communautaire.

     

    A-    Les conventions internationales ratifiées

     

             De nombreuses conventions abordent des questions entrant directement dans le champ d’application du droit du travail. Ces conventions sont surtout l’œuvre de l’OIT, créée en 1919 dont la mission était à l’origine d’apporter une réponse aux problèmes auxquels étaient confrontés les pays industrialisés. Sa mission a par la suite évolué de façon dynamique et créative face à la forte augmentation du nombre de ses membres au cours des deux décennies postérieures à la seconde guerre mondiale.  Ces conventions affirment généralement les droits fondamentaux des travailleurs en matière d’emploi et conditions de travail, la lutte contre le travail forcé, la liberté syndicale et la non discrimination. L’OIT joue aussi un rôle important en matière de coopération technique dans le domaine de la planification de la main d’œuvre, de la formation professionnelle, des administrations du travail ainsi qu’à des études et des recherches. Elle adopte aussi des recommandations (propositions) en vue d’orienter la politique d’emploi des Etats membres. Elle exerce par ailleurs un contrôle régulier des textes ratifiés par les Etats membres. La première conférence internationale du travail a adopté six conventions dont la première limite la journée à 8 h et la semaine à 48h de travail. Albert Thomas fut  le 1er directeur du BIT.

             Dès son indépendance, la Côte d’Ivoire ratifie 13 conventions le 21 novembre 1960.  On peut citer la convention n°4  sur le travail de nuit des femmes signée en 1919, n°87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical de 1948, la convention n°18 sur les maladies professionnelles de 1925 etc. A ce jour, la CI a ratifié plus d’une trentaine de conventions dont les dernières en date sont les conventions C138 sur l’âge minimum de 1973 et C182 sur les pires formes de travail des enfants de 1999.

             Ces conventions ont une valeur supérieure à celles des lois selon l’article 87 de la Constitution du 1er août 2000 mais sont primées par celle-ci. En cas de non-conformité de la convention à la Constitution, sa ratification n’est autorisée qu’après révision de la constitution[12].

             A côté des conventions de l’OIT, il y a des conventions dans le cadre bilatéral ou régional.

     

    B-    Vers un droit communautaire du travail OHADA 

     

              Il faut faire remarquer par ailleurs que dans un avenir proche, le droit du travail sera principalement régi par le droit communautaire de l’espace OHADA. Il s’agira de l’Acte uniforme relatif au Droit du Travail à l’instar du droit des affaires.  Ce droit communautaire est à l’heure actuelle au stade d’avant-projet adopté à Douala au Cameroun le 24 novembre 2006. Une fois adopté par les chefs d’Etat de l’espace OHADA, il constituera la principale source du droit du travail des Etas signataires et rentrera dans l’ordonnancement juridique ivoirien comme la véritable source interne du droit du travail ivoirien. En effet, selon l’article 296 de l’avant projet, « Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les Etats Parties. »  L’actuel code du travail n’aura qu’un rôle supplétif dans des situations où l’acte uniforme n’y a pas régi ou lorsqu’il renvoie aux droits nationaux notamment les textes d’application du l’acte uniforme. Son rôle ne sera que subsidiaire. Le droit communautaire a pour finalité dit-on de moderniser le droit du travail et d’assurer une harmonisation du droit du travail dans l’espace qui regroupe 16 pays. Après donc les actes uniformes sur le droit des affaires, place donc à l’acte uniforme sur le droit du travail. La question qui taraude l’esprit est de savoir quand cet acte sera effectif ? wait and see !

     

             Cette profusion des normes constitue la sève nourricière du droit du travail qui permet d’une part de régir les relations de travail dans sa dimension individuelle (Partie 1) et dans sa dimension collective (partie 2).

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    PARTIE I : DIMENSION INDIVIDUELLE DE LA RELATION DE TRAVAIL

     

             Comme toute créature terrestre qui se crée, vit et meurt, la relation de travail n’échappe nullement à cette maxime. Toute relation de travail qui se crée (titre 2) entre l’employeur et le salarié suppose au préalable la confrontation du salarié au marché de l’emploi (titre 1). Une fois le contrat formé, les parties l’exécutent  conformément à son contenu mais aussi selon les lois et règlements en vigueur (titre 3). Cependant, il arrive d’une manière ou d’une autre que ce contrat prenne fin tôt ou tard (titre 4).

     

    TITRE I : LE PREEMPLOI

     

             Toute personne aspire au bien être. Pour atteindre cet objectif, le travail devient la voie royale. Cependant, du fait de l’étroitesse du marché de l’emploi, il est nécessaire pour tout candidat à l’emploi de se doter d’une formation adéquate aux offres d’emplois. Cela suppose que le candidat soit bien formé et réponde aux attentes du marché. Le code du travail a prévu des mécanismes pour permettre aux candidats à l’emploi d’être compétitifs : le contrat d’apprentissage (chapitre 1) et le stage (chapitre 2)

             Une fois formé et apte à occuper un emploi, le candidat est soumis au marché de l’emploi qui d’ailleurs a ses exigences (chapitre 3).   

     

    CHAPITRE I : L’APPRENTISSAGE

     

             L’apprentissage est une vieille pratique de notre société. Il s’agit pour le maître d’apprentissage de  transmettre son savoir faire à un jeune en vue de l’initier à un métier. Ces jeunes sont généralement formés « sur le tas ». La Côte d’Ivoire indépendante et moderne a confirmé cette pratique à travers le code du travail en la sécurisant et la modernisant. Cet apprentissage concerne en général, ceux qui ont décroché du système scolaire généralement en dessous du Bac. Ce système récupère en d’autres termes, tous les élèves qui ont été exclus du système scolaire normal.

     

    SECTION I : DEFINITION

     

             Le contrat d’apprentissage est un contrat écrit par lequel « un chef d’établissement industriel, commercial ou agricole, un artisan ou façonnier s’oblige à donner ou à faire donner une formation professionnelle méthodique et complète à une autre personne et par lequel celle-ci s’engage en retour à se conformer aux instructions qu’elle reçoit et à exécuter les ouvrages qui lui sont confiés en vue de sa formation. »[13]

             Aux termes de l’article 2 du décret n° 96-286 du 03 avril 1996 relatif à l’apprentissage, le contrat d’apprentissage exige une formation en alternance  qui consiste à soumettre à l’apprenti  une formation pratique obligatoire du métier dans l’entreprise (75% du temps de formation) et une formation théorique dans un centre de formation (25% du temps de formation)

             Le contrat d’apprentissage obéit à un régime juridique spécifique qu’il convient de relever

     

    SECTION II : REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT D’APPRENTISSAGE

     

             Nous aborderons les conditions de formation et d’exécution du contrat d’apprentissage, la question des droits et obligations des parties au contrat et la question de la rupture du contrat.

     

     

    PARAGRAPHE I : CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT D’APPRENTISSAGE

     

    Pour qu’il y ait formation du contrat d’apprentissage, chaque partie doit remplir un certain nombre de conditions.

     

    A-    Conditions de fond du contrat d’apprentissage

     

    La conclusion du contrat d’apprentissage suppose l’observation d’un certain nombre de conditions notamment : en ce qui concerne le maître d’apprentissage

    -          avoir la majorité civile, c'est-à-dire 21 ans lorsque l’apprenti est mineur[14]

    -          n’avoir pas été condamné pour crime ou délit contre les mœurs[15]

    -          être titulaire d’une carte de maître d’apprentissage délivrée par le ministre chargé de la formation professionnelle.

    Il est intéressant de savoir qu’en entreprise, l’encadrement technique, pédagogique, administratif de l’apprenti est assuré par un conseiller d’apprentissage[16].

    En ce qui regarde l’apprenti, il doit être âgé d’au moins 14 ans[17]  En France, il faut avoir 16 ans au moins et 25 ans au plus au début de l’apprentissage. Il doit en outre subir un examen médical avant le début de sa formation pour déterminer son aptitude aux conditions d’apprentissage et à celles inhérentes à l’exercice de la profession ou du métier envisagé. Il est tenu aux termes de l’article 7 du décret d’avoir une assurance contre les accidents de travail et les maladies professionnelles.

     

    B-    Conditions de forme

     

    Selon l’article 13.1 CT, c’est un contrat qui doit être passé par écrit en cinq originaux et soumis à l’Agence national de la formation professionnelle pour être visé. A défaut d’écrit, le contrat est réputé être un CDI[18]. Le contrat doit comporter les mentions énumérées par l’article12 du décret précité :

    -          nom, prénoms, âge, profession et domicile du maître ou raison sociale de l’entreprise qui engage l’apprenti ;

    -          nom, prénoms et qualification du maître d’apprentissage ;

    -          nom, prénoms, âge et domicile de l’apprenti ;

    -          nom, prénoms, profession et domicile de ses père et mère ou de son tuteur ;

    -          date et durée du contrat ;

    -          la mention du métier qui sera enseignée ;

    -          conditions de rémunération, de nourriture, de logement et toutes autres conditions conformes à la réglementation en vigueur ;

    -          Lieu d’exécution du contrat ;

    -          la mention des cours professionnels que le maître s’engage à dispenser à l’apprenti

     

    PARAGRAPHE II : CONDITIONS D’EXECUTION DU CONTRAT

     

    A- DUREE : La durée de la formation ne peut excéder trois ans sauf cas de force majeure ayant perturbé la formation complète de l’apprenti. Dans ce cas, l’Agence nationale de la formation professionnelle peut accorder une dérogation qui en tout état de cause, ne peut excéder 12 mois[19].

     

    B- DROITS ET OBLIGATIONS DU MAITRE OU DU CONSEILLER D’APPRENTISSAGE :

     

             Au niveau des obligations,

     

    -          Il doit enseigner à l’apprenti, progressivement et complètement, l’art, le métier ou la profession spéciale qui fait l’objet de contrat[20].

    -          il est interdit au maître d’apprentissage de loger en son domicile personnel ou dans son atelier des jeunes filles apprenties mineures s’il ne vit en famille ou en communauté[21]. Cette disposition doit pouvoir trouver application au niveau des jeunes garçons mineurs car les mœurs de nos jours ont évolué ;  la pédophilie touche désormais aussi bien les filles que les garçons compte tenu du phénomène de l’homosexualité. Le nouveau code du travail étend désormais l’interdiction à tous les mineurs à son article 13.4.

    -          il est tenu de prévenir sans retard les parents de l’apprenti ou leurs représentants en cas de maladie, d’absence ou de toute autre fait de nature à motiver leur intervention, et ne doit employer l’apprenti que dans la mesure de ses aptitudes et de ses forces, qu’aux travaux et services qui se rattachent à l’exercice de la profession[22].

    -          A l’apprenti analphabète, il est tenu d’accorder le temps et la liberté nécessaire pour son instruction. Ce temps est donné à l’apprenti selon un  accord réalisé entre les parties, mais il ne peut excéder une durée calculée sur la base de deux heures de travail par jour.

    Au niveau des droits,

             Selon l’article 14 du décret précité, le maître d’apprentissage a droit à des avantages financiers liés au contrat d’apprentissage dont la taxe d’apprentissage. Ces avantages sont  déterminés par arrêté du ministre de l’économie et des finances.

     

    C-    STATUT DE L’APPRENTI

     

    - L’apprenti doit à son maître, obéissance et respect. Il doit l’aider par son travail dans la mesure de ses aptitudes et ses forces.

    - Comme droits, l’apprenti bénéficie d’une pré-rémunération à compter du 13è mois, fixée par les parties et qui ne peut être inférieure à 30% du SMIG. Il bénéficie en outre d’une carte de transport au même titre que l’élève ou l’étudiant.

     

    PARAGRAPHE III : RUPTURE DU CONTRAT D’APPRENTISSAGE

     

    Modes de rupture

    - à l’arrivée du terme de la formation

    - d’accord parties

    - à l’initiative du maître d’apprentissage ou de l’apprenti majeur, ou de son représentant légal lorsqu’ils estiment avoir une cause légitime

    - en cas de force majeure

     

             A la fin du contrat, le maître doit délivrer une attestation constatant son exécution. Cette attestation doit mentionner particulièrement la catégorie professionnelle obtenue. Le maître en adresse une copie à l’Agence de la formation professionnelle qui délivre à son tour à l’apprenti un certificat de fin d’apprentissage. L’agence constate la fin de l’apprentissage et informe en outre l’Agence d’étude et de promotion de l’emploi et l’inspection du travail.

             Lorsque l’apprenti subit avec succès l’examen devant l’organisme compétent, celui-ci doit recevoir un diplôme de fin d’apprentissage déterminant son classement dans la hiérarchie professionnelle[23].  S’il n’est pas soumis à un examen, il doit recevoir une attestation de fin d’apprentissage délivrée par le maître en vue de faciliter son embauche[24].

             Au cas ou l’apprenti met un terme à son contrat  suite à une embauche en qualité d’ouvrier ou d’employé, l’article 13.10 CT prévoit une indemnité au profit du chef d’établissement abandonné. On déduit à travers le contrat du travail un débauchage illicite.

     

     

    Le statut de l’apprenti étant connu, peut-on l’assimiler au stagiaire ? Qu’en est-il du stage 

     

    CHAPITRE II : LES STAGES

     

    Jusqu’au vote de la nouvelle loi de 2015 portant code du travail, le stage n’avait pas fait l’objet de réglementation spécifique mais on pouvait distinguer dans la pratique  trois types de stage : 

     

    -          Les stages prévus par la Convention collective de 1977. Aux termes de l’article 43, 3è  ce sont des stages qui interviennent soit au début de l’exécution du contrat de travail soit pendant l’exécution du contrat et qui ont pour objet la formation professionnelle. Ce stage a pour but de permettre au personnel de suivre des cours de formation ou de perfectionnement professionnel que nécessite l’exercice de son emploi et l’adaptation à l’évolution économique. C’est donc un stage pour les nouveaux et les anciens salariés afin de s’imprégner des rudiments du métier ou de se recycler. Si un stage intervient au début de l’exécution du contrat de travail, la période d’essai à l’issue de laquelle il sera considéré comme apte est stipulé par écrit.

    -          Les stages exigés pour la validation d’un diplôme professionnel. Ces stages naissent généralement des conventions signées entre les établissements de formation professionnelle et les entreprises.

    -          La dernière catégorie de stage concerne les stages effectués par des étudiants en fin de cycle ou pas, des élèves afin de se familiariser au monde de l’entreprise. Aucun texte particulier ne régit ce type de stage. Ce sont des contrats sui generis.

      Cette dernière catégorie de stagiaires est victime d’abus de la part des employeurs qui les maintiennent en stage pour une période illimitée sans toutefois franchir la porte du contrat de travail[25]. Pour mettre fin à cette situation de non droit, le législateur ivoirien vient d’instituer le régime juridique particulier des stages. Le code du travail prévoit en effet différents types de stages que nous regrouperons en deux catégories à savoir les stages pré-emploi et les stages post-emploi.

     

    SECTION I : LES STAGES PRE-EMPLOI

     

     

    La nouvelle  loi  prend désormais en compte la règlementation des stages pré emploi c'est-à-dire les stages effectués par des personnes  avant l’obtention d’un emploi. Aujourd’hui il y a une panoplie de dispositions qui permet à une personne notamment un étudiant en fin de cycle qui veut se familiariser au monde professionnel, de savoir exactement son statut juridique. La loi   offre trois possibilités au demandeur de premier emploi qui veut faire de la pratique avant tout embauche, à savoir le contrat stage- école, le contrat stage de qualification ou d’expérience professionnelle et le chantier école.

     

    PARAGRAPHE 1 : LE CONTRAT STAGE- ECOLE

     

    A-    DEFINITION

     

    Le contrat stage- école selon l’article 13.11 CT  est la convention par laquelle un élève ou un étudiant s’engage, en vue de la validation de son diplôme ou de sa formation professionnelle, à recevoir au sein d’une entreprise une formation pratique. On peut citer par exemple le stage pour l’obtention du Brevet de Technicien ou du BTS ou du Master II dans le système LMD ou un stage pour un élève  en 1er année de BT en hôtellerie comme module de sa formation.

     

    B-    REGIME JURIDIQUE

     

    1-      Forme et nature de la convention de stage

     

    Cette convention qui est soit bipartite[26] soit tripartite[27] doit être constatée par écrit. A défaut, elle est réputée être un contrat à durée indéterminée. Autrement dit, une convention de stage non constatée par un écrit est sanctionnée par un CDI, contrat de travail de droit commun, sanction favorable au stagiaire. C’est une avancée notable dans la mesure où cette obligation aidera à clarifier et à  éviter des abus de la part des patrons.

     

    2-      Droits et obligations du stagiaire

     

    Selon l’article 13.13 CT, les modalités du contrat stage école sont déterminées par voie réglementaire. Autrement dit, des décrets et arrêtés préciseront plus tard  les relations entre un stagiaire et le patron. Pour le moment les modalités du stage devront être précisées dans la convention de stage. Généralement et en pratique, le stagiaire a les mêmes horaires que les salariés et est soumis au règlement intérieur de l’entreprise. En revanche, le nouveau code du travail n’impose pas une rémunération au patron. Il a la faculté de lui allouer une indemnité dont il détermine librement le montant aux termes de l’article 13.12 CT.

     

    3-      Durée et fin du stage

     

     La durée du stage est prévue dans la convention, objet du stage. Autrement dit, il appartient aux parties de fixer librement la durée. Dans la pratique, ces stages sont d’une durée de trois mois renouvelable une fois. Etant donné qu’il s’agit d’un stage de validation de diplôme, sa durée est généralement contenue dans les conditions d’obtention de ce diplôme qui exige un minimum de durée de stage pour sa prise en compte.

    Le contrat stage -école  prend fin au terme de la période conventionnelle sans indemnités ni préavis[28].

     

    PARAGRAPHE 2 : LE CONTRAT STAGE DE QUALIFICATION OU D’EXPERIENCE PROFESSIONNELLE

     

    A-  DEFINITION

     

    Le contrat stage de qualification ou d’expérience  professionnelle qui est la convention  par laquelle l’entreprise s’engage pour la durée prévue, à donner au stagiaire une formation pratique lui permettant d’acquérir une qualification[29] ou une expérience professionnelle[30].

     

    B-    REGIME JURIDIQUE

     

    1-       Forme et nature de la convention de stage

     

    Le contrat de stage de qualification professionnelle doit être constaté par écrit sinon il est réputé être un contrat a durée indéterminé.

     

    2-      Droits et obligations du stagiaire

     

     

    a-      Bénéfice d’une indemnité forfaitaire

    Le stagiaire n’est pas un salarié, à cet effet, il ne peut pas réclamer un salaire Toutefois, l’article 13.17 CT oblige l’entreprise à lui verser une indemnité forfaitaire. Pour éviter des disparités dans la fixation du montant, il est opportun qu’un règlement prévoie un minimum à l’instar du SMIG. A ce propos, l’article 13.20 CT prévoit la prise de règlements pour les modalités pratiques de mise en œuvre de ce type de stage.

     

    b-      Bénéfice d’un droit de priorité d’embauche

    Tout stagiaire de qualification ou d’expérience  professionnelle reconnu apte à tenir un emploi en rapport avec sa qualification est prioritaire en cas d’embauche au dit emploi pendant une période de six mois, selon l’article 13.18 CT. C’est une avancée significative pour le stagiaire qui souvent malgré qu’il soit reconnu apte à occuper un emploi voit un poste lui échapper dans l’entreprise  à travers le recrutement d’une personne  de l’extérieur. En cas de violation de son droit, il pourrait poursuivre l’entreprise en justice pour le paiement de dommages-intérêts. Si l’on peut se réjouir de la portée de cette disposition, il n’est pas fortuit d’affirmer que des difficultés subsistent. En effet, pour bénéficier de la priorité d’embauche, il faut avant tout être reconnu apte, or logiquement c’est le patron qui vous déclare apte. Un patron qui ne veut pas faire bénéficier de la priorité d’embauche à son stagiaire peut le déclarer inapte. Le délai de droit de priorité est relativement court, six mois ; car il suffit pour une entreprise d’attendre six mois pour s’échapper à l’obligation d’emploi du stagiaire.

     

    c-      Obtention de l’attestation de stage

    Le stagiaire a droit à la délivrance par le patron d’une attestation indiquant la qualification, l’objet du stage et sa durée. Cette attestation servira de preuve en cas de besoin dans le cadre de la recherche d’un emploi.

     

     

    d-     Soumission au règlement intérieur

    Aux termes de l’article 13.16 CT, le bénéficiaire du stage de qualification ou d’expérience professionnelle est soumis au règlement intérieur de l’entreprise. Les horaires de travail, les comportements à adopter au travail

     

     

    3-      Durée et fin du stage

     

    Ce contrat ne peut excéder une durée de douze mois renouvellements compris. Autrement dit ce type de stage peut être renouvelé plusieurs fois sans toutefois dépasser un an. Le législateur ivoirien de 2015 a compris l’abus que subissent les stagiaires dans les entreprises qui renouvellent indéfiniment les conventions de stage sans franchir la porte du salariat, profitant de l’expertise du stagiaire sans le rémunérer comme il se doit.  Aujourd’hui delà d’un an, ce stage sera requalifié en CDI. Pour le législateur ivoirien, 12 mois sont largement suffisants pour donner une qualification ou une expérience professionnelle à un stagiaire. Garder un stagiaire au delà d’un an laisse supposer que ce stagiaire est non seulement apte à occuper le poste, objet de stage mais indispensable pour l’entreprise.

     

    PARAGRAPHE 3 : LE CHANTIER ECOLE

     

    Le chantier école est toute action collective qui, à partir d’une situation de mise au travail sur une production grandeur nature, a pour objectif la professionnalisation et la qualification dans un métier d’une personne ou d’un groupe de personnes. On peut imaginer que par exemple pour la construction du pont HKB, on a du faire appel à des étudiants des TP pour la participation à la construction de ce pont pour leur permettre d’acquérir une qualification. L’on comprendra mieux plus tard car l’article 13.22 CT dispose que  les modalités d’organisation et de fonctionnement du chantier  école ainsi que le statut des personnes liées à l’entreprise seront précisées par voie réglementaire.

     

     SECTION II : LES STAGES POST-EMPLOI

     Il arrive durant la carrière d’un salarié, qu’il soit nécessaire  que celui-ci puisse se perfectionner en vue d’une promotion sociale et d’adaptation à l’évolution technologique et économique.

     

    Le code du travail de 2015 énumère trois catégories de stage post emploi à savoir la formation professionnelle continue, le congé de formation et le congé de formation syndicale.

     

    PARAGRAPHE 1 : LA FORMATION PROFESSIONNELLE ET CONTINUE

     

    En attendant de savoir les modalités de mise en œuvre de cette formation, le législateur pose le principe d’un droit pour tout travailleur de bénéficier de la formation professionnelle continue et du perfectionnement professionnel que nécessite l’exercice de son emploi, dans un but de promotion sociale et d’adaptation à l’évolution économique et technologique.

    En réalité, ce type de stage ou formation existe bel et bien dans les entreprises et est même prévu par  la Convention collective de 1977 aux termes de l’article 43, 3è. 

    Ce droit accordé au salarié peut devenir une obligation pour lui lorsque c’est le patron qui y trouve la nécessité.[31]

    Le législateur prend soin de préciser que le cout de la formation est à la charge de l’employeur qui doit en outre assurer le salaire intégral et les indemnités afférents du salarié pendant la période de formation. Autrement dit, malgré la suspension du contrat de travail, le salarié continue de percevoir son salaire.

    Le salarié est aussi protégé contre les éventuels échecs et le double stage dans le cadre de ces formations.

    En ce qui concerne les échecs, l’article 13.24 alinéa in fine CT dispose que si le  cours de formation ou de perfectionnement comporte un échec, l’échec du travailleur à cet examen ne peut être la cause d’un licenciement, le travailleur est réintégré dans son emploi précédent et bénéficie de tous les avantages qui s’y rattachent.

    Par contre, si l’employeur soumet un travailleur à un stage de formation professionnelle qui s’avère concluant, le salarié bénéficie des avantages rattachés à l’emploi pour lequel le stage a été effectué.

    Le législateur institue par ailleurs l’interdiction du double stage d’un salarié. En effet, aux termes de l’article 13.25 CT, si un travailleur a déjà effectué un stage concluant dans un établissement qu’il quitte par la suite, il ne peut être astreint à un nouveau stage lorsqu’il est engagé dans un autre établissement, relevant du même secteur d’activité, en vue d’assurer les mêmes fonctions. Il sera confirmé dans son nouvel emploi après avoir accompli la période d’essai.

     

     

    PARAGRAPHE 2 : CONGE DE FORMATION

     

    A-    DEFINITION

     

    Le congé de formation aux termes de l’article 13.26 CT, est une période du contrat de travail qui a pour objet de permettre à tout travailleur, au cours de sa vie professionnelle, de suivre à son initiative, et à titre individuel, des actions de formation, indépendamment de sa participation aux stages compris dans le plan de formation de l’entreprise dans laquelle il exerce son activité.

    Ce congé peut aussi être accordé à un salarié pour  préparer et passer un examen pour l’obtention d’un titre ou d’un diplôme[32].

     

     

    B-    REGIME JURIDIQUE

     

    L’article 13.30 CT dispose que le bénéfice du congé de formation est de droit, c'est-à-dire qu’une fois les conditions requises sont réunies, l’employeur ne peut valablement s’y opposer sauf bien entendu à démontrer que cette absence peut avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l’entreprise. Mais ce droit semble être menacé par le pouvoir accordé au patron en de telles circonstances. En effet, le législateur renvoie les deux parties devant l’inspecteur du travail et des lois sociales en cas de différend pour une médiation. Ce qui est curieux, c’est que le législateur affirme qu’en cas de désaccord devant l’inspecteur, la rupture du contrat qui en résulte est un licenciement légitime. Cela suppose que dans l’exercice de ce droit, le patron aura toujours le dernier mot et qu’il est prudent pour un salarié de renoncer à son droit en cas d’opposition du patron, auquel cas, il s’expose à un licenciement légitime qui le  privera de dommages intérêts et d’indemnité de licenciement.

     

     

    1-      Conditions du droit au congé formation

     

    Selon l’article 13.27 CT, le travailleur doit justifier d’une ancienneté de trente six mois, soit trois ans dans l’entreprise ou d’un retour de congé de formation depuis au moins trente six mois.

    Il ne faudrait pas avoir déjà obtenu  deux fois un congé formation sur une période de dix ans continue dans l’entreprise sauf accord de celle-ci.[33]

     

    2-      Procédure à suivre

     

    Le salarié doit adresser sa demande écrite de congé de formation à l’employeur accompagnée de pièces justificatives, au moins deux mois avant le début de la formation.

     

    3-      Durée du congé de formation

    Sauf accords contraires, le congé ne doit pas dépasser un an s’il s’agit d’une formation continue à temps plein ou 1200 heures s’il s’agit de formations constituant un cycle pédagogique comportant des enseignements discontinues ou à temps partiels.

     

    4-      Effets de la suspension

     

    Il est à regretter que le code du travail reste muet sur les effets de la suspension, c’est à dire que le code ne dit pas si cette période n’est pas prise en compte dans le calcul de l’ancienneté et si le salarié continue de percevoir son salaire. Dans le silence de la loi, on peut supposer qu’il faut tirer les conséquences des effets normaux d’une suspension d’un contrat de travail à savoir la suspension du salaire et la non prise en compte de ce temps dans le calcul de l’ancienneté.

    En revanche, l’article 13.31 CT dit clairement que la formation est prise en charge par le travailleur.

     

     

    PARAGRAPHE 3 : CONGE DE  FORMATION SYNDICALE

     

    Selon l’article 13.32 CT, le congé de formation syndicale est une période au cours de laquelle les représentants des travailleurs participent à une formation syndicale.

    La durée de ce congé qui ne peut excéder trois  semaines dans l’année est fixée d’accord parties entre les syndicats des travailleurs et l’employeur. Il ne vient pas en déduction de la durée normale du congé payé. Les parties contractantes doivent veiller à ce que ces absences n’apportent pas de gêne à la marche normale du travail.

    Le temps non travaillé est rémunéré par l’employeur comme temps de travail effectif. Il n’est pas récupérable et est considéré comme temps de service pour la détermination des droits du travailleur au congé payé.

     

     

             Les candidats à l’emploi, qu’ils aient fait  l’apprentissage ou non, un stage ou non, qualifiés ou non sont soumis à un même marché : Le marché de l’emploi dont la bonne santé est fonction de la conjoncture économique de l’Etat. Plus la conjoncture économique est positive, mieux se porte le marché de l’emploi. Plus, la conjoncture est défavorable, et plus, le marché devient  étroit.

     

     

    CHAPITRE III : LE MARCHE DE L’EMPLOI

     

             Les employeurs et les demandeurs d’emploi sont soumis à un marché de l’emploi qui est fondé sur le principe  de  la liberté. Cela suppose que l’employeur ou le demandeur d’emploi est libre de choisir le cocontractant qu’il veut (Section 1) Toutefois,  dans un souci d’égalité, d’équité et de respect de la dignité humaine, ce principe connaît  des atténuations qu’il convient de relever. (Section 2)

     

    SECTION I : PRINCIPE DE LIBERTE, FONDEMENT DU MARCHE DE L’EMPLOI

     

     

    Paragraphe 1 : Signification du principe

     

             Cela suppose que l’employeur est en principe libre de choisir la personne qu’il
     souhaite dans son entreprise. C’est ainsi que l’employeur peut mener comme il l’entend sa politique de recrutement et de gestion de son personnel. Il peut à sa guise choisir le candidat qui correspond le mieux au profil de l’emploi à pourvoir, en fonction des critères qu’il s’est lui-même fixé et dont il n’a pas à rendre compte. 

             Quant au demandeur d’emploi,  la constitution en son article 17 garantit sa liberté de choisir son emploi et sa profession et interdit tout travail forcé [34]. Il aussi libre de choisir l’employeur à sa convenance. La liberté de travail suppose la liberté de travailler ou de ne pas travailler. Le principe s’oppose aussi à toute intervention administrative autoritaire dans l’embauchage qu’à un engagement illimité vis à vis de l’employeur empêchant le salarié de changer d’emploi, si tel est son choix; ou à une pression soit syndicale (nullité des clauses reservant les emplois aux seuls syndiqués) soit collective sur le salarié. (liberté de travail du  salarié non greviste)

             Le  recrutement des salariés se fait soit directement, soit par l’intermédiaire des bureaux de placements publics ou privés. 
     Paragraphe 2 : Organismes de placement
     A-  BUREAU DE PLACEMENT PUBLIC : L’AGENCE NATIONALE POUR L’INSERTION ET L’EMPLOI DES JEUNES dénommée « AGENCE EMPLOI JEUNES » 

             Depuis l’ordonnance no 2015-228 du 08 avril 2015 portant création de l’agence Emploi Jeunes, cette agence a remplacé L’AGEPE[35] dissous  par l’article 28 du décret n02015- 451 du 24 juin 2015 portant organisation et fonctionnement de l’agence Emploi Jeunes.

    Cette nouvelle agence dont le statut a été ignoré, dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière est chargée entre autres de contribuer à la mise en œuvre de la politique nationale d’insertion professionnelle et d’emploi des jeunes, de définir et de mettre en œuvre des stratégies de promotion de l’insertion professionnelle et de l’emploi des jeunes. L’agence est chargé à cet effet de prospecter et de rapprocher les offres et les demandes d’emploi, de favoriser l’insertion professionnelle des jeunes diplômés sans emploi, de procéder à la prospection, à la collecte des offres d’emploi auprès des employeurs et à la mise en relation de l’offre et de la demande d’emploi. Elle est chargée aussi de la direction de l’observatoire de l’emploi, des métiers et de la formation, d’installer et de gérer une banque de données sur l’emploi, c'est-à-dire, d’enregistrer et de recenser les demandeurs d’emploi, de prospecter le marché de l’emploi auprès des entreprises en vue du placement des demandeurs d’emploi, de suivre et d’évaluer les programmes d’emploi ainsi que la recherche de financement de ses activités. Elle joue aussi le rôle de conseil en recrutement et en gestion des ressources humaines.

    Elle reçoit aussi les déclarations de vacance de poste de travail, d’embauche et de licenciement des entreprises puisque l’article 11.1 CT leur fait obligation.

     Cette nouvelle agence a vu ses missions aller au-delà de ce qui a été confié à l’AGEPE. En effet, selon l’article 13 du décret précité, l’Agence Emploi Jeunes est chargée d’assurer la gestion des agréments des cabinets privés de placement, une mission qui était dévolue au Ministre chargé du travail.

    B- BUREAUX OU OFFICES PRIVES  DE PLACEMENT

     

             Les bureaux ou offices privés de placements sont prévus par la loi no 2015-532 du 26 juillet 2015 portant code du travail  aux articles 11.1 et 11.2 ainsi que le décret 96-193 du 7 mars 1996 relatif aux bureaux de placement payant.

    Aux termes de l’article 11.2 CT, le bureau ou l’office privé de placement a pour objet exclusif ou principal d’agir comme intermédiaire entre employeurs et travailleurs.

    Selon l’article 1er du décret, «  est dénommé « bureau de placement payant » toute personne physique ou morale inscrite au registre du commerce, après autorisation du ministre chargé du travail, qui effectue en qualité de simple intermédiaire et moyennant rémunération, des opérations de placement des travailleurs auprès des employeurs. »

     

             Il est bon de souligner qu’il y a incompatibilité entre bureau de placement et entreprise de travail temporaire.[36] Autrement dit, un bureau de placement ne peut pas mener une activité d’entreprise de travail temporaire prévue par l’article 11.4 CT. Il ne faut donc pas confondre ces deux activités qui ont pour objet de fournir la main d’œuvre. Le travail temporaire est une activité pratiquée par « toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs, personnes physiques ou morales, des salariés, qu’elle embauche et rémunère à cet effet .en fonction d’une qualification convenue » alors que le bureau de placement n’est qu’un simple intermédiaire entre l’employeur utilisateur et le salarié. Le salarié est donc payé par l’utilisateur et non le bureau de placement. Par contre, l’entreprise de travail temporaire est le véritable employeur du salarié. C’est l’entreprise de travail temporaire qui paie le salarié temporaire et non l’entreprise utilisatrice sauf défaillance de la première.

             Le bureau de placement ne peut pas non plus s’occuper du  recrutement ou du placement des marins[37].

             Sont également interdites les opérations de placement effectuées par les tenanciers de débit de boisson ou d’hôtel, fripiers, prêteurs sur gages et changeurs mais aussi toutes opérations de placement  effectuées dans les locaux, dépendances ou annexes pour les activés de ceux-ci.

     

             Pour ouvrir un bureau de placement, toute personne (le représentant légal s’il s’agit d’une personne morale) doit remplir les conditions suivantes :

    -          être majeur et jouir de ses droits civils

    -          être de nationalité ivoirienne ou représentant d’une personne morale de droit ivoirien

    -          n’avoir pas été condamné à une peine d’emprisonnement ferme pour délit ou tentative ou complicité d’un délit contre l’honneur ou la probité

    -          ne pas exercer de fonction rémunérée dans une administration ou un établissement public

     

    PROCEDURE

    Il faut adresser au Ministre chargé du travail :

    -          une demande d’autorisation d’ouverture d’un bureau de placement  et un extrait d’état civil, un extrait de casier judiciaire datant de moins de trois mois ; une attestation de l’administration fiscale lorsqu’il s’agit d’une personne physique. En ce qui concerne la personne morale, il faut joindre à la demande les statuts de la société et un certificat de position fiscale.

    Le ministre dispose d’un délai de 15 jours pour notifier sa décision à compter de la date du dépôt du dossier. Au-delà de cette date, toute demande sans réponse du ministre est réputée acceptée.

    Après autorisation, la personne physique ou morale doit être inscrite obligatoirement au registre du commerce avant l’ouverture et l’exercice de l’activité. Dans un délai de trois mois suivant la date d’obtention de l’autorisation, une déclaration d’existence et d’ouverture du bureau de placement doit être faite au ministre chargé du travail avec indication de l’adresse complète du bureau.

     

             Il faut ajouter qu’il est formellement interdit au bureau de placement de conclure le contrat de travail en lieu et place de l’employeur et du travailleur[38]. Le bureau est rémunéré par l’employeur[39].

     

    Cette liberté contractuelle du travail est tout de même relativement limitée dans un cadre règlementé par le droit du travail.

     

    SECTION II : LES LIMITES A LA LIBERTE CONTRACTUELLE

     

    Ces limites concernent généralement l’employeur au moment de l’embauche.

     

    Les restrictions à la liberté contractuelle de l’employeur tiennent d’une part à l’interdiction de contracter (Paragraphe I) et d’autre part l’obligation de contracter (Paragraphe II). Ces restrictions se justifient surtout par le souci de garantir le principe de l’égalité de tous dans l’obtention d’un emploi. Ce principe  fondamental est garanti par la constitution[40] en des termes simples : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux devant la loi. » L’article 7 de la Constitution dispose que L'Etat assure à tous les citoyens l'égal accès à la santé, à l'éducation, à la culture, à l'information, à la formation professionnelle et à l'emploi. 

     

     

    PARAGRAPHE I : LES PROHIBITIONS DE CONTRACTER

     

     Il est bon de savoir que l’égalité  peut être entendue sous le sens formel et sous le sens concret. Entendu sous un sens formel, conduit à interdire qu’il soit tenu compte  des différences entre les hommes et donc de laisser court aux inégalités de fait. Autrement dit, L’égalité suppose les prohibitions des discriminations (A)

    A coté de cela, le législateur dans le souci de protéger certaines catégories de personnes et les intérêts des entreprises concurrentes (entreprises ayant la même clientèle selon la jurisprudence)  a introduit certaines interdictions (B)

     

     

    C-   LES  DISCRIMINATIONS

    1-      définition

    La discrimination[41] est définie comme le fait de traiter différemment quelqu’un ou un groupe, qui se marque par une ségrégation. « Discriminer, c’est faire une distinction entre des objets, établir entre eux une séparation, une différenciation à partir de leurs traits distinctifs. »[42] Cette notion de discrimination d’origine anglo-américaine[43] est apparue au XIXème[44]. Elle va connaître par la suite une connotation péjorative. De la simple idée de « distinction…séparation » nous allons aboutir à un terme péjoratif de « hiérarchisation des personnes » ou de traitement moins favorable selon les personnes. Le terme discrimination associé au droit en général et au droit du travail en particulier est le fait de traiter différemment dans le sens négatif, illégitime, une personne ou un groupe de personnes[45].  Le critère principal est le caractère illégitime de la différence de traitement car a priori, toute distinction dans le traitement de personnes placées dans des situations identiques ou analogues ne constitue pas une discrimination.[46]

             La convention n°111 de l’OIT définit la discrimination comme « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession ».

              C’est « la distinction ou la différence de traitement illégitime : illégitime parce qu’arbitraire et interdite[47] puisqu’ illégitime ». C’est tout comportement ou attitude qui tend à distinguer des autres, un groupe humain ou une personne à son détriment[48].  Dans une vision plus extensible, il s’agit d’une inégalité, arbitraire,  injuste de traitement[49], contraire au droit.

             Comment pouvons-nous alors reconnaître qu’un traitement différencié est illégitime, arbitraire ?

             Par illégitime, il faut entendre que l’acte est non conforme à l’éthique universaliste et humaniste qui proclame que les hommes naissent égaux et libres en droit et plus « prosaïquement » conforme au droit international positif et aux principes généraux du droit notamment, le principe d’égalité, le principe de non-discrimination, le principe d’égalité des chances.

              Tantôt, l’illicéité viendra de la méconnaissance d’une règle d’égalité posée comme norme substantielle, s’imposant à tous les actes juridiques : règles, décisions unilatérales, contrats susceptibles d’entrer dans le domaine qu’elle délimite, l’égalité constituant, l’objet exclusif de la norme de référence. Tantôt la différence illicite consistera dans le refus de reconnaître dans un cas particulier, le bénéfice du droit prévu par une règle générale alors que sont présentes les conditions de sa réalisation[50].

             A priori, l’on pourrait penser que la discrimination comme différence de traitement porte atteinte au principe d’égalité[51]. En réalité, il n’en est rien car si les conventions internationales proclament le principe d’égalité, cette égalité n’est que de droit car on ne peut  parler d’égalité qu’entre deux situations identiques. A l’inverse, traiter de manière identique des situations différentes pourrait constituer une discrimination[52]. Par exemple, on ne peut pas parler d’égalité de traitement de salaire entre un cadre supérieur et un agent de maîtrise dans une entreprise.  Même « si la discrimination apparaît comme une entorse au principe d’égalité, elle n’est pour autant pas la négation pure et simple. Tout au contraire,  la discrimination présuppose l’égalité, le concept de discrimination ne peut se penser que dans une société qui a aboli la hiérarchie comme principe constitutif de l’ordre social, dans une société individualiste fondée sur le postulat de l’égalité entre tous les hommes mais qui ne peut empêcher l’inégalité et la hiérarchie de ressurgir en son sein »[53]. En somme, lorsque l’on s’écarte de l’égalité juridique symbolisée et réalisée par la généralité de la règle  pour lui substituer une égalité par la différenciation, la discrimination devient infiniment plus difficile à repérer.

    En pratique, parce que deux situations sont souvent différentes d’un certain point de vue et semblables d’un autre point de vue, il est difficile de définir des paramètres objectifs permettant de retenir l’identité des situations. Depuis 2008, la cour de cassation française a donné une nouvelle cohérence à sa jurisprudence en considérant qu’il convient de s’attacher à l’objet de l’avantage litigieux. C’est ainsi que pour la cour de cassation française, il y a violation du principe d’égalité de traitement quand les responsables de secteur et les chefs de région quoique relevant de catégories professionnelles distinctes, se trouvent dans la même situation au regard de la sujétion considérée, puisque les uns et les autres voyaient transformer une partie de leur domicile en bureau.[54] Lorsque les salariés comparés se trouvent dans une situation identique ou similaire, il convient de rechercher si des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence, justifient la différence de traitement constatée.

    2-      formes de discrimination

    Il existe deux types de discrimination[55] : la discrimination directe appelée discrimination avouée et la discrimination indirecte ou dissimulée.

    a)      - La discrimination directe

             La discrimination directe est définie comme le fait de traiter moins favorablement une personne sur la base de l’un des facteurs énumérés par la loi. On peut citer l’article 4 du code du travail qui dispose qu’ « aucun employeur ne peut prendre en considération le sexe, l’âge, l’ascendance nationale, la race, la religion, l’opinion politique et religieuse, l’origine sociale, l’appartenance ou la non appartenance à un syndicat et l’activité syndicale, la séropositivité au VIH ou le SIDA avérés ou présumés, le handicap  des travailleurs pour arrêter ses décisions en ce qui concerne, notamment, l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la promotion, la rémunération, l’octroi d’avantages sociaux, la discipline ou la rupture du contrat de travail ».Les deux dernières causes ont été ajoutées par le législateur de 2015. Ainsi, toute décision quelle que soit la matière sur laquelle elle porte,  moins favorable, fondée sur le sexe, la race, la couleur… prend un caractère discriminatoire. Il s’agit en d’autres termes de la prise en considération de critères interdits dans la décision d’une autorité.[56]

    L’article 23.3 CT interdit aussi à l’employeur de prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher ou résilier son contrat de travail au cours d’une période d’essai.

    b- La discrimination indirecte

            La discrimination indirecte  se définit comme « toute pratique apparemment neutre affectant une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe ou d’un groupe déterminé, à moins que la situation ne puisse être justifiée par des facteurs objectifs indépendants du sexe ou de l’appartenance au groupe en cause ; ou encore une pratique apparemment équitable, mais engendrant entre catégories de personnes des différences injustifiées de situations »[57]. Ce sont des discriminations « souvent insidieuses, qui se déplacent, se dissimulent, sous couvert des mesures d’apparence neutre ou anodine ; et prolifèrent sous couvert du principe formel de non discrimination »[58].

             C’est le fait « pour un traitement égal, de produire des effets inéquitables et discriminatoires envers un groupe déterminé, sans justification. L’absence d’intention de discriminer n’a ici aucune influence »[59]. Il s’agit des hypothèses de discriminations dans lesquelles le caractère illégitime ne ressort pas immédiatement de la confrontation entre le fondement de la distinction et son domaine. La différence de traitement peut constituer une discrimination illégitime non pas parce qu’elle se fonde sur un critère ou intervient dans un domaine expressément interdit mais parce qu’elle est arbitraire. On parle de discrimination à partir du moment où la distinction manque de justification objective et raisonnable. L’existence d’une pareille justification s’apprécie « par rapport au but et aux effets de la mesure considérée, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques[60]. Le but doit être légitime, c'est-à-dire étranger à toute volonté de discrimination. »[61] 

             L’article 5 paragraphe 1 de la proposition de directive relative à la charge de la preuve dans le domaine de l’égalité hommes/femmes affirme quant à elle qu’« une discrimination indirecte existe dès lors qu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantage de manière disproportionnée les personnes de l’un des deux sexes, par référence notamment à l’état matrimonial ou familial, et sans être justifié objectivement par une raison ou une condition nécessaire non liée au sexe de la personne concernée ».

     

    3- la portée de l’interdiction

    Lorsque la discrimination tombe directement sous le coup d’une interdiction fondée sur les textes notamment l’article 4 du code du travail (discrimination directe), la sanction pour discrimination est plus aisée car il suffirait pour le juge de constater la violation de la loi. C’est pourquoi cette discrimination directe est tombée en désuétude car facilement décelable. Aussi, rares sont les employeurs qui se fondent expressément sur un facteur discriminatoire  pour prendre des mesures.

             Par contre, la situation devient plus délicate lorsque la distinction illégitime ne constitue pas manifestement une violation du principe d’égalité (discrimination indirecte). Comment alors en établir la preuve ? « Se pose alors le problème de la conjugaison des principes d’égalité et de liberté. »[62]

             En droit ivoirien, il appartient aux personnes victimes de discrimination d’apporter la preuve de tels faits ; ce qui présente  un écueil. En effet, le code du travail n’attribue la charge de la preuve à l’employeur. En l’absence d’une réglementation spécifique en la matière, la charge de la preuve incombe donc à la victime  sur le fondement de l’article 1315 du code civil de 1804 qui pose le principe de la charge de la preuve au demandeur[63].

             Aussi, très souvent, les victimes de discriminations sortent-elles perdantes des procès qu’elles intentent, faute de preuves suffisantes à même de convaincre le juge[64].

             Comment prouver devant le juge que la décision prise par l’employeur est fondée sur des questions raciales, ethniques, sur des bases sexistes, sur la base de l’appartenance à un syndicat ou à une religion ou de ses opinions politiques et non sur d’autres considérations liées à son pouvoir de chef[65]. Cela dénote une extrême difficulté pour la victime d’apporter des faits pertinents.

              C’est pourquoi  les divers textes de lutte contre la discrimination sont restés lettre morte compte tenu de l’impossibilité de faire la preuve de la discrimination. On a aboutit donc à un constat d’échec  car « les dispositions nationales et internationales ne se sont qu’assez peu préoccupées du problème de la preuve des comportements et des pratiques qu’elles avaient pour objet d’éradiquer »[66]. 

              Cette situation a prévalu pendant un moment  en France et a fait l’objet de vives critiques de la doctrine.

             Apporter la preuve représente la principale « pierre d’achoppement des actions engagées en matière de discrimination »[67] puisque la discrimination est dissimulée sous l’apparence d’un acte de direction de chef d’entreprise que le juge hésite à examiner en profondeur. C’est ce que Monsieur Jean Emmanuel Ray appelle « discrimination dissimulée » c'est-à-dire, une discrimination cachée sous le couvert d’une décision patronale prise dans le cadre des pouvoirs normaux du chef d’entreprise.[68] La licéité et la légitimité de l’acte patronal sont a priori incontestables même si le salarié ressent ce traitement particulier comme une évidente discrimination, il devra convaincre le juge qui ne peut se contenter de simples coïncidences. Or la charge de la preuve se transforme en un véritable fardeau car les preuves par écrit sont généralement quasi inexistantes et les témoignages des salariés rares. La crainte de représailles de la part de l’employeur empêche ceux-ci de témoigner contre lui[69]. Accepter de le faire, c’est faire preuve d’audace et de courage. La preuve devient donc pour le plaignant une tâche délicate, difficile et hasardeuse.

             Aussi longtemps que l’employeur pourra prouver qu’il agit sur la base de son pouvoir de direction, de chef d’entreprise, dans le cadre du bon fonctionnement de son entreprise, et non sur des considérations prohibées par la loi, toute recherche de preuve de la part du salarié sera vaine. C’est ainsi que l’employeur peut mener comme il l’entend sa politique de recrutement et de gestion de son personnel. Il peut à sa guise choisir le candidat qui correspond le mieux au profil de l’emploi à pourvoir.

     

    C-    Les autres interdictions

     

    Ces interdictions concernent d’une part les femmes et les enfants et d’autre part les employeurs concurrents. Enfin, les travailleurs.

    En ce qui concerne les enfants,  la loi interdit tout embauche d’un enfant de moins de 16  ans[70] et tout travail de nuit à tout jeune travailleur de moins de 18 ans.

    Il est aussi d’interdit aux employeurs d’embaucher les femmes, les femmes enceintes et les mineurs[71] compte tenu de la nature des travaux. Il s’agit notamment des travaux pénibles excédant leurs forces et susceptibles de choquer[72].

    Les employeurs subissent d’une autre façon une restriction de leur liberté  contractuelle à travers l’article 14.7 CT. En effet, tout employeur qui engage un travailleur ayant abusivement rompu son contrat de travail antérieur est solidairement responsable du dommage causé à l’ex employeur dans trois hypothèses :

    -          s’il est avéré qu’il  est intervenu dans le débauchage

    -          s’il savait que son nouveau salarié était lié par un contrat de travail

    -          s’il a continué à occuper un travailleur après avoir appris que ce travailleur était encore lié à un employeur par un contrat de travail.

     

    En ce qui concerne le salarié, deux restrictions feront l’objet de notre analyse. Il s’agit de l’exclusivité de la prestation de travail à son employeur et l’obligation de non concurrence.

     

    Obligation d’exclusivité

     

    Cette obligation découle de l’article 15.3 du CT qui dispose que « le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’entreprise. » On pourrait a priori penser que  le législateur interdit au salarié d’avoir plusieurs employeurs. En réalité, cette restriction n’est pas absolue car l’article 15.4 CT autorise le salarié à avoir plusieurs employeurs en dehors de son temps de travail mais à condition que l’activité parallèle ne concurrence pas son entreprise ou ne nuise à la bonne exécution des services convenus.

     

    Clause de non concurrence

     

    La clause de non concurrence est souvent insérée dans les contrats de travail du fait de l’employeur qui prive ainsi le salarié d’exercer une activité à la rupture du contrat de travail. Ces clauses sont dangereuses pour le salarié en ce qu’elles portent atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté de travail du salarié. Dans cette société marquée par le libéralisme, l’économie de marché, il est difficilement concevable que la non concurrence puisse être érigée en obligation contractuelle. Certains auteurs estiment que la clause  est socialement inopportune en période de crise de l’emploi ; il est inadmissible socialement que l’auteur d’un licenciement puisse interdire au salarié licencié et chômeur d’exercer son activité dans un domaine où celui-ci est spécialement compétent.

     Il est aussi économiquement incompréhensible qu’un pays se prive de la compétence et du dynamisme de ses cadres en donnant force juridique à des clauses qui leur interdisent de travailler dans le domaine où ils sont les plus performants.

    C’est en cela que la loi de 1995 portant code du travail en son article 15.5 annule de façon formelle et absolue toute clause de non concurrence contrairement à l’ancien code qui avait prévu des exceptions. Par ailleurs, il ne faudrait pas confondre la clause de non concurrence et la concurrence déloyale qui demeure une faute.

     

     

    PARAGRAPHE II : LES OBLIGATIONS DE CONTRACTER 

     

    Les obligations d’embauche sont deux ordres :

    Le 1er ordre justifie l’égalité concrète. En effet, l’égalité entendue sous le sens  concret conduit  à instituer l’égalité en instaurant l’inégalité : Les discriminations positives (A)

    On constate d’un autre ordre que l’Etat cherche à protéger ses nationaux mais aussi les anciens salariés et certains stagiaires (B)

     

     

    A- DISCRIMINATIONS POSITIVES

    La discrimination positive[73] se définit comme « l’instrument clé d’une politique de rattrapage entre les différents groupes. Elle vise à promouvoir entre une plus grande égalité de fait ou, à  tout le moins, à garantir aux membres des groupes des désavantagés, une véritable égalité de chance[74] (…) l’instauration d’un véritable traitement préférentiel »[75].

             Cette différence juridique de traitement est créée à titre temporaire afin de favoriser une catégorie donnée de personnes physiques ou morales au détriment d’une autre afin de compenser une inégalité préexistante entre elles[76]      

      Les lois supranationales admettent ainsi la compatibilité entre le principe d’égalité de traitement et la discrimination positive. En d’autres termes, le droit international rejette la qualification de discrimination à « toute mesure positive » en faveur des personnes défavorisées notamment les handicapés. L’article 5 de la convention n°111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession est édifiant : « Tout membre [77](…) peut définir comme non discriminatoire toutes autres mesures spéciales destinées à tenir compte des besoins particuliers de personnes à l’égard desquelles une protection ou une assistance spéciale est d’une façon générale, reconnue nécessaire pour des raisons telles que le sexe, l’age, l’invalidité… » La convention n° 159 et la recommandation n°168 concernant la réadaptation professionnelle et l’emploi des personnes handicapées qualifient de « mesures positives » et non « discriminations », les mesures permettant de favoriser l’intégration professionnelle des personnes handicapées.

             Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques [78]en son article 25 traitant du droit à l’égalité affirme que : « La jouissance des droits et libertés sur un pied d’égalité…n’implique pas un traitement identique dans chaque cas…le principe d’égalité exige parfois des Etats parties qu’ils exercent une discrimination positive afin d’alléger ou d’éliminer les conditions qui causent la discrimination interdite par le pacte ou qui aident à la perpétuer. »[79] 

             Pour le droit communautaire européen, « le principe d’égalité de traitement n’empêche pas un  Etat membre de maintenir ou d’adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou compenser des désavantages »[80]. C’est aussi la position du Conseil Constitutionnel français « eu égard aux difficultés et aux handicaps qui peuvent affecter l’insertion professionnelle des personnes handicapées »[81].

             La discrimination positive apparaît donc comme la « clef de voûte d’une politique de rattrapage entre groupes inégaux » consistant à « créer juridiquement une inégalité pour promouvoir dans les faits l’égalité. » C’est « un mal nécessaire, un remède triste et brutale qui doit solder l’héritage d’un passé où les droits étaient différenciés… »[82], voire une justice distributive[83].

             On distingue deux définitions de la discrimination positive : une définition extensive et une définition rigoureuse du concept. En ce qui concerne la première, il s’agirait « de donner plus à ceux qui ont moins ». Dans la seconde acception, il « s’agirait en vue de réparer un handicap injuste, non seulement de donner plus à ceux qui en ont été victimes, mais de leur réserver, grâce à une politique de quotas, des avantages compensatoires auxquels, seuls, ils n’auraient accès »[84].

             Cet interventionnisme étatique consiste à mettre en place un traitement de choc, un traitement préférentiel en vue de remédier à la crise d’emploi de certaines catégories de personnes puisque l’affirmation du « principe d’égalité » ne suffit pas à elle seule à réaliser l’égalité réelle. Il est donc nécessaire de « combler les lacunes de la protection par le droit du principe d’égalité » [85]. Cette politique se fonde sur le droit à la différence.  Il s’agit en réalité de créer juridiquement des inégalités pour favoriser dans les faits, le progrès de l’égalité[86]. Il faut souligner que le système de discrimination positive s’est à l’origine développé dans les politiques de lutte contre les discriminations raciales. Le pays pionnier en la matière serait l’Inde qui en 1949, intégrait « des dispositions spéciales » destinées à promouvoir le progrès socio-économique de trois groupes. Il s’en suivra l’Afrique du Sud et les Etats Unis d’Amérique[87]. Le président américain JOHNSON, pionnier de la discrimination positive aux USA affirmait dans son discours célèbre qui va mettre sur les rails  « affirmatives actions » déclarait : « On ne peut pas rendre sa liberté à un homme qui, pendant des années a été entravé par des chaînes, l’amener sur la ligne de départ d’une course, lui dire qu’il est libre de concourir et prétendre qu’on est ainsi parfaitement juste.»

             Par la suite, la discrimination positive sera étendue à certains groupes sociaux, notamment les femmes et les handicapés. En Côte d’Ivoire, un traitement préférentiel était accordé aux jeunes filles pour compenser le retard que subissent ces dernières en matière d’éducation dans les régions défavorisées notamment au nord du pays. Les filles sont en effet moins scolarisées que les garçons ; les pouvoirs publics ayant remarqué que confiées à des familles en ville pour servir de domestiques, ces filles sont parfois exploitées et violentées. Pour juguler ce phénomène, un programme d’éducation dénommé Plan National de Développement du Secteur Education- Formation (PNDEF 1998-2010) a été mis en place pour appuyer l’enseignement de base  consistant à offrir gratuitement les fournitures scolaires aux filles[88]. Aujourd’hui, avec l’institution de l’école obligatoire et gratuite de 0 à 16 ans, les filles et les garçons sont logés à la même enseigne, d’ou  la disparition de la discrimination positive.

    C’est aussi le cas des handicapés qui bénéficient de l’obligation d’emploi à travers la loi n° 98-594 du 10 novembre 1998 d’orientation en faveur des handicapés.  Les personnes handicapées connaissent en effet un frein dans l’obtention d’un emploi. Pour compenser leur handicap, un traitement « préférentiel » leur est accordé afin d’égaliser les chances. Malheureusement cette priorité d’embauche des handicapés reste quasi théorique puisqu’il n’y a pas encore de décrets d’application de la loi de 1998. Il faut cependant souligner que cette discrimination positive connaît un début d’application dans la fonction publique. En effet, depuis 1997, le gouvernement ivoirien recrute exceptionnellement des handicapés chaque trois ans dans le secteur public[89]. Trente deux (32) travailleurs handicapés recrutés en 1997, quarante quatre (44) en 2000, cinquante neuf (59) en 2003, deux cent un (201) en 2006[90],  300 handicapés en 2009[91] et 500 handicapés à embaucher en 2014.

    Le nouveau code du travail  à son article 12.2 confirme cette obligation en imposant désormais à tout employeur de réserver un quota d’emplois aux personnes en situation de  handicap possédant la qualification professionnelle requise. La mise en œuvre de cette obligation nécessite un décret d’application pour déterminer le seuil d’effectif de l’entreprise à prendre en compte, la proportion du quota…

    B-    AUTRES OBLIGATIONS DE CONTRACTER

    1-      La priorité d’embauche concerne aussi le salarié congédié à la suite d’une suppression d’emplois ou de compression du personnel dans le cadre d’un licenciement pour motif économique[92]. Il faut toutefois ajouter que cette priorité est limitée dans le temps, c’est dire 2 ans après congédiement. Afin de rendre efficace cette disposition, il est fait obligation à l’employeur d’adresser à l’AGEPE la liste des travailleurs bénéficiant d’une priorité d’embauche dans la même catégorie d’emploi. Il est aussi fait obligation au travailleur concerné de communiquer à l’employeur tout changement d’adresse survenu après départ de l’entreprise. L’employeur est alors tenu en cas de vacance d’emploi d’aviser le travailleur intéressé par lettre recommandée avec accusé de réception à sa dernière adresse connue. Ce dernier doit se présenter à l’établissement dans un délai de 8 jours si l’adresse indiquée se situe à une distance de moins de 100km du dit établissement et 15 jours au delà de cette distance.

    Cette priorité d’embauche bénéficie au salarié congédié à la suite d’une maladie non professionnelle au delà de six mois. Selon l’article 37 de la convention collective, le salarié conserve pendant un délai d’un an, un droit de priorité de rembauchage. Ce délai est renouvelable une seule fois.

    2-      Pour les entreprises régies par la convention collectives, les salariés bénéficient d’une priorité d’embauche si cela constitue une promotion. En effet, selon l’article 17 de la convention collective, l’employeur est tenu de faire appel de préférence aux travailleurs en service dans l’entreprise en cas de vacance ou de création d’emploi. Si l’emploi à pourvoir relève d’une catégorie supérieure, le postulant peut être soumis à la période d’essai prévue pour cet emploi. Si l’essai ne s’avère pas concluant, le salarié est rétabli dans son précédent emploi, cette mesure devant pas être considérée comme une rétrogradation. Si, à la suite de l’essai, le travailleur est licencié sans être réintégré à son ancien emploi, le licenciement est réputé être à la charge de l’employeur.

    3 – La troisième  priorité d’embauche est accordée aux nationaux dans le cadre de la politique d’ « ivoirisation » des cadres instaurée depuis les années 1970. Le hic est que cette politique bien que bénéfique aux nationaux, est en déphasage  avec le code du travail qui prohibe en son article 4 en principe toute discrimination liée à la nationalité.  Il faut reconnaître que tous les pays contrôlent l’accès des étrangers à leur marché de travail dans le cadre de leur politique d’immigration qui évoluent le plus souvent au gré de leurs besoins de main d’œuvre.

     Conséquence du principe de libre circulation des personnes et des biens au sein de la CEDEAO, les citoyens de la sous-région devraient en principe avoir le même droit d’accès au marché du travail ivoirien que les nationaux. Ce principe doit même s’étendre à tous les citoyens du monde puisque la CI a ratifié depuis  le 5 mai 1961, la convention n°111 de l’OIT en matière d’emploi et de profession qui interdit les discriminations en matière d’emploi.

    Cette priorité d’embauche des nationaux ivoiriens en réalité illégale n’est pas expressément prévue ni par la loi n°95-15 du 12 janvier 1995 portant code du travail. Le nouveau code du travail de 2015 le prévoit en son article 11.1 alinéas 2[93] et 3[94].   Il y a aussi  le décret n° 96-287 du 3 avril 1996 relatif au contrat de travail et l’arrêté n° 1437 du 19 février 2004 portant modification de l’arrêté 4880 du 21 avril 1999 relatif à la réglementation du recrutement et des frais de visa du contrat de travail des personnels non nationaux qui  contournent l’interdiction de discrimination en imposant des visas de contrat de travail aux étrangers et le paiement des droits à l’Etat par l’employeur qui embauche un étranger. Alors que l’article 7 du décret précité pose le principe de visa préalable avant toute embauche, l’arrêté donne une idée du montant des frais d’établissement du formulaire du visa. Aux termes de l’arrêté :

    -          toute vacance de poste de travail doit faire l’objet de déclaration auprès de l’AGEPE et de publication pendant un mois dans un quotidien national à grand tirage. Si au terme de ce délai d’un mois, le poste n’est pas pourvu par un national, l’employeur est autorisé à recruter tout candidat répondant au profil requis

    -          Préalablement à son embauche, le travailleur non national doit être titulaire d’un contrat de travail ou d’une lettre d’embauche visée par l’AGEPE sur un formulaire prévu à cet effet.

    -          Il faut ajouter par ailleurs que toute demande de visa de contrat de travail ou de renouvellement de ce visa est examinée au regard de la situation de l’emploi dans le secteur concerné

    -          Cette disposition comporte des exceptions à l’article 8 de l’arrêté car elle ne s’applique pas aux travailleurs étrangers rémunérés aux résultats sauf s’ils sont salariés, mandataires sociaux (PDG, DG, DGA)

    Le montant des frais d’établissement du visa sont établis comme suit[95] :

    -          Travailleurs africains : moitié du salaire par travailleur concerné (salaire de base et sursalaire) s’il s’agit d’un  CDD et ¾ du salaire s’il s’agit d’un CDI

    -          Travailleurs non africains : Un mois de salaire par travailleur concerné en cas de CDD et 1mois et demi de salaire s’il s’agit d’un CDI

     Ce régime particulier des étrangers vise en réalité à décourager l’emploi de ceux-ci. En tout état de cause, le législateur ivoirien a pris soin de rendre légales[96] ces mesures de contournement en précisant que des textes relatifs à la condition des étrangers ne serait pas discriminatoire pour ceux-ci.

    4-Le stagiaire de qualification ou d’expérience professionnelle bénéficie désormais d’une priorité d’embauche. En effet, selon l’article 13.18 CT, celui-ci reconnu apte à tenir un emploi en rapport avec sa qualification est pendant une période de six mois, prioritaire en cas d’embauche audit emploi. Il faut noter que certaines entreprises appliquent déjà cette priorité dans leur entreprise, notamment dans les banques. Cette pratique est maintenant légalisée et généralisée.

    C’est dans cet environnement juridique spécifique au marché de l’emploi que les contrats de travail s’établissent.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    TITRE II : L’ETABLISSEMENT DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Avant d’aborder le régime juridique de formation des contrats de travail, nous nous attarderons sur l’analyse notionnelle du contrat de travail.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE  I : NOTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

     

    SECTION I : DEFINITION

     

             Le législateur ivoirien définit désormais le contrat de travail. Il est défini par l’article 14.1 CT comme un accord de volonté par lequel une personne physique s’engage à mettre son activité professionnelle sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique  ou d’une personne morale, moyennant rémunération. On déduit trois éléments constitutifs à partir de la définition du contrat de travail à savoir la prestation de travail, la rémunération et le lien de subordination. Ces trois éléments se déduisent aussi de la définition du travailleur prévu par l’article 2 alinéa 1 du CT qui dispose qu’ « est considéré comme travailleur, ou salarié quels que soient son sexe, sa race et sa nationalité, toute personne physique qui s’est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique ou morale, publique ou privée, appelée employeur. » [97]

     

    Paragraphe 1 : PRESTATION DE  TRAVAIL

     

             La prestation de travail constitue l’obligation principale du salarié. Cette obligation peut revêtir diverses formes. La prestation peut être manuelle, physique, (faire de la manutention, monter le mur, vendre des marchandises, faire le ménage…)  ou intellectuelle (la gestion informatique, la comptabilité…) artistique (montage de logos…) Elle peut être l’œuvre d’un ouvrier, d’un manœuvre, d’un comptable ou d’un ingénieur, d’un enseignant, d’un médecin, d’un avocat, etc.

             Le salarié met sa force ou sa capacité de travail, ses aptitudes à la disposition de l’employeur mais ne promet pas forcement un résultat.

     

     

    Paragraphe 2 : LA REMUNERATION

     

     La rémunération appelée salaire constitue l’obligation de l’employeur en contrepartie de la prestation de travail fournie par le salarié. Cette rémunération peut être calculée au temps ou à la tâche ou bien combiner ces deux modes. Elle peut consister au versement d’une somme d’argent ou être fournie en nature (logement, nourriture…)

     

    Paragraphe 3 : LE LIEN DE SUBORDINATION

     

    I- LE CRITERE DETERMINANT

     

             Le lien de subordination constitue à n’en point douter l’élément caractéristique du contrat de travail. C’est la position de la jurisprudence  sociale  qui affirme que « le seul fait qu’une personne soit payée à la commission n’exclut pas l’existence d’un contrat de travail. C’est le lien de subordination qui est le critère déterminant du contrat de travail. »  « Les parties sont ainsi liées par un contrat de travail dès lors qu’il est établi que le travailleur exerçait ses fonctions sous la direction et l’autorité de l’employeur moyennant rémunération »[98].

    En revanche, son appréciation reste  très délicate dans la qualification du contrat de travail.

     

             Premier problème à résoudre est de savoir s’il faut rechercher la dépendance juridique ou plutôt se borner à la recherche de la dépendance économique inhérente à la condition sociale du salarié. La Cour de Cassation française tranchera en faveur de la première conception. Selon l’arrêt Bardou[99] « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie, la convention en cause devant avoir pour effet de placer ce travailleur « sous la direction, la surveillance et l’autorité de son cocontractant. »

     

             C’est même ce qui peut se déduire de la définition du salarié qui travaille sous l’autorité et la direction de l’employeur. C’est donc l’employeur qui définit le cadre juridique (règlement intérieur), donne les moyens, fixe les horaires, contrôle l’exécution de la prestation de travail et dispose d’un moyen de coercition juridique (sanction disciplinaire comme la mise à pied) et économique (suspension du salaire pour non exécution de la prestation de travail)

     

             La dépendance juridique est d’autant plus déterminante que son rejet aboutirait  à une confusion totale entre travailleur indépendant et salarié qui sont économiquement dépendants de la personne bénéficiaire du travail. On pourrait citer le cas de l’entrepreneur qui accomplit des ouvrages pour le compte de son client moyennant versement d’une somme d’argent sans pour autant être un salarié car exécutant son travail en toute liberté. C’est aussi le cas du fournisseur intégré dans un réseau de distribution, le commerçant franchisé, l’artisan qui travaille pour une entreprise industrielle.

     

             Il existe à coté de cette catégorie de travailleurs indépendants, des situations intermédiaires entre salariat et travail indépendant qui complexifient la notion de contrat de travail et qui interpellent les juristes à repenser certaines solutions acquises. En effet, un certain nombre de métiers s’exerçant ou susceptibles de s’exercer dans le cadre du contrat de travail requièrent ou supposent une grande autonomie dans l’exécution des tâches. Ce qui limite nécessairement la soumission aux ordres de l’employeur. C’est le cas des métiers classiques de médecin, de l’avocat  dont l’activité est régie par des règles déontologiques garantissant leur indépendance de jugement au cœur de l’exercice du métier mais aussi des professions liées aux nouvelles technologies, les nouvelles formes de management ou la diversification des modes de mobilisation du travail qui exigent une transformation des formes de subordination. Ce type de salarié n’est soumis qu’à une subordination limitée.

     

             Deuxième problème concerne la question de la reconnaissance d’un lien de subordination. Comment le juge apprécie t-il le lien de subordination en cas de différend ? Comment se prend-il pour savoir si les relations entre deux acteurs procèdent d’un contrat de travail ? Pour identifier les éléments dont la réunion conditionne la qualification, les juges recourent à des indices. Ceux-ci se déduisent des clauses du contrat, mais surtout des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. C’est la règle de principe des juges de la chambre sociale de la cour de Cassation depuis 1983. La prépondérance du lien de subordination est plus que jamais d’actualité. La cour l’a affirmé  haut et fort dans un arrêt du 3 juin 2009 que « la seule volonté des parties est impuissante à soustraire le travailleur au statut social découlant nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail. » Elle précise dans son communiqué que «  l’apport de cet arrêt réside dans la confirmation que le lien de subordination constitue le critère décisif du contrat de travail, dès lors qu’elle est exécutée, non pas à titre d’activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, l’activité, quelle qu’elle soit, peu important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail. »[100] Autrement dit, le lien de subordination doit être apprécié à partir des conditions d’exécution du travail sans que  la nature du travail ait une influence quelconque.

    En somme, le juge apprécie un faisceau d’indices sans être forcement cumulatifs. On pourrait citer, le comportement des parties, les relations qu’elles peuvent entretenir, le lieu et le temps de l’activité, le fait que l’intéressé travaille seul ou avec le concours d’autrui, la propriété du matériel et des matières premières, l’existence ou l’absence de direction et de contrôle de la part du bénéficiaire de la prestation, l’existence et les modalités d’une rémunération.

     

     

    A-    Comportement des parties

     

             Les juges prennent en compte le comportement du bénéficiaire de la prestation, s’il se  comporte comme un employeur. Le juge vérifie s’il s’agit d’un recrutement à la suite d’une annonce par voie de presse se présentant comme une offre d’emploi au lieu d’une proposition commerciale, s’il y a versement de l’indemnité de congés payés, de la délivrance de bulletins de paie, de l’affiliation à la sécurité sociale ou de la remise d’un certificat de travail. Dans l’arrêt du 3 juin 2009, le juge a constaté que les participants au jeu prenaient part aux différentes activités et réunions, le programme était unilatéralement défini par le producteur, certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, des heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production.

    En ce qui concerne le travailleur, sa situation socio économique a une faible portée sur la qualification du contrat de travail étant donné que la dépendance économique n’est pas un critère déterminant. Il y a des personnes qui dépendent économiquement de partenaires plus puissants sans être salariés. En revanche, la situation professionnelle peut influencer la qualification. C’est ainsi que la qualité de salarié a été conférée à un travailleur parce qu’il était déjà salarié dans un emploi antérieur. Il y a aussi le fait que les juges aient attribué la qualité de salarié à des ouvriers parce qu’ils ne sont inscrits ni au registre du commerce, ni aux registres des métiers réservés aux commerçants, artisans et travailleurs indépendants[101].

     

    B- L’absence d’entraide professionnelle ou familiale

     

             Il est parfois difficilement concevable de concilier le lien de subordination et les rapports personnels existants entre un employeur et son salarié. L’exemple patent est fourni par les rapports existants entre conjoints. Un conjoint qui travaille aux cotés  de l’autre dans une entreprise peut être interprété comme un devoir d’assistance et de secours prévus à l’article 51 de la loi sur le mariage et comme la contribution aux charges du mariage. C’est aussi le cas de l’enfant majeur qui travaille dans l’entreprise familiale. Ce qu’il faut retenir est que rien ne s’oppose à ce qu’un membre de la famille travaille dans l’entreprise en tant que salarié.

     

    C- Le lieu de travail

     

             Le lieu de travail peut aussi constituer un indice de subordination. C’est ainsi que les juges ont décidé  qu’étaient des salariés : l’agent qui reçoit la clientèle dans un bureau mis à sa disposition par l’employeur, le médecin d’entreprise tenu de se rendre dans ses locaux, la tenancière d’un kiosque installée dans un local à elle assigné par l’employeur, qui demeure maître de lui refuser l’accès et acquitte une redevance pour son usage, l’enseignant se rendant au domicile de ses élèves ou dans un établissement d’enseignement pour leur dispenser des cours. Pour ceux qui exercent leur activité à l’extérieur des entreprises, le juge retient comme indices de subordination le fait que le vendeur de journaux soit tenu de suivre l’itinéraire qui lui a été assigné. Le sportif professionnel doit quant à lui déférer à la convocation du lieu de la compétition.

    Par contre, le juge refuse la qualité de salarié au vendeur de journaux qui fixe librement sa zone d’activité, à un agent encaisseur qui travaille dans ses propres locaux, ou encore à un professeur de droit n’ayant aucune obligation de présence dans l’entreprise d’édition pour laquelle il travaille.

    Faisons remarquer tout de même que la fixation du lieu du travail n’est évidemment pas décisive. C’est le cas de l’expert comptable ou l’ingénieur conseil qui peut accomplir sa tâche dans l’entreprise mais qui reste pour lui un client.

     

     

    D- L’horaire de travail

     

             Lorsque le travailleur est tenu de se rendre au lieu de travail assigné et suivant un horaire imposé, le juge estime qu’il y a subordination juridique. Ont donc la qualité de salarié, le vendeur de journaux tenu de commencer sa distribution aux abonnés à une heure imposée, le médecin assurant le service médical d’une entreprise et tenu par son contrat de s’y rendre à des heures déterminées[102] ou l’enseignant soumis à des horaires. C’est aussi le cas de l’émission de téléréalité où les heures de réveil et de sommeil étaient imposées par la production.

     

    E- La fourniture d’une prestation personnelle et exclusive

     

             Le contrat de travail est un contrat intuitu personae ; cela suppose que le salarié doit fournir personnellement  sa prestation de travail. Ne constitue donc pas un contrat de travail, l’entrepreneur faisant appel à des ouvriers recrutés par lui, travaillant sous sa direction et sa responsabilité exclusive[103]

    En outre, en renonçant pour un temps à la liberté de son travail, en acceptant de réserver son activité à un seul employeur, le salarié manifeste sa soumission à l’autorité patronale. Toutefois, avoir plusieurs employeurs n’est pas nécessairement incompatible avec la qualité de salarié.

     

     

     

     

    F- La fourniture du matériel, des matières premières ou des produits

     

             La fourniture de matériel peut être aussi un indice pour accorder ou refuser la qualité de salarié. Lorsque le matériel de travail est la propriété du travailleur qui en dispose selon son bon vouloir, la qualité de salarié lui est refusée. C’est le cas de l’entrepreneur utilisant son outillage et sa bétonnière, du représentant propriétaire d’un entrepôt et d’un matériel de transport livrant à des détaillants les produits d’une société. Sont à contrario liés par un contrat de travail, la tenancière d’un kiosque vendant aux prix indiqués les marchandises fournies exclusivement par l’employeur et rapportant les invendus.

     

    G- La direction et le contrôle du travail

     

    Les juges vérifient si le travailleur reçoit des instructions, des ordres et s’il est contrôlé. Ainsi sont considérés comme salariés, le responsable d’un service commercial recevant des consignes précises, l’agent immobilier rendant compte de son activité, recevant des critiques et des instructions…

     Lorsque le travailleur exerce sa prestation dans un service organisé, la qualité de salarié lui est attribuée. Ainsi est considéré comme salarié, le professeur d’enseignement privé, travaillant dans des locaux et suivant un horaire assigné, enseignant des matières suivant un programme déterminé, tenu d’observer les directives de l’établissement concernant notamment les bulletins de présence et les carnets de note, peu importe son irréductible autonomie intellectuelle. De même, un distributeur d’hebdomadaire publicitaire gratuit sera considéré  comme salarié parce qu’il travaille pour le compte d’autrui dans le cadre d’un service organisé. Idem pour le médecin qui travaille dans le cadre organisé d’un hôpital ou clinique[104]. Il y a lien de subordination lorsqu’un « tentateur » se voit imposer un programme défini unilatéralement par la production de l’émission, et est soumis à un règlement qui stipule que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi.[105]

     

    H- La rémunération

     

    Le salaire constitue à n’en point douter un facteur déterminant dans la qualité de salarié, car à défaut de rémunération, il ne peut y avoir de contrat de travail même si les autres conditions sont réunies. Peu importe que la rémunération soit au temps ou à la tâche, en argent ou en nature, fixe ou sous forme exclusive de commissions ou de pourcentage. Il faut relever toutefois que le mode de rémunération constitue une circonstance que les juges relèvent fréquemment pour conclure à l’existence d’un contrat de travail. C’est ainsi que la rémunération au temps implique plus certainement la subordination : celui qui rémunère à la mesure du temps passé au travail, sans considération de la tâche accomplie, entend surveiller de  près l’activité. Dans l’arrêt du 3 juin 2009, le juge estime que « le versement de la somme de 1525 euros avait pour cause le travail exécuté. »  En revanche, la rémunération à la tâche, à la commission ou au pourcentage ne constitue pas un facteur décisif, car elle peut concerner un salarié, un entrepreneur ou un agent commercial mandataire.

     

     II- LES CONTRATS PROCHES DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

             On oppose souvent travail salarié et travail indépendant. Il convient de signaler  qu’il n’existe quasiment plus de travail exclusivement indépendant, le salariat ayant progressivement pénétré l’ensemble des professions libérales (médecins, avocats…)

             En revanche, l’appréciation des indices nécessaires pour la requalification de  contrats non salariés en contrats salariés notamment des contrats propres au  travail indépendant s’avère souvent très délicate. On en énumérera trois à savoir, le contrat d’entreprise, le mandat, le contrat de société.

     

     

    A-    Le contrat d’entreprise

     

             Il est défini comme un contrat par lequel, l’entrepreneur s’engage à accomplir en toute indépendance, moyennant rémunération, un travail pour le compte d’un client appelé maître d’ouvrage. Dans le contrat d’entreprise, le client donne souvent des instructions très précises et contrôle de près l’exécution du travail. Mais selon, la jurisprudence, ces instructions concernent l’orientation générale du travail et le but à atteindre mais l’entrepreneur conserve son indépendance quant aux moyens d’exécution. Ce qui n’est pas le cas pour le contrat de travail où les ordres portent directement sur l’exécution du travail dont les méthodes et les moyens ne sont pas abandonnés à l’initiative du salarié.

     

    B-    Le mandat

     

             Le mandat aux termes de l’article 1984 CC est défini  comme le contrat par lequel une personne, le mandant, donne à une autre, le mandataire, le pouvoir d’accomplir en son nom et pour son compte un ou plusieurs actes juridiques. La difficulté se signale dès l’instant où le mandant donnera au mandataire rémunéré des instructions très précises pour l’accomplissement de sa mission. Difficile ainsi de borner le travail d’un préposé qui accomplit des actes juridiques et matériels dans l’exécution de son contrat de travail, d’un agent ou un mandataire qui accomplit des actes juridiques au nom du mandant, et d’un commissionnaire qui agit en son nom propre mais pour le compte d’autrui. La jurisprudence  fait souvent intervenir certains indices pour qualifier le contrat en cas de doute notamment le comportement respectif des parties, les conditions de travail, le mode de rémunération.

    Le dirigeant statutaire de société étant un mandataire social par nature, il est douteux d’affirmer qu’il soit lié par un contrat de travail. Difficile d’apporter la preuve d’une direction et d’un  contrôle effectifs exerçant sur lui. Mais la jurisprudence se montre  assez libérale puisqu’elle parle de cumul de mandat social avec le contrat de travail.

    C’est ainsi que les juges accordent la qualité de salarié à un directeur général, mandataire social, qui tout en bénéficiant de larges pouvoirs reconnus à un haut cadre, demeure un subordonné soumis aux ordres et au contrôle du CA et son président[106].

     

    C-    Le contrat de société

     

             Le contrat de société  est caractérisé par  le  principe d’égalité entre associés. Ce qui est incompatible avec le critère de subordination qui caractérise le contrat de travail. La jurisprudence ajoute que si la participation aux bénéfices accordée au travailleur n’est nullement incompatible avec un contrat de travail, la participation aux pertes exclut nécessairement tout lien de subordination[107]

    Malgré tout, il y a risque de confusion entre ces deux contrats surtout lorsque certains associés font des apports en industrie. C’est aussi le cas des travailleurs qui s’associent de manière inégalitaire et dont l’association se rapproche parfois avec intégration et subordination.

     

     

    SECTION II : CARACTERES DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Le contrat du travail est synallagmatique, onéreux, à exécution successive, intuitu personae, contrat d’adhésion

     

     

     

     

    PARAGRAPHE I : CONTRAT SYNALLAGMATIQUE

     

             Le contrat de travail est un contrat synallagmatique en ce sens qu’il crée des obligations réciproques à l’encontre des cocontractants. L’employeur est tenu de verser un salaire quand le salarié est tenu d’accomplir sa prestation de travail. L’obligation d’une partie est la cause de l’autre. De cette réciprocité résultent certains effets du droit commun qui trouvent application dans le droit du travail avec tout de même des assouplissements.

    On pourrait citer l’exception d’inexécution qui suppose qu’en cas de manquement par l’une des parties de ses obligations, l’autre est fondée à se soustraire à ses propres engagements.  Ce mécanisme se retrouve dans le droit de grève. En effet, la grève entraîne la suspension du contrat de travail et le non paiement du salaire. Mais il y a des hypothèses où la suspension de la prestation de travail n’entraîne pas forcement la suspension de salaire. C’est le cas de l’indemnisation des périodes de maladie ou de congé et de l’ensemble des situations où le salarié perçoit une compensation financière alors qu’il ne travaille pas.

     

    PARAGRAPHE II : CONTRAT ONEREUX

     

             L’un des traits distinctifs du contrat de travail est qu’il est onéreux. L’obligation principale qui pèse sur l’employeur est le versement d’un salaire. Dans les relations de travail, il n’est pas question d’échange d’avantages purement gratuits. Sinon on serait alors dans le cadre du bénévolat ou de l’entraide. Peu importe la nature de la rémunération, qu’elle soit en numéraire, en nature. Il ne faut donc pas croire que le prix de la prestation accomplie par le salarié s’évalue exclusivement en espèce.

     

    PARAGRAPHE III : CONTRAT A EXECUTION SUCCESSIVE

     

             Le contrat de travail est aussi un contrat à exécution successive car les obligations s’exécutent dans le temps et non de façon instantanée. Ainsi la résiliation ou l’annulation du contrat de travail ne produit d’effet que pour l’avenir. On ne procède pas à la restitution des prestations déjà accomplies. Les salaires correspondant aux périodes de travail accomplies sont dus.

              On peut envisager sa révision lorsque les conditions de son accomplissement ont évolué ou lorsque les parties désirent modifier le contenu du contrat qui est généralement à l’initiative de l’employeur.

             Il y a aussi le fait que le contrat de travail s’exécute dans le temps justifie qu’il puisse être révoqué par chacune des parties au contrat mais aussi la possibilité d’une rupture par consentement mutuel.

     

    PARAGRAPHE IV : CONTRAT INTUITU PERSONAE

     

             Cela suppose que le salarié doit lui-même donner son consentement à la conclusion de son contrat de travail et exécuter lui-même sa prestation de travail. C’est ce que nous enseigne l’article 16.3 CT. Il ne peut valablement se faire représenter par une autre personne, le contrat ayant été conclu en considération de sa personne, de ses qualités professionnelles et de son talent.

     

     

    PARAGRAPHE V : CONTRAT D’ADHESION

     

             Le contrat de travail est un contrat d’adhésion en ce sens où le contenu du contrat est déterminé par  l’employeur qui est en situation de dominant par rapport au salarié qui est dans un lien de subordination. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que ce pouvoir de domination de l’employeur est borné par des règles impératives prévues par le législateur. Ces règles concernent aussi le salarié. Les deux parties sont appelées à adhérer au statut légal et professionnel qui s’impose à eux. A ce niveau, le juge contrôle le respect de ces règles.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II : CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

             La conclusion du contrat de travail respecte d’une part les conditions de droit commun  de formation du contrat prévues par l’article 1108 du code civil et d’autre part l’observation de certaines spécificités dues à la nature du contrat.

    SECTION I : REGLES GENERALES DE FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

             Selon les articles 14.1 et 14.2 CT, le contrat de travail est conclu sur la base du consensualisme, c'est-à-dire un accord de volonté constaté aux formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter.  Le contrat de travail  peut être écrit ou verbal. Les parties peuvent décider de ne pas formaliser leurs rapports juridiques dans un écrit. Aucune formalité n’est donc  requise en principe lors de la conclusion du contrat de travail. Mais ce principe comporte de nombreuses dérogations au regard des différents types de contrat de travail, à tel point qu’on s’interroge si l’exigence de l’écrit n’est pas devenu le principe et l’absence d’écrit l’exception. En dehors des contrats de travail à durée indéterminée (CDI) et des travailleurs engagés à l’heure ou à la journée, où l’écrit n’est pas nécessaire, tous les autres types de contrats de travail sont soumis à un écrit. L’écrit servira de preuve en ce qui concerne les contrats soumis à cela car à défaut de preuve écrite, ces contrats sont généralement réputés CDI sauf en ce qui concerne le contrat comportant une période d’essai dont l’article 14.5 CT semble implicitement faire de l’écrit une condition de validité de ce contrat.

             En ce qui concerne les conditions de fond, le contrat de travail s’inscrit dans la droite ligne de l’article 1108cc qui pose quatre conditions essentielles pour la validité d’une convention à savoir le consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation.

    PARAGRAPHE I : LE CONSENTEMENT

             Le contrat de travail suppose la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Il faut qu’une offre d’emploi soit formulée de façon précise et inconditionnelle en ce qu’elle désigne les éléments fondamentaux de la convention : le travail demandé, la rémunération versée. Le défaut donc de volonté des parties rend le contrat de travail nul, tout comme les avenants au contrat susceptibles d’être signés au cours de son exécution. Comme conséquence, le code du travail en son article 3 prohibe de façon absolue tout travail forcé ou obligatoire[108].

             Par ailleurs, comme tout contrat, le consentement ne doit pas être vicié car il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Ces vices sont rarement retenus par la jurisprudence lorsqu’ils sont invoqués par l’employeur sauf en ce qui regarde l’erreur sur la personne du candidat à l’embauche[109]. Les juges retiennent le vice de violence  comme cause de nullité lorsque l’employeur, abusant de son autorité, a exercé une pression sur le salarié. La violence morale est aussi admise lorsque le subordonné a conclu en sa défaveur du fait de l’état de nécessité, notamment du fait de l’urgence d’un besoin d’argent.[110]

     PARAGRAPHE II : CAPACITE DE CONTRACTER

             La question de la capacité concerne au premier chef le salarié mineur dans la mesure où l’article 23.2 CT interdit tout engagement d’un mineur  même comme apprenti avant l’âge de 14 ans. Désormais, la loi 2015 en article 23.2 exige comme âge minimum pour travailler 16 ans et comme apprenti 14 ans. Cette disposition doit être complétée par l’article 31 de la loi n°70- 483 du 3 aout 1970 relative à la minorité. En effet, selon cet article,  à compter de l’âge de 16 ans, le mineur ne conclut et rompt son contrat de travail qu’avec l’assistance de son représentant légal. A l’âge de 18 ans, il peut conclure et rompre seul ce contrat. Implicitement, de 14 ans à 16 ans, le mineur ne peut plus conclure et rompre son contrat de travail.

             Notons au passage, qu’antérieurement à la loi n°64-375 du 7 octobre 1964 relative au mariage, la femme mariée était frappée d’une incapacité générale d’exercice au même titre que le mineur non émancipé.  Incapable, une autorisation préalable du mari était nécessaire pour l’exercice d’une profession par la femme. Mais avec l’avènement de la loi de 1964, il était  autorisé désormais à la femme mariée d’avoir une profession séparée de celle de son mari. Cette loi était révolutionnaire puisqu’elle posait le principe de la pleine capacité civile de la femme mariée. Toutefois, cette loi avait une portée édulcorée car, aux termes de l’article 67 de cette loi, le mari disposait d’un droit de veto, c’est-à-dire qu’il pouvait s’opposer à l’exercice de la profession. Cette opposition du mari ne pouvait être levée que par le juge en justifiant que la profession n’était pas contraire aux intérêts de la famille. Depuis la reforme de 1983, il y a eu un revirement législatif. En effet, la profession peut être interdite à la femme mariée que s’il est judiciairement prouvé que cette profession est contraire aux intérêts de la famille. (Art 67 nouveau). Cela suppose que le mari ne peut désormais s’opposer qu’en saisissant le juge. Le juge est maintenant le seul habilité à interdire à la femme mariée une profession s’il juge que ce travail est contraire  aux intérêts de la famille. Avec la réforme de 2013, la femme peut désormais s’opposer à une profession séparée de de son mari si elle estime que le boulot aux intérêts du ménage ; ce qui se comprend aisément, l’homme n’étant plus chef de famille.

    PARAGRAPHE III : OBJET CERTAIN

             La nullité du contrat est aussi admise pour défaut d’objet, ou pour objet fictif. C’est le cas lorsque les obligations contractuelles ne sont pas déterminées ou ne sont pas déterminables au moment de la conclusion du contrat. Ainsi, il y a nullité du contrat si aucune prestation de travail n’est exigée du salarié.

    PARAGRAPHE IV : CAUSE LICITE

             La cause doit être licite sous-tend que le but recherché par les parties ne doit être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Par exemple, engager une personne pour trouver la clientèle pour un trafiquant de drogue ou s’adonner à du proxénétisme.

    SECTION  II- REGLES SPECIFIQUES A CHAQUE TYPE DE CONTRAT DE TRAVAIL

    Les contrats de travail peuvent être regroupés en deux catégories à savoir les contrats de travail ordinaires et contrats de travail spéciaux.

    PARAGRAPHE I- LES CONTRATS DE TRAVAIL ORDINAIRES

    L’article 14.3 CT prévoit deux types contrats de travail ordinaires à savoir le CDI et le CDD

    A-    LE CDI

             Le contrat de travail à durée indéterminée est le contrat de travail le plus prisé puisqu’on estime qu’il est une  garantie contre la précarité de l’emploi. L’employeur a intérêt à avoir des motifs légitimes[111] pour se débarrasser de son salarié car contrairement au CDD, l’arrivée du terme n’existe pas dans le CDI.

             Paradoxalement à cette opinion, le CDI peut être source d’insécurité car en l’absence d’une durée d’exécution du contrat, le contrat peut être rompu à tout moment. Quoi qu’il en soit,  les conditions exigées pour rompre le CDI le rendent beaucoup plus attrayant que les autres contrats.

             Dans la forme, c’est un contrat qui n’exige pas d’écrit ; cela suppose que le CDI peut se passer de l’écrit[112]. L’écrit présente pourtant l’avantage de faciliter la preuve de l’existence du contrat de travail. Le code du travail en son article 14.4 affirme en ce qui concerne la preuve de l’existence du contrat de travail, qu’il se prouve par tous moyens comme par exemple le bulletin de paie. Le CDI demeure le contrat du « ni », c'est-à-dire un contrat de travail qui n’est ni un CDD, ni un contrat de travail journalier est réputé être un CDI[113]. Il demeure le contrat de travail de droit commun.

    B-    LE CDD

    Le CDD est un contrat qui comporte un terme. C'est-à-dire, que le contrat  prend fin à l’arrivée du terme. Le législateur limite désormais la conclusion des CDD. En effet, selon l’article 15.1, l’effectif des travailleurs sous CDD occupant un emploi permanent, ne doit pas dépasser le tiers de l’effectif total de l’entreprise.

     Les CDD sont deux ordres. On a d’une part, les contrats de travail à terme précis et les contrats de travail à terme imprécis.

    1-      Le CDD à terme précis

             C’est un CDD qui comporte un terme précis fixé dès sa conclusion. Il doit ainsi indiquer soit la date de son achèvement, soit la durée pour laquelle il a été conclu. Pour ce type, le Code du travail exige un écrit ou une lettre d’embauche[114]. Ce qui est une exception au principe du consensualisme posé par l’article 14.1CT

    A défaut d’écrit, ces contrats sont réputés être des CDI conformément à l’article 15.10 CT. A quel moment doit intervenir l’écrit ? Est-il nécessaire que l’écrit intervienne au moment de la conclusion du contrat ? Le code du travail reste muet sur la question. En revanche, pour la jurisprudence sociale, cet écrit peut intervenir à tout moment aussi bien avant le commencement d’exécution et même juste à la fin du contrat [115](conforme à l’adage, il ne faut pas faire de distinction là où la loi n’en fait pas.) C’est une position qui de notre point de vue est défavorable au salarié. Il serait souhaitable que le législateur se penche sur la question dans le sens d’obliger l’employeur à clarifier et formaliser la nature du contrat dès l’accord de volonté.

    En outre, c’est un contrat qui ne peut être conclu pour une durée supérieure à deux ans[116]. Qu’en est-il du renouvellement de ce type de contrat ? L’article 15.4 CT nous édifie sur la question. Aux termes de cet article, les contrats à terme précis peuvent être renouvelés sans limitation sans que ces renouvellements aient pour effet de dépasser la durée maximale de deux ans. En cas de dépassement, ces contrats sont réputés être des CDI conformément à l’article 15.10 CT qui dispose que les CDD qui ne satisfont pas aux exigences posées par le présent chapitre sont réputés être à durée indéterminée.

    2-      Le CDD à terme imprécis

             Les CDD à terme imprécis sont aux dires de l’article 15.6 CT des contrats qui comportent un terme imprécis lorsqu’ils sont conclus pour l’exécution d’une tache précise et temporaire seulement dans les cas ci après :

    -          Remplacement en cas d’absence, de suspension de contrat de travail ou d’attente  de l’entrée en service d’un travailleur recruté par  CDI ;

    -           surcroît occasionnel de travail ou pour une activité inhabituelle de l’entreprise.

    -          Emplois à caractère saisonnier ;

    -          Emplois dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie conventionnelle et pour lesquels, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI

    -          Durée d’un chantier ou d’un projet

             La fin de ce contrat est déterminée par le retour du salarié remplacé ou la rupture de son contrat de travail, la fin de la saison, du chantier ou du projet ou la fin du surcroît occasionnel de travail ou pour une activité inhabituelle de l’entreprise. Il appartient à l’employeur de communiquer au salarié les éléments éventuellement susceptibles de l’éclairer sur la durée approximative du contrat.

    En outre, le code du travail en son 15.7  assimile à ce type de contrat, les contrats des salariés journaliers engagés à l’heure ou à la journée pour une occupation de courte durée et payés à la fin de la journée, de la semaine ou de la quinzaine.

     En ce qui concerne les journaliers et assimilés, l’écrit n’est pas exigé comme dispose implicitement l’article 15.2 CT, considéré comme exception au principe de l’écrit dans les CDD.

             Les CDD à terme imprécis peuvent être renouvelés librement sans limitation de nombre et sans perte de leur qualité. En d’autres termes, contrairement aux CDD à terme précis, ils peuvent être renouvelés au-delà de deux ans sans qu’ils ne se transforment en CDI.

             Toutefois, les journaliers bénéficient d’une disposition plus favorable prévue par la convention collective interprofessionnelle de 1977 en son article 44 in fine  qui stipule que « les travailleurs occasionnels dits « journaliers » qui sont payés à la fin de la journée, de la semaine, de la quinzaine et qui justifient de trois mois de présence continue ou d’embauches successives pendant trois mois  deviennent salariés permanents. » Ces intéressés pourraient donc s’en prévaloir conformément à l’article 8 du CT[117]. Cet article a été modifié par la commission créée par arrêté  no 12572/MEFP-CAB du 27 juin 1991 et qui a pris effet à compter du 2 juin 1992.

    3-      Régime commun des CDD

    La loi de 2015 portant code du travail octroie désormais des droits au salarié non bénéficiaire de CDI à la fin de son CDD. Il s’agit d’une indemnité de fin de contrat. C’est une avancée notable pour le salarié. En effet, alors que   l’ancienne loi de 1995 disposait en son article 14.8 que le CDD prenait fin à l’arrivée du terme sans indemnités ni préavis, il ya aujourd’hui un revirement du législateur ivoirien qui consacre le paiement d’une indemnité au salarié CDD. Selon l’article 15.8 CT, lorsqu’un CDD prend fin sans que ne soit conclu un CDI entre les parties, le travailleur a droit à une indemnité de fin de contrat comme complément de salaire. Le taux applicable pour la détermination de l’indemnité de fin de contrat est de 3 pour cent et s’applique sur la somme des salaires bruts perçus par le travailleur pendant la durée de son contrat de travail. L’indemnité dont le taux est assis sur la rémunération brute due au travailleur pendant la durée de son contrat est payée à celui-ci lors du règlement du dernier salaire.

    L’institution d’une indemnité de fin de contrat en CDD de principe crée implicitement une priorité d’embauche en CDI des anciens salariés CDD.

    Toutefois, cette indemnité de fin de contrat n’est pas due :

    -          Lorsque le salarié refuse la conclusion d’un CDI pour le même emploi ou pour un emploi similaire comportant une remuneration au moins équivalente ;

    -          Lorsqu’une rupture anticipée du contrat est le fait du salarié ou lorsqu’elle est consécutive à une faute lourde du travailleur.

    Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant terme que par force majeure, accord commun ou faute lourde de l’une des parties. Il peut être rompu avant terme pendant la période d’essai.

    Toute rupture prononcée en violation des règles ci-dessus donne lieu au profit de la partie lésée, au paiement des dommages intérêts correspondant aux salaires et avantages de toute nature dont le salarié aurait bénéficié pendant la période restant à courir jusqu’au terme de son contrat.

    Le CDD à terme imprécis conclu pour le remplacement d’un travailleur temporairement absent, peut être rompu par décision unilatérale du salarié des lors qu’il a été exécuté pendant six mois au moins.

    PARAGRAPHE II- LES CONTRATS DE TRAVAIL SPECIAUX

    Il s’agit de l’engagement à l’essai, du contrat de travail temporaire et du contrat de travail à temps partiel.

    A-    L’ENGAGEMENT A L’ESSAI

           L’engagement à l’essai constitue une période d’observation que les parties au contrat de travail décident de se soumettre au lieu de s’engager immédiatement et définitivement. Cet engagement se décide généralement au moment de la conclusion du contrat mais aussi en cours de contrat lorsqu’intervient un changement de fonctions du salarié. C’est une pratique qui présente un intérêt certain pour l’employeur et le salarié.

    En ce qui concerne l’employeur, il portera un jugement mieux éclairé et objectif sur la compétence, l’aptitude et les qualités professionnelles, le talent du salarié. Quant à ce dernier, la période d’essai l’aidera à apprécier la convenance de la prestation de travail à lui confiée.

    Si l’essai se révèle concluant des deux cotés, on aboutira alors à un contrat définitif. Dans le cas échéant, chaque cocontractant reprendra sa liberté sans formalités particulières et sans qu’aucune responsabilité puisse être encourue.

    1-      Nature juridique

             L’engagement à l’essai a fait l’objet de controverses doctrinales du fait d’absence de définition légale d’une part et de la profusion des sources et des formes de l’engagement d’autre part. Cette controverse concerne le caractère dualiste ou unique des conventions d’un coté et la condition d’essai avec un effet suspensif ou résolutoire du contrat. La controverse parait aujourd’hui dépassée au regard des textes en vigueur qui parlent de période d’essai et non d’engagement à l’essai notamment le code du travail en son article 14.5 et la convention collective en son article 14. Ainsi, les parties au contrat concluent en principe dès le début, un contrat de travail unique qui comporte une première phase d’essai. Les relations de travail se nouent immédiatement entre employeur et travailleur : exécution de la prestation de travail moyennant salaire, respect de la règlementation en vigueur, bénéfice de la prévoyance sociale. Le contrat de travail ne prendra fin que lorsque l’essai ne serait pas concluant. L’essai n’est donc qu’une condition résolutoire du contrat de travail.

    2-      Forme et durée

             Le code du travail subordonne la validité du contrat de travail comportant une période d’essai  ou son renouvellement à un écrit ou par une lettre d’embauche. Autrement dit, tout engagement à l’essai non constaté  par un écrit est nul sauf lorsque les conventions collectives en décident autrement.

             Quant à la durée, elle est prévue par le décret n°96-195 du 7 mars 1996 relatif à l’engagement à l’essai et à la durée de la période d’essai.

    Il prévoit plusieurs durées renouvelables une seule fois (notamment pour les travailleurs débutant dans l’entreprise ou qui n’ont jamais travaillé) en fonction de la catégorie professionnelle ou le type d’embauche :

    -          8 jours pour les travailleurs payés à l’heure ou à la journée

    -          1 mois pour les travailleurs payés au mois

    -          2 mois pour les agents de maîtrise, techniciens et assimilés

    -          3 mois pour les ingénieurs, cadres, techniciens supérieurs et assimilés.

    -          L’article 14 de la convention collective ajoute 6 mois pour les cadres supérieurs.

             Il est précisé par ailleurs que les parties au contrat peuvent décider de réduire les délais lorsqu’il s’agit de travailleurs à temps partiel ou des travailleurs temporaires.

             En ce qui concerne le renouvellement, l’article 4 du décret précité dispose qu’il doit être notifié par écrit au travailleur selon les délais suivants sauf dispositions plus favorables des conventions collectives, accord d’établissement ou par contrat de travail :

    -          2 jours avant la fin de la période d’essai lorsqu’elle est de 8 jours

    -          8 jours avant la fin de la période d’essai lorsqu’elle est de un mois

    -          15 jours avant la fin de la période d’essai lorsqu’elle est de 2 ou 3 mois

    A défaut de notification au travailleur du renouvellement dans les délais prescrits par la loi, la période d’essai est réputée prendre fin à la date initialement prévue.

    3- Fin de l’engagement à l’essai

             En principe, la rupture du délai peut intervenir à tout moment, c’est à dire la rupture peut intervenir avant la fin de l’essai à l’initiative de l’une ou de l’autre des parties sauf stipulation expresse notamment lorsque les parties ont prévu l’observation d’un préavis. C’est l’essence même de l’essai. Toutefois, le droit de rompre étant susceptible d’abus, le salarié peut obtenir des dommages-intérêts s’il rapporte la preuve que l’employeur a agi avec malveillance à son égard ou avec une légèreté blâmable.[118] La convention collective va plus loin dans la protection du salarié. L’article 14 in fine stipule en effet que les périodes d’essai, si elles sont renouvelées pour une période supérieure à un mois ou si le travailleur a été déplacé par le fait de l’employeur pour être astreint à une période d’essai, la rupture du contrat ouvre droit à une indemnité de préavis correspondant à celui de sa catégorie[119].Le travailleur déplacé  bénéficiera en outre du remboursement des frais de voyage, aller et retour, de son lieu d’embauche  au lieu de travail

     Il peut même arriver qu’un employeur obtienne la condamnation d’un salarié pour rupture abusive en cours d’essai[120].

             Le contrat de travail devient définitif à l’expiration de l’essai. Tout se passe comme si le contrat avait été à l’origine un contrat pur et simple ; singulièrement l’ancienneté du salarié commence à courir du jour où le contrat a été conclu et non le jour où le contrat devient définitif. C’est le sens de l’article 7 du décret précité qui dispose que « si le travailleur est maintenu en service à l’expiration de l’engagement à l’essai ou de son renouvellement, les parties sont définitivement liées par un contrat de travail à durée indéterminée et la période d’essai, renouvellement compris le cas échéant, entre en compte pour la détermination des droits et avantages évalués en fonction de la durée de service effectif dans l’entreprise. »

    B-    LE CONTRAT DE TRAVAIL TEMPORAIRE

             Pour pallier généralement à toute urgence en matière de main-d’œuvre ponctuelle et pour éluder le poids des formalités de conclusion des contrats  et de déclaration des travailleurs occasionnels à la CNPS notamment, le législateur a institué le travail temporaire. En principe, il n y a que le prêt de main d’œuvre à titre non lucratif qui est autorisé. Ce principe découle de l’article 11.5 CT. Cependant, la loi admet exceptionnellement la fourniture de main-d’œuvre à titre onéreux que dans le cadre du travail temporaire. Autrement dit, sont autorisées à fournir une main d’œuvre à titre onéreux, que « toute  personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs, personnes physiques ou morales, des salariés, qu’elle embauche et rémunère à cet effet en fonction  d’une qualification convenue. »[121]  

    La loi les soumet par ailleurs à un certain nombre de conditions pour exercer. Les décrets d’application de la nouvelle loi étant en attente, nous allons  donc nous référer aux  conditions sont prévues par le décret n° 96-194 du 07 mars 1996 relatif au travail temporaire.

    En ce qui concerne les personnes physiques, le candidat à la profession d’entrepreneur de travail temporaire doit remplir les conditions prévues par l’article 4 du décret précité:

    -          être majeur et jouir de ses droits civils

    -          être de nationalité ivoirienne ou représentant d’une personne morale de droit ivoirien. Pour les étrangers, il faut appartenir à un Etat accordant la réciprocité à la République de CI

    -          Ne pas avoir été condamné à une peine d’emprisonnement ferme pour délit contre l’honneur ou la probité

    -          Ne pas exercer de fonction rémunérée dans une administration ou un Etablissement public.

    Lorsque l’intéressé réunit les conditions, il lui appartient d’adresser au ministre du travail :

    -          une demande d’autorisation d’exercice de la profession d’entrepreneur de travail temporaire

    -          un extrait d’état civil

    -          un extrait de casier judiciaire datant de moins de trois mois

    -          une attestation de l’administration fiscale

    Aux termes de l’article 7 du décret précité, le ministre dispose alors de 15 jours pour répondre favorablement ou non à compter de la date de dépôt de la demande. Passé ce délai sans réponse du ministre, l’autorisation est acquise.

    Pour les entreprises, elles doivent aussi adresser au ministre une demande à laquelle seront joints :

    -          les statuts de la société ;

    -          un certificat de position fiscale

    Le représentant légal doit par ailleurs remplir en outre les conditions prévues par l’article 4 du décret. Une fois la demande déposée, la procédure d’autorisation est identique à celle des personnes physiques.

    Par ailleurs, on observe qu’après obtention de l’autorisation, toute personne physique ou morale concernée doit s’inscrire au registre du commerce, préalablement à l’exercice de l’activité. Toutefois, toute autorisation obtenue de façon frauduleuse ou sur la base de renseignements inexacts, fera l’objet d’un retrait sans préjudices de poursuites pénales prévues à l’article 308 CP.

    Le travail temporaire repose en réalité sur deux conventions : L’une émane de la volonté de l’employeur et de l’utilisateur de la main d’œuvre, c’est le contrat de mise à disposition. L’autre est conclu entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié de mise à disposition. Il s’agit là d’un contrat de mission.

    1-      La mise à disposition

    La mise à disposition encore appelée prestation de service doit être passé par écrit et préciser selon l’article 25 du décret précité :

    -          la durée de la mission

    -          la nature du service à assurer

    -          le motif précis justifiant le recours au travail temporaire

    -          la qualification professionnelle du travailleur exécutant la mission

    -          le lieu d’exécution de la mission, l’horaire et les caractéristiques particulières du travail à exécuter

    -          les modalités de la prestation de service fournie à l’utilisateur (coût de la mission)

    Le recours à la convention de prestation de service obéit à des hypothèses non limitatives énumérées par  l’article 24 du décret:

    - pendant la durée de l’absence ou le temps de suspension du contrat de travail du salarié, sauf en cas de grève

    - pour répondre à un surcroît occasionnel d’activité, la création d’activités nouvelles

    - pour des travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser des mesures de sauvetage ou réparer des insuffisances de matériel.

    A l’inverse, le recours au travail temporaire n’est pas possible pour des travaux en raison de leur dangerosité  sur la santé et l’hygiène du travailleur temporaire notamment pour :

    - les travaux souterrains (mines et chantiers souterrains)

    - la surveillance et l’entretien des installations électriques

    - les travaux de peinture ou de vernissage par pulvérisation

    - les chantiers de travaux dans l’air comprimé

    - l’emploi des explosifs

    - les chantiers de carrières par galerie souterraine

    - la manipulation d’appareils exposant aux rayons X et au radium

    Il convient de noter que le salarié n’est pas en droit de se prévaloir de l’irrégularité du contrat de mise à disposition, auquel il n’est pas partie, afin de faire valoir des droits de travailleur permanent auprès de l’entreprise utilisatrice[122]. L’employeur de travail temporaire demeure l’unique cocontractant.

    2-      Le contrat de mission du salarié temporaire

    Le contrat de travail temporaire, c'est-à-dire le contrat de mission unissant l’employeur temporaire au salarié mis à disposition est un contrat qui doit être passé par écrit. Bien que le défaut d’écrit n’ait pas été sanctionné par le décret, il faut convenir tout de même que le contrat de travail temporaire étant un CDD, le défaut d’écrit entraînera la requalification du contrat en CDI conformément à l’article 15.10 CT. Le contrat doit en outre  comporter des énonciations à savoir :

    -          La raison sociale et l’adresse complète de l’entreprise et de l’entrepreneur

    -          l’indication de l’autorisation d’exercer la profession d’entrepreneur de travail temporaire avec précision de la date d’obtention

    -          les noms, prénoms, date, lieu de naissance, le domicile et l’adresse du travailleur

    -          le début et la durée du contrat

    -          le cas échéant, le délai de préavis pour la résiliation du contrat

    -          le montant du salaire et des accessoires du salaire

    -          le mode de rémunération du travailleur ainsi que la mention des avantages dont il bénéficie

    -          la date et le lieu de conclusion du contrat.

    Quant au salarié, il doit fournir un dossier comportant notamment son diplôme et dans certains cas, une déclaration sur l’honneur pour préciser que le candidat n’a pas subi de condamnation à une peine d’emprisonnement ferme ou qu’il n’a pas fait l’objet de poursuites ou d’information pénale. Toute fausse déclaration entraîne selon l’article 13 du décret de 1996, rupture du contrat qui peut s’analyser à un licenciement pour faute lourde du salarié.

    Par ailleurs, la durée de la mission est de trois mois renouvelable trois fois par période d’un mois au maximum. Cela veut dire qu’un salarié ne peut accomplir une mission auprès d’une même entreprise au-delà de 6 mois[123] ;

    En cas de dépassement du délai légal, le salarié intérimaire est réputé lié par un CDI auprès de l’entreprise utilisatrice à compter de la date à laquelle la mission a commencé.

    Au surplus, le ministre du travail peut retirer provisoirement l’autorisation pour une durée n’excédant pas un mois. Passé ce délai, il pourra être procédé au retrait définitif de l’autorisation[124].

    La mission prend en principe fin à l’arrivée du terme. Toutefois, certaines causes peuvent entraîner une cessation anticipée de la mission, notamment, cas de force majeure, faute de l’une des parties, d’accord parties, cas stipulés dans la convention. L’article 18 du décret mentionne le cas d’inaptitude du travailleur temporaire constatée par un médecin suite à un accident de travail ou à une maladie professionnelle comme cause de rupture anticipée de la mission. Il y a aussi les cas suivants :

    -          le licenciement du salarié missionnaire pour faute

    -          la démission de celui-ci

    -          la fermeture de l’entreprise de travail temporaire

    Du fait que le salarié intérimaire travaille pour une entreprise ou personne physique utilisatrice crée  une dualité de relations entre le salarié et l’employeur entrepreneur d’une part et entre le salarié et l’utilisateur d’autre part.

    a-      Relations entre le salarié et l’employeur entrepreneur

    L’entreprise de travail temporaire étant l’employeur du salarié temporaire, il est tenu à ce titre de verser le salaire de celui-ci  qui ne peut toutefois être inférieure au salaire de sa catégorie professionnelle[125]; Il est aussi tenu de lui octroyer les congés payés ou une indemnité de congés payés équivalent au 1/12 de sa rémunération, et le déclarer à la CNPS. Il est enfin en droit d’infliger des sanctions disciplinaires au salarié sur proposition motivée de l’utilisateur après les explications écrites du travailleur[126].

    Le salarié temporaire est quant à lui sous la direction et l’autorité de l’entrepreneur. Le salarié ne peut exercer ses droits collectifs qu’au sein de l’entreprise de travail temporaire notamment en ce qui concerne la désignation des délégués du personnel et syndicaux.

    b-      Relations entre le salarié intérimaire et l’entreprise utilisatrice

    L’entreprise utilisatrice en tant que bénéficiaire directe de la prestation de travail  est tenue de se substituer à l’entreprise de travail temporaire en cas de défaillance de celle-ci dans le paiement du salaire de l’intérimaire ainsi que les cotisations au titre de la CNPS et des impôts sur les salaires[127]. Elle  peut en outre embaucher le travailleur temporaire en cas de cessation définitive du contrat de travail le liant à l’entrepreneur.

    C’est aussi l’utilisateur qui fixe les conditions de travail. A ce titre, il doit fournir le matériel et les outils nécessaires à l’exécution du travail.

    Quant au salarié, il est tenu de se conformer aux instructions et directives de l’utilisateur, de  respecter le règlement intérieur de l’entreprise. A défaut de respect, l’utilisateur peut faire des propositions de sanctions à l’encontre du salarié à son employeur qui n’est pas en revanche tenu de suivre.

    Le salarié est aussi tenu à une obligation de réserve en ce qui concerne les procédés de fabrication dont il aurait connaissance. Il n’est pas tenu d’exercer son activité pendant la durée d’une grève dans l’entreprise de l’utilisateur. Il est en droit de suspendre sa mission pour cette période en accord avec l’entrepreneur. Cette disposition prévue par l’article 29 du décret a pour but d’éviter que le travail de l’intérimaire fasse échouer le déclenchement de la grève des salariés permanents.

    C-    LE CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL

             De durée de travail inférieure à la durée normale,  le recours au travail à temps partiel présente un intérêt certain aussi bien pour l’employeur que pour le salarié du fait de sa souplesse. Il permet d’une part au salarié de cumuler une activité rémunérée avec une formation professionnelle, des études, des activités familiales, ménagères… Il facilite aussi le travail des personnes vulnérables notamment le handicapé ainsi que les travailleurs âgés en opérant une transition vers la retraite.

     Il permet d’autre part à l’entreprise d’améliorer sa productivité étant donné que le salarié à temps partiel a un rendement meilleur ; de valoriser les équipements par des allongements d’horaires, de lutter contre l’absentéisme. Ce travail est aussi ouvert pour les entreprises en difficulté économique ou de restructuration[128]. Comme tout contrat de travail, le travail à temps partiel est soumis à un régime juridique. Nous examinerons successivement les conditions de formation, d’exécution et de rupture.

    1-      Conditions de formation du contrat de travail à temps partiel

             En ce qui concerne les conditions de fond, le CTP doit respecter les conditions générales de formation des contrats prévues par l’article 1108 CC. (Cela se déduit de l’article 1er du décret qui parle de contrat régulier et volontaire)

             Quant aux conditions de forme, le CTP doit être passé par écrit. A défaut d’écrit, ce contrat est réputé CDI à temps plein selon l’article 7 du décret. Ce contrat doit comporter les mentions suivantes prévues par l’article 5 du décret:

    -          La durée de la période d’essai, éventuellement convenue ; (cette période d’essai ne peut avoir une durée supérieure à celle d’un travailleur à plein temps appartenant à la même catégorie professionnelle.)

    -          La qualification ou la catégorie professionnelle du travailleur ;

    -          Les différents éléments de la rémunération (salaire de base, accessoires de salaires éventuellement) ;

    -          La durée hebdomadaire ou mensuelle de travail ;

    -          Le cas échéant, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

    -          Les conditions de la modification éventuelle de cette répartition qui doit être notifiée au travailleur dans un délai compris entre trois jours et sept jours avant son application, en fonction de l’horaire de travail convenu.

    En ce qui concerne la procédure :

             Avant le recours au travail à temps partiel, (TTP), l’employeur est tenu d’informer l’inspecteur de travail et des lois sociales de son ressort[129]. Il doit en outre transmettre, avant son affichage et son exécution,  les horaires de travail à temps partiel ainsi que les travailleurs auxquels ils s’appliquent.[130]

    2-      Conditions d’exécution

    a-      Durée du Contrat de travail à temps partiel

             Aux termes de l’article  1er du décret, le CTP est un contrat dont la durée est inférieure ou au plus égale à trente heures par semaine ou à cent vingt heures par mois.

    Le CTP est-il un CDD ou un CDI ?

             A l’exception de l’hypothèse des entreprises en difficulté économique ou de restructuration prévue par l’article 20 du décret, où la durée d’exécution du CTP ne peut dépasser trois mois, renouvelable une fois au cours d’une même période de 12 mois, la nature juridique du CTP n’a pas été expressément définie par les textes en vigueur.

             On pourrait suggérer que le CTP peut être à durée déterminée ou indéterminée à l’exception de l’hypothèse prévue à l’article 20 du décret qui constitue à n’en point douter un CDD. En effet, l’article 5 du décret ne mentionne pas parmi les éléments obligatoires à la rédaction d’un CTP le début et la fin du contrat comme cela est prévu dans les CDD.

             En revanche, le défaut d’écrit requalifie le CTP en contrat de travail à temps plein et à durée indéterminée comme le prévoit l’article 7 du décret précité. Peut-on pour autant déduire que le CTP est un contrat de travail à durée déterminée ?

             Le décret  reste flou sur la question. De notre point de vue, rien n’empêche de signer un CDD ou un CDI en temps partiel et si aucun écrit ne clarifie la nature du contrat, il est tout simplement réputé CDI en temps plein comme le prévoit l’article 7 du décret. En revanche, le contrat à temps partiel reste un contrat exceptionnel. C’est pour cela que les titulaires ce contrat bénéficient d’une priorité de reclassement dans un emploi à temps plein[131].

    Cette position de vouloir coute que coute donner un emploi à temps plein est erronée car le travail à temps plein  n’est pas toujours bénéfique aux travailleurs qui veulent cumuler travail et étude, formation professionnelle, activité socio culturelle... Néanmoins, rien n’interdit à un salarié de refuser la priorité de reclassement à temps plein puisqu’il s’agit d’un droit. La durée du contrat à temps partiel dépend de la volonté des parties à l’exception des CTP prévus par l’article 20 du décret (concernant les entreprises en difficulté)

    b- Le cas des heures complémentaires

             Selon l’article 10 du décret, constitue une heure complémentaire, toute heure de travail effectuée par le travailleur à temps partiel, au delà de 30h par semaine ou de 120h par mois. Toutefois, précise l’article 9 du décret, les parties peuvent convenir de la limite dans laquelle, au-delà de la durée hebdomadaire convenue dans ledit contrat, des heures complémentaires peuvent être effectuées par le travailleur. Autrement dit, il peut être stipulé dans le contrat qu’au-delà de l’horaire de base qui peut être de 20h par semaine par exemple (durée convenue dans le contrat) les heures effectuées constituent des heures complémentaires.

             Par ailleurs, le nombre total des heures de travail effectuées, y compris les heures complémentaires, devra être dans tous les cas, inférieur à la durée légale de travail hebdomadaire ou mensuelle, c'est-à-dire être inférieure à 40h/semaine ou 160h/mois dans le domaine non agricole et 48h/semaine dans le domaine agricole et assimilé.

             Les heures complémentaires sont rémunérées en principe comme heures normales de travail sauf dispositions contraires formulées par écrit et d’accord parties. Cela s’explique par le fait que les heures complémentaires accomplies dans le cadre du CTP restent des heures accomplies en dessous de la durée légale de travail donc en dessous de la durée de travail à temps plein de sorte qu’elles n’acquièrent la qualité d’heures complémentaires majorées dans le cadre du travail à temps plein.

             Il faut ajouter que l’accomplissement des heures complémentaires par le salarié est basé sur le volontariat. En conséquence, précise l’article 12 du décret, le refus d’effectuer des heures complémentaires ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement du travailleur.

    c-      Les droits du travailleur à temps partiel

    Il s’agit des droits individuels et collectifs

    • Droits individuels du salarié à temps partiel

    Le travailleur à temps partiel bénéficie des mêmes droits reconnus aux travailleurs à temps plein notamment dans le droit d’organisation, de négociation collective et de représentation dans l’entreprise, de la protection de la maternité, du congé payé et des jours fériés, du congé de maladie, de la cessation du contrat de travail[132].  Son employeur est par ailleurs tenu de s’acquitter du paiement des cotisations dues à la CNPS. Ces cotisations sont calculées et versées dans les mêmes conditions que celles concernant le travailleur à plein temps. N’empêche que le ministre du travail et celui chargé de la tutelle de la CNPS peuvent déterminer d’autres modalités de paiement de ces cotisations. Il bénéficie par conséquent des prestations servies par cet organisme. Toutefois, précise le même décret, ces prestations sont déterminées au prorata de la durée du travail et des gains obtenus ou des cotisations versées sauf en matière d’accident de travail ou de maladie professionnelle pour lesquelles le salarié en temps partiel bénéficie de la plénitude de prestation.

    Il bénéficie en outre d’une priorité d’occupation d’un emploi à plein temps dans l’entreprise. A cet effet, l’article 16 du décret oblige l’employeur sous peine de dommages intérêts, à porter à la connaissance de ses travailleurs à temps partiel, la liste des emplois à plein temps disponibles dans l’entreprise avant tout recrutement pour ces emplois.

    Par ailleurs, entre salariés en temps partiel de même qualification, la priorité est offerte à celui ayant des responsabilités familiales s’appréciant en fonction du statut et du nombre d’enfants à charge. En cas d’égalité de statut et d’enfants à charge, l’ancienneté est prise en compte.

    • Droits collectifs du salarié

    Le salarié à temps partiel est électeur et éligible aux fonctions de délégué du personnel de l’entreprise.

    Toutefois, précise l’article 25 du décret, la qualité d’électeur n’est attribuée qu’aux salariés qui totalisent au minimum 25h de travail hebdomadaires ou cent heures mensuelles. Quant à l’article 26 du décret, il accorde l’éligibilité à tout travailleur à temps partiel qui totalise 30h de travail  hebdomadaire ou 120h mensuelles.

    L’employeur est en outre tenu d’informer, au moins une fois par an, les délégués du personnel  et les délégués syndicaux s’il en existe ainsi que l’inspecteur du travail et des lois sociales de son ressort sur le bilan de l’emploi à temps partiel notamment sur le nombre, le sexe, la qualification ou la catégorie professionnelle des travailleurs concernés.

    Par ailleurs, les travailleurs à temps partiels sont décomptés dans l’effectif de l’entreprise selon un mode particulier, c'est-à-dire qu’un TTP n’est pas considéré comme une personne entière dans l’entreprise. Les TTP sont décomptés en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail (à l’exclusion des heures complémentaires) par la durée légale du travail.

    3-      Les conditions de rupture du CTTP

    Lorsque le CTTP comporte un terme, il prend normalement fin à l’arrivée du terme. Il peut aussi prendre fin à l’initiative d’une des parties ou d’un commun accord. Lorsque la rupture émane unilatéralement d’une des parties, elle doit respecter un délai de préavis dont la durée ne peut être supérieure à celle d’un travailleur à temps plein de même catégorie professionnelle.

    En conséquence de cette rupture, le salarié peut bénéficier de l’indemnité de licenciement, l’indemnité de départ à la retraite et tous les avantages dont peut bénéficier le travailleur occupé successivement à plein temps et à temps partiel dans la même entreprise. Toutefois, ces avantages sont calculés proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une ou l’autre de ces deux modalités.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    TITRE III : L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Dans l’exécution normale du contrat de travail, les parties au contrat sont soumises à un régime juridique comportant entre autres des droits et obligations. (Sous-titre I)

    Il peut arriver cependant que le contrat au cours de son exécution soit perturbé (Sous titre II)

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    SOUS-TITRE I : DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DE TRAVAIL

     

             A l’instar de tout contrat, le contrat de travail suppose le respect des engagements réciproques. De ces engagements, la définition du contrat de travail ne fournit que la partie visible. En effet, les devoirs du chef d’entreprise ne se résument pas seulement qu’au versement d’un salaire tandis que les obligations du salarié ne se bornent pas à l’exécution de la prestation de travail. L’état de subordination place le salarié sous l’emprise d’un statut légal et conventionnel qui le rend bénéficiaire de nombreux droits. Mais, il le soumet également à un devoir d’obéissance qui justifie la détention, par le chef d’entreprise, de pouvoirs singuliers à son égard.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE I : L’EMPLOYEUR

     

             En matière de droit du travail, l’employeur peut être une personne physique ou une personne morale. La dernière est ce qu’on appelle l’entreprise qui est le lieu par excellence où le droit du travail prend tout son sens et toute sa dimension. L’entreprise est définie, selon l’article 2 du décret n°96-197 du 07 mars 1996 relatif au règlement intérieur, comme toute organisation économique ayant pour objet, une activité de production, de distribution ou de fourniture de services. Il est par ailleurs bon de relever que l’entreprise  peut comprendre plusieurs établissements considérés comme groupe de personnes travaillant en commun, de façon habituelle en un lieu déterminé, sous la direction d’une même autorité. Toutefois, il peut arriver qu’un établissement ne relève pas d’une entreprise. L’entreprise est donc une entité économique et sociale réunissant des salariés qui travaillent sous la direction d’un chef appelé chef d’entreprise. De cette relation de subordination entre le chef d’entreprise et le salarié découlent  des pouvoirs essentiels  inhérents à l’employeur.

    A l’inverse, l’employeur est tenu de respecter les droits et libertés fondamentaux de ses travailleurs.

     

    SECTION I : LES POUVOIRS DE L’EMPLOYEUR

     

    Il s’agit du pouvoir de direction, du pouvoir  réglementaire et du pouvoir de sanction.

     

    Paragraphe 1 : Le pouvoir de direction

     

    Le droit du travail reconnaît à tout employeur des prérogatives  spécifiques, le rapport de travail étant une relation d’inégalité juridique. Au nombre de ces pouvoirs, figure le pouvoir de direction à double démembrement à savoir la direction des personnes et la direction économique. Ce pouvoir dévolu à l’employeur se justifie par le fait que l’employeur reste le propriétaire de l’entreprise. À ce titre, cela va de soi que le droit lui confère une autorité sur la gestion économique et sociale de celle-ci. Ce pouvoir en régime libéral s’explique comme la contrepartie du risque assumé par l’employeur et non par les salariés.

     

    A- GESTION ECONOMIQUE DE L’ENTREPRISE

     

             Propriétaire de l’entreprise, l’employeur a le pouvoir de prendre toute mesure indispensable au bon fonctionnement celle-ci. Il est ainsi au cœur du choix des locaux, du matériel et des méthodes de travail. Il assure l’organisation du travail ainsi que la politique économique. Il peut aussi décider de la fermeture de l’entreprise, de la cession totale ou partielle, de la modification de celle-ci.

     

    B- GESTION DES PERSONNES

             Le recrutement du personnel lui revient. C’est ainsi que l’employeur peut mener comme il l’entend sa politique de recrutement et de gestion de son personnel. Il peut à sa guise choisir le candidat qui correspond le mieux au profil de l’emploi à pourvoir, en fonction des critères qu’il s’est lui-même fixés et dont il n’a pas à rendre compte.  S’il est vrai que la loi lui impose le principe « à travail égal, salaire égal », en dehors du fait qu’il doit respecter les minima fixés par la loi et les conventions collectives[133], il est tout aussi légitime pour l’employeur de fixer en toute liberté les salaires individuels et les augmentations[134]. Il est libre de différencier les rémunérations en fonction des mérites et des performances de chacun, d’accorder des primes de rendement, d’assiduité dont la jurisprudence reconnaît la licéité si elles n’ont pas pour but de sanctionner les faits de grève.  A ce propos, la position de la Cour de Cassation française était  sans ambiguïtés avant la reforme. Elle estimait que : « l’employeur est libre, dans l’exercice de son pouvoir de direction de l’entreprise, et sauf discrimination injustifiée, de décider pour chaque salarié des augmentations de rémunération qui ne lui sont pas imposées par les contrats individuels ou collectifs ou par la loi »[135].

    Paragraphe II : Le pouvoir règlementaire

     

             L’une des manifestations du pouvoir de l’employeur constitue à n’en point douter le pouvoir pour celui-ci de rédiger le règlement intérieur, c'est-à-dire que  la loi confère à l’employeur des prérogatives en vue de fixer les prescriptions générales et applicables à la collectivité du personnel de l’entreprise. Il s’agit selon l’article 3 du décret n°96-197 du 07 mars 1996 relatif au règlement intérieur,  d’établir des règles concernant :

    -           l’organisation technique du travail ;

    -           la discipline, en déterminant la nature et l’échelle des sanctions susceptibles d’être prononcées, ainsi que les dispositions garantissant les droits de défense reconnus au travailleur ;

    -           aux prescriptions concernant l’hygiène et la sécurité nécessaires à la bonne marche de l’entreprise.

             Ce règlement est obligatoire selon l’article 1er du décret, dans les entreprises industrielles, commerciales ou agricoles employant habituellement plus de dix salariés. Toutefois, l’effectif n’inclut ni les travailleurs journaliers, ni les travailleurs à temps partiel, ni les travailleurs temporaires.

    Le pouvoir réglementaire constitue donc le pouvoir normatif de l’employeur. Cependant,  pour éviter des abus, ce pouvoir comporte des limites. Il est d’abord limité dans son objet.  Il est ainsi interdit au chef d’entreprise d’édicter des normes dans les domaines autres que ceux énumérés par l’article 3 du décret ou l’article 16.1 CT. Toute autre mesure notamment celle relative à la rémunération est nulle de plein droit.

    Ce pouvoir normatif est aussi limité par le contrôle des autres institutions notamment l’inspecteur du travail et des lois sociales qui peut exiger le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements en vigueur. Le chef d’entreprise est tenu ainsi de respecter les libertés fondamentales des travailleurs notamment la liberté de culte, politique, syndicale, philosophique, respecter les minima sociaux…

    L’employeur est aussi tenu de communiquer le règlement aux délégués du personnel ou délégués syndicaux qui doivent adresser par écrit leurs observations dans les quinze jours suivant la réception du règlement intérieur.

    Cette limitation est finalement timorée compte tenu du fait de l’inexistence de comité d’entreprise[136] comme c’est le cas en France.

     

    Paragraphe 3 : Le pouvoir de sanction

     

    Le pouvoir disciplinaire non défini par le code est considéré comme le corollaire du pouvoir de direction, du pouvoir réglementaire. Pour la jurisprudence notamment française, c’est un pouvoir inhérent à la qualité de patron[137]. C’est un pouvoir exercé par l’employeur dans l’intérêt du bon fonctionnement de l’entreprise[138]. Le pouvoir disciplinaire permet à l’employeur de prendre des sanctions en cas de faute disciplinaire définie comme tout manquement du salarié aux obligations qui lui incombent à l’égard de l’employeur. C’est donc une prérogative laissée à l’appréciation souveraine de l’employeur qui peut être source d’abus. C’est pourquoi la Cour de cassation française essaie de limiter le domaine d’application de la sanction disciplinaire. « La sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur. » Ainsi, le retard reproché aux salariés concernant l’exercice de leurs mandats représentatifs ne pouvait-il justifier le prononcé d’une sanction disciplinaire.[139]

    En outre, l’article 22 de la convention collective interprofessionnelle de 1977 a prévu une typologie de sanctions susceptibles d’être infligés au salarié. Il s’agit :

    -          de l’avertissement écrit

    -          de la mise à pied temporaire sans salaire d’un à trois jours

    -          de la mise à pied temporaire sans salaire de quatre à huit jours

    -          du licenciement

    La convention n’ayant pas pris soin de faire une classification des sanctions selon le type de faute, la doctrine s’en est chargée. Pour celle-ci, la sanction doit être proportionnelle à la gravité de la faute. C’est même ce que prévoit le code du travail français. On peut donc considérer deux catégories de fautes :

     

    A-    L’étendue des sanctions

     

    1- LES FAUTES D’IMPRUDENCE OU FAUTES LEGERES

     

    Compte tenu de la faible gravité de ces fautes, l’employeur doit en principe recourir à des sanctions de faible impact sur la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Il s’agit de fautes bénignes qui appellent des sanctions telles que l’avertissement qui n’est autre qu’une réprimande faite au salarié ou un blâme, c'est-à-dire une désapprobation de l’acte du salarié.

     

    2-  LES FAUTES LOURDES OU GRAVES

     

    Il s’agit de fautes plus ou moins extrêmement graves qui affectent la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Il s’agit :

    -          du retard dans l’avancement prononcé lorsque la faute du salarié n’est pas assez grave

    -          de la rétrogradation lorsque le salarié commet une faute lourde

    -          de la mise à pied qui est une suspension de brève durée du contrat de travail (1 à 3 j et 4 à 8 j) avec privation de salaire et interdiction d’accès dans l’entreprise.  Il peut aussi avoir mise à pied conservatoire en attente d’une sanction définitive. Il faut donc distinguer la mise à pied conservatoire qui n’est pas une sanction de la mise à pied disciplinaire.

    -          du licenciement en cas de faute lourde

     

    Il est bon de noter que toutes ces sanctions sont appréciées par le juge en cas de saisine par le salarié pour apprécier le degré de gravité de la faute. Ce contrôle par le juge, surtout en ce qui concerne le licenciement est expressément prévu par l’article 18.7CT

    En dehors du licenciement, sanction la plus grave, la saisine du juge est rare car le salarié résiste à saisir le tribunal en cas de sanction légère,  par peur de représailles de la part de l’employeur.

     

     

    B-    Limites du pouvoir de sanction : L’interdiction des amendes ou sanctions pécuniaires

     

    Il est formellement interdit à l’employeur d’infliger des amendes au salarié. C’est ce que prévoit l’article 17.1 du code du travail. Il s’agit en pratique pour l’employeur de faire une retenue sur salaire lorsqu’il s’estime victime d’un préjudice occasionné par le salarié. Il n’est pas toutefois exclu qu’une sanction ait des répercussions sur la retenue sur salaire. Ce qui peut être autorisé est la retenue indirecte sur salaire, c'est-à-dire la retenue qui relève du mécanisme contractuel de l’exception d’inexécution. Ainsi le prélèvement doit être strictement proportionnel à la durée de l’arrêt de travail sous peine de constituer une amende prohibée. On peut citer par exemple la retenue du fait de la grève qui doit correspondre exactement à la durée du temps de grève.

    L’interdiction est valable aussi dans l’hypothèse de suppression d’un avantage en nature accordé au salarié à raison d’une faute qui constitue une sanction pécuniaire prohibée selon la jurisprudence notamment française.[140]

     

    SECTION II : OBLIGATIONS DU PATRON

     

    PARAGRAPHE I ; LE RESPECT DES DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX  DU TRAVAILLEUR

     

     Les droits de la personne, les libertés individuelles du citoyen, « ses libertés fondamentales », ne sont pas aisés à définir. Ils répondent à des critères d’intensité, d’opposabilité et de généralité. Ils visent l’affirmation et la garantie de la personne. Leur liste est en construction, grâce en particulier à l’œuvre du juge. Le catalogue demeure ouvert et la classification en son sein est parfois délicate. Chaque liberté et chaque droit, quelle que soit sa dénomination usuelle, contient un « droit de » c’est-à-dire une liberté opposable et un « droit à », c’est-à-dire des droits exigibles.

    Ainsi, la liberté d’expression du citoyen implique l’abstention de tout pouvoir à son encontre et est complétée par le droit d’expression du salarié qui exige des moyens concrets pour sa réalisation. Souvent après une période d’interdiction, une liberté est reconnue et ensuite des droits sont attribués pour en permettre l’exercice réel.[141]

     Le droit construit progressivement une sphère de « droits et libertés » de la personne du travailleur, en puisant dans ses différentes sources, générales ou spécifiques à la relation de travail[142]. Il s’agit des droits de l’Homme au travail.

    Au menu de ces « droits et libertés » figure désormais en premier lieu la dignité. Dans un Etat de droit, la dignité de chaque personne est sacrée. Loin des certitudes, elle est peut être  indéfinissable mais présente. La dignité renvoie à la qualité humaine de chacun.

    La dignité est à la source de tous les droits de la personne et de toutes les libertés individuelles. Aucune autorité, que ce soit l’Etat ou l’entreprise, n’est en droit d’y porter atteinte. Une conception de la dignité défend même que la personne ne peut pas renoncer à sa propre dignité. La dignité de la personne humaine, dont la sauvegarde contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle, s’exerce par le biais de droits qui eux doivent parfois être conciliés avec d’autres droits. Ce concept, qui retient de plus en plus l’attention de la doctrine, se manifeste notamment à travers les règles de non-discrimination, la discrimination étant une atteinte directe à la dignité. On peut même y ajouter que le harcèlement moral ou sexuel est une atteinte à la dignité de la personne du travailleur.

    Au demeurant, les droits et libertés  du salarié ont une intensité plus forte que les droits qu’il tire de son contrat ou d’un accord collectif. Ils ne sont pas négociables et s’imposent à ses obligations contractuelles.

    Cependant, un effort de conciliation est parfois nécessaire entre ces droits et libertés du salarié et d’autres droits, mais ces droits du salarié s’ils peuvent être parfois restreints ne peuvent jamais être supprimés.

    Le droit dispose désormais d’un instrument d’évaluation, riche de virtualité, permettant l’examen de la licéité et du caractère raisonnable des restrictions à l’exercice des droits des personnes et à leurs libertés, en recourant à des exigences de justification et de proportionnalité : le contrôle de la restriction concerne d’abord le caractère pertinent de cette limitation[143], ensuite son caractère raisonnable[144].

    Peuvent ainsi être examinés, toutes les décisions de l’employeur et toutes les clauses contractuelles[145]

    A-  INTERDICTION DU HARCELEMENT MORAL OU SEXUEL

    Dans ses relations professionnelles, le salarié peut être victime de certaines violences notamment psychologiques ou morales affectant sa dignité, son intégrité .Cette violence frappe toutes les professions. Elle peut se produire entre collègues de travail ou entre travailleurs et membres de la direction. Ces violences se traduisent généralement à travers le harcèlement moral ou le harcèlement sexuel.

    1-    Définitions

    On entend par harcèlement moral, tout comportement, tout comportement abusif, menace, attaque, parole, intimidation, écrit, attitude, agissement répété à l’encontre d’un salarié, ayant pour objet ou pour effet la dégradation de ses conditions de travail et qui comme tel est susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.[146]

    Le harcèlement peut être l’œuvre du patron comme du salarié mais la victime est toujours un salarié. Les agissements peuvent consister à des conduites vexatoires et graves, hostiles, c’est à dire agressifs, menaçants, à un manque de respect, à la manifestation de la volonté de nuire, de détruire, aux insinuations tendancieuses etc.

    En ce qui concerne le harcèlement sexuel, il est défini par l’article 5 alinéa 4 CT, comme tout comportement abusif, menace, attaque, parole, intimidation, écrit, attitude, agissement répété à l’encontre d’un salarié, ayant une connotation sexuelle dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers.

    A la lecture de cette définition, le harcèlement n’exige  pas forcement le rapport de supériorité de l’auteur à la victime. Ce regard du législateur social contraste avec l’entendement populaire et surtout  avec le code pénal ivoirien qui conditionne le harcèlement sexuel par un abus d’autorité, commis par un supérieur hiérarchique sur son subordonné et recourant à des ordres, des menaces, des contraintes ou des pressions graves pour obtenir des faveurs sexuelles.[147] On peut imaginer qu’avec le nouveau code du travail de 2015, le harcèlement sexuel peut être le fait de collègues de travail[148].

    En revanche, le harcèlement sexuel dit ascendant n’a pas été admise par le législateur ivoirien, c'est-à-dire un salarié harcelant son patron, car la loi a expressément indexé comme victime le salarié.

    De ces définitions, il faut retenir que ces harcèlements moraux et sexuels provoquent souvent la dégradation  des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, l’altération de sa santé physique ou mentale ou la  compromission  de  son avenir professionnel. Ces actes peuvent même affecter le lieu de travail, l’organisation du travail ;  les collègues, la famille des victimes et même la société au sens large. L’impact est énorme notamment l’absentéisme, la baisse du rendement du salarié victime. Ces impacts sont l’émanation du refus de reconnaissance du travail du salarié harcelé[149], critiques injustifiées, missions absurdes, privation de primes ou refus injustifié d’une augmentation de salaire, contrôle permanent, discrimination, affectation d’un bureau sans matériel ou dans un local inadapté ou isolé, pressions pendant un arrêt maladie…

    Au vu de ce qui précède, le nouveau code du travail a institué un régime juridique applicable aux harcèlements en vue de protéger au mieux les salariés.

    2-    Régime juridique

    a-Typologie des protections

    -         Salarié harcelé protégé contre des discriminations

    Il  est interdit de prendre en considération le fait que la personne intéressée ait refusé de subir les agissements de harcèlement ou qu’une personne témoin les ait relatés, pour décider, notamment en matière d’embauche, de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, de résiliation, de renouvellement de contrat de travail ou de sanctions disciplinaire.

    -         Bénéfice de l’immunité disciplinaire

    Selon l’article 5 CT, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir refusé de subir ou pour avoir  témoigné des  agissements de harcèlement moral ou sexuel d’un employeur, de son représentant ou de toute personne qui abusant de l’autorité  que lui confèrent ses fonction, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toutes natures sur ce salarié.

    En cas de non respect de l’immunité disciplinaire, le législateur prévoit des sanctions dissuasives envers le patron.

    D’abord, tout licenciement motivé par l’action en justice pour faire respecter les principes et droits fondamentaux du salarié au travail est nul et de nul effet. La réintégration du salarié licencié au mépris de cette interdiction est de droit. Cette disposition est louable en ce sens qu’elle brisera l’inertie du salarié qui par peur de représailles s’abstient de recourir à la justice pour faire respecter ses droits.

    En cas de refus de réintégration, l’employeur est même tenu au paiement des dommages intérêts qui peuvent aller de trois mois à vingt mois de salaire brut.[150]

    b-    L’obligation d’affichage imposé au patron

    L’article 7 du code du travail fait obligation à l’employeur d’afficher les dispositions prévues aux articles 4 et  5 CT ainsi que les textes pris à son application, sur les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche. Cette obligation a l’avantage d’informer le salarié de ses droits et de sa protection mais de l’encourager à dénoncer son patron en justice en cas de préjudice.

    B-    RESPECT DES  DROITS SUBJECTIFS

     

    Le droit reconnaît à la personne des prérogatives, des droits subjectifs, pour agir et exercer ses libertés. Il lui reconnaît ces droits non seulement, en tant que travailleur, mais également en sa qualité de personne, citoyen dans la cité.

    1-      Droits du travailleur

     

    Le salarié est titulaire de droits spécifiques en sa qualité de travailleur.

    a-     Liberté du travail

    Le salarié doit pouvoir choisir son travail, changer d’employeur et dans le prolongement, se former et se qualifier. Cette liberté du travail s’oppose à une clause de non-concurrence et à une exigence d’exclusivité de l’activité professionnelle pour un seul employeur.

    Cette liberté demeure plus ou moins intense, dans une période persistante de chômage élevé, suivant des données professionnelles[151]  et d’autres critères personnels (sexe, âge, etc.), constitutifs de discrimination. Cette liberté du travail implique le droit au travail, qui n’a pas encore accédé  au rang de droit individuel.

    b-    Droit à la sauvegarde de sa santé et à l’amélioration de ses conditions de travail.

     Le salarié peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé et il peut participer à l’expression collective sur ses conditions de travail. Il bénéficie d’un droit au repos.

    c-     Droit de participer

     Le salarié peut participer par l’intermédiaire de ses délégués à la gestion de l’entreprise, pour obtenir la satisfaction de ses revendications professionnelles. Il est titulaire avec les autres salariés du droit à la négociation collective et il peut exercer, là encore avec les autres salariés, son droit de grève.

     L’exercice de ces droits, comme de sa liberté syndicale et de sa liberté de défendre peut être plus ou moins entravé par les réalités fort différentes  qu’il rencontre.[152]

    2-Droits de la personne

    La personne du travailleur, comme tout citoyen, est titulaire de droits et libertés.

    a-     Liberté d’expression.

    S’exprimer est une des libertés publiques essentielles du « citoyen-salarié », qu’il peut exercer en dehors de l’entreprise et dans l’entreprise. Il n’est pas soumis à un « devoir de réserve ».

    En dehors de l’entreprise, depuis l’affaire Clavaud,[153] la Cour cassation affirme que dans sa vie personnelle, le salarié est libre de s’exprimer, sous réserves de ne pas tenir de propos injurieux ou diffamatoires : « l’exercice du droit d’expression dans l’entreprise étant, en principe, dépourvu de sanction, il ne pouvait en être autrement hors de l’entreprise où il s’exerce pleinement, sauf abus, dans toute sa plénitude. ».

     En particulier, en matière de signalement, le salarié peut s’adresser à des autorités publiques, notamment à l’inspecteur du travail, pour faire connaître des faits portant atteinte à l’intérêt de l’entreprise, il peut également saisir des tiers comme une association directement concernée de faits exacts pouvant porter atteinte à la santé d’enfants se déroulant dans l’entreprise.[154]

    En intégrant les nouvelles dispositions légales, la Cour énonce un principe confirmant le précédent : «  sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ». [155]

    Au sein de l’entreprise, dans ses relations avec l’employeur, le salarié peut formuler « des critiques, mêmes vives »[156]. Un tel comportement n’est pas répréhensible dès lors que ces critiques, d’une part, ne comportaient pas de « termes injurieux, diffamatoires ou excessifs »[157], et, que, d’autre part, elles ont été formulées dans un cadre restreint.[158]

    Cette décision précise les limites à la liberté d’expression du salarié, qui tiennent compte de plusieurs paramètres, en premier lieu, l’absence d’abus dans le contenu de l’expression, donnée essentielle, et son périmètre de diffusion. Un « droit de critique » est reconnu au salarié, même quand il est cadre de haut niveau. Ainsi, un cadre supérieur peut diffuser une lettre ouverte répondant à celle adressée par la direction à l’assemblée du personnel pour dénoncer des dysfonctionnements de son service et le mettant personnellement en cause, les critiques du salarié ne présentant pas de caractère excessif et étant à la mesure de l’émotion suscitée par la mise en cause publique de ses compétences.[159]

    Au sein de l’entreprise, dans ses relations avec les autres salariés, le salarié ne peut pas se voir interdire les conversations extra-professionnelles. En revanche, constitue un abus, et par ailleurs une infraction, le fait de tenir des propos racistes[160] et circonstance aggravante, de les diffuser[161], notamment par le biais de la messagerie électronique.

    De manière générale dans l’entreprise, il y a abus, constitutif d’une faute grave, en cas de propos diffamatoires, injurieux ou fallacieux destinés à perturber le fonctionnement de l’entreprise[162] ou de propos portant atteinte à l’honneur, malveillants ou excessifs.[163]

    b-    Droit de mener une vie familiale normale 

     La personne du salarié peut exercer ses libertés civiles : elle peut librement se marier, même avec un salarié de l’entreprise, divorcer, etc.

    Elle peut également exercer son droit de mener une vie familiale normale. Ce droit, d’origine internationale, initialement prévu pour protéger contre l’Etat, peut désormais être mis en œuvre pour protéger contre l’entreprise, quand ses décisions, notamment en matière de mobilité, d’implantation du domicile personnel ou d’aménagement du temps de travail, portent atteinte à la vie familiale. Il sous-tend déjà diverses règles de droit positif. Ce droit est riche de potentialités que le juge découvre, parfois avec hésitation, en précisant les notions de famille et en essayant de définir ce que recouvre sa vie normale, notamment à travers le rôle de parent.

    c-     Liberté vestimentaire 

     Selon la Cour de cassation, la « liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales »[164]. Il ne s’agirait donc que d’une « liberté ordinaire » ne bénéficiant pas des dispositions légales en matière de défense des « droits des personnes et libertés individuelles ». Il semble qu’ainsi, la Haute juridiction ait souhaité introduire une distinction entre les libertés fondamentales et les autres libertés, seules les violations des premières étant sanctionnées par la nullité, de façon à assurer une garantie intense à des libertés dont la liste, en cours d’énonciation, est nécessairement limitée. En revanche, la solution pourrait être toute autre si le choix vestimentaire peut s’appuyer sur la liberté religieuse. Parallèlement, l’employeur peut imposer une tenue vestimentaire pour des raisons de sécurité ou pour des raisons commerciales, « la restriction ainsi apportée par l’employeur à la liberté individuelle du salarié de se vêtir (devant être) légitime.

    d-    Liberté religieuse 

     Dans la République ivoirienne laïque, les convictions religieuses sont respectées et les personnes ne doivent pas être discriminées en raison de celles-ci. Les convictions peuvent s’exprimer sous réserve de ne pas porter atteinte au bon fonctionnement de l’entreprise.

    La question de la conciliation entre ces impératifs s’est notamment posée au sujet du port du/ foulard. Le licenciement d’une salariée qui portant un foulard islamique a été déclarée nul du fait de l’absence de trouble causé à l’activité de l’entreprise, alors que la salariée était en contact avec la clientèle, et du caractère discriminatoire de cette mesure[165]. Dans d’autres espèces, le refus de l’employeur d’accepter le port du foulard a été jugé justifié.[166]

    PARAGRAPHE 3-  Protection de la personne             

     

    Le salarié, grâce aux droits fondamentaux protégeant la personne, doit être défendu contre les abus de pouvoir de l’employeur. Se manifeste ici, la conception traditionnelle libérale des droits et libertés : défendre contre le pouvoir.

    A-  Droit disciplinaire 

     La personne du salarié ne doit pas subir l’arbitraire de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire. Par le biais du contrôle du contenu du règlement intérieur, réalisé par l’inspection du travail et des lois sociales, le juge administratif est venu de manière emblématique circonscrire l’intensité et le champ de ce pouvoir et garantir le respect de la personne.[167]

    1-    Respect de la vie privée 

     Le travailleur a droit au respect de sa vie comme toute personne. L’employeur ne doit pas en particulier porter atteinte à son intimité, notamment à ses choix en matière de vie amoureuse, conjugale et sexuelle. Ainsi, les informations demandées au candidat à un emploi ou à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent donc présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles[168]. L’employeur ne doit pas rechercher des informations sur la vie privée de la personne[169]  et il ne peut pas reprocher à un candidat de ne pas avoir communiqué certaines informations à caractère privé[170].

    En cours d’emploi, l’employeur ne doit pas communiquer d’informations sur l’état de santé de salariés, qui relèvent de la vie privée, au personnel, ni à une institution représentative du personnel. Il ne doit pas porter atteinte au secret de la correspondance, notamment quand celle-ci a lieu par le biais d’un micro-ordinateur. La Cour de cassation a posé un principe : «  même au temps et au lieu du travail, le salarié a droit au respect de l’intimité de sa vie privée qui inclut en particulier le secret des correspondances ». Ainsi, « l’employeur ne peut dès lors, sans atteinte à cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui sur son ordinateur professionnel et même quand l’employeur a interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur. »[171]

    Cependant, la Cour de cassation considère qu’en cas de risque ou d’évènement particulier, l’employeur peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de son ordinateur professionnel, en sa présence ou après l’en avoir informé. Le droit cherche à encadrer cette problématique. Un effort de définition est en cours : un message personnel est un message envoyé ou reçu depuis le poste informatique du salarié mentionnant son nom et qui n’est pas diffusé aux autres postes de l’entreprise ; il pourrait être précisé que ce message doit être rangé dans un fichier « personnel ». Les messages pourraient n’être accessibles qu’à l’administrateur réseaux qui devrait respecter le caractère privé de certains messages.

    Quand l’usage fait par le salarié du matériel informatique de l’entreprise, qui lui a été confié, cause un préjudice à l’employeur, celui-ci est en droit de sanctionner le salarié et parfois d’engager des poursuites pénales.

    En dehors de ses heures de travail, le fait pour un salarié de ne pas pouvoir être joint sur son téléphone portable ne peut justifier un licenciement[172], le salarié a « droit à la déconnexion ».

    Et en matière de rupture du contrat de travail, la Cour de cassation a posé un principe protecteur : « chacun a droit au respect de sa vie privée ; il ne peut être procédé à un licenciement pour une cause tirée de la vie privée du salarié que si le comportement de celui-ci, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé, un trouble caractérisé au sein de cette dernière ».[173]

    En principe, sauf incidence dans l’entreprise, en dehors de son temps de travail, la personne du salarié est libre de ses faits et gestes et n’a pas d’obligation envers son employeur, si ce n’est une obligation de loyauté étroitement entendue.

    Par conséquent, d’une part, les choix de vie personnelle du salarié n’ont pas à être pris en compte par l’employeur et ne peuvent pas justifier une sanction. Par exemple, au regard de la liberté du consommateur, « dans sa vie privée, le salarié est libre d’acheter les biens, produits ou marchandises de son choix ». Au regard des activités civiques du salarié, l’employeur ne peut pas licencier un clerc de notaire condamné pour aide au séjour irrégulier d’un étranger.

    D’autre part, un fait répréhensible imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne peut constituer une faute. Cependant, si la faute commise dans sa vie personnelle se rattache à sa vie professionnelle, à la fonction exercée dans l’entreprise ou dans l’environnement de travail, le salarié peut être sanctionné.

    Il en est ainsi pour un salarié chauffeur de poids lourd qui, en dehors de ses heures de travail lors d’un déplacement personnel, subi un contrôle d’imprégnation alcoolique s’avérant positif[174] et pour un salarié, chef de cuisine, qui en dehors de son temps de travail, le jour de son mariage, dans l’hôtel où il exerce habituellement ses fonctions, essaie, de manière violente, d’obtenir des prestations supérieures à celles convenues[175].

    Par exception à la règle selon laquelle les faits de la vie personnelle ne constituent pas des fautes, une faute peut être imputée au salarié au regard d’actes de sa vie personnelle pour manquement à une obligation de loyauté et en cas de rattachement étroit du fait au fonctionnement de l’entreprise.

    Lors du licenciement, l’employeur ne doit pas diffuser auprès du personnel d’informations sur les agissements fautifs du salarié nommément désigné.

    2-    Respect de la vie personnelle

     Au-delà de la vie privée, l’employeur doit respecter la vie personnelle du salarié. La Cour de cassation a forgé ce concept plus large pour défendre les libertés du salarié dans l’entreprise.

    Le droit vise ainsi la sauvegarde de la vie privée et personnelle pendant le temps de travail et sur le lieu de travail. La vie personnelle se manifeste bien entendu en dehors du travail mais également au travail.

    Ainsi, la jurisprudence, au visa, pour la première fois, de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, assurant un effet direct horizontal à une règle internationale, affirme le libre choix du domicile personnel et familial. Une mobilité assortie d’une obligation de résidence, n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché. En application de ce principe prétorien, une clause contractuelle imposant la résidence sur les lieux de travail (ensemble immobilier) est nulle quand les salariés peuvent exécuter les tâches confiées tout en résidant à l’extérieur[176]. De la même manière, le salarié est en droit de refuser de  travailler à son domicile : «  le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail ».[177]

    Le salarié, embauché pour une activité professionnelle, n’est pas tenu de participer, mêmes pendant un jour de travail et aux heures de travail, à une activité récréative organisée par l’employeur. Le salarié met à disposition de l’employeur sa capacité de travail et non sa personne.

    d-Limitation du pouvoir de surveillance et évaluation 

     Le droit encadre le pouvoir de surveillance et d’évaluation de l’employeur sur les salariés.

    De manière générale, les éléments de preuve obtenus par une surveillance à l’insu du salarié sont jugés déloyaux et ne sont pas retenus. Le salarié ne dispose pas d’un droit opposable à l’employeur de non-surveillance.

    Sur des aspects particuliers, il a été jugé qu’une fouille des sacs, sans rapport avec les taches, peut, dans certaines circonstances, être justifiée, que la fouille des vestiaires doit être justifiée par des nécessités d’hygiène-sécurité et doit se découler en présence des personnes. En revanche, une filature n’apparaît pas justifiable.

    En matière d’évaluation, l’employeur doit respecter les obligations légales de pertinence et de transparence (information sur les méthodes et techniques utilisées).

    En ce qui concerne les nouvelles technologies, les procédés de cyber-surveillance doivent respecter les mêmes exigences (information des intéressés, consultation des représentants du personnel, pertinence et proportionnalité) et la biométrie ne peut être utilisée que de manière limités au regard des atteintes portées à la vie privée.

    En France par exemple, la législation relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel « informatique, fichiers et libertés » prévoit notamment que tout traitement de données à caractère personnel, figurant dans des fichiers, doit faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL, la désignation d’un correspondant à la protection des données dispensant de déclarer une partie des traitements mais les traitements comportant des risques particuliers au regard des droits et libertés restent soumis à un régime d’autorisation préalable. En cas d’atteinte grave et immédiate aux droits et libertés, le président de la commission peut demander, par la voie du référé, à la juridiction d’ordonner toute mesure de sécurité nécessaire à la sauvegarde de ces droits et libertés.

    3-    Restrictions des codes d’éthique et d’alerte

     Ces codes doivent avant leur mise en œuvre être soumis à l’avis des institutions représentatives du personnel et au contrôle de l’inspecteur du travail qui s’assure qu’ils ne contiennent pas de dispositions contraires aux droits et libertés des salariés. Ils ne peuvent pas en particulier exiger des salariés qu’ils communiquent des informations préalables sur leurs activités extra-professionnelles, politiques et civiques, soumettant celles-ci à autorisation de l’employeur.

    Un dispositif d’alerte professionnelle (Whistleblowing), mis à la disposition des salariés dans certaines entreprises et organismes (crédit et investissement, sociétés cotées aux Etats-Unis) pour les inciter, en complément des modes normaux d’alerte sur les disfonctionnements de l’entreprise, à signaler à l’employeur des comportements estimés illicites de nature à affecter son activité ou à engager sa responsabilité, peut-être mis en place dans les conditions de conformité définies par la CNIL. Certaines entreprises ont pour objet la défense et la promotion d’une religion, d’une idéologique, d’idées ou de convictions (établissement d’enseignement religieux, partis politiques, organisations syndicales – d’employeurs, de salariés ou autres, etc.). La jurisprudence admet que des libertés du salarié peuvent, pour certaines, être restreintes, au regard du « caractère propre » de l’entreprise et de la nature des fonctions exercées.

    Le salarié, s’il garde sa liberté d’opinion et de conscience, ne doit pas publiquement contredire, dans ses propos ou dans son comportement, les intérêts légitimes de l’entreprise, la loyauté imposant alors un certain devoir de réserve. Cependant, il n’en est ainsi que pour les salariés dont la fonction dans l’entreprise porte sa raison d’être et qui sont alors citoyen de l’entreprise (enseignants d’une école confessionnelle, permanents d’une organisation syndicale ou politique, etc.), les salariés (administratifs, techniques) ne devant pas connaître de sujétion particulière.

    Paragraphe 4- Sanction de la violation d’un droit ou liberté fondamental 

     La sanction de la violation d’une liberté ou d’un droit fondamental doit être, selon la formule du Professeur Verdier, « radicale », à la hauteur de la garantie accordée à cette liberté et à ce droit. Par conséquent, la violation d’une liberté ou d’un droit fondamental est sanctionnée par la nullité de l’acte interdit et la remise en état. Ainsi, le licenciement d’un salarié qui n’a fait qu’user de sa liberté d’expression est déclaré nul par la Cour de cassation et le salarié bénéficie de la poursuite de son contrat de travail dans l’entreprise. Cette nullité doit être appliquée à tout licenciement portant atteinte à une « liberté fondamentale », aux « droits et libertés »de la personne du salarié.

    Toute clause restrictive de droits et libertés du salarié méconnaissant les dispositions légales est nulle. Il en est de même pour tout acte. Les dispositions légales garantissant les droits et libertés, placées en tête du titre du Code du travail sur le contrat de travail, peuvent ainsi paralyser la mise en œuvre d’une clause contractuelle ou une décision unilatérale de l’employeur.

    PARAGRAPHE II : AUTRES OBLIGATIONS DU PATRON

    A-  Les déclarations ordinaires administratives

    1-    La déclaration à l’inspection du travail et des lois sociales

    Cette obligation est prévue par l’article 92.2 CT qui dispose que toute personne qui se propose d’ouvrir une entreprise de quelque nature que ce soit doit  au préalable en faire la déclaration à l’inspecteur du Travail et des lois sociales du ressort sous peine d’amende. L’amende peut aller de 500000 à 1000000 selon l’article 102.2 CT.

    2-    La déclaration à la CNPS

    Tout employeur est tenu de déclarer dans les délais prescrits ses salariés aux institutions de prévoyance sociale en charge des régimes de prévoyance sociale obligatoires, sous peine de dommages intérêts.[178]

    En outre, au plan pénal,  l’employeur qui viole l’obligation est puni d’une amende de 500000 à 1000000 F aux termes des dispositions de l’article 102.2 CT.

    3-    La tenue d’un registre

    Selon l’article 92.3 CT, l’employeur doit tenir à jour, au lieu de l’exploitation, un registre dit « registre d’employeur ». Ce registre comprend trois fascicules :

    -         Le premier comprend les renseignements concernant les personnes et le contrat de tous les travailleurs occupés dans l’entreprise ;

    -         Le deuxième, toutes les indications concernant le travail effectué, le salaire et les congés ;

    -         Le troisième est réservé aux visas, mises en demeure et observations apposés par l’inspecteur du travail et des lois sociales ou son délégué.

    Il est bon de noter que l’employeur peut être dispensé de la production des deux premiers fascicules susmentionnés s’il dispose d’un fichier électronique fiable et à  jour.

    Le registre d’employeur doit être tenu sans déplacement à la disposition de l’inspecteur du travail et des lois sociales et conservé pendant les cinq ans suivant la dernière mention qui y a été  portée.

    En cas de violation de cette obligation, l’employeur ou son représentant est puni d’une amende de 1000000 à 2000000F.[179]

    B-   Les déclarations occasionnelles ou exceptionnelles

    Selon l’article 92.4 CT, l’employeur est tenu de déclarer à la CNPS, à l’inspection du travail et des lois sociales du ressort et à l’Officier de Police Judiciaire, selon les cas, dans un délai de 48H, tout accident de travail ou toute maladie professionnelle constatée dans l’entreprise de l’établissement.

    Cette déclaration est faite sur un formulaire fourni gratuitement par la caisse de sécurité sociale sur simple demande de l’employeur.

    La déclaration peut être faite par le travailleur ou ses représentants jusqu’à l’expiration de la deuxième année suivant la date de l’accident ou de la première constatation médicale de la maladie professionnelle.
    En ce qui concerne la maladie professionnelle, la date de la première constatation médicale de celle-ci est assimilée à la date de l’accident.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II : LE  SALARIE

     

             Dans le contrat de travail, le salarié constitue le maillon faible du fait de son lien de subordination avec son employeur. Cette situation peut entraîner des abus à son encontre. C’est  pourquoi, un certain nombre de dispositions légales et conventionnelles sont prises afin d’assurer au salarié un minimum de droits en dessous duquel l’agissement de l’employeur sera considéré comme illégitime. Au nombre de ces dispositions réglementées figurent principalement le salaire (obligation principale de l’employeur) la durée du temps de travail, l’hygiène et la sécurité.

     

    SECTION I : LE DROIT AU SALAIRE

     

             Le salaire constitue l’obligation principale de l’employeur. C’est la contrepartie de la prestation de travail fournie par le salarié.

     

    SOUS-SECTION I : NOTION DE SALAIRE

     

             En dépit de son importance, le salaire n’a pas fait l’objet d’une définition légale. L’analyse notionnelle du salaire suppose la recherche d’une définition et de son contenu.

     

    PARAGRAPHE I : DEFINITION

     

             Le salaire appelé aussi rémunération est généralement associé à la contrepartie contractuelle de la prestation fournie par le travailleur du fait du caractère synallagmatique du contrat de travail. De cette définition découle la règle « pas de travail, pas de salaire ». Toutefois, la jurisprudence notamment française se livre à une interprétation étroite du principe des conditions de sa mise en œuvre. Elle refuse ainsi d’assimiler l’absence de travail à une mauvaise réalisation de la tâche. Elle veille à ce que le défaut d’accomplissement de la tâche ne soit pas la résultante d’une pression exercée par l’employeur.

             Il arrive cependant que l’employeur verse le salaire même en l’absence de la prestation de travail du salarié. Ce sont des hypothèses qui font exception au principe pas de travail pas de salaire. C’est le cas de la grève qui lorsque par un accord de fin de conflit, il est stipulé la rémunération de la période de suspension du contrat de travail. On paiera ainsi les grévistes contraints de recourir à ce moyen afin d’être rétablis dans leurs droits.

             On citera également l’hypothèse du paiement des heures de recherche d’emploi pendant la période de préavis. Constituent aussi des exceptions au principe, le paiement du salaire dans les hypothèses de congé-annuel, congé-maladie, congé maternité…

    La profusion des exceptions conduit à réfléchir sur la véritable nature juridique du salaire qui ne se borne plus à une contrepartie de la prestation de travail, une conception apparemment dépassée mais apparaît de plus en plus comme une rémunération versée à l’occasion du travail et non en contrepartie du travail.

     

    PARAGRAPHE II : CONTENU DU SALAIRE

     

     

    A-    TYPES DU SALAIRE

     

             Plusieurs possibilités sont offertes à l’employeur de rémunérer le salarié. La convention collective interprofessionnelle prévoit quant à elle deux formes qui sont d’ailleurs les plus usitées : Le salaire au temps ou salaire horaire et le salaire au rendement.

     

    1-      Le salaire au temps

     

             Appelé aussi salaire horaire, le salaire au temps demeure le plus prisé. Son montant est calculé en tenant compte de la durée de la prestation fournie sans tenir compte de la quantité de travail fourni. Ce qui est bénéfique pour les salariés puisque quelque soit leur rendement, ils ont la garantie du versement de l’intégralité de leur salaire. Ce mode n’est pas incitatif pour les salariés à un meilleur rendement, ce qui est désavantageux pour l’entreprise.

     

    2-      Le salaire au rendement

     

             Dans ce cas, le montant du salaire est subordonné au rendement effectué. Le chef d’entreprise établit pour chaque type de travail une norme de base correspondant à une rémunération fixe. On parle de salaire aux pièces ou à la tâche. Il y a salaire à la tâche lorsque la quantité de production fournie par le salarié est appréciée globalement. Lorsque cette quantité est appréciée unitairement, on parle de salaire aux pièces. Ce mode en revanche bénéfique pour l’employeur puisqu’il incite les salariés à plus de rendement mais constitue un risque pour le salarié car à l’origine de nombreux accidents de travail ou de maladies professionnelles.

     

    3-      Autres modes de salaire

             Notons qu’il existe d’autres modes de calcul du salaire. C’est le cas du salaire au pourcentage. Dans ce cas, une rémunération constante est versée à laquelle s’ajoute une partie variable proportionnelle au chiffre d’affaire. Il y a aussi le salaire aux pourboires. Ce sont des sommes recueillies par l’employeur et doivent être intégralement reversées aux travailleurs en contact avec la clientèle. Il est interdit à l’employeur de les soumettre à des retenues en vue de garantir les bris ou dommages causés par les travailleurs dans l’exercice de leurs fonctions. Les pourboires se distinguent des surpourboires qui constituent des libéralités et qui sont perçus directement par le salarié.

     

    B-ELEMENTS CONSTITUTIFS DU SALAIRE

     

             Selon l’article 31.1 CT, le salaire est constitué du salaire minimum catégoriel et ses accessoires ainsi que tous les autres avantages, payés directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. Le salaire est donc généralement composé de deux éléments à savoir le salaire de base  qui correspond à la rémunération du travail  réellement effectué. A ce salaire de base s’ajoutent d’autres compléments de salaire. Ce sont des avantages en nature, des gratifications, des primes, des indemnités et des pourboires.

     

    1-      Les avantages en nature

     

             Ce sont des avantages qui offrent au salarié de quoi se nourrir, se loger. Offrir au salarié l’eau, l’électricité, un véhicule…Aux termes de l’article 31.9 CT, il s’agit de toute prestation qui ne constitue pas un remboursement des frais exposés par le salarié. Ces avantages constituent un élément de la rémunération et sont soumis au régime juridique du salaire notamment en matière fiscale dans le calcul de l’IGR, de l’impôt sur les traitements et salaires, en matière de calcul de l’indemnité de congés payés, des indemnités de préavis ou de licenciement.

             Ne constituent pas en revanche des avantages en nature, au regard du droit du travail, la fourniture de vêtements ou d’outils de travail, le transport du salarié au lieu de travail ou l’utilisation d’un véhicule de service, le bénéfice d’installations ou d’œuvres sociales.

     

             Il est bon de souligner qu’il est de plus en plus question de compléments  en espèces dont l’objet est de manifester la satisfaction de l’employeur ou d’inciter le salarié à accentuer ses efforts : gratifications, pourboires, primes,  indemnités.

     

    2-      Les gratifications

     

             Ce sont des sommes d’argent que l’employeur verse généralement aux salariés pour marquer sa satisfaction au personnel pour le travail accompli et pour la prospérité de l’entreprise ou quelques rares fois, à l’occasion d’événements familiaux intéressant individuellement les travailleurs comme le mariage, la naissance. C’est en cela que la gratification prend plusieurs dénominations : treizième mois, étrenne, prime de bilan, prime de fin d’année, prime exceptionnelle, prime de vacances. Toutefois, la jurisprudence distingue deux types de gratification à savoir, la gratification-libéralité et la gratification-complément de salaire.

     

    a-      Gratification-libéralité

     

             La jurisprudence estime que la gratification ayant un caractère facultatif, bénévole et variable constitue une libéralité. Il en découle que les conditions d’attribution demeurent à la discrétion de l’employeur. Le salarié ne pourra pas par conséquent en exiger le renouvellement. Il n’existe donc pas de droit acquis à ce type de gratification que l’employeur peut librement modifier le taux ainsi que ses modalités d’octroi, voire le supprimer. Cette gratification échappe donc au régime juridique des salaires.

     

    b-      Gratification-complément de salaire

     

             A contrario de la gratification- libéralité, existe ce type de gratification qui échappe au pouvoir discrétionnaire de l’employeur. Elle reste obligatoire pour l’employeur car constitue un accessoire permanent et normal du salaire de base. Mais pour que ce complément soit reconnu afin d’éviter toute confusion avec la libéralité, la jurisprudence s’en  tient à ce qu’elle appelle « l’usage constant dans l’entreprise » qui suppose que la gratification présente trois caractères à savoir, la généralité, la constance et la fixité.

    - La généralité suppose que la gratification bénéficie à l’ensemble du personnel ou tout au moins à une catégorie ou à tous les salariés qui remplissent les conditions fixées par l’entreprise pour en bénéficier.

    - La constance traduit le fait que l’acte de l’employeur ne doit pas être occasionnel, sans lendemain. Autrement dit, la gratification doit être versée régulièrement, chaque année. Le versement de la gratification pendant trois années consécutives vaut constance selon la jurisprudence.

    - La fixité sous- tend a priori le versement d’un montant fixe à chaque période. Ce qui avait pour conséquence de priver les gratifications dont le montant était variable d’une année à l’autre de son caractère obligatoire. Par ailleurs, les employeurs s’échappaient au paiement obligatoire de la libéralité dès l’instant où ils faisaient varier le montant de la gratification qui prenait ainsi la nature de gratification libéralité. Cela a conduit les juges à utiliser le terme « d’usage » des versements dont le mode de calcul est fixe bien que le montant soit variable.

    Une fois les trois conditions réunies (conditions cumulatives), la gratification devient obligatoire et constitue ainsi donc un complément de salaire. Par conséquent, sa modification ou sa suppression requiert l’assentiment du personnel.

    Il ne faut pas perdre de vue que  la prime de fin d’année qui prend la forme de gratification est obligatoire selon l’article 53 de la convention collective.

     

    3- Les primes

     

             Sous diverses formes, ces primes poursuivent par conséquent divers objectifs.

    Il y a celles qui ont pour objectif d’assurer le meilleur rendement du personnel. Ce sont :

    -          la prime de rendement qui incite le salarié à plus d’effort. L’employeur verse un supplément proportionnel à l’élévation de la production.

    -          La prime d’objectifs qui récompense sa réalisation,[180]

    -          On peut assimiler à cette catégorie la prime d’outillage qui est perçue par le salarié chaque fois qu’il fournit l’outillage nécessaire à l’accomplissement de sa tache. Cette prime est mensuelle et correspond à 10 fois le SMIG horaire.[181]

     

             D’autres primes visent à encourager la fidélité du salarié dans l’entreprise.

    -          La prime d’ancienneté qui est versée selon l’article 55 de la convention collective après deux ans d’ancienneté dans l’entreprise qui s’élève à 2% du salaire minimum de la catégorie de classement du salarié. Elle s’augmente de 1% par année de service supplémentaire jusqu’à la 25è année incluse.

    -          La prime d’assiduité destinée à combattre l’absentéisme dans l’entreprise ; Elle est aussi appelée prime antigrève par les syndicats.

     

             Il y a aussi des primes qui tiennent compte des conditions d’exécution du travail afin de favoriser leur embauche et leur maintien.  Ainsi nous avons :

    -          La prime de pénibilité qui est octroyée aux salariés exposés à des travaux physiquement difficiles. Ce peut être le travail dans le froid, la chaleur, dans les mines, dans les bâtiments.

    -          La prime de salissure qui correspond selon l’article 60 de la convention collective à 13 fois le SMIG horaire est accordée aux travailleurs exposés à des tâches salissantes. Ex : le ciment, les huiles de véhicule…

    -          La prime de panier qui est versée aux salariés effectuant 6 h consécutives de travail de nuit[182] ; 10h de travail ou plus de jours, prolongées d’au moins 1h après le début du travail de nuit, 10 h de travail de travail ininterrompu dans la journée. Son montant est égal à trois fois le SMIG horaire. La prime peut être cumulée avec le paiement des heures supplémentaires ;

    -          La prime de transport est versée à tout travailleur.[183] Selon l’article 2 de l’arrêté n°11323 MFPE/CAB modifiant l’arrêté no 9503/MFPE/CAB du 14 aout 2008 portant revalorisation des primes mensuelles de transport à tous les travailleurs du secteur privé, elle est passée de 20000F pour la zone d’Abidjan à 25000F, de 16000 à 21000F pour la zone de Bouaké et de 12000 à 17000F pour les autres zones. C’est une avancée notable quand on sait qu’en 1999, cette prime était respectivement 7100F, 5700F et 4300F pour les zones d’Abidjan, de Bouaké et des autres zones.[184]

     

             Il y a enfin des primes qui constituent en réalité des gratifications. Leur particularité par rapport aux autres primes est que ces primes ne sont pas versées mensuellement. C’est le cas de :

    -          La prime de fin d’année  qui peut prendre la forme de  gratification  selon l’article 53 de cette  convention collective  est accordée à tous les travailleurs y compris les journaliers. Son montant est égal aux 3/4 du salaire minimum conventionnel mensuel de la catégorie professionnelle du salarié. Si celui-ci est engagé en cours d’année ou quitte l’entreprise en cours d’année, il a droit à une part de cette gratification au prorata du temps de service effectué.

     

    -          On peut aussi citer la prime de vacance, de rentrée scolaire, de bilan.

     

    4-Les indemnités

     

             Les indemnités sont de plusieurs sortes et ne constituent pas nécessairement la réparation d’un préjudice comme c’est souvent le cas.

     

             Nous avons ainsi des indemnités  compléments de salaire  tel que l’indemnité de congé payés, l’indemnité de maternité, l’indemnité de préavis, l’indemnité complémentaire de maladie.

            

             Nous avons aussi des indemnités qui ont pour objet de rembourser le salarié des frais occasionnés par son travail qu’il a personnellement payé.

             On peut citer l’indemnité pour frais professionnels et assimilés, l’indemnité de déplacement[185] l’indemnité de transport[186] devant être versée mensuellement aux salariés[187] ou versée ponctuellement au salarié en mission[188]. Nous avons également l’indemnité de restauration, l’indemnité d’hébergement. On peut ajouter l’indemnité d’équipement qui constitue une participation forfaitaire aux frais d’installation par l’employeur au cas où il ne prend pas en charge des prestations d’équipement en nature. Cette indemnité est accordée aux termes de l’article 58 de la convention collective au salarié recruté en cote d’ivoire et déplacé du fait de l’employeur pour exécuter un contrat de travail hors du territoire ivoirien.

    Il ya aussi l’indemnité d’entretien et de nettoyage des tenues de travail qui correspond à 7 fois le SMIG horaire qui est attribué au salarié mensuellement chaque fois que l’employeur n’assure pas lui-même cela sans oublier que ces tenues qui sont obligatoires pour la protection du salarié doivent être fournies par le patron.

    Ce type d’indemnité ne constitue pas un élément du salaire mais un remboursement de frais occasionnés par le travail.

             Nous avons enfin l’indemnité qui correspond à la réparation d’un préjudice subi par le salarié pour diverses raisons.  l’indemnité de licenciement[189], l’indemnité de départ à la retraite[190].

             C’est aussi l’indemnité d’expatriation prévue par l’article 57 de la convention collective en faveur des expatriés embauchés en dehors de la CI ou recrutés en CI et employés à 500 km ou plus de leur résidence habituelle. Son montant est de 4/10 du salaire de base pour les1er et 5% dudit salaire pour les 2nd mais ce dernier pourcentage est payé autant de fois que le nombre de fois 500km qui sépare la distance entre la résidence habituelle et le lieu de travail. L’indemnité d’expatriation prévue par l’article 57 de la convention collective est destinée à dédommager le bénéficiaire des dépenses et risques supplémentaires auxquels l’expose sa venue en Cote d’ivoire  ou son déplacement loin de sa résidence habituelle.

     

    5-Les pourboires et surpourboires

     

             Les pourboires constituent des sommes d’argent que verse un tiers, c'est-à-dire le client au salarié avec qui il est entré en contact ; une manière de manifester sa satisfaction pour toute la cordialité dans laquelle il a été servi.

     Contrairement au droit français[191] le pourboire n’a pas fait l’objet d’attention   particulière dans notre droit. Pourtant, c’est une pratique très courante notamment dans le milieu de la restauration.

           Ces sommes selon le droit français, recueillies par l’employeur doivent être intégralement reversées aux travailleurs en contact avec la clientèle quelle que soit la catégorie professionnelle concernée selon les modalités prévues par les conventions collectives ou par voie règlementaire. Il est interdit à l’employeur de les soumettre à des retenues en vue de garantir les bris ou dommages causés par les travailleurs dans l’exercice de leurs fonctions. Les pourboires constituent donc un accessoire du salaire. A cet effet, ils doivent être soumis au régime juridique du salaire. Il est par ailleurs important de distinguer le pourboire du surpourboire qui constitue une libéralité perçue directement par le salarié.[192]

       Ayant élucidé la question de la forme du salaire, certaines questions taraudent notre esprit.

       Comment l’employeur fixe t-il le montant du salaire ? Et comment paie t-il ce salaire ?

       Toutes ces interrogations nous amènent à analyser le régime juridique du salaire.

     

    SOUS-SECTION II : REGIME JURIDIQUE DU SALAIRE

     

       On verra d’une part, la question de la fixation du montant du salaire et d’autre part, celle du paiement du salaire

     

    PARAGRAPHE I : LA FIXATION DU MONTANT DU SALAIRE

     

       Jusqu’à une loi du 11 Février 1950, en France, la détermination du montant du salaire était laissée à la libre appréciation des parties. Cela a eu pour conséquence, de constater des disparités salariales. Dans l’optique d’atténuer le risque de disparité, il a été institué depuis cette loi un salaire minimum interprofessionnel garanti (SMIG), un salaire minimum en dessous duquel il est interdit de fixer un salaire.

       Ce système a été repris dans le droit du travail Ivoirien de 1964 et confirmé dans celui de 1995. Par ailleurs, la fixation du montant doit se fonder sur un principe d’égalité.

     

     

     

    A-    INTERDICTION DE FIXER LE MONTANT DU SALAIRE EN DESSOUS DU SMIG

     

             Le SMIG c'est-à-dire Salaire Minimum Interprofessionnel Garanti est le montant minimum d’un salaire qui a pour but d’assurer aux salariés percevant les rémunérations les plus faibles, un minimum vital au vu de l’établissement d’un budget moyen. Il a été institué en CI par le décret n° 82-103 du 20 janvier 1982 qui a fixé le montant à 33279FCFA. Ce montant a subi une hausse de 10% en 1994 après un accord conclu entre le patronat et les syndicats des travailleurs ; ce qui donne un montant de 36607FCFA.

     

    Depuis le Conseil des Ministres du 21 novembre 2013, le SMIG est passé à 60000F.

    Toutefois, il faut faire remarquer que le SMIG varie selon certaines professions et est fixé par décret après avis de la commission consultative du travail[193]

    Dans le secteur agricole, le SMAG  est de 333 F/j. Dans le domaine de l’assurance, il est de 47.769 F

             Il faut ajouter par ailleurs que les partenaires sociaux  notamment les organisations professionnelles d’employeurs et des travailleurs peuvent fixer par convention collective  les SMIG par catégorie professionnelle qui ne doivent pas être inférieurs au SMIG général. L’article 31.8 CT oblige désormais  les partenaires sociaux à négocier tous les trois ans, les montants du SMIG et du SMIG, au sein de la Commission Consultative du Travail

             Le système de SMIG est tombé en désuétude en France car considéré comme statique et assez peu égalitaire. Ainsi donc depuis une loi de 1970, on a intégré une dose de croissance dans le salaire minimum en l’indexant sur les évolutions de la croissance économique. L’idée est   de garantir le pouvoir d’achat sur la base d’un mécanisme d’indexation automatique du minimum à l’évolution des prix.

             Désormais, le SMIG a fait place au SMIC (Salaire Minimum Interprofessionnel de Croissance). Il faut espérer que le gouvernement ivoirien fasse preuve de pragmatisme en faisant passer le SMIG au SMIC compte tenu de l’évolution croissante et vertigineuse du cout de la vie.

     

     

    B-    SURSALAIRE FIXE SUR UNE BASE EGALITAIRE

     

             Les parties au contrat du travail fixent en toute liberté le montant du salaire. Autrement dit, chaque salarié négocie le montant de son salaire qui ne doit pas être inférieur aux minima prévus par les décrets et les conventions collectives. Le contrat individuel peut donc comporter un salaire supérieur aux différents salaires minimum. Autrement dit, s’il est vrai que tous les salaires ne doivent pas être en dessous des différents minima, il n’en demeure pas moins licite que les contrats individuels prévoient différents salaires à chaque salarié de l’entreprise.

             Toutefois, ces différents sursalaires doivent être fixés sur une base d’égalité comme le prescrit le code du travail. En effet, aux termes de l’article 31.2 CT, tout employeur est tenu d’assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les salariés quels que soit leur sexe, leur âge, leur ascendance nationale, leur race, leur religion, leurs opinions politique et religieuse, leur origine sociale, leur appartenance ou leur non appartenance à un syndicat.

             Autrement dit, la différentiation de traitement salarial entre salariés doit se baser sur des critères objectifs et non sur des facteurs discriminatoires. Ainsi, à travail égal, salaire égal. Aussi simple que la maxime puisse paraitre, son application est en proie à des difficultés du fait des écueils d’appréciation du travail égal. La surabondance de la jurisprudence en la matière est édifiante[194]. L’une des dernières en date est l’arrêt rendu le 6 juin 2010 par la Cour de Cassation française. En effet, la chambre sociale a eu une nouvelle occasion pour donner sa position sur « la valeur égale du travail » dans le cadre d’un litige relatif à une discrimination salariale en raison du sexe. Une salariée exerçant des fonctions de responsable des ressources humaines réclamait, postérieurement à son licenciement, un rappel de salaire, estimant exercer un travail équivalent à celui des autres directeurs de l’entreprise tous de sexe masculin. La Cour avait auparavant, en 2008 dans une affaire similaire, estimé que de tels salariés, exécutant des fonctions différentes, n’exécutent pas un travail de valeur égale.[195] Elle semble aujourd’hui adopter une démarche moins expéditive en esquivant une définition des travaux de valeur égale : Ce sont ceux qui « exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelles, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charges physique ou nerveuse » comme l’énonce l’article L.3221-4 du code du travail français. La cour a estimé dans cet arrêt que l’égalité de valeur du travail était établie, au vu de l’importance commune du comité de direction, de l’identité de niveau hiérarchique, de classification et de responsabilité et de l’importance comparable dans le fonctionnement de l’entreprise des différents directeurs, exigeant des capacités comparables et une charge nerveuse du même ordre. La différence de traitement entre les salariés était en conséquence ici injustifiée.

              Le législateur ivoirien de 2015 a comblé le vide juridique relatif à la définition du travail de valeur égale en reprenant intégralement la définition jurisprudentielle française, voire du législateur français[196]. Par ailleurs, les méthodes d’évaluation des emplois doivent reposer sur des considérations objectives basées essentiellement sur la nature des travaux que ces emplois comportent. [197]Pour le droit du travail, un travailleur de capacité moyenne, travaillant normalement et rémunéré à la tâche ou aux pièces doit avoir un salaire au moins égal à celui d’un travailleur rémunéré au temps effectuant un travail analogue[198]

             Il faut ajouter que tout salaire supérieur aux différents minima est un droit acquis. Le surplus fait partie intégrante du salaire. Toute  modification ou toute suppression modifie la substance même du contrat. A cet effet, selon l’article 1er  du décret n° 96 – 192 du 7 mars 1996  relatif aux avantages acquis, cette situation doit requérir l’accord écrit des deux parties à savoir l’employeur  et le salarié après qu’une notification écrite ait été adressée à ce dernier avec copie à l’inspecteur du travail. Par contre, en cas de relèvement du SMIG, le salarié  bénéficiant d’un salaire supérieur aux différents minima ne peut exiger l’augmentation systématique de son salaire car, l’augmentation du SMIG ne relève pas de facto et de  droit son salaire.[199]

             Il en serait autrement si l’Etat venait à relever de façon générale le niveau de tous les salaires.

     

    PARAGRAPHE II : LE PAIEMENT DU SALAIRE

     

             On abordera la question des modalités de paiement du salaire et celle liée aux difficultés de paiement.

     

    A-    MODALITES DE PAIEMENT

     

             Les modalités concernent le lieu, l’intervalle de paiement et la preuve de paiement.

     

    1-      Le lieu et jour de paiement

     

             Le lieu de paiement réglementé par l’article 32.2 CT qui dispose que «  la paie est faite sauf cas de force majeure, sur le lieu de travail ou au bureau de l’employeur puisqu’il est voisin du lieu du travail. »

             Pour éviter toute tentation du salarié à gaspiller son argent, il est formellement interdit de payer le salarié dans un débit de boisson ou dans un magasin de vente sauf pour les travailleurs qui y sont employés.

     

               

    2-      La périodicité ou l’intervalle de paiement

              

             Il faut rechercher la solution à l’article 32.3CT. L’intervalle de paiement varie selon la nature de l’engagement.

           Ainsi donc :

    -          Pour les travailleurs engagés à la journée ou à la semaine, le salaire doit être payé à intervalles réguliers ne pouvant excéder 15 jours.

    -          Pour les travailleurs engagés au mois ou à la quinzaine, l’intervalle est au maximum d’un mois.

             Par ailleurs, les paiements mensuels doivent être effectués au plus tard 8 jours après la fin du mois de travail qui donne droit au salaire. Il faut toutefois relever que certaines professions énumérées par l’article 2 du décret D 48 CT sont dispensées de ces règles. Il s’agit des professions dans les secteurs agricoles, élevages, forêts, mines, industries, garages, bâtiments, et travaux publics, transports, commerces.

    -          En ce qui concerne le travail aux pièces ou au rendement dont l’exécution doit durer plus d’une quinzaine, les dates de paiement peuvent être fixées de gré à gré, mais le travailleur doit recevoir chaque quinzaine des acomptes correspondant au moins à 90% du salaire minimum et être intégralement payé dans la quinzaine qui suit la livraison de l’ouvrage.

    -          Quant aux commissions acquises au cours d’un trimestre, elles doivent être payées dans les 3 mois suivant la fin du trimestre.

    -          En ce qui concerne les participations aux bénéfices réalisés durant un exercice, elles doivent être payées dans l’année suivante au plus tôt après 3 mois et au plus tard avant 9 mois de la date de clôture de l’exercice comptable considéré[200]

    -          Enfin, selon l’article 32.7 CT, en cas de résiliation ou de  rupture de contrat, le salaire et les indemnités doivent être payés dès la cessation du service. Toutefois en cas de litige, l’employeur peut obtenir du président du tribunal de travail, la consignation au greffe dudit tribunal de tout ou partie de la fraction saisissable des sommes dues.

             Il est  aussi interdit de payer le salarié le jour où il a droit au repos. Quant aux travailleurs absents le jour de paie, ils peuvent retirer leur salaire aux heures normales d’ouverture de la caisse et conformément au règlement intérieur de l’entreprise.

             Dans l’ancien code, le décret D 50 CT en son article 2, fait des inobservations de la périodicité du paiement de salaire une contravention de 1ere classe. En plus, l’employeur pourra être condamné à la demande du travailleur à des dommages et intérêts moratoires ou même compensatoires en cas de préjudice indépendant du retard.

     

    3-Mode de paiement

     

             Le salaire doit être payé en monnaie ayant cours légal, nonobstant toute stipulation contraire [201]Autrement dit, le salaire doit être payé en franc CFA. Tout paiement en monnaie étrangère est en principe prohibé à l’exception des salariés travaillant dans des organisations internationales qui ont le statut de fonctionnaires internationaux. Ce paiement peut se faire en espèce, par chèque ou par virement bancaire ou postal. En revanche, le paiement de tout ou partie du salaire en alcool, boisson alcoolisées, drogues est formellement interdit[202] ; de même, nul n’est tenu d’accepter en tout ou partie le paiement en nature de son salaire.

             Cette interdiction se justifie par le fait que le salaire a un caractère alimentaire.

     

     

    4-Contrôle du paiement

     

    La preuve du paiement du salaire requiert l’existence d’un écrit. Les employeurs sont ainsi obligés de délivrer au travailleur au moment du paiement, un bulletin individuel de paie dont la structure est fixée par décret[203]

    Selon l’article 32.5 CT, le paiement du salaire doit être constaté par une pièce dressée ou certifiée par l’employeur ou son représentant et émargée par chaque intéressé ou par deux témoins s’il est illettré.

    Comme il incombe à l’employeur de délivrer au salarié un bulletin de paie et qu’il est tenu de lui faire parvenir par tout moyen,[204] il est admis qu’il supporte parallèlement la charge de démontrer que le salaire a été payé.[205] La délivrance du bulletin de paie ne vaut pas preuve du paiement.[206] Elle ne crée aucune présomption à ce sujet ou du moins, elle ne crée qu’une présomption simple, un commencement de preuve. L’article 32.6 alinéa 2 , sans équivoque sur la question dispose que « l’acceptation sans protestation ni réserve par le travailleur d’un bulletin de paie ne peut valoir renonciation de sa part au paiement de tout ou partie du salaire des indemnités ou accessoires du salaire qui lui sont dus en vertu des dispositions législatives règlementaires ou contractuelles ».

     

    B-    Difficultés liées au paiement du salaire

     

    Des obstacles sont susceptibles d’empêcher le paiement du salaire. On peut citer : la prescription, l’insolvabilité de l’employeur et la dette du salarié.

     

    1-      La prescription salariale

     

    Toute créance liée à l’exigence de périodicité est soumise à une prescription. La créance salariale n’échappe pas à cette règle.

      En effet, aux termes de l’article 33.5 CT, « l’action en paiement du salaire et de ses accessoires se prescrit par  deux ans pour tous les travailleurs. Cette prescription commence à courir à la date à laquelle les salaires sont dus.

    Le dernier jour du délai est celui qui porte le même quantième que le jour du point de départ de la prescription »

     

    Il est à noter que le code du travail de 2015 a allongé le délai de prescription de 12 mois à deux ans, ce qui constitue un avantage pour le salarié en cas d’octroi d’arriérés ou de rappel de salaire  dans le cadre notamment d’un licenciement.

      Selon l’article 33.6 CT, la prescription a lieu quoi qu’il y ait une continuation du travail. Elle n’est interrompue que par :

    -          une reconnaissance écrite de l’employeur mentionnant le montant du salaire dû

    -          une réclamation du travailleur lésé adressée à son employeur par lettre recommandée  avec accusé de réception.

    -          Une requête adressée à l’inspecteur du travail et des lois sociales avec accusé de réception.

    -          Une requête déposée au tribunal du travail et enregistrée au greffe.

    Les trois causes d’interruption sont également ouvertes aux ayants droits du travailleur lésé.

     

    2 – L’insolvabilité de l’employeur

     

    Le code du travail a prévu des règles qui prémunissent les salariés contre le risque de non paiement de leur rémunération en cas d’insolvabilité de l’employeur. Tout salarié dispose donc d’un privilège et d’un super privilège.

     

    a-      Privilège

     

    L’article 33.1 AL 2 dispose que les créances salariales dues aux travailleurs sont payées de préférence aux sommes dues aux fournisseurs.

    -          En outre, la créance du salaire est privilégiée sur les meubles et immeubles du débiteur pour les12 derniers mois du travail dans les conditions prévues par l’acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.. S’il s’agit d’allocation de congés payés, le privilège porte sur l’année suivant la date où le droit à ces congés a été acquis[207]

    -          Enfin, lorsqu’il y a règlement judiciaire ou liquidation des biens, la créance salariale pour l’année échue et pour l’année en cours est privilégiée sur les meubles  du débiteur employeur. Cette créance comprend non seulement le salaire et appointement proprement dit mais tous les accessoires desdits salaires et appointement et, éventuellement l’indemnité de préavis, l’indemnité de congé payé, l’indemnité de  licenciement de l’indemnité qui pourrait être due pour rupture abusive du contrat de travail[208]

     

    b-      Super privilège

     

    En plus des privilèges auxquels bénéficie la créance salariale, celle-ci bénéficie encore d’une plus grande protection. Il s’agit des super privilèges.

      En effet, aux termes de l’article 33.3 CT «  les créances de salaire, primes, commissions, prestations diverses indemnités de toute nature notamment celle pour inobservation du préavis ainsi que l’indemnité de licenciement ou des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail prime toutes créances privilégiées, y compris celle du trésor public ».

    L’article 33.4 alinéa 2 CT quant à lui dispose qu’en cas de liquidation judiciaire, les rémunérations de toute nature dues aux salariés (et apprentis) pour les 60 derniers jours de travail ou d’apprentissage doivent être payés dans les 10 jours suivant le jugement déclaratif, nonobstant l’existence de toute autre créance privilégiée.

     

    3-      Dette du salarié

     

    On peut envisager deux hypothèses lorsque le salarié ne s’acquitte pas de ses dettes. Des règles sont établies pour régir le paiement des dettes du salarié vis à vis de son employeur et vis-à-vis de ses autres créanciers. Il s’agit de la compensation et de la saisie- arrêt.

     

    a-      La Compensation

     

    Il arrive que le salarié contracte des dettes à l’égard de l’employeur. Or, compte tenu du fait que celui-ci est débiteur du salarié, la compensation que prévoit le code civil pourrait constituer un mode normal d’extinction de la dette[209]. Mais du fait de la finalité alimentaire du salaire, la compensation a été admise en droit du travail sous certaines réserves. 

      Tout d’abord, l’article 34.1 CT interdit toute compensation en ce qui concerne les avances d’argent avec le salaire. La  jurisprudence s’est efforcée à cerner les contours de la notion et il a été jugé que le prêt consenti par l’employeur entre dans le champ de  la prohibition[210] Les avances d’argent sont considérées donc comme de véritables prêts. En dehors des avances, toutes les autres créances notamment les acomptes sur un travail en cours, les sommes ou indemnités dues par le travailleur, essentiellement au titre de la réparation d’un préjudice peuvent être compensés avec les appointements ou salaires.

      Il est bon de souligner que ces compensations ne peuvent être effectuées que  dans la limite de la partie saisissable, c'est-à-dire 1/3 du salaire  sur les seules sommes immobilisées au greffe du tribunal de travail.

      Il ne faut pas confondre la compensation avec les prélèvements obligatoires opérés par l’employeur au profit des organismes sociaux notamment la CNPS, mais aussi à l’Etat. A défaut de compensation entre la dette du salarié et le salaire, il peut y avoir une cession volontaire du salarié ou une saisie arrêt.

     

    b-      La cession volontaire et la saisie arrêt

     

    Ce sont deux mécanismes qui permettent l’extinction de la dette du salarié vis-à-vis de son employeur mais vis-à-vis aussi des tiers à la relation de travail.

      Les avances en argent ou plus largement les prêts consentis par l’employeur ne peuvent être remboursés que par voie de cession volontaire ou de saisie-arrêt sur le salaire.

    La cession volontaire doit être souscrite devant le magistrat ou l’inspecteur de travail et des lois sociales ; Lorsque ces deux personnalités habitent à plus de 25 KM, il peut y avoir consentement réciproque et écrit devant le chef de l’unité administrative la plus proche (le maire, le sous- préfet …)

    Ces deux modes opératoires ne peuvent être effectifs que sur la quotité saisissable du salaire, c'est-à-dire 1/3 du salaire. Les 2/3 étant insaisissables.[211]

      En ce qui concerne les créanciers du salarié, personnes extérieures au contrat du travail, ils ne peuvent se faire payer sur le salaire de l’employé que par la voie de saisie-arrêt sur la quotité saisissable, c’est à dire le 1/3 du salaire. Le salaire ayant une fonction alimentaire, il serait dangereux de le laisser à la merci des créanciers.

      Cette saisie-arrêt est par ailleurs soumise à la procédure spéciale prévue par les dispositions du titre V de l’acte uniforme portant organisation des voies d’exécution du traité de l’OHADA relatives à la saisie et à la cession des rémunérations.

     

     

    SECTION II : LE DROIT A LA LIMITATION DE LA DUREE DU TRAVAIL

     

    L’on sait qu’à partir du milieu du XIXè siècle, des textes réglementaient le temps de travail pour des questions d’hygiène et de santé. Afin d’éviter des longues durées de travail, source d’abus de la part des employeurs  la 1ère loi de réduction de la durée du travail vit le jour en France en 1936 avec la règle des 40 heures et celle des congés payés.

     Ce droit à la limitation du temps du travail a été repris par le droit Ivoirien : ce droit suppose que le législateur institue une durée légale de travail pour tous avec comme  corollaire le droit au repos et aux congés.

     

     

    SOUS SECTION  I : L’INSTITUTION LA DUREE LEGALE DE TRAVAIL

     

    La durée légale de travail comporte un principe : une durée normale de travail. Ce principe est assorti de dérogations.

     

    PARAGRAPHE I – PRINCIPE DE LA DUREE NORMALE  DE TRAVAIL

     

    A-Notion

     

    1-      Définition de la règle de principe

     

    Le temps de travail n’a pas été défini par le code du travail ivoirien. Pour y  remédier, nous faisons référence au droit français qui le définit comme « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles [212] Cette définition se rapproche de celle qui est donnée par le droit communautaire européen comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions conformément aux législations et/ou pratiques nationales »[213]

    En somme, on peut à la lumière des deux définitions, dire que le critère déterminant de la durée de travail est la durée pendant laquelle le salarié est à la disposition de son employeur. Il est donc intéressant de cerner les contours de la durée de travail.

     

    2-      Contenu de la durée : Travail effectif

     

    Il s’agit du temps de travail effectif dans l’entreprise, c'est-à-dire le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’entreprise. Il faut par ailleurs distinguer le temps de travail effectif du temps de présence dans l’entreprise. L’appréciation du temps de travail effectif peut être délicate au regard de certaines mutations singulières qui se rencontrent en pratique. C’est ainsi que le juge de la Cassation sociale  française a jugé comme travail effectif, la période d’attente entre deux interventions d’un ambulancier du SAMU,[214] la durée de présence d’un salarié à disposition d’une station service pendant les heures d’ouverture de cette dernière[215]. Qu’en est-il alors du temps de restauration et de pause, le temps d’habillage et de déshabillage, le temps de déplacement, le temps de formation, le temps d’astreinte.

     

     

     

    a-      temps de restauration et de pause

     

    La pause est définie, en l’absence de définition légale comme « un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité »[216]ce temps ne peut en principe être comptabilisé dans le temps de travail effectif puisque pendant la pause, les salariés sont libres de vaquer à leurs occupations personnelles sans avoir à rendre compte à leur employeur quant à l’emploi de ce temps libre.[217] Les salariés ne sont pas pendant la pause à la disposition de l’employeur.

    Toutefois, le code du travail français apporte quelques aménagements aux fins d’identification de certaines phases de la présence du salarié au sein de l’entreprise. C’est ainsi que le législateur français comptabilise comme période de travail effectif, le temps nécessaire au casse- croûte ainsi que le temps de pause lorsque le salarié ne peut s’éloigner de son poste de travail et est tenu de rester à la disposition de l’employeur. La jurisprudence l’a même étendu au repos. Au cas où ce n’est pas comptabilisé comme temps de travail effectif, le salarié peut être rémunéré par voie conventionnelle ou contractuelle.[218]

     

    b-      temps d’habillage et de déshabillage

     

    Selon la jurisprudence notamment française, lorsque le port d’une tenue est obligatoire, les temps d’habillage et de déshabillage doivent faire l’objet de contreparties en repos ou financière déterminées par convention collective ou à défaut par contrat de travail.[219] Les accords collectifs et les usages peuvent aussi assimiler ces temps à du temps de travail effectif.

     

    c-      temps de déplacement professionnel

     

    Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur son lieu de travail ne peut être considéré comme temps de travail effectif. Il s’agit du temps parcouru entre son domicile et le lieu d’exécution de la prestation du travail et vice versa. Le temps de trajet ne peut constituer un temps de travail effectif que si le salarié est préalablement à son départ pour l’entreprise ou le chantier, à la disposition de son employeur ou s’il effectue son trajet depuis l’entreprise jusqu’au chantier avec un véhicule fourni par l’employeur.[220]

     

    d-     temps de formation

     

    En principe, le temps de formation professionnelle est considéré comme temps de travail effectif. Le décret n°96-285 du 3 avril 1996 relatif à la formation professionnelle reste muet sur la question. En revanche, la considération de la formation comme temps de travail effectif est implicitement affirmée par l’article 43, 2è de la convention collective qui stipule que « pendant les périodes de formation et de perfectionnement professionnel, le travailleur percevra son salaire intégral et les indemnités qui s’y attachent. 

     

    e-      l’astreinte

     

    En l’absence de définition légale dans notre droit, il convient de se référer au droit français qui la définit comme une période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition immédiate et permanente de l’employeur a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être à mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise.[221]

    L’astreinte n’est pas considérée comme temps de travail sauf si le salarié qui est tenu de répondre aux sollicitations de son employeur se trouve dans l’entreprise. S’il est à son domicile, il est soumis au régime d’astreinte et ne bénéficie pas de sa rémunération. Mais lorsque l’employeur requiert ses services, le temps consacré à l’intervention est considéré comme temps de travail effectif.[222]

             En droit ivoirien, l’astreinte semble être mise en œuvre en cas de situation exceptionnelle [223] qui nécessite une interruption collective de travail. En pareille circonstance, l’astreinte n’est pas comprise dans le travail effectif. Elle ne peut être comptabilisée comme travail effectif que si le travailleur, sur l’ordre de son employeur s’est tenu à la disposition de l’entreprise même s’il n’a pas effectivement travaillé.[224]

     

    3-      Nombre d’heures à effectuer

     

             La durée normale de travail des salariés varie selon la nature de l’établissement. Dans les entreprises ou établissements autres qu’agricoles, le temps normal de travail est fixé à 40h/semaine. Il s’agit de tout établissement soumis au droit du travail.[225] Pour les établissements et assimilés, la durée de travail est de 2400h/an.[226] La durée hebdomadaire du travailleur du secteur agricole n’ayant pas été précisé par l’article 21.2 al.2 CT, c’est le décret n°96-203  du 7 mars 1996 relatif à la durée du travail qui comble cette lacune. L’article 1er  du décret institue ainsi une durée de 48h/semaine.

             L’institution de la durée normale du travail ne doit pas en principe avoir d’incidence sur le fonctionnement de l’entreprise. C’est en effet, le temps de travail du salarié qui est limité et  non celui de l’entreprise. Aussi, l’entreprise peut-elle fonctionner en permanence ; 24h/24, toute la semaine sans interruption en changeant les équipes. L’article 9 du décret précité qualifie cela de travail par roulement qui est celui dans lequel un travailleur ou une équipe formée de plusieurs travailleurs succède immédiatement à un autre travailleur ou à ceux qui forment l’équipe, aux mêmes postes de travail et pour le même temps de travail. (3x8h) 3 équipes pour 8 h.

             L’article 10 du décret parle de service de quart, par roulement, de jour et de nuit, dimanche et jours fériés éventuellement compris qui peut être effectué dans les entreprises qui assurent une production ou un service nécessitant leur fonctionnement sans interruption jour et nuit.

            En ce qui concerne le travail de nuit, c'est-à-dire le travail effectué dans la période de 8h consécutives compris entre 21h et 5h du matin[227] la durée ne peut excéder 8 h consécutives de travail effectif entrecoupé d’une ou deux pauses de 15mn.

             Des accords entre organisations professionnelles et de travailleurs peuvent être conclus entre employeurs et travailleurs d’une entreprise pour fixer des heures différentes de commencement et de fin de la période de travail de nuit en tenant compte des usages et des coutumes dans certaines branches d’activité  ou dans certaines professions.

             Quant à la rémunération, elle est identique à celle des heures de travail de jour. Toutefois, les travailleurs occupés à un travail pendant la période de travail de nuit bénéficient d’une prime de panier lorsqu’ils ont accompli six h consécutives de travail.[228]

    Enfin, en ce qui concerne le travail à temps partiel, une durée inferieure à la durée normale de travail peut être stipulée.[229] Cette durée selon l’article 1er du décret n°96-202 du 7 mars 1996 est inferieure ou égale à 30h par semaine ou 120h par mois. Ces heures sont reparties d’accord parties entre l’employeur et les travailleurs contrairement à la durée hebdomadaire de 40h dont l’aménagement et la répartition sont soumis à un régime spécial.

     

    B-Aménagement et répartition de l’horaire de travail

     

    Nous avons la répartition légale de travail qui peut faire l’objet de modification dans le cadre de la répartition individualisée.

     

    1-      La répartition légale de travail

     

    La répartition de l’horaire de travail fait l’objet de dispositions réglementaires. En effet, l’article 5 du décret relatif à la durée de travail a aménagé trois modes de répartition de l’horaire de travail. Il appartient ainsi à l’employeur de choisir entre les trois modes, la répartition à sa convenance.

     

    a-      La répartition de l’horaire de travail sur cinq jours

     

    Dans ce mode de répartition sur cinq jours ouvrables de la semaine, la durée journalière de travail effectif est limitée à 8h. Cette répartition offre au travailleur deux jours de repos par semaine, généralement samedi et dimanche ou dimanche et lundi.

     

    b-      La répartition de l’horaire sur 6 jours

     

    Le décret parle de 6 heures 40mn par jour ouvrable de la semaine. Cela équivaut à 6 jours de travail effectif par semaine pour une durée totale de 40h par semaine. Dans ce mode, le salarié a un jour de repos dans la semaine contrairement au premier mode. Il rentre plutôt à la maison, un avantage certain s’il travaille dans de grandes villes où le transport urbain présente des difficultés surtout aux heures de pointe.

     

    c-      La répartition inégale de l’heure

     

    L’employeur procède dans ce cas à une répartition inégale de l’horaire entre les jours ouvrables de la semaine avec un maximum de 8h par jour. Dans ce mode, l’employeur doit aménager un repos hebdomadaire. Dans le code de 1964, l’article 3D16 avait prévu une demi-journée contrairement au code de 1995 qui est resté silencieux sur la question. Il appartient donc à l’employeur d’aménager ce temps de repos hebdomadaire, un droit reconnu à tout salarié.

    Quoiqu’il en soit, il est fait obligation aux employeurs d’inscrire la durée hebdomadaire et l’horaire journalier dans le règlement intérieur de l’entreprise et l’afficher à un endroit accessible à tout travailleur[230].

    La publicité permet d’une part aux salariés de mieux s’informer sur la répartition de leur horaire et d’autre part faciliter le contrôle de l’inspecteur de travail et des lois sociales.

     

    2-      Aménagement individualisé de l’horaire de travail

     

    Le système d’horaire individualisé  du travail a pour objet de permettre à l’employeur de déroger à l’horaire collectif de travail. Ce système consiste à fixer un temps de travail obligatoire pour tout le  personnel (plage fixe) et des plages mobiles durant lesquels, les travailleurs peuvent exécuter leurs tâches avant et après le temps de travail obligatoire.

    Le recours à ce système est soumis à une procédure. L’employeur est tenu de requérir l’avis favorable des délégués du personnel et en informer l’inspecteur du travail et des lois sociales. A défaut des délégués du personnel, l’employeur doit consulter ses travailleurs, obtenir leur accord écrit et en transmettre copie à l’inspecteur du travail et des lois sociales. Il est tenu d’afficher dans les locaux de travail, le système d’horaire individualisé pratiqué. Dans le souci d’éviter des abus de la part des employeurs, il leur est interdit de pratiquer ce système qui aura pour conséquence de modifier la durée hebdomadaire de travail. Les heures effectuées pendant la plage mobile ne sont ni des heures supplémentaires (travail ordinaire) ni des heures complémentaires (temps de travail partiel)[231] Le système autorise toutefois des reports d’heure d’une semaine à l’autre pendant les plages mobiles sans que ces heures soient considérées comme heures supplémentaires. Ces reports décidés par le salarié ne peuvent dépasser 3h par semaine ou un total de 10h par mois sauf accord dérogatoire élargissant les possibilités de report.[232]

     

    Il est bon de souligner que la durée normale de travail n’est pas absolue car elle peut être dépassée conformément aux dispositions légales et réglementaires.

     

     

    PARAGRAPHE II : LES LIMITES A LA DUREE NORMALE DE TRAVAIL

     

    La durée normale de travail est une durée de référence qui peut être dépassée. Autrement dit, cette durée constitue le seuil de déclenchement des dérogations permanentes ou temporaires notamment des heures supplémentaires. On aboutit par conséquent à une augmentation de la durée hebdomadaire de travail effectif. En effet, aux termes de l’article 13 du décret n° 96-203 du 7 mars 1996 relatif à la durée du travail, l’employeur peut procéder à des dérogations permanentes ou temporaires à la durée journalière de travail.

     

    A-    Dérogations journalières et équivalences

     

    Pour la clarté des deux notions, nous les étudierons distinctement.

     

    1-      Les dérogations permanentes

     

    Les dérogations permanentes sont admises selon l’article 14 du décret pour tenir compte :

    -          de la nature des travaux et des activités préparatoires ou complémentaires à ceux ne pouvant être exécutés pendant l’horaire collectif du travail de l’exploitation ou de l’entreprise.[233]

    -          De la difficulté de limiter la durée d’exécution des travaux.[234]

     

    Cette dérogation à la durée journalière de travail ne doit pas dépasser 2h et est rémunéré au taux normal[235] à l’exception du cas visé au point 5 de l’article 15 du décret. Il s’agit du personnel occupé exclusivement à des opérations de surveillance, service d’incendie. Pour ce personnel, la durée de travail hebdomadaire ne doit pas excéder 44h dans les entreprises non agricoles et 52h pour les exploitations, établissements, entreprises agricoles et assimilés.

    Par ailleurs, il convient de noter que la liste des travaux et activités qui nécessitent des dérogations permanentes à la durée journalière normale de travail est prévu par l’article 15 du décret. Un employeur qui emploie du personnel pour ce type  de travaux peut donc apporter des dérogations. On peut citer le cas des travailleurs affectés à tous travaux et activités de nature discontinue ou intermittente, les pointeurs de personnel, garçons de bureau et agents similaires, le personnel occupé au nettoyage de locaux.

     

    2-      Les équivalences

     

    Les  équivalences sont admises en raison du caractère discontinu ou intermittent de l’activité de tout ou partie du personnel de l’entreprise impliquant notamment des périodes creuses au poste de travail. Dans ce cas, l’article 2  du décret prévoit une durée hebdomadaire de travail au-delà de la durée normale pour compenser les heures d’inactivité. L’article 3 du décret délimite les durées comme suit :

    -          entre 40h et 44h au maximum pour les entreprises non agricoles

    -          entre 48h et 52h au maximum pour les exploitations, établissements, entreprises agricoles et assimilés

    -          cinquante six heures pour le personnel domestique et le personnel de gardiennage

     

    La détermination des branches, secteurs d’activités,  les professions ou les métiers pouvant recourir aux  équivalences ainsi que les modalités particulières d’application de ces équivalences sont laissés selon l’article 4 à l’appréciation des partenaires sociaux notamment les organisations d’employeurs et de travailleurs à travers convention collective, accord d’établissement ou tout autre moyen. Les entreprises qui appliquent le régime des équivalences sont tenues d’en informer l’inspecteur du travail et des lois sociales en justifiant l’application de ce régime par la remise à cette autorité de documents appropriés tels que les conventions collectives, accords d’établissement.[236]

    Il est intéressant de noter que toute heure effectuée en sus des heures admises en équivalence est considérée comme heure supplémentaire et rémunérée comme telle.[237]

     

    B-    Les dérogations temporaires

     

    Il existe 3 types de dérogations temporaires à savoir la récupération des heures perdues, les prolongations particulières de la durée journalière de travail et les heures supplémentaires.

     

    1-      La récupération des heures de travail perdues

     

    Selon l’article 18 du décret, l’employeur peut recourir à des dérogations temporaires à la durée journalière de travail pour la récupération des heures de travail  collectivement perdues, imputables à des causes accidentelles ou de force majeure tels que pénuries de matières premières, le manque de moyens de transport, les intempéries, le chômage des jours fériés, les sinistres, les baisses normales de travail à certaines époques de l’année.

    En revanche, les heures de travail collectivement perdues par suite de grève ou lock-out ne sont pas susceptibles de récupération.[238] Le contraire aurait dénué la grève de toute portée. En ce qui concerne le lock-out, la non récupération des heures perdues a pour but de décourager l’employeur d’utiliser ce droit, vue la menace de grève des salariés. La  récupération des heures de travail collectivement perdues pourra s’effectuer par une prolongation de la durée journalière de travail qui ne peut dépasser 2h en sus de la durée journalière habituellement applicable au personnel. Au final, le nombre d’heures de récupérations ne peut en aucun cas être supérieur au nombre d’heures perdues.[239] Le recours à la récupération des heures collectivement perdues n’est soumis à aucune autorisation. Il appartient à l’employeur d’informer simplement l’inspecteur du travail et des lois sociales, de la nature , de la cause et de la date de l’interruption collective du travail, du nombre d’heures de travail perdues , des modifications qu’il se propose d’apporter temporairement à l’horaire journalier en vue de récupérer les heures perdues ainsi que l’effectif de son personnel auquel s’applique cette modification.[240] Les heures ainsi récupérées ne constituent en aucun cas des heures supplémentaires comme le prévoit expressément l’article 21.3, 5è CT. Ces heures sont rémunérées au tarif normal.

     

    2-      Autres dérogations temporaires

     

    Le décret prévoit deux hypothèses pour le recours aux dérogations particulières temporaires. La première hypothèse est prévue par l’article 18 du décret. La deuxième  hypothèse prévue par l’article 23 du décret.

     

     

    a-      l’hypothèse prévue par l’article 18 du décret

     

    Selon l’article 18 du décret, un employeur peut déroger temporairement à la durée journalière de travail en cas de travaux urgents et exceptionnels notamment dans les situations suivantes :

    -          Le travail du chef d’équipe ou d’ouvrier spécialiste dont la présence est indispensable à la marche d’un atelier ou au fonctionnement d’une équipe, dans le cas inattendu de son remplaçant.

    -          Le travail des ouvriers spécialement employés à des opérations qui techniquement ne peuvent être arrêtés à volonté, lorsqu’elles n’ont pu être terminées dans les délais réglementaires par suite  de leur nature ou de circonstance exceptionnelle.

    -          Les travaux exécutés pour assurer le chargement ou le déchargement des wagons, bateaux, avions ou camions dans le cas où cette dérogation serait nécessaire et suffisante pour permettre l’achèvement desdits travaux.

     

    Il est recommandé toutefois à l’employeur de privilégier le recrutement du personnel temporaire ou occasionnel. Au cas, où le personnel de l’entreprise est réquisitionné pour effectuer ce travail, il est rémunéré au tarif normal.

     

    b-      L’hypothèse prévue par l’article 23 du décret

     

    Selon l’article 23 du décret, un employeur peut recourir à une prolongation temporaire de la durée journalière de travail pour des travaux urgents et exceptionnels dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir la perte d’un produit ou des accidents imminents survenus soit au matériel soit aux installations , soit aux bâtiments de l’entreprise. Les heures ainsi effectuées sont rémunérées au tarif normal. Contrairement aux récupérations  des heures collectivement perdues, les prolongations particulières ne sont soumises à aucune information a priori (préalable) ou a posteriori de l’inspecteur du travail. Cette situation peut être une porte ouverte à des abus.

    Qu’en est-il des heures supplémentaires ?

     

    3-      Les heures supplémentaires

     

    Les heures supplémentaires sont définies aux termes de l’article 24 du décret comme des prolongations à titre  temporaire de la durée journalière de travail en cas de surcroit extraordinaire de travail en vue de maintenir ou d’augmenter la production.

    Pour des questions de sécurité pour l’entreprise et des impératifs de santé et de sécurité des salariés, le nombre d’heures supplémentaires est limité à 15h maximum par semaine pour toute entreprise (agricole ou pas) sans que la durée journalière de travail effectif puisse être prolongée de plus de 3h  maximum. Par ailleurs, le nombre d’heures supplémentaires ne peut excéder 75h par an pour chaque travailleur.

    L’accomplissement des heures supplémentaires est une faculté accordée au salarié. En effet, l’article 25 du décret dispose que le travailleur est libre d’effectuer des heures supplémentaires. Le  décret va même plus loin en prenant soin  de protéger le salarié face à son refus d’effectuer les heures supplémentaires. Il est en effet prescrit par l’article 25 al.2 du décret qu’aucun travailleur ne peut être licencié pour refus d’effectuer des heures supplémentaires. Par conséquent, tout licenciement du travailleur fondé sur ce seul motif est nul et de nul effet.

    Contrairement au code  du travail, l’article 62al. in fine de la convention collective stipule que l’accomplissement des heures supplémentaires est une obligation au même titre que les heures normales de travail. La convention étant défavorable au salarié, cet article est nul et de nul effet pour les entreprise signataires conformément à l’article 5 du code du travail.

    Ceci dit, tout salarié qui accepte d’accomplir les heures supplémentaires a droit à des majorations de salaire prévues par les conventions collectives ou les accords d’entreprise ou d’établissement. 

    A défaut, les majorations de salaire applicables aux heures supplémentaires sont fixées par arrêté du Ministre chargé du travail.[241] Ces majorations  ne peuvent être inferieures aux taux suivants :

    - 15% de majoration pour les heures effectuées au-delà de la 41è à la 46è heure

    - 50% de majoration pour les heures effectuées au-delà de la 46è heure

    - 75% de majoration pour les heures effectuées  de nuit

    - 75% de majoration pour les heures effectuées de jour, les dimanche et jours fériés

    - 100% de majoration pour les heures effectuées de nuit, les dimanches et jour fériés

    Dans un souci de respect des majorations prescrites et en vue de protéger le salarié, l’article 27 du décret déclare nul et de nul effet, en ce qui concerne les ouvriers, les employés et les agents de maitrise, toute clause d’un contrat de travail fixant le salaire de façon forfaitaire quelque soit le nombre d’heures supplémentaires effectuées au cours de la semaine.

    Dans cette même optique, il est interdit à l’employeur de licencier pour manque de travail, dans un délai d’un mois succédant à une période d’heures supplémentaires le personnel qui aura exécuté ces heures supplémentaires pendant la période considérée.

    L’interdiction ne concerne pas par ailleurs les ouvriers et employés embauchés temporairement pour faire face à un surcroit extraordinaire de travail ; ce qui à notre sens est logique puisque ce personnel temporaire n’est pas salarié de l’entreprise utilisatrice.

    Malgré les diverses dérogations à la durée normale de travail, cela n’entache en rien le droit au repos et aux congés des salariés.

     

    SOUS-SECTION II : LES REPOS ET LES CONGES

     

    Dans le souci de préserver la santé et la productivité du travailleur, il a été institué un droit au repos et au congé en faveur de celui-ci. Ce droit est aussi bénéfique pour l’entreprise  puisque les salariés deviennent plus productifs après repos.

     

     

    PARARAGRAPHE I : LE REPOS

     

    Nous avons le repos hebdomadaire et le repos lié au jour férié.

     

    A-    Le repos hebdomadaire

     

    Le principe du repos hebdomadaire est énoncé par l’article 24.1 CT. Ce principe comporte néanmoins des dérogations.

     

    1-      Principe

     

    L’article 24.1 CT a institué un repos hebdomadaire obligatoire de 24h consécutives au minimum. Ce repos a lieu en principe le dimanche. Cela suppose qu’après 6 jours de travail dans la semaine, le travailleur doit obligatoirement se reposer le 7è jour qui est en principe le dimanche. Mais ce principe comporte des exceptions.

     

    2-      Les exceptions

     

    L’article 24.1 CT renvoie l’énumération des possibles dérogations au décret. Malheureusement, le décret d’application de cette disposition n’a pas encore été pris. Il importe donc  de se reporter à l’ancien décret lié à l’ancien code du travail de 1964. On énumère deux types de dérogation : Les dérogations liées au repos hebdomadaire et les dérogations liées au repos du dimanche.

     

    2-a Les dérogations liées au repos hebdomadaire

     

    Il y a d’une part les dérogations données sans repos compensateur et celles données avec repos compensateur.

     

    a-      Dérogations au repos hebdomadaire sans repos compensateur

     

    Compte tenu de l’urgence de certains travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, ou pour prévenir des accidents imminents ou pour réparer des pannes survenues aux matériels  de travail, aux installations ou aux bâtiments de l’entreprise, on admet ce type de dérogation. C’est le cas des salariés employés à des travaux de chargement et de déchargement dans les ports, débarcadères et autres stations.

    Il en est de même dans les industries traitant des matières premières périssables ou ayant à une certaine époque  un surcroit extraordinaire de travail. On peut dans ce type d’industrie suspendre le repos hebdomadaire au plus deux fois par mois et six fois dans l’année.

    Les heures ainsi effectuées sans repos compensateur sont considérées comme des heures supplémentaires. [242]

     

    b-      Dérogations au repos hebdomadaire avec repos compensateur

     

    Ces dérogations concernent outre les gardiens et concierges des immeubles, des travailleurs de toute entreprise présentant certaines particularités notamment des entreprises qui ne fonctionnent que pendant une période de l’année. On peut ajouter dans ce cas le repos compensateur aux congés payés.

     

    2-b Les dérogations liées au repos dominical

     

    Il ya celles qui sont de plein droit et d’autres facultatives.

     

    a-      Dérogations de plein droit

     

    Du fait de la nécessité de continuité du service public de certaines entreprises pour diverses raisons : urgence, périssement des produits ou matières premières, etc, ces entreprises peuvent alors accorder aux salariés le repos dominical par roulement[243]. L’employeur forme en pratique plusieurs équipes de telle sorte que le repos dominical bénéficie à une ou plusieurs équipes de façon tournante.

     

    b-      Dérogations facultatives

     

    Elles sont de deux sortes :

    -          Les dérogations facultatives temporaires au repos du dimanche sont accordées par le Ministre en charge du travail, lorsqu’il est avéré que le repos simultané de tout le personnel créerait un préjudice à la population ou compromettrait le fonctionnement normal de l’entreprise requérante.

    Si le ministre donne son  accord, le repos dominical peut être donné pendant toute l’année ou à certaines époques de l’année seulement, soit un jour autre que le dimanche, soit du dimanche midi au lundi midi, soit d’une journée par roulement et par quinzaine.

    -          Les dérogations facultatives occasionnelles peuvent être autorisées par arrêté municipal dans les communes de plein exercice ou par arrêté sous-préfectoral après avis des organisations professionnelles d’employeurs et de travailleurs intéressés. Ce sont des dérogations qui sont accordées au profit d’établissements de commerce de détails dont le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ceci afin de leur permettre d’ouvrir exceptionnellement les dimanches de fête locale.[244]

    Néanmoins, le nombre de dimanches accordés est limité à trois par an.

     

     

     

     

    B-    Jours fériés

     

    Les jours fériés sont des jours énumérés par les dispositions législatives et réglementaires considérés comme des jours spéciaux notamment les jours de fête religieuse et civile, commémoration qui peuvent donner lieu à un repos. L’article 24.2 CT et le décret n°96-205 du 7 mars 1996 déterminant la liste et aussi le régime des jours fériés. On distingue ainsi deux catégories de jours fériés :

    -          les jours fériés chômés et payés

    -          les jours fériés et chômés

     

    1-      Les jours fériés chômés et payés

     

    La loi a énuméré deux jours : Il s’agit du jour de la fête nationale et le 1er mai, fête du travail.[245]

    L’article 64 de la Convention collective  assimile aux jours fériés, chômés et payés sauf s’ils tombent un dimanche les fêtes légales suivantes :

    -           1er janvier

    -          Fête de fin de ramadan

    -          Tabaski

    -          1er novembre

    -          25 décembre

    -          Ascension

    -          Assomption

     

    L’article 3 du décret de 1996 donne les incidences que cela implique sur le travail à savoir la suspension du travail et le paiement de la rémunération.

     

    a-      Suspension du travail

     

    Le chômage de ces  jours entraine la suspension du contrat de travail. Il faut noter que ce chômage est obligatoire pour tous les salariés à l’exception de ceux qui travaillent dans les établissements ou services qui en raison de la nature de leur activité ne peuvent interrompre le travail.

    b-      Le paiement de la rémunération

    Malgré la suspension du travail, les salariés sont rémunérés. C’est pourquoi :

    -          Le chômage des jours fériés chômés et payés ne peut être une cause de réduction des traitements et salaires mensuels ou hebdomadaires.

    -          Les salariés rémunérés à l’heure, à la journée ou au rendement ont droit à une indemnité égale au salaire qu’ils ont perdu du fait de ce chômage.

    -          Dans les établissements ou services qui en raison de la nature de l’activité ne peuvent interrompre le travail, les salariés occupés pendant les jours fériés chômés et payés ont droit en plus du salaire correspondant au travail effectué ce jour, à une indemnité égale au montant du dit salaire.

     

    2 – Les jours fériés et chômés

     

    L’article 2 du décret donne la liste des jours fériés et chômés mais non payés ; Il s’agit :

    -          1er janvier

    -          Lundi de pâques

    -          Jour de l’ascension

    -          Lundi de pentecôte

    -          Fête de fin du ramadan (Aïd-el-fitr)

    -          Fête de la tabaski (Aïd-el-kebir)

    -          Le 15 août, fête de l’assomption

    -          Le 1er novembre, fête de la toussaint

    -          Le 15 novembre, journée nationale de la Paix

    -          Le 25 décembre, fête de noël

    -          Le lendemain de la nuit du destin (Laïlatou-kadr)

    -          Le lendemain de l’anniversaire de la naissance de Mahomet (Maouloud)

    -          Le lendemain de la fête nationale ou de la fête du travail chaque fois que la dite fête tombe un dimanche

    Le  décret n°2011-371 du 4 novembre 2011 modifiant et complétant l’article 2 du décret n°96-205 du 07 mars 1996 déterminant la liste et le régime des jours fériés a allongé la liste des jours fériés et chômés. Il s’agit du lendemain de la fête de fin de ramadan, du lendemain de la fête de noël et de celui de la tabaski chaque fois que la dite fête tombe un dimanche.

    L’article 65 de la Convention collective y ajoute la veille ou le lendemain selon le cas, chaque fois que la fête nationale tombe un mardi ou un vendredi.

    Autrement dit ; chaque fois que la fête nationale tombe un mardi, le lundi de la veille est férié.

    Si la fête nationale  tombe un vendredi, le samedi suivant est férié.

    Ces jours fériés ne concernent que les établissements ou entreprises qui exercent des activités entrant dans le champ prévu par l’article 1er de ladite convention.

     

    L’article 4 du décret donne le régime de ces jours. Ce régime varie selon que le jour a été chômé ou pas.

    Si le jour a été effectivement chômé :

    -          Les travailleurs rémunérés à l’heure ou à la journée n’ont droit à aucun salaire

    -          Les travailleurs rémunérés au mois ont droit à leur salaire normal qui ne peut subir aucune modification à la baisse en raison du chômage du jour férié.

     

    Si le jour férié n’a pas été chômé :

    -          Les travailleurs rémunérés à l’heure ou la journée ont droit au salaire correspondant à l’horaire de travail et à la répartition de la durée hebdomadaire du travail pratiqué dans l’établissement.

    -          Les travailleurs rémunérés au mois ont droit à leur salaire normal qui ne peut subir aucune modification à la hausse  en raison du travail effectué le jour férié.

     

    3-      Le régime juridique commun aux deux catégories de jour férié

     

    -          Au niveau des heures collectivement perdues, la récupération de ces heures en raison du chômage des jours fériés peut se faire selon les règles déjà étudiées.[246]

    -          Deux catégories de salariés se voient interdire le travail des jours fériés. Il s’agit des enfants de moins de 18 ans et des femmes à l’exception de celles qui travaillent dans les entreprises qui en raison de la nature de leur activité ne peuvent interrompre le travail au cas où elles acceptaient de travailler ces jours-ci.[247]

    -          Enfin, constituent des contraventions de première classe et sont punies comme telles, les infractions aux dispositions du décret, à l’exception de celles commises en matière de rémunération qui constituent des contraventions de 2è classe.

     

    PARAGRAPHE II : LES CONGES PAYES

     

    Les congés payés sont régis par le chapitre 5 du titre 2 du code du travail et le décret n°98-39 du 28 janvier 1998 relatif au régime des congés payés relevant du code du travail.

    Aux termes de l’article 25.1 du code du travail, tout travailleur acquiert droit au congé payé à la charge de l’employeur. Il convient d’analyser les conditions du droit au congé payé, ses modalités d’application, les indemnités de congé payé.

     

     

    A-    Conditions du droit au congé

     

    La principale condition est une condition de la durée de travail. Selon l’article 25.5 du code du travail, le droit pour un salarié de prendre effectivement son congé s’ouvre après une durée d’un an de service effectif, c'est-à-dire douze mois après l’embauche ou le retour d’un précédent congé.[248]

    Autrement dit, le droit de jouissance au congé est acquis après 12 mois de travail effectif. L’appréciation des droits au congé du salarié se fait sur une période de référence qui s’étend de la date de son embauche ou de son retour du dernier congé au dernier jour qui précède celui de son départ pour le nouveau congé.[249]

    Cela correspond à 12 mois qui se situent entre la date de l’embauche ou du retour du dernier congé à la date du départ du nouveau congé.

    La durée d’un an peut être ramenée à un mois selon l’article 4 du décret qui dispose qu’acquiert « droit au congé payé, le travailleur qui au début de la période de congé annuel justifie avoir été occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d’un mois de travail effectif. » La durée de travail effectif est entendue au sens large car cette durée inclut les périodes d’absence pour accident de travail ou  maladie professionnelle, les périodes de repos des femmes en couche, et dans la limite de six mois, les absences pour maladie dûment constatés par un médecin agréé.[250]

    L’article 68 de la convention collective inclut en sus, les permissions exceptionnelles prévues à l’article 25 de la dite convention, les absences pour activités syndicales[251], les périodes militaires obligatoires, la cessation provisoire d’activité de l’entreprise à l’exception des entreprises de bâtiments et de travaux publics.

    L’article 25.4 CT limite les permissions exceptionnelles accordées au travailleur à l’occasion d’évènements familiaux touchant directement son propre foyer, à 10 jours, prises en compte dans le décompte de la durée de travail effectif.

     

    B-    Modalités d’octroi de congés payés

     

    1-      La durée des congés payés

     

    Le salarié a droit à 2,2 jours ouvrables par mois de service effectif. En ce qui concerne les travailleurs de moins de 18 ans, ils ont droit à 2,2 jours par mois.

    Quant à la convention collective, elle prévoit 2,2 jours ouvrables par mois effectif de service effectif pour l’ensemble des travailleurs. Pour les expatriés recrutés en dehors de la CI, il est de 5 jours calendaires par mois pour le 1er séjour et 6 jours calendaires pour le 2è séjour.

    Finalement, on peut déduire conformément au code du travail et à

    la Convention Collective, que la durée du congé annuel est de26,6 jours arrondis à 27jrs ouvrables après 12 mois de travail effectif ; 26 jours pour les travailleurs de moins de 18 ans.

    L’ancienneté du salarié sert de base de calcul de bonus en matière de durée de congé payé. Cette bonification varie selon qu’il s’agit du code du travail ou de la convention collective.

    En ce qui concerne le code du travail, les bonus sont à rechercher à l’article 25.2 CT.. Aux termes de cet article, la durée de ces congés est augmentée de :

    -          Un  jour ouvrable supplémentaire après 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise

    -          Deux  jours ouvrables après 10 ans d’ancienneté

    -          trois jours ouvrables après 15 ans d’ancienneté

    -          cinq  jours ouvrables après 20 ans d’ancienneté.

    -          Sept jours ouvrables après 25 ans d’ancienneté

    -          Huit jours ouvrables après : 30 ans

     

    Il faut toutefois noter que le cumul de la durée du congé principal avec le supplément ne doit pas avoir pour effet de porter à plus de 32 jours ouvrables pour 12 jours de congé supplémentaires par enfant à charge.

    L’article 69 de la convention collective prévoit par contre au titre de l’ancienneté, les suppléments suivants :

    -          1 jour ouvrable après 5 ans

    -          2 jours ouvrables après 10 ans

    -          3 jours ouvrables après 15 ans

    -          5 jours ouvrables après 20 ans

    -          7 jours ouvrables après 25 ans

     

    Les femmes salariées ou apprenties bénéficient d’un congé supplémentaire :

    -          2 jours ouvrables de congé par enfant à charge[252] si elles ont moins de 21 ans d’âge au dernier jour de la période de référence.

    -          2 jours de congé supplémentaire par enfant à charge à compter du 4è enfant si elles ont plus de 21 ans d’âge.

    -          1 jour de congé supplémentaire si la durée du congé normal n’excède pas 8 jours.[253]

    D’autres catégories[254] de travailleurs bénéficient de congés supplémentaires aux termes de l’article 25.1 CT et de l’article 69 de la convention collective. Il s’agit notamment :

    -          Du travailleur titulaire de la médaille d’honneur du travail qui bénéficie d’un jour ouvrable de congé supplémentaire

    -          Du travailleur logé dans l’établissement dont il a la garde et astreint à une durée de présence de 24H continues par jour, qui a droit à un congé annuel payé de deux semaines par an en sus du congé légal

    Il faut souligner par ailleurs qu’est considéré comme jour ouvrable, tous les jours de la semaine sauf celui prévu pour le repos hebdomadaire et des jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Par conséquent, si un jour férié chômé tombe pendant les congés payés, ce jour n’est pas comptabilisé sur la durée des dits congés.[255]

    En revanche, les journées de pont chômées et payées sont imputées sur les dits congés sauf convention collective contraire dit la jurisprudence.

    Il est par ailleurs autorisé que le congé puisse être fractionné. Seulement, le salarié doit donner son accord et bénéficier d’un repos d’au moins 14 jours consécutifs, jours de repos hebdomadaire ou jours fériés éventuellement compris.[256]

     

    2-      Aménagement des congés payés

     

    Il revient à l’employeur aux termes de l’article 25.6 CT de fixer l’ordre et les dates de départ en congé des salariés en tenant compte des nécessités du service et dans la mesure du possible, des désirs du salarié. Il est toutefois exigé à l’employeur d’informer le salarié au moins 15 jours à l’avance de ses dates de congé. En pratique, l’employeur procède par voie d’affichage du calendrier des départs en congé de tous les salariés. L’article 70 al 3 de la convention collective exige en sus une information personnalisée. Autrement dit, le congé payé ne dépassant pas 14 jours doit être continu sans exception ; c'est-à-dire aucune interruption ou rappel  n’est possible pour nécessité de service.[257]

    Pour les salariés employés hors de leur lieu de recrutement, les délais de route ne sont pas pris en compte dans la durée minimale de repos ininterrompu. Ces délais ne viennent augmenter que la plus longue  de ces périodes de congé ainsi fractionné.[258]

    Enfin l’article 11 du décret prévoit la possibilité du report de la jouissance des congés acquis par les conventions collectives. Il faut donc l’accord du salarié dont les droits en la matière se cumulent avec ceux acquis antérieurement par le temps de service accompli au cours de la période de report.

     

    3-      L’allocation de congé et l’indemnité compensatrice de congé

     

    a-      L’allocation de congé

    Elle est versée au travailleur au moment de son départ en congé. Cette allocation est au moins égale aux salaires et aux divers éléments de la rémunération tels que les commissions, primes, et prestations diverses ou indemnités représentatives de ces prestations dans la mesure où celles-ci ne constituent pas un remboursement des frais. En somme, il s’agit des revenus équivalant au salaire que le salarié aurait perçu s’il travaillait pendant la période de  congé.

    Le montant de l’allocation de congé équivaut selon l’article 12 du décret au 1/12 de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ouvrant droit au congé.

    En ce qui concerne les jeunes travailleurs âgés de moins de 18 ans et apprentis, l’allocation afférente au congé est de 11/120 de la rémunération acquise pendant le temps du travail ouvrant droit au congé de deux jours ouvrables par mois.[259]

    Quant à chaque jour de congé supplémentaire accordé au titre de l’ancienneté ou au titre des charges familiales de la femme salariée ou apprentie, il donne droit à l’attribution d’une allocation égale au quotient de l’allocation afférente au congé principal par le nombre de jours ouvrables.[260]

     Concernant les professions où d’après les stipulations du contrat de travail, la rémunération du personnel est constituée en totalité ou en partie de pourboires versées par la clientèle, la rémunération à prendre en compte  pour la détermination de l’allocation de congé est la rémunération évaluée forfaitairement par la convention collective ou à défaut par arrêté du Ministre chargé du travail compte tenu de la catégorie de classement de chaque travailleur dans la hiérarchie professionnelle.[261]

    La convention collective prévoit un calcul de l’allocation de congé différent de celui prévu par le décret précité. Selon l’article 71 de la dite convention, l’allocation s’obtient de la manière suivante :

    -          Calculer le salaire mensuel moyen qui est égale au 12è des salaires perçus au cours des douze derniers mois.

    -          Diviser cette moyenne mensuelle par 30 pour obtenir le salaire moyen journalier

    -          Multiplier le salaire moyen journalier par le nombre de jours calendaires de congés dont le travailleur bénéficie.

     

    Le même procédé est utilisé en ce qui concerne l’allocation de congé supplémentaire.

     

    b-      Indemnité compensatrice de congé

     

    C’est le revenu qui est dû au titre du congé payé qui n’a pas été effectivement pris ou qui concerne une catégorie de travailleurs, notamment les journaliers et salariés temporaires.

    Selon l’article 25.9 CT, lorsque le contrat de travail prend fin avant que le salarié n’ait pu prendre effectivement ses congés, une indemnité qui est calculée sur la base des droits à congés acquis au jour de l’expiration du contrat doit être versée à titre de compensation. Autrement dit, l’indemnité doit être calculée au prorata temporis, c'est-à-dire proportionnellement au temps écoulé depuis le dernier congé annuel.

    En ce qui concerne les journaliers, c'est-à-dire les salariés engagés à l’heure ou à la journée pour une occupation temporaire, ils perçoivent une indemnité compensatrice de congé payé, en même temps que le salaire acquis, au plus tard à la fin de la dernière journée de travail. Cette indemnité est égale au 12è de la rémunération acquise au cours de cette période.[262]

    Pour les travailleurs des entreprises de travail temporaire, ils ont droit à une indemnité compensatrice de congé à l’issue de chaque mission lorsque cette mission ne dépasse pas 12 mois.[263]

    Si la mission dépasse 12 mois, ils bénéficient de l’allocation de congé avec départ effectif en congé.

    En dehors de ces trois cas cités, est nul et de nul effet, toute convention prévoyant l’octroi d’une indemnité compensatrice en lieu et place du congé.[264]

     

    SECTION III : LE DROIT A L’HYGIENE,  A LA SECURITE ET A LA SANTE

     

    Le droit à l’hygiène, la sécurité et la santé au travail est affirmé par le titre IV du code du travail en ces termes : « Pour protéger la vie et la santé des salariés, l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures utiles qui sont adaptées aux conditions d’exploitation de l’entreprise. »[265]

    Le législateur ivoirien entend par santé et sécurité au travail, la discipline qui recouvre de nombreux domaines spécialisés et qui vise à :

    -          Promouvoir et maintenir le plus haut degré possible de bien être physique, mental et social de tous les travailleurs dans tous les corps de métier ;

    -          Prévenir les effets néfastes des mauvaises conditions de travail sur la santé des travailleurs ; protéger les travailleurs contre les dangers qui menacent leur santé ;

    -          Placer et maintenir les travailleurs dans un environnement de travail adapté à leurs conditions physiques et mentales ;

    -          Adapter le travail à l’Homme

     L’hygiène selon le Larousse de poche est l’ensemble des règles et de pratiques relatives à la conservation de la santé, à la propreté.

    La santé est définie par la constitution de l’OMS comme « un état complet de bien-être physique, mental et social… » L’organisation poursuit en disant que la « possession du meilleur état de santé qu’il est capable d’atteindre, constitue l’un des droits fondamentaux de tout être humain. »

    Pour rendre effectif ce droit fondamental, le législateur ivoirien a pris un certain nombre de mesures qui doivent être prises dans l’entreprise. Il s’agit de deux types de mesures : Celles qui concernent tous les établissements et entreprises assujettis au code du travail et des mesures spécifiques aux entreprises employant au moins cinquante salariés.

     

    PRAGRAPHE I : MESURES GENERALES

     

    Au nombre des mesures générales, l’employeur est tenu :

    -          D’aménager les installations et régler la marche du travail de manière à préserver le mieux possible les salariés des accidents et maladies.[266]

    -          D’organiser une formation en matière d’hygiène et de sécurité au bénéfice des salariés nouvellement embauchés, de ceux qui changent de poste de travail ou de technique.

    -          D’organiser des contrôles permanents du respect des règles d’hygiène et de sécurité, notamment interdire toute personne d’introduire ou de distribuer, de laisser introduire ou de laisser distribuer, dans l’entreprise des boissons alcoolisées à l’usage des travailleurs.[267]

    -          D’assurer un service de santé au travail au profit des travailleurs qu’il emploie. Ce service existe sous deux formes à savoir le service médical et le service médical interentreprises. Ce service doit être dirigé par un médecin.  Il s’agit de fournir les prestations de santé au travail notamment, la surveillance du milieu de travail afin de prévenir les accidents du travail et des maladies professionnelles, la surveillance de la santé des travailleurs qui comprend un examen médical des candidats à l’embauche ou des salariés nouvellement embauchés au plus tard avant l’expiration de leur période d’essai, des examens périodiques des salariés en vue de s’assurer du bon état de santé et du maintien de leur aptitude au poste de travail occupé, le diagnostic précoce des maladies professionnelles.

    -          D’appliquer le décret n°98-38 du 28 janvier 1998 relatif aux mesures générales d’hygiène en milieu du travail.

     

    PARAGRAPHE II : LE CADRE INSTITUTIONNEL 

     

    A-    L’inspection de la santé et sécurité au travail

    1-      Composition

    Il est composé de spécialistes de santé et sécurité au travail notamment les médecins inspecteurs de travail.[268] Ces derniers prêtent serment devant le TPI de leur résidence.

     

    2-      Attributions

    Selon l’article 91.15 CT, l’inspection de la santé et sécurité au travail est chargé :

    -          De veiller à l’application de la législation relative à l’hygiène et la protection de la santé des travailleurs ;

    -          D’exercer une action permanente en vue de la protection des travailleurs sur le lieu de leur  travail,

    -          De contrôler le fonctionnement des services médicaux ou sanitaires des entreprises créées ;

    -          De communiquer aux autorités et services compétents tous renseignements concernant les risques de maladies professionnelles et accidents du travail inhérents aux différentes entreprises ; d’assurer en coordination directe avec les services psychotechniques, médicaux et de main d’œuvre, l’examen médical des travailleurs, en vue de leur orientation professionnelle, de leur reclassement et en cas de besoin, de la rééducation de ceux qui sont inaptes au travail ou diminués physiquement.

    Il participe en outre à l’élaboration de la législation et de la réglementation dans les matières relevant de ses attributions. Il participe aux travaux de tous comités ou commissions et il peut être appelé à procéder, à la demande du ministre chargé du travail ou de sa propre initiative, à des enquêtes ou études.[269]

     

    3-  Moyens d’action

     

    Pour mener à bien sa mission, le médecin inspecteur de travail a l’initiative de ses tournées et enquêtes dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur. Les visites d’établissement qu’il effectue doivent lui permettre d’orienter le service de l’inspection du travail vers des solutions ou les applications de certaines techniques qui lui paraissent les plus propres à assurer la santé et la sécurité des travailleurs. Il travaille en étroite collaboration avec l’inspecteur du travail et des lois sociales. A cet effet, il l’accompagne dans les visites d’entreprise que celui-ci effectue lorsqu’il le lui demande. Il le tient informé préalablement des tournées et visites qu’il compte entreprendre, il lui communique les rapports d’inspection, avis et conclusions.

    Il signale en outre au chef d’entreprise toute anomalie qui lui parait d’une gravité immédiate et lui présente les observations qu’il juge utiles en ce qui concerne l’hygiène individuelle et l’adaptation du travailleur à    sa fonction.

    Dans le  cadre de l’hygiène du travail, de la protection des travailleurs en milieu de travail, comme de la prévention des maladies professionnelles et des accidents du travail, Il est aussi autorisé à examiner les travailleurs et à faire, aux fins d’analyse, en présence du chef d’entreprise, du chef d’établissement ou de son représentant et contre reçu, des prélèvements des échantillons des matières et substances utilisées ou manipulées.

     

     

    B-     L’institution d’un Comité Santé et  de Sécurité au Travail

     

    Le législateur ivoirien impose à l’employeur occupant au moins habituellement cinquante salariés la mise en place d’un comité  de santé et de sécurité au travail[270] en remplacement du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) prévu par le code du travail de 1995.[271]

    Ce comité est régi par le décret n° 96-206 du 07mars 1996 relatif au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.  Ce décret nous situe sur l’organisation et les attributions de ce comité.

     

    1-      Organisation du comité

     

    Nous verrons la composition et le fonctionnement.

     

    a-      La composition

     

    Selon l’article 4 du décret, le CHSCT est composé comme suit :

    -          Le chef d’entreprise ou son représentant qui assure la présidence

    -          Le chef de service de la sécurité ou tout autre agent chargé des questions de sécurité

    -          Le ou les médecins de l’entreprise

    -          L’assistant social de l’entreprise

    -          Le responsable de la formation

    -          Les représentants du personnel[272]

    -          Le secrétaire, désigné par le chef d’entreprise parmi les représentants du personnel

    La liste nominative de ces membres doit être communiquée à l’inspecteur du travail et des lois sociales territorialement compétent et être affichée dans les ateliers.[273]

     

     

    b-      Fonctionnement

     

    -          Durée du mandat

     

    En ce qui concerne la durée du mandat des membres du comité, elle est de deux ans renouvelable. Un membre qui cesse  ses fonctions est remplacé dans un délai d’un mois pour la période du mandat restant à courir, dans les mêmes conditions de désignation que celles prévues normalement.

     

    -          Les réunions

     

    Le comité se réunit normalement au moins une  fois par trimestre sur convocation du président. Il se tient exceptionnellement à la suite d’un accident grave ou aurait pu l’être, ou la demande motivée de deux de ses membres représentants du personnel.  L’ordre du jour est communiqué par le secrétaire aux membres, au moins quinze jours avant la tenue de la réunion qui doit se tenir dans l’établissement et pendant les heures de travail.[274]

    Peuvent assister à titre consultatif à la réunion[275] :

    -          L’inspecteur du travail et des lois sociales

    -          Le médecin inspecteur de travail

    -          Le technicien de la prévention de la CNPS

    -          Toute personne qualifiée

     

    Les PV des séances et les rapports établis par les soins du secrétaire sont transmis à l’inspection médicale du travail, à l’inspection du travail et des lois sociales et la CNPS.

    Au cours des réunions ordinaires, le président ordonne lecture des observations et mise en demeure des institutions citées.

     

    -          Les rapports

     

    Le chef d’établissement présente au comité un rapport écrit faisant le bilan de la situation générale de la sécurité et des conditions de travail pendant l’année écoulée. Il est fait obligation au patron de faire apparaitre les statistiques des accidents du travail et des maladies professionnelles. Le rapport établit par ailleurs, un programme annuel de prévention de risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail, fixe la liste détaillée des mesures à prendre au cours de l’année à venir dans le domaine de la prévention. Le comité d’hygiène émet un avis sur l’ordre des priorités et adopter d’autres mesures complémentaires.

    En cas désaccord entre l’employeur et la majorité des membres du comité, l’inspecteur du travail et médecin inspecteur de travail sont saisis par le président.

     

     

     

    2- Les attributions du comité

    Le comité selon l’article 42.3 CT, est chargé de l’étude des conditions de santé et sécurité au travail dans lesquelles sont assurées la protection et la santé des travailleurs. Il veille à l’application des prescriptions législatives et réglementaires et contribue à l’éducation des travailleurs dans le domaine de la santé et sécurité.

    L’article 2 du décret précité donne une idée claire des attributions :

    -          Contribuer à la protection de la santé et de la sécurité de tous les travailleurs de l’entreprise, ainsi qu’à l’amélioration des conditions de travail

    -          Procéder à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs, ainsi qu’à l’analyse des conditions de travail

    -          Procéder ou participer à des inspections de l’entreprise dans l’exercice de sa mission en vue de s’assurer de l’application des prescriptions législatives, réglementaires et des consignes concernant l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail, notamment du respect des prescriptions réglementaires pour la vérification des machines, des outils, des installations, des appareils et des équipements de protection ;

    -          Susciter toute initiative relative à la promotion de la prévention des risques professionnels, notamment sur les méthodes et procédés de travail les plus surs, le choix et l’adaptation du matériel, de l’appareillage et de l’outillage nécessaires aux travaux exécutés, l’aménagement des postes de travail et du temps de travail ;

    -          Veiller et concourir à l’information des nouveaux embauchés, des travailleurs affectés à de nouvelles tâches ou dans de nouveaux ateliers au sujet des risques aux quels ils peuvent être exposés et des moyens de s’en protéger

    -          Veiller à ce que toutes mesures utiles soient prises pour assurer l’instruction, la formation et le perfectionnement du personnel dans le domaine de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

     

    B-Le  service social

     

    Il est crée un service social dans toute entreprise qui occupe au moins 500 salariés, au bénéfice des travailleurs qu’il emploie.[276]

    Ce service a pour mission, par une action sur les lieux mêmes du travail, de suivre et de faciliter la vie personnelle des travailleurs et notamment de ceux qui souffrent d’un handicap durable ou temporaire. Ce service est assuré par un assistant social.

     

     

    Comme précédemment analysé, le contrat de travail crée des rapports de travail où chaque partie  a des droits et des devoirs. Malheureusement, il peut arriver que des événements viennent perturber le bon  fonctionnement de la relation de travail.

     

      

                                       

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    SOUS TITRE II : LA PERTUBATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

     

    Le contrat de travail peut être affecté au cours de son exécution. Ces perturbations sont généralement de 3 sortes : des changements provoquant la suspension de la relation de travail (chap. 1), d’autres entrainent sa révision (chap. 2), d’autres enfin témoignent un changement dans la situation juridique de l’employeur (chap. 3).

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE I : LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

     

    La suspension des obligations de la relation de travail communément appelée suspension du contrat du travail altère voire met en veilleuse l’exécution des obligations principales incombant aux parties notamment, l’accomplissement du travail pour le salarié et le versement d’un salaire pour l’employeur.

        Cette situation ne saurait pourtant être perçue comme défavorable au salarié puisqu’elle comporte d’importantes exceptions: En effet, elle assure malgré tout le maintien du rapport contractuel et à certains égards, la rémunération. Il faut noter par ailleurs que la suspension du contrat ne dispense pas l’employeur ou le travailleur de respecter certaines obligations accessoires que le contrat du travail ou la loi met à la charge.

     Les causes de suspension sont multiples et variées mais peuvent être regroupées en 2 catégories à savoir les causes relatives au salarié et celles tenant à l’employeur.

     Par ailleurs compte tenu des spécificités de la suspension du contrat de travail, il importe de préciser le sort du devoir d’obéissance pendant cette période et des droits qu’il tient en raison de son appartenance à son entreprise.

     

     

     SECTION I : VARIETE DES CAUSES DE SUSPENSION

     

    Il s’agit des causes liées à la personne du salarié et celles liées à l’employeur. Toutes ces causes sont disséminées dans le code du travail notamment à l’article 16.7CT

     

    PARAGRAPHE 1 : CAUSES RELATIVES A LA PERSONNE DU SALARIE

     

     Les causes de suspension se situent le plus souvent dans la personne du salarié. Le caractère personnel du contrat de travail impose la paralysie de son exécution lorsque le travailleur n’est plus en mesure d’accomplir ses obligations pour diverses raisons dont certaines sont prévues par l’article 16.7 du code du travail, notamment la maladie, la maternité, le congé du travailleur pour convenance personnelle, la mise à pied pour faute, les mandats publics, la grève, la détention carcérale, pour ne citer que les plus connues.

     

    A-    La maladie

     

     En règle générale, c’est l’origine de  la dégradation de l’état de santé du salarié qui gouverne les effets de la suspension de la relation du contrat de travail. Les règles différent en effet selon que la maladie est d’origine professionnelle ou non.

     

    1- Maladie professionnelle  et accident de travail

     

    Est appelée maladie professionnelle, toute maladie énumérée comme telle par des tableaux établis par l’administration du travail. Ces maladies ont un lien avec les procédés de travail susceptible de provoquer des maladies professionnelles.[277] En effet,  le système de liste mis en place par le législateur voudrait que ne soit, a priori, qualifiée de professionnelle que la maladie qui figure sur une liste préétablie. Ce système  fait courir un risque : l’apparition de nouvelles maladies peut échapper à la loi temporairement. Dans le contexte ivoirien, il y a une inertie au niveau règlementaire de sorte qu’il y a risque pour les salariés ne pas être pris en compte dans l’indemnisation. En Côte d’Ivoire, le 1er décret relatif aux maladies professionnelles date du 24 février 1957 et comportait 41 maladies. Il fut modifié en 1967 en faisant passer de 41 à 42 maladies professionnelles. La dernière révision date de 2013 avec aujourd’hui 45 maladies.

    C’est pourquoi, il est institué le système  de maladies à caractère professionnel, c’est-à-dire, les maladies ne figurant pas dans les tableaux mais dont le lien avec l’activité professionnelle a été établi et reconnu comme telle par une commission.

    Force est de constater selon  les statistiques,[278]  que les maladies à caractère professionnel censées être l’exception, constituent aujourd’hui la règle et la maladie professionnelle l’exception. En outre, le délai de reconnaissance des maladies à caractère professionnel apparait beaucoup plus long parce qu’indéfini.

    En outre, en l’absence d’une commission statuant sur les maladies à caractère professionnel, la victime adresse une demande de visite de poste à la direction de la santé et sécurité au travail aux fins de voir inspecter son lieu de travail et établir un rapport faisant un lien entre la maladie et l’activité professionnelle. La direction effectuera la visite selon son agenda puisque ne disposant d’aucun délai légal pour réagir, et si elle conclut favorablement , le salarié, muni de cette conclusion adressera une demande d’indemnisation à la CNPS qui la fera également analyser par une commission interne dans un délai qui n’est pas non plus défini, avant de se prononcer finalement.

     Il est donc impératif de revoir la procédure de reconnaissance des maladies professionnelles et à caractère professionnel du fait du décalage entre la reconnaissance officielle et l’apparition de la maladie.

     

     En ce qui concerne l’accident de travail, il se référer à l’article  66 de la loi n°99-477 du 2 Aout 1999 portant code de prévoyance sociale qui dispose qu’ est considéré comme accident de travail, qu’elle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail.

     Sont également considérés comme accident de travail, l’accident survenu à un travailleur pendant le trajet de sa résidence au lieu de travail et vis versa dans la mesure ou le parcours n’a pas été interrompu et détourné pour un motif dicté par l’intérêt personnel ou indépendant de son emploi et l’accident survenu pendant les voyages dont les frais sont mis à la charge de l’employeur en vertu de l’Article 26.1 du code du travail. Cette définition est la même retenue par l’article 75 de la convention collective.

    L’itinéraire protégé est donc en principe, l’itinéraire normal, c’est-à-dire le parcours habituel et le plus court, entre la résidence du salarié ou point d’attache, résidence secondaire, lieu de restauration et son lieu de travail. En cas de détour, l’itinéraire protégé pour des motifs personnels concerne le détour justifié par des nécessités essentielles de la vie courante notamment, l’achat de denrées alimentaires, de médicaments, de carburant, de retrait d’espèces au guichet, le dépôt des enfants à l’école ou du conjoint.

     Durant la période d’indisponibilité pour cause de maladie ou accident professionnel, le contrat de travail est suspendu. Autrement dit, durant cette période l’employeur ne peut licitement licencier le salarié. Cette période est prise en compte dans le décompte de l’ancienneté du salarié. En outre, durant la période d’incapacité temporaire, le travailleur malade perçoit une allocation calculée de manière à lui assurer son ancien salaire, heure supplémentaire non comprise  et défalcation faite de la somme  qui lui ait due par la CNPS, notamment l’indemnité journalière prévue par l’article 84 du code de prévoyance sociale.[279]

     En pratique, la moitié du salaire du travailleur malade ou accidenté est versée par l’employeur et l’autre moitié par la CNPS, du 2ème jour au 28ème jour de la maladie ou de l’accident. Cette indemnité à la charge de la CNPS est portée au 2/3 du salaire à partir du 29ème jour.

     

    2- Maladie et accident non professionnels 

     

     Cette hypothèse est prévue par l’article 16.7 du code du travail et par le décret n°96-198 du 7 mars 1996 relatif  aux conditions de suspension du contrat pour maladie du travailleur.

      L’Article 2 du décret définit  l’accident ou maladie non professionnel comme l’inaptitude du salarié  à assurer ses obligations nées de son contrat de travail, pour motif de santé ne résultant ni d’un accident de travail, ni d’une maladie professionnelle.

      Selon l’article 16.7 du code de travail, en cas de maladie dument constatée par un médecin agrée, le contrat de travail peut être suspendu pendant six mois, durée maximale, mais ce délai peut être prolongé jusqu’à remplacement de ce dernier. Autrement dit, les absences justifiées par l’incapacité résultant des maladies et accidents non professionnels ne constituent pas une cause de rupture du contrat de travail dans la limite de six mois.

    Il est bon noter que la convention collective prolonge le délai en tenant compte  de l’ancienneté du salarié lorsque la maladie du travailleur nécessite un traitement de longue durée. Ainsi, le délai peut être porté de 6 à 8 mois lorsque le salarié totalise 5 à 20 ans de service et 10 mois au-delà.[280]

    Pendant la période de suspension, le salarié peut être remplacé en cas de nécessité. Le remplaçant doit être toujours informé en présence d’un délégué du personnel du caractère provisoire de son emploi.[281]

    Durant la période à laquelle le salarié est protégé, l’employeur est tenu de verser au travailleur dans la limite normale de préavis, une indemnité égale au montant de sa rémunération pendant la durée de l’absence.[282]

    Quant à la convention collective, elle prévoit une allocation dont le montant varie en fonction de son ancienneté et de sa catégorie professionnelle.[283]

     

     

    Ancienneté dans l’entreprise

    Ouvriers

    et

    employés

    Agents de maitrise (1) Techniciens et assimilés cadre- Ingénieurs

    et assimilés

    Avant

     12 mois

    1 mois

    de salaire entier plus

    ½ mois de

    Salaire le

    mois suivant

    Plein salaire pendant

     une période égale à la durée du préavis

     plus

    ½  salaire pendant

    3 mois

    12 mois

     à 5 ans

    1 mois de

     salaire entier

     plus

    ½ mois de

     salaire pendant

    3 mois

    Plein salaire pendant  

    une période égale à

    2 fois la durée

    du préavis

    plus

    ½ salaire pendant

    4 mois

    de 5 ans à 10 ans

    2 mois de

     salaire entier

    plus

     ½ salaire

    pendant 4 mois

    Plein salaire pendant

    une période égale à

    2 fois la durée

    du préavis

    plus

    ½ salaire pendant

    4 mois

    plus

    ¼ de salaire par

    2 années de présence

    au-delà de la 5è année

    Au-delà de 10 ans

    2 mois de

    salaire entier

    plus ½ salaire pendant 5 mois

     

    B-  La maternité    

     

    A l’occasion de son accouchement, la femme bénéficie de 14 semaines de suspension de son contrat de travail dont 8 semaines après la délivrance., augmenté de deux semaines en cas de naissance multiples[284]Cette suspension peut même être prolongée de trois semaines en cas de maladie dûment constatée et résultant de la grossesse ou des couches.

    Par ailleurs, pendant une période de 15 mois, à compter de la naissance de l’enfant, la mère a droit à un repos pour allaitement. La durée totale de ces repos ne peut excéder 1h par journée de travail. Au cours de cette période, elle peut rompre sans préavis son contrat de travail et sans avoir à payer une indemnité de rupture.[285]

    Elle perçoit au cours de congé maternité, une allocation de maternité égale au salaire qu’elle percevait au moment de la suspension de son contrat et exclusivement à la charge de la CNPS.[286]

    Pour la convention collective[287]l’employeur versera la moitié et l’autre versée par la CNPS.

    Enfin, au cours de cette période de congé maternité, aucun licenciement ne peut être signifié ou prendre effet quelle qu’en soit la cause.[288]

    Par ailleurs, il est interdit à l’employeur de licencier une femme pendant sa grossesse ainsi que pendant les 12 semaines suivant l’accouchement sauf faute lourde  ou impossibilité de maintenir le contrat pour une raison étrangère à la grossesse ou à l’accouchement.

    Si un licenciement est notifié dans l’ignorance de la grossesse de l’intéressée, la femme enceinte peut dans un délai de quinze jours à compter de la         notification de son licenciement justifier de son état par un certificat médical. Le licenciement se trouve de ce fait annulé sauf s’il est prononcé pour l’un des motifs justifiant, par application de l’alinéa précédent, la rupture du contrat de travail.[289]

     

    C-    La détention préventive carcérale

     

    Selon l’article 16.7, point e, le contrat de travail est suspendu pendant la période de détention préventive du travailleur motivée par des raisons étrangères au service et lorsqu’elle est connue de l’employeur dans la limite de six mois. Le contrat n’est pas rompu mais suspendu. La condamnation n’ayant pas été prononcée, le salarié bénéficie de la présomption d’innocence. L’employeur ne peut donc licencier dans un délai de six mois.

    En revanche, l’employeur n’est pas obligé de verser une rémunération.[290] Autrement dit, l’employeur a la faculté de verser un salaire ou non.

    La question est de savoir si l’employeur doit réintégrer le salarié en cas de non lieu. A notre avis, oui durant la période de protection. Le salarié en détention préventive étant protégé pour une période de six mois peut normalement réintégrer l’entreprise en cas de non lieu durant cette période. Au-delà de six mois, la liberté est laissée à l’employeur de le réintégrer ou de le licencier.

    Il faut ajouter que cette hypothèse ne concerne pas un salarié condamné car celui-ci peut être licencié sur la base de la perte de confiance.

     

    D-    Le service militaire

     

    Le service militaire est une des causes de suspension de la relation de travail prévue par l’article 16.6 CT au point b. Pendant donc la durée du service militaire et les périodes obligatoires d’instruction militaire auxquelles le salarié est astreint, le contrat de travail est suspendu.

    E n conséquence, l’employeur est tenu de verser au salarié sous les drapeaux, dans la limite normale du préavis, une indemnité égale au montant de sa rémunération pendant la durée de l’absence.[291]

    C’est également ce que prévoit l’article 32al3 de la convention collective qui stipule qu’à l’occasion du service militaire et des périodes obligatoires d’instruction militaire auxquelles, le travailleur est astreint, l’employeur est tenu de lui verser avant son départ une indemnité égale au salaire qu’il aurait perçu dans la limite de l’indemnité compensatrice de préavis dont la durée est déterminée à l’article 34 de la dite convention.

    Lorsque le salarié connait la date présumée de sa libération  du service militaire légal et au plus tard dans le mois suivant celle-ci, et s’il désire ou non reprendre l’emploi qu’il occupait au moment de son départ sous les drapeaux, il doit avertir son ancien employeur par lettre recommandée.

     

    E-     Les permissions exceptionnelles

     

    Les permissions exceptionnelles pouvant être accordées par l’employeur au travailleur à l’occasion d’évènements familiaux touchant directement son propre foyer font partie des causes de suspension de la relation de travail prévues par l’article 16.7 CT. L’employeur n’est pas tenu de rémunérer le salarié.

      Il faut par ailleurs faire remarquer que ces permissions ne peuvent être déduites de la durée de congé acquis dans la limite de 10 jours ouvrables par an.[292] Autrement dit, à partir du 11è jour, la permission peut être déduite du congé annuel.

    La convention  collective en son article 25 donne une idée claire et précise de la nature des évènements et de la durée de la permission. Le travailleur qui a en effet, acquis au moins 6 mois de présence ou d’ancienneté dans l’entreprise peut obtenir de son employeur une permission de :

    -          4 jours ouvrables pour son mariage

    -          2 jours ouvrables pour le mariage de son enfant, d’un frère, d’une sœur

    -          5 jours pour le décès du conjoint

    -          5 jours pour le décès d’un enfant, du père, de la mère

    -          2 jours pour le décès d’un frère ou d’une sœur

    -          2 jours pour le décès d’un beau père ou d’une belle mère

    -          2 jours pour la naissance d’un enfant

    -          1 jour pour le baptême, la première communion d’un enfant et le déménagement

    Tous ces jours sus cités ont été repris par le code du travail de 2015

    Selon la convention collective, l’employeur ne peut faire de retenue sur le salaire du fait de ces permissions.

    Toute permission doit faire l’objet d’une autorisation préalable de l’employeur, soit par écrit, soit en présence d’un délégué du personnel. En cas de force majeure rendant impossible l’autorisation préalable de l’employeur, la présentation de pièces justifiant l’absence doit s’effectuer dans les plus brefs délais et au plus tard dans les 15j qui suivent l’évènement.

    Si l’évènement se produit hors du lieu d’emploi et nécessite le déplacement du travailleur, l’employeur accordera un délai de route de 2 jours lorsque le lieu où s’est produit l’évènement est situé à moins de 400km  et 3 jours au delà de 400km. Par contre, ces délais de route ne sont pas rémunérés.

    En ce qui concerne les autres membres de la famille non citées ci-dessus, une permission de 2 jours pourra être accordée en cas de décès et un jour en cas de mariage. Ces absences ne sont pas payées.

     

    F-     Les absences exceptionnelles

     

    Il s’agit d’absences justifiées par un évènement grave et fortuit dument constaté inhérent au foyer du salarié. Cette situation est prévue par l’article 26 de la convention collective interprofessionnelle. Il s’agit d’évènements suivants : incendie de l’habitation, déguerpissement, décès, accident ou maladie grave du conjoint, d’un ascendant à sa charge.

    En cas d’événements suscités, le salarié peut jouir d’absences de courte durée, donc suspension du contrat de travail sans paiement de salaire. Seulement, l’employeur peut être informé au plus tard dans les 4 jours de l’évènement.

    Selon la convention collective, l’absence doit être de courte durée sans en préciser la durée exacte. On peut noter que ces absences peuvent s’imputer sur la durée des congés annuels.

    On peut assimiler à ces absences exceptionnelles justifiées mais non autorisées à celles qui ne sont pas expressément prévues par les textes mais justifiées.

    Par exemple, l’absence du travailleur pour effectuer une démarche administrative importante et urgente qui ne peut se faire en dehors des heures de travail.

     

    G-    La mise à disponibilité

     

    La mise à disponibilité prévue par l’article 16.8 CT est l’acte par lequel l’employeur accorde au salarié à sa demande la suspension de son contrat de travail pour faire face à des obligations personnelles notamment :

    -          allaitement après le congé de maternité

    -          assistance à un enfant physiquement diminué

    -          exercice d’un mandat parlementaire, voire ministériel, public,

    -          congé de formation

    -          élever son enfant

    -          exercice d’un mandat syndical permanent

    -          exercice d’une activité  (par exemple caritative) qui va demander une disponibilité totale etc.

     

    La mise à disponibilité est prévue par l’article 27 de la convention collective et stipule que sa durée ne peut excéder, sauf accord écrit de l’employeur, une période de 5 ans renouvelable une fois.

    La mise à disponibilité entraine suspension du contrat de travail sans paiement de salaire au travailleur. En outre, cette période n’est pas prise en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié.

    Une fois la mise à disponibilité convenue expirée, le travailleur qui veut reprendre son poste de travail doit informer par écrit l’employeur. Celui-ci est tenu de procéder à la réintégration du travailleur dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande. Cette demande doit être notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception.

    Selon l’article 16.8 CT, la période de mise en disponibilité n’entre pas en ligne de compte pour le calcul de l’ancienneté et du congé.

     

    H-    La grève du salarié

     

    Le droit de grève a une valeur constitutionnelle car il est reconnu par l’article 18 de la constitution du 1er août 2000 de la 2è République de CI.

    L’article 82.2 CT la définit comme un arrêt concerté de travail décidé par les salariés pour faire aboutir des revendications professionnelles.

    Le droit de grève étant un droit fondamental, l’exercice de ce droit n’entraine en lui-même la rupture du contrat de travail sauf faute lourde imputable au travailleur ou toute grève déclenchée sans observation de la procédure prévue aux articles 82.1 et suivants du code du travail.

    Lorsque la grève déclenchée est licite, elle entraine simplement la suspension du contrat de travail et le non paiement des salaires des grévistes. En revanche, cette période est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté et de la période ouvrant droit aux congés payés.

    Lorsque la grève est licite, l’employeur peut toutefois licencier un salarié s’il a commis une faute lourde c'est-à-dire une faute d’une extrême gravité distincte et caractérisée.

    Lorsque la grève est illicite, c'est-à-dire une grève qui n’observe pas la procédure prévue par les articles 82.5 et suivants CT. Elle peut entrainer pour les salariés grévistes, la perte du droit à l’indemnité de préavis et aux dommages intérêts en cas de licenciement de ces salariés. En effet, toute grève illicite constitue une faute lourde imputable au salarié.

    Pendant la période de grève, l’accident dont est victime le salarié gréviste n’est pas considéré comme accident de travail car pendant cette période, l’employeur n’a plus la qualité de commettant.

     

    PARAGRAPHE II : CAUSES DE SUSPENSION INHERENTES A L’EMPLOYEUR

     

    Ces causes sont de deux sortes : Il y a celles qui échappent à la volonté de l’employeur et celles qui résultent de sa décision.

     

    A – Les causes échappant à la volonté de l’employeur

     

    Il s’agit de la fermeture d’établissements suite au départ de l’employeur sous les drapeaux ou sur décision administrative ou judiciaire.

     

    A-    Fermeture d’établissements par suite de départ sur les drapeaux

     

    Selon l’article 16.7 CT, le contrat est suspendu en cas de fermeture de l’établissement par suite de départ de l’employeur sous les drapeaux ou pour une période obligatoire d’instruction militaire.

    Il faut faire remarquer tout de même  que cette suspension n’est pas automatique. Elle ne peut intervenir que lorsque l’employeur ferme son entreprise pendant le service militaire. Dans ce cas, l’employeur est tenu de verser au travailleur, dans la limite normale de préavis, une indemnité égale au montant de sa rémunération pendant la durée de l’absence.[293]

    Si l’employeur se fait remplacer à la tête de l’entreprise par une personne tierce, sans fermeture de l’entreprise, dans ce cas, les contrats sont maintenus et non suspendus sur le fondement de l’article 11.8 CT

     

    B-    Fermeture d’établissements sur décision administrative ou judicaire

     

    L’administration publique (impôts…) et les juges peuvent à titre de sanction fermer provisoirement un établissement pour infractions.

    En conséquence, cette fermeture entrainera logiquement bien que non expressément prévu par la loi, la suspension des contrats de travail en cours.

     

    B- Causes de suspension sur décision de l’employeur

     

    On va énumérer trois à savoir la mise à pied, le chômage technique et la fermeture provisoire.

     

     

    1-      La mise à pied

     

    La mise à pied est une sanction disciplinaire infligée par l’employeur au salarié en cas de faute, souvent lourde du salarié. Cette sanction prévue par l’article 22 de la convention collective prévoit différentes durées qui varient de un à huit jours.

    La mise à pied entraine le non versement du salaire car pendant cette période le salarié  est privé d’accès à l’entreprise, et donc de fournir sa prestation de travail.

    Cette période est prise en compte dans le calcul des congés payés annuels. En revanche, sa durée ne rentre pas dans le calcul de l’ancienneté du travailleur.

     

    2-      Le chômage technique

     

    La mise en chômage technique selon l’article 16.11 CT est une mesure prise par l’employeur qui a pour effet essentiel de suspendre tout ou partie de son activité lorsqu’en raison des difficultés économiques graves ou d’événements imprévus relevant de la force majeure, le fonctionnement de l’entreprise est rendu économiquement ou matériellement impossible ou particulièrement difficile.

    Le chômage technique entraine par voie de conséquence, une suspension du contrat de travail qui en tout état de cause ne peut être imposé au salarié en une ou plusieurs fois pendant plus de deux mois au cours d’une même période de douze mois. Au-delà de cette période, le salarié peut se considérer comme licencié. Avant ce délai, il conserve le droit de démissionner.

    Toutefois, les parties peuvent convenir d’une prorogation du délai de deux mois pour une période supplémentaire n’excédant pas quatre mois. Dans ce cas, l’employeur a l’obligation de verser au salarié au moins le tiers du salaire brut.

    Apres ces deux mois, le refus du salarié d’accepter une nouvelle période de renouvellement du chômage technique équivaut à un licenciement légitime, sauf pour le travailleur à rapporter la preuve d’une intention de nuire susceptible d’ouvrir droit à réparation.

    Il appartient à l’employeur dans sa décision de mise en chômage technique d’indiquer les compensations salariales éventuellement proposées aux salariés. Il n’est pas tenu de maintenir une rémunération, relève l’article 16.9 alinéa in fine CT.

    En cas de licenciement de plus d’un travailleur consécutif au refus de renouvellement de leur mise en chômage technique, l’employeur est tenu de suivre la procédure de licenciement collectif pour motif économique.

    Il est fait obligation à l’employeur d’informer sans délai l’inspecteur du travail et des lois sociales de toute décision de mise en chômage technique ou de son renouvellement.

     

    3 – La fermeture provisoire de l’entreprise pour des causes autres que le chômage technique.

     

    a)      On peut citer le lock-out. Il est défini par l’article 82.5 CT comme la fermeture de tout ou partie d’une entreprise ou d’un établissement décidé par l’employeur à l’occasion d’une grève des salariés de son entreprise.

    Cet acte est en principe interdit. Il n’est autorisé que de façon exceptionnelle. Selon l’alinéa 2 de l’article 82.5 CT, le lock-out n’est licite que lorsqu’il est justifié par un impératif de sécurité ou lorsque la procédure de déclenchement de la grève n’a pas été respectée.

    Lorsqu’il est licite, il prend fin dès que les causes qui le justifient disparaissent. Le lock-out licite entraine la suspension du contrat de travail et dispense l’employeur de verser au salarié la rémunération habituellement due pour la période concernée.

     

    b)      Les cas de force  majeure tels que l’incendie, les catastrophes naturelles, la guerre, le retrait d’une autorisation administrative d’exploiter… qui peuvent provoquer la fermeture provisoire de l’entreprise. En conséquence, cela va entrainer la suspension du contrat de travail et donc le non maintien de la rémunération.

    c)      Lorsque l’activité est saisonnière, les contrats de travail sont suspendus ipso facto à la fin de la saison.

     

     

    SECTION II : LE SORT DU CONTRAT DE TRAVAIL ET DES RAPPORTS PENDANT LA PERIODE ET LA FIN DE SUSPENSION DU CONTRAT

     

    L’on sait que les causes sus étudiées entrainent toutes, la suspension du contrat de travail mais le maintien ou non du salaire, ainsi que la prise en compte de la durée de suspension dans le calcul des congés et de l’ancienneté varient selon l’évènement.

    En dehors de cela, la suspension n’a aucun effet sur le maintien du lien contractuel et entraine la reprise du cours normal du contrat de travail à la fin de la suspension.

     

    PARAGRAPHE I : LE MAINTIEN DU LIEN CONTRACTUEL PENDANT LA SUSPENSION

     

    Pendant la période de suspension du contrat, le contrat n’est pas rompu. Le salarié fait partie intégrante dans l’entreprise. A ce titre, il peut participer aux élections des délégués du personnel ou syndicaux. Le salarié a aussi le droit pendant la période de suspension de démissionner.

    En ce qui concerne l’employeur, il ne peut valablement rompre le contrat de travail en ayant pour seul motif la suspension. Il peut en revanche invoquer des motifs économiques réels et sérieux ou sur une faute commise par le salarié avant la suspension et découverte pendant cette période.

     

    PARAGRAPHE II : LA REPRISE DU COURS NORMAL A LA FIN DE LA SUSPENSION

     

    Lorsque la suspension arrive à son terme, le salarié reprend en principe son poste. Le contrat reprend alors son cours normal.

    Toutefois, il arrive des situations où la suspension peut entrainer la rupture des contrats de travail. Il en va ainsi de l’absence du travailleur pour maladie non professionnelle ainsi que de la détention préventive ou de la garde à vue du travailleur motivée par des raisons étrangères au service qui peuvent entrainer au-delà de 6 mois de suspension du contrat, rupture du contrat, le salarié étant protégé pour une période légale de six mois.[294]

    C’est aussi le cas de la mise à pied spéciale du délégué du personnel ou du délégué avant l’autorisation de son licenciement par l’inspecteur du travail.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II : LA REVISION OU LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Lorsque l’employeur décide de réviser le contrat, le salarié est-il tenu de l’accepter compte tenu du lien de subordination qui le lie au patron ?

    La solution est à rechercher à l’article  16.6 CT qui dispose que « toute modification substantielle du contrat de travail requiert l’accord du salarié. »

    Cela sous-tend d’une part, que  toute modification ou toute révision n’exige pas l’accord du salarié. D’autre part, le salarié est en droit de refuser toute modification lorsqu’elle est substantielle.

    Il serait donc intéressant d’appréhender dans un premier temps, la notion de modification substantielle (section 1) et dans un second temps, le régime juridique des modifications. (Section 2)

     

    SECTION I : NOTION DE MODIFICATION SUBSTANCIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Pour apprécier la notion de modification substantielle en l’absence de définition légale, la jurisprudence notamment, française distingue les modifications qui concernent les éléments essentiels du contrat (paragraphe 1) de celles liées aux conditions de travail. (Paragraphe 2)

     

    PARAGRAPHE I : MODIFICATION DES ELEMENTS ESSENTIELS DU CONTRAT

     

    On parle de modification du contrat et plus, modification substantielle du contrat lorsque celle-ci affecte un élément essentiel du contrat. A ce niveau, il y a lieu encore de distinguer les modifications qui proviennent des conventions collectives qui n’affectent pas la notion, de modification substantielle.

     

    A-Distinction éléments provenant du contrat et éléments résultant des usages, dispositions collectives

     

    Les éléments du contrat ne doivent pas provenir d’une convention ou d’un accord collectif, d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur qui incarnent des sources autonomes distinctes du contrat.

    En effet, la modification des droits des salariés ne résulte pas obligatoirement de la modification du contrat de travail. Elle peut provenir des sources sus mentionnées et s’imposent au salarié sans que celui-ci ait donné son accord au changement. Ce régime de modification obéit à un régime juridique différent.

    A ce propos, la Cour de cassation française est on ne peut plus claire en affirmant que les avantages résultant pour les salariés d’un usage d’entreprise ne sont pas incorporées au contrat de travail et qu’ils peuvent être supprimés sans le consentement des salariés. De même, un salarié peut perdre des droits sans pouvoir s’opposer à cette perte lorsqu’il s’agit des droits d’origine conventionnelle.

    Il faut noter tout de même que la distinction modification d’origine contractuelle et modification résultant des usages, ou d’une convention n’est pas toujours aisée. C’est le cas lorsque la classification d’un salarié est en jeu et entraine des conséquences immédiates sur la rémunération. Les juges recherchent dans de telles circonstances la source de l’élément à modifier, s’il résulte du contrat ou d’une convention.

    Si la qualification du salarié provient non du contrat mais de l’accord collectif, les juges décident que les modifications apportées par l’accord collectif aux classifications sont opposables au salarié qui ne peut se prévaloir d’une qualification antérieure.[295]

    Si en revanche, les juges relèvent qu’aucun accord collectif ne traite des qualifications professionnelles, ils décideront que le changement de qualification du salarié ne peut intervenir sans l’accord de celui-ci.

     

    B-    Eléments essentiels du contrat

     

    L’appréciation de la modification substantielle est laissée aux juges de fond. Les juges recherchent dans ce cas, la volonté des parties, ce qui constitue à leurs yeux, les éléments essentiels du contrat. Les juges font une appréciation in concreto de telle sorte que telle modification jugée substantielle dans un contrat de travail peut être refusée à un autre contrat de travail.

    Désormais, la Cour de cassation essaie de plus en plus d’instituer une appréciation objective dans la modification substantielle. On peut énumérer quelques éléments qui sont considérés comme essentiels dans le contrat de sorte que toute modification d’un élément entraine une modification substantielle du contrat. On analysera la rémunération, la qualification, le lieu de travail, la durée de travail, la nature du contrat.

     

    1-      La rémunération

     

    On parle de modification substantielle lorsqu’elle touche le salaire tirant sa source dans le contrat et non des  conventions collectives.

    La rémunération contractuelle est modifiée lorsque son contrat ou sa structure est affectée. On assimile dans ce cas de figure, l’hypothèse dans laquelle la modification vise au premier chef la durée du travail, laquelle entraine par ricochet un changement de rémunération.

    Le décret n°96-192 du 7 mars 1996 relatif aux conditions de réduction ou de suppression des avantages acquis est clair. Tout ce qui touche à la modification des avantages est substantielle.[296]

     

    2-      Qualification

     

    Il y a aussi modification substantielle lorsqu’elle touche la qualification du salarié.

    Il est bon de souligner que la convention collective prévoit des solutions en ce qui concerne le changement d’emploi selon que le changement est provisoire ou définitif :

    En ce qui concerne le changement d’emploi suite à une mutation dans une catégorie inferieure, l’article 18 de la convention collective stipule  qu’en cas de nécessité de service ou pour éviter le chômage, l’employeur pourra momentanément affecter le travailleur à un emploi relevant d’une catégorie professionnelle inferieure.

    Dans ce cas, son salaire, les avantages acquis et son classement antérieur  sont maintenus pendant la période correspondante qui n’excédera pas trois mois.

    Lorsqu’il est demandé au travailleur d’accepter définitivement un  emploi inferieur à celui qu’il occupe, le travailleur a le droit de refuser ce déclassement.

    En cas de refus et si le contrat est résilié, il est considéré comme rompu du fait de l’employeur.

    Si le travailleur accepte, il est rémunéré dans les conditions correspondant à son nouvel emploi. Toutefois, cette acceptation doit être expressément stipulée par écrit.

    Lorsqu’une affectation à un poste inferieur, par suite de la situation économique de l’entreprise, est acceptée dans les conditions ci-dessus par un travailleur, celui-ci bénéficie pendant deux ans d’une priorité pour réoccuper son poste antérieur dans le cas ou ce poste serait rétabli.

    Lorsque le salarié assure provisoirement ou par intérim un emploi comportant un classement supérieur dans l’échelle hiérarchique, il ne peut prétendre automatiquement aux avantages pécuniaires ou autres attachés audit emploi.

    La durée de ces fonctions temporaires ne peut excéder :

    -          1 mois pour les ouvriers et employés

    -          3 mois pour les cadres, agents de maitrise, techniciens et assimilés ;

    -          4 mois pour les cadres supérieurs, ingénieurs et assimilés.

    Il ne sera pas tenu compte de ces délais dans les cas de maladie, d’accident survenu au titulaire de l’emploi ou de remplacement de ce dernier pour la durée d’un congé.

    Passé ce délai, sauf pour les cas particuliers ci-dessus, l’employeur doit régler définitivement la situation du travailleur en cause, c'est-à-dire, soit le reclasser dans la catégorie correspondante au nouvel emploi occupé, soit le rétablir dans ses anciennes fonctions.

    En cas de maladie, accident ou congé du titulaire, l’intérimaire perçoit après les délais indiqués ci-dessus, une indemnité égale à la différence entre son salaire et le salaire minimum de la catégorie du nouvel emploi qu’il occupe. En plus, il conserve la priorité pour occuper ce poste en cas de vacance lorsqu’il a assuré plus d’une fois un intérim sans être astreint à une période d’essai tel que prévue par l’article 17 de la convention collective de 1977.

    Pour le salarié inapte médicalement constaté à la suite d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle, un déclassement peut être proposé par l’employeur au travailleur. Si ce dernier s’y refuse, le contrat est réputé rompu du fait de l’employeur.[297]

    Par contre, l’employeur peut muter une femme salariée en état de grossesse à un autre poste en raison de son état. Toutefois, elle conserve le bénéfice de son salaire pendant toute la durée de sa mutation même si ce poste tenu est inferieur à l’emploi occupé habituellement.[298]

     

    3-      Le lieu de travail

     

    Même en présence d’une clause relative au lieu de travail, le salarié aurait tout de croire que celui-ci est automatiquement contractualisé comme tel insusceptible de changement sans son accord. La clause n’a que valeur d’information en principe.[299]

    La clause n’acquiert valeur contractuelle que s’il est expressément stipulé que le salarié accomplira sa prestation exclusivement dans ce lieu.

    En l’absence d’une clause relative au lieu de travail, la jurisprudence nous renvoie à la notion de secteur géographique afin de délimiter un périmètre au-delà duquel, l’accord du salarié est requis ; en deçà duquel il ne le sera pas.[300]

    Toutefois, même en dehors du secteur géographique, une affectation temporaire n’est qu’un simple changement des conditions de travail[301] à condition que la mission soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions exercées par le salarié implique de sa part une certaine mobilité géographique.

     

     

     

     

    4-      Durée du travail

     

    Les dispositions légales et conventionnelles ont prévu les conditions dans lesquelles la durée hebdomadaire de travail peut être modifiée.

    Ainsi toute modification de la durée de travail doit requérir l’accord du salarié. Son refus ne constitue pas une faute. C’est le cas des heures supplémentaires. C’est aussi le cas de la diminution de la durée de travail qui va entrainer la diminution du salaire. Il ya là,  modification substantielle.

    Au final, la modification substantielle ne doit pas être confondue avec le changement des conditions de travail.

     

    PARAGRAPHE II : MODIFICATION DES CONDITIONS DE TRAVAIL

     

    Lorsqu’il y a changement des conditions de travail, l’employeur ne fait que mettre en œuvre son pouvoir de direction.

    Autrement dit, la modification des conditions de travail n’entre pas dans le champ contractuel mais c’est plutôt la manifestation du pouvoir de direction du chef d’entreprise. Selon la jurisprudence, il n ya pas lieu de distinguer modification substantielle et modification non substantielle mais plutôt la modification du contrat d’avec le changement des conditions de travail ; car toute modification du contrat de travail même minime ne peut intervenir qu’avec l’accord des deux parties ; le principe de l’effet obligatoire trouve toute sa plénitude.

    En revanche, l’exécution du contrat de travail est placée sous le signe de la subordination du salarié par rapport à l’employeur. Il peut donc modifier les conditions d’exécution du travail. L’employeur peut donc organiser le travail dans l’entreprise comme il l’entend ; il peut modifier les horaires, l’organisation du travail, les modes de fabrication, le lieu de travail. Le salarié est tenu de respecter les instructions qui lui sont données, sinon il commet un acte d’insubordination et peut être sanctionné.

    Finalement, pour distinguer une modification du contrat de la modification des conditions de travail, le reflexe consiste à se reporter au contenu du contrat, à la commune volonté des parties. Lorsque ce contrat a fait l’objet d’un écrit, toute modification requiert dans ce cas accord des deux parties. C’est le cas des clauses contractuelles.

    S’il est vrai qu’il appartient à l’employeur de mettre en œuvre diverses clauses contractuelles en raison du pouvoir de direction (clause de mobilité sauf abus) la jurisprudence n’autorise guère l’employeur à insérer au contrat une clause par laquelle le salarié accepterait par avance telle ou telle modification du contrat en cours d’exécution, au gré de la seule volonté patronale. Il s’agit là bien évidemment d’une astuce du patron qui contractualise la faculté de modifier le contrat. Ce procédé est invalidé par le juge. Il en va ainsi d’une clause prévoyant un changement d’horaire de temps complet à temps partiel, une modification de la rémunération contractuelle que l’employeur voudrait ultérieurement mettre en œuvre de façon unilatérale.[302]

    Toutefois, la jurisprudence admet des clauses de variation de rémunération dès lors qu’elles sont fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur mais ne peuvent porter le risque d’entreprise sur le salarié et ne doivent pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minimas légaux et conventionnels.[303]

    Lorsqu’il n y a pas d’écrit, il est alors assez difficile de circonscrire la sphère contractuelle. Dans ce cas, il faut plutôt recourir à la théorie d’éléments essentiels du contrat préconisée par la Cour de Cassation telle que le salaire.[304]

    La cour de cassation décide que la rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut  être modifié sans son accord.

    En revanche, elle estime que le simple changement d’horaire, une nouvelle répartition de celui-ci en cours de journée alors que la durée du travail est constante constitue un simple changement des conditions de travail. Par contre, le passage de l’horaire du jour à un horaire de nuit vaut modification[305] ou d’une équipe de semaine à une équipe de fin de semaine ou encore le changement imposant non plus de travailler en moyenne un dimanche sur trois mais 2 dimanches sur trois ou enfin d’un horaire fixe à un horaire par cycle.[306]

    Le refus ou l’acceptation du salarié devant les modifications du contrat de travail créent des conséquences juridiques certaines.

     

    SECTION II : REGIME JURIDIQUE DES MODIFICATIONS

     

    Le régime juridique varie selon qu’il s’agit d’une modification substantielle ou des conditions de travail.

     

    PARARGRAPHE I : REGIME JURIDIQUE DES MODIFICATIONS SUBSTANCIELLES

     

    L’article 16.6 du code du travail est clair et sans équivoque sur la question. Toute modification substantielle requiert l’accord du salarié. On envisagera la situation en cas d’accord et de refus du salarié.

     

    A-    L’accord du salarié

     

    L’accord du salarié pour la modification du contrat emporte novation dans les rapports contractuels sans pour autant substituer un nouveau contrat au contrat initial. Ainsi, les obligations et clauses insérées dans le contrat et qui ne font pas l’objet de modification persistent. Le contrat initial continue donc d’exister. Seule l’obligation ayant fait l’objet de modification est novée. L’obligation contenue dans le contrat initial est définitivement éteinte ; une nouvelle obligation lui est substituée et s’impose impérativement à l’employeur et au salarié. Autrement dit, après acceptation du salarié, aucune des parties ne peut exiger le retour à la situation initiale sauf nouvel accord.

    En ce qui concerne l’acceptation, devant le silence de la loi, elle peut être écrite ou orale, expresse ou tacite. L’acceptation tacite n’est admise que si le comportement du salarié est sans équivoque.

    Ainsi, lorsque le salarié a refusé expressément une modification substantielle du contrat de travail, la poursuite du travail ne vaut pas acceptation tacite de celle-ci.[307]Même lorsque le salarié n’émet aucune réserve contre la modification apportée au contrat de travail, la poursuite par lui-même n’établit à elle-seule l’acceptation de la modification. Le juge doit relever d’autres éléments dont peut être déduite la volonté non équivoque du salarié d’accepter cette modification.[308]

    Il appartient à celui qui invoque l’acceptation d’apporter la preuve. Ainsi, un employeur ne peut pas opposer à un salarié l’acceptation de nouvelles clauses contractuelles sans rapporter lui-même la preuve de cette acceptation.

     

    B-    Refus du salarié

     

    Le salarié qui refuse toute modification du contrat peut continuer à exécuter son contrat initial s’il ne veut pas prendre l’initiative de la rupture. Il  peut aussi prendre l’initiative.

     

    1-      Continuation d’exécution du contrat initial

     

    Un salarié qui refuse la modification de son contrat peut exiger l’exécution de son contrat de travail initial tant que l’employeur n’a pas pris l’initiative du licenciement. La cour de cassation française fait application de l’article 1134 CC « l’employeur ne peut sans l’accord du salarié modifier substantiellement le contrat individuel de travail et qu’il incombe, soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé. »[309] Le salarié qui refuse la modification et qui ne veut pas prendre l’initiative d’une rupture peut donc continuer à travailler comme il le faisait antérieurement. L’employeur est tenu de lui payer le salaire convenu même s’il a informé le salarié que la durée hebdomadaire du travail était diminuée ou que le taux de rémunération de base ou des primes était réduit. S’il ne le fait pas, le travailleur obtiendra en justice la condamnation de l’employeur au paiement du salaire ayant fait l’objet de l’accord contractuel.[310]

    Si la modification concerne les fonctions conférées au salarié, celui-ci peut obtenir du juge des référés la réintégration dans son poste.[311]

    L’employeur qui veut se libérer de ces différentes contraintes peut procéder dans ce cas au licenciement du salarié.

     

    2-      Rupture du contrat

     

    La rupture peut être à l’initiative du salarié comme de l’employeur.

     

    a)      Rupture à l’initiative du salarié

     

    Lorsqu’il y a modification substantielle du contrat, le salarié peut prendre l’initiative de la rupture. Cette rupture est en principe imputable à l’employeur.[312]L’article 1er du décret de 1996 relatif aux avantages acquis dispose qu’en cas de désaccord, le contrat peut être rompu et est réputé du fait de l’employeur et donnera lieu au paiement des dommages-intérêts.

    Mais ce principe connait des exceptions : La rupture du contrat de travail suite au refus de modification substantielle du salarié n’est pas imputable à l’employeur lorsque la modification est due à l’état de santé ou au comportement du salarié.

    Elle n’est pas non plus imputable à l’employeur dixit la cour de cassation française « lorsque cette modification fait suite à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.[313]

    Le licenciement qui intervient suite au refus du salarié d’une modification substantielle liée à l’hypothèse sus mentionnée a une cause réelle et sérieuse et donc légitime.

     

     

     

     

    b)      Rupture à l’initiative de l’employeur

     

    Face au refus du salarié, l’employeur qui veut rompre le contrat doit observer les règles de procédure de licenciement, l’observation du délai de préavis, sinon l’indemnité compensatrice de préavis en cas de non observation. Il doit en outre verser l’indemnité de licenciement et éventuellement des dommages intérêts en cas de licenciement abusif.

     

    PARAGRAPHE II : REGIME JURIDIQUE DE LA MODIFICATION DES CONDITIONS DE TRAVAIL

     

    La modification des conditions de travail n’entraine pas, on l’a dit, modification substantielle du contrat ; C’est la modification liée au pouvoir de direction appartenant à l’employeur. L’accord du salarié n’est pas dans ce cas exigé comme le prévoit l’article 15.6 CT. C’est une décision unilatérale du chef d’entreprise qui s’impose au salarié. Mais, dans la pratique, le salarié n’accepte pas toujours de fournir la prestation dans les nouvelles conditions imposées par la direction. Qu’advient-il alors dans ces conditions ? Il importe donc d’analyser les effets juridiques selon que le salarié ait accepté ou refusé.

     

    A-    Accord du salarié

     

    En tout état de cause, son avis n’est pas nécessaire puisqu’il n y a pas de novation des obligations contractuelles. C’est le même contrat qui continue. Son avis ne change rien au contrat initial. Il pourra ainsi subir un aménagement de son horaire de travail. Par exemple, commencer une demi- heure plus tôt pour finir une demi- heure plus tôt. Il peut exercer les fonctions légèrement différentes qui n’entrainent ni accroissement de la charge de travail, ni diminution de sa rémunération.

     

    B-    Refus de poursuivre son activité

     

    Il faut envisager deux hypothèses :

    -          Le salarié qui refuse la modification des conditions de travail et démissionne, dans ce cas, les juges vérifient si la démission procède d’une volonté claire et non équivoque. Si tel est le cas, le salarié ne pourra pas ensuite obtenir une requalification de la rupture du contrat. Il n’obtiendra aucune indemnité à cet effet.

    -          Le salarié qui cesse de fournir sa prestation sans démissionner, il ne pourra faire valoir aucun droit à l’encontre de l’employeur qui ne prend aucune initiative. En refusant l’exécution du contrat, le salarié commet une faute contractuelle. L’employeur peut ne pas sanctionner cette faute et se contenter de ne plus rémunérer le salarié qui ne fournit aucune prestation de travail. Dans ce cas, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité.

     

    C-    Rupture à l’initiative de l’employeur

     

    Un salarié qui refuse toute modification non substantielle et par conséquent, toute poursuite de sa prestation de travail s’expose en principe à un licenciement pour faute grave.[314]

    Mais le simple refus n’entraine pas à lui seul la rupture du contrat de travail même en cas de départ du salarié. La prise d’acte de rupture s’analyse en un licenciement qui donnera droit au salarié à un préavis ou à une indemnité de licenciement. L’employeur a intérêt à notifier un licenciement en invoquant comme motif le refus du salarié d’accepter un changement des conditions de travail.

    Les juges du fond peuvent donc écarter la qualification de faute grave en tenant compte des circonstances de l’espèce. On peut citer le cas où le changement a un caractère abusif. Dans ce cas, le salarié peut refuser l’exécution de la décision prise par l’employeur. Le refus du salarié étant légitime, il ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il peut donc obtenir l’indemnité de préavis, de licenciement, mais aussi des dommages- intérêts.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE III : TRANSFERT D’ENTREPRISE : MODIFICATION DANS LA SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR

     

     

     

    Le principe de survie des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise est consacré par l’article 11.8 CT en ces termes : « S’il survient un changement d’employeur, personne physique ou personne morale, par suite notamment de succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

    Le principe posé par l’article 11.8 CT se démarque ainsi du principe civiliste de l’effet relatif des contrats[315], ceci en vue de protéger le salarié. En effet, appliquer l’effet relatif des contrats au contrat du travail suppose que s’il survenait un changement d’employeur, ce nouvel employeur serait tiers au contrat du travail en cours. Par conséquent, il ne serait tenu de respecter des contrats auxquels il n’a pas été partie. Il pourrait donc valablement refuser de maintenir les contrats de travail signés par l’ancien employeur, une situation préjudiciable aux salariés, notamment, une porte ouverte à la précarité de l’emploi.

    L’article 11.8 CT est donc une dérogation aux dispositions du droit commun notamment l’article 1165CC. La particularité et l’importance de cette disposition imposent que nous analysions d’une part les conditions de maintien des contrats de travail (section I) et d’autre part les effets (section II)

     

    SECTION I : CONDITIONS DE MAINTIEN DES CONTRATS EN COURS

     

    Les conditions sont au nombre de trois à savoir le changement d’employeur (Paragraphe 1) la continuité de l’activité (paragraphe 2) l’existence du contrat de travail au moment du changement d’employeur (paragraphe 3)

     

    PARAGRAPHE I : CHANGEMENT D’EMPLOYEUR

     

    A-    Type d’employeur

     

    La première condition exigée pour l’application de l’article 11.8 CT est le changement dans la personne de l’employeur. Le type d’employeur importe peu. Le texte est on ne peut plus clair ; que l’employeur soit personne physique ou personne morale. Autrement dit, l’activité économique peut être exploitée par une personne physique (fonds de commerce) ou  une entreprise. Le type d’employeur est donc sans influence.

     

    B-    Acte de changement d’employeur

     

    L’article 11.8 CT énumère un certain nombre d’actes juridiques par lesquels le changement peut survenir. Il s’agit de la succession, de la vente, de la fusion, transformation de fonds, mise en société. La question est de savoir si cette énumération est limitative ou indicative ? Autrement dit, tout changement sans le canal d’un des actes expressément cités peut-il échapper à l’application de l’article 11.8CT ?

    Une réponse négative s’impose En effet, le législateur a dans l’énumération faite, utilisé le terme « notamment » qui signifie principalement.

    Autrement dit, il n’est pas nécessaire que le changement se fasse obligatoirement par le truchement d’un des actes juridiques énumérés par l’article 11.8 CT. Cette énumération n’est qu’indicative.

    La jurisprudence notamment française à ce propos fait une interprétation extensive de l’énumération. Elle a admis que tous les actes de transfert liant les employeurs successifs entrainent l’application de la règle de maintien des contrats en cours même s’ils ne constituent pas une cession conventionnelle ou une fusion. Les actes de cession à titre gratuit comme à titre onéreux, les actes transférant un droit d’exploitation (location-gérance d’un fonds de commerce par exemple) comme les actes transférant un droit de propriété entrainent l’application de l’article 11.8 CT.

     

    PARAGRAPHE II : LA CONTINUITE DE L’ACTIVITE ECONOMIQUE

     

    A-    Sens de la continuité

     

    L’article 11.8 CT donne une idée large de la notion de « continuité ». A l’alinéa 2, il est affirmé que l’interruption temporaire de l’activité de l’entreprise ne fait pas par elle-même obstacle à l’application de la loi. Autrement dit, l’interruption économique pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois après l’opération de transfert ne fait pas échec à l’application de l’article 11.8 CT. C’est la position de la Cour de Cassation française mais cette cour décide que lorsque le cessionnaire modifie immédiatement, ne serait-ce que partiellement l’activité de l’entreprise, l’article 11.8 Ct devient inapplicable.

     

     

    B-    Le maintien de la même activité

     

    Il doit s’agir de la continuité de la même activité économique telle l’utilisation ou la prospection de la même clientèle, l’exploitation de la même activité dans les mêmes locaux avec ou non le même matériel…

    C’est pourquoi toute modification même partielle de l’activité rend inapplicable l’article 11.8 CT selon la jurisprudence. Une solution qui de notre point de vue est dangereuse pour les travailleurs car il suffira tout simplement au nouvel employeur d’apporter sans tarder certaines transformations à l’exploitation pour éluder la charge des contrats de travail en cours.

    Il faut souligner par ailleurs que l’exploitation de la même activité économique par le nouvel employeur ne s’accompagne pas toujours d’un maintien de l’identité de l’entité économique. L’entreprise perd ainsi son identité lorsqu’elle passe du secteur public au secteur privé ou inversement.[316]

    Pour la Cour de cassation  française, « lorsqu’un service public administratif disparait, la reprise de son activité par un organisme de droit privé n’entraine pas transfert d’une entité économique conservant son identité. »[317] En revanche, lorsque l’ancien ou le nouvel exploitant est un EPIC, l’article 11.8 CT trouve application.[318]

    L’entreprise perd également son identité lorsqu’elle est démembrée à l’occasion du transfert. Le nouvel employeur qui continue la même activité économique mais qui la poursuit dans d’autres locaux en utilisant d’autres méthodes de fabrication, en utilisant éventuellement un autre matériel gère une nouvelle entité économique. Par conséquent, l’article 11.8 CT ne trouve pas application.

     

    PARAGRAPHE III : EXISTENCE DES CONTRATS AU MOMENT DU CHANGEMENT D’EMPLOYEUR

     

    A-    Contrats rompus avant transfert

     

    L’une des conditions pour que les contrats de travail soient maintenus est qu’il ne faut pas qu’il ait rupture des contrats de travail avant que l’ancien employeur ne cède l’activité. Autrement dit, le nouvel acquéreur n’est lié que par les contrats de travail en cours au moment du transfert d’entreprise.

    Si le salarié démissionne ou si l’employeur licencie le salarié avant qu’il n’y ait changement, l’article 11.8 CT ne s’applique pas. Le contrat de travail a cessé de produire ses effets et l’acte de transfert de l’entité  économique ne peut la faire revivre.

    En ce qui concerne le cas particulier des licenciements, la jurisprudence notamment française fait nettement la différence entre les licenciements qui sont sans lien avec le transfert et ceux qui sont motivés par le transfert.

    Lorsque le licenciement est légitime[319]et est notifié avant le transfert, ce licenciement produit ses effets normaux. Lorsqu’il est accompagné d’un préavis, ce préavis sera exécuté en tout ou partie après changement d’employeur et au terme du préavis, le salarié quittera l’entreprise.[320]

    Par contre, l’ancien employeur ne peut pas à la demande de l’employeur cessionnaire licencier du personnel pour faciliter l’opération de transfert. Les licenciements qui seraient prononcés dans ces conditions seraient des licenciements sans cause réelle et sérieuse[321] sauf si ces licenciements intervenaient dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire.[322]

    En cas de collusion frauduleuse, les entrepreneurs successifs sont condamnés solidairement au paiement des dommages-intérêts.[323]

     

    B-    Contrats après transfert

     

    Lorsque le cessionnaire conclut un contrat de travail avec les salariés dont le contrat de travail a été rompu, peu de temps avant le transfert d’entreprise, l’article 11.8 CT peut éventuellement trouver application.

    Pour la jurisprudence, lorsque des salariés continuent d’exercer leur fonction après le transfert, la démission donnée à leur ancien employeur ou le licenciement prononcé par ce dernier ne peuvent faire échec aux dispositions de l’article 11.8 CT et demeurent sans effet. Par conséquent, le salarié ne peut pas obtenir du précédent employeur le paiement des indemnités de rupture.[324]Il ne peut pas renoncer valablement aux droits d’ancienneté résultant du temps travaillé pour le compte du 1er employeur.[325]

     

    SECTION II : LES EFFETS DE L’APPLICATION DE L’ARTICLE 11.8 CT

     

    Le transfert d’entreprise a pour effet principal, le maintien automatique des contrats en cours. Toutefois, ce maintien automatique n’est pas permanent. Le nouvel acquéreur a la possibilité de modifier et même de rompre plus tard des contrats.

     

     

    PARAGRAPHE I : LE MAINTIEN AUTOMATIQUE DES CONTRATS DE TRAVAIL EN COURS

     

    Par l’effet de la cession de l’entreprise, les contrats sont maintenus de façon automatique. Autrement dit, la continuation du contrat de travail s’impose au salarié comme à l’employeur. Il n’est point besoin au cessionnaire, encore moins le cédant de le notifier aux salariés. Si le salarié refuse de travailler au service du nouvel employeur, il est en droit de démissionner.

    Le transfert automatique du contrat interdit au salarié comme à l’employeur d’exiger de nouvelles conditions de travail au moment de la cession. Un salarié ne peut exiger des garanties nouvelles à l’occasion du transfert.[326] Il ne peut non plus prétendre à aucune indemnité du fait du changement d’employeur.[327]

    A l’opposé, l’employeur ne peut pas imposer au salarié des modifications substantielles du contrat du travail lors du transfert. Si le salarié accepte ces modifications, son acceptation est nulle.[328]

    Si le salarié refuse ces modifications et s’il est licencié en raison de ce refus, le licenciement est abusif.

    Il peut par contre se prévaloir des droits appartenant au premier employeur et licencier par exemple le salarié en raison d’une faute commise avant le transfert.

    Le transfert étant automatique, le contrat ainsi maintenu conserve l’entièreté de son contenu et de ses modalités. Ainsi, le salarié peut opposer à l’encontre du nouvel employeur, le maintien de tous les avantages liés à son ancienneté dans l’entreprise tenant compte des services fournis au précédent employeur. Il peut invoquer à l’encontre du nouvel employeur le maintien d’une priorité d’embauche.[329]

    Le nouvel employeur est donc tenu d’exécuter toutes les obligations prévues par le contrat transféré.

    L’employeur est-il tenu de  payer des dettes du cédant ? Le droit ivoirien contrairement au droit français est muet sur la question.

    Pour le droit français, le nouvel employeur est tenu d’exécuter toutes les obligations qui incombaient au cédant à la date de la modification (arriérés de salaire, indemnités de congés payés.)

    Le cessionnaire peut donc par la suite se retourner contre le cédant pour les sommes remboursées pour son compte sauf s’il a été tenu de cette charge dans la convention de transfert.

    Le droit français apporte une double exception à ce principe de solidarité des employeurs successifs pour le paiement des dettes du 1er employeur. En effet, le nouvel employeur n’est pas tenu de payer les dettes de son prédécesseur lorsque le transfert a lieu dans le cadre d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire ou lorsqu’une convention est intervenue entre les employeurs successifs.

    La solution proposée par le droit français peut trouver application en droit ivoirien compte tenu de la similitude des conditions de mise en œuvre du transfert d’entreprise. C’est une garantie pour les salariés pour le paiement de leur salaire. Elle répond à la logique du principe de continuité des contrats de travail en cours.

    Par ailleurs, une intervention législative est souhaitable ainsi que la position de la jurisprudence ivoirienne face au vide juridique.

     

     

     

    PARAGRAPHE II : MODIFICATION OU RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Une fois le transfert acquis, le cessionnaire dispose des droits reconnus à tout employeur. Il peut proposer aux salariés une modification de leur contrat de travail et éventuellement licencier les salariés qui refusent cette proposition conformément aux règles régissant les modifications du contrat.

    Il peut même prononcer un licenciement pour motif personnel s’il n’est pas satisfait de la prestation fournie par le salarié. Le calcul des indemnités tient compte de l’ancienneté acquise dans l’entreprise avant cession. Le nouvel employeur doit respecter les limitations au droit de licencier résultant d’événements ayant lieu avant le transfert.[330]

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    TITRE IV : LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

     

    Le contrat de travail quel qu’il soit, à un moment ou à un autre prend fin quelle qu’en soit la cause.

    A la rupture, il ya un certain nombre de formalités à accomplir par l’employeur notamment l’attribution au salarié d’un document portant la mention « solde de tout compte »[331], un certificat de travail[332] , un relevé nominatif de salaire de la CNPS.

    Le salarié peut en outre exiger auprès de son ancien employeur, selon l’article 26.6 CT ses droits en matière de congé, de voyage et de transport dans un délai maximum d’une année à compter de la cessation de travail chez ledit employeur. Toutefois, les frais de voyage ne sont payés par l’employeur qu’en cas de déplacement effectif du travailleur. Les circonstances de paiement et la liste des bénéficiaires aux frais de voyage sont prévus par l’article 26.1 CT[333]

     

    La rupture du CDD est prévue par l’article 15.8 CT. Il prend fin en principe à l’arrivée du terme. Lorsqu’il prend fin sans que ne soit conclu un CDI, le travailleur a droit à une indemnité de fin de contrat comme complément de salaire.

    Le taux applicable pour la détermination de l’indemnité de fin de contrat est de 3 pour cent et s’applique sur la somme des salaires bruts perçus par le travailleur pendant la durée de son contrat de travail. L’indemnité dont le taux est assis sur la rémunération brute due au travailleur pendant la durée de son contrat est payée à celui-ci lors du règlement du dernier salaire.

    Toutefois, cette indemnité de fin de contrat n’est pas due :

    -          Lorsque le salarié refuse la conclusion d’un CDI pour le même emploi ou pour un emploi similaire comportant une rémunération au moins équivalente ;

    -          Lorsqu’une rupture anticipée du contrat est le fait du salarié ou lorsqu’elle est consécutive à une faute lourde du travailleur.

    Aux termes de l’article 15.9 CT, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant terme que par force majeure, accord commun ou faute lourde de l’une des parties. Il peut être rompu avant terme pendant la période d’essai sans fraude ni abus.

    Toute rupture prononcée en violation des règles ci-dessus donne lieu au profit de la partie lésée, au paiement des dommages intérêts correspondant aux salaires et avantages de toute nature dont le salarié aurait bénéficié pendant la période restant à courir jusqu’au terme de son contrat.

    Le CDD à terme imprécis conclu pour le remplacement d’un travailleur temporairement absent, peut être rompu par décision unilatérale du salarié des lors qu’il a été exécuté pendant six mois au moins.

    En ce qui concerne le CDI, le licenciement constitue le moyen le plus utilisé parmi les modes de rupture du contrat de travail. Ce phénomène peut s’expliquer par le fait que le plus souvent, la rupture du contrat de travail constitue l’expression d’une crise majeure où des intérêts opposés s’affrontent. Les enjeux de la rupture sont d’une importance capitale à tel point que le législateur s’est préoccupé d’encadrer le régime de la rupture du contrat de travail notamment lorsque cette rupture est de l’initiative de l’employeur.

    C’est pourquoi, il n’est pas douteux de constater que le droit de rupture appartenant à chaque partie est plus restrictif lorsqu’il s’agit de l’employeur. Alors que le contrat de travail à durée indéterminée peut cesser par la volonté du salarié, la cessation du contrat par la volonté de l’employeur doit s’accompagner d’un motif légitime.[334]

    Ce déséquilibre est lié à la nature particulière de la relation de travail et par le souci de protection du salarié. Il n’en demeure pas moins qu’en dehors de l’hypothèse du licenciement, d’autres modes de rupture existent.

    C’est en cela que nous examinerons dans une première phase, le licenciement, mode principal de rupture (sous titre I) et dans une seconde phase les autres modes (sous titre II)

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    SOUS-TITRE I : LE LICENCIEMENT

     

     

    Il y a deux types de licenciement. A coté du licenciement pour motif personnel qui constitue le droit commun du licenciement (chapitre I) figure entre autres types de licenciement non moins important, le licenciement pour motif économique (chapitre II)

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE I : LE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

     

    Le droit de résiliation unilatéral du contrat de travail est posé par l’article 18.3 CT.

    Lorsque cette initiative vient de l’employeur, cet acte constitue le licenciement. Le licenciement constitue un acte juridique unilatéral émanant de l’employeur consistant à rompre le contrat de travail notamment  à durée indéterminée.

    Ce droit reconnu à l’employeur est soumis à un régime juridique particulier.

    Nous verrons successivement, la procédure du licenciement (section I), le motif légitime de licenciement (section II) et enfin les effets pécuniaires du licenciement (section III)

     

    SECTION I : LA PROCEDURE DU LICENCIEMENT

     

    Lorsqu’un employeur veut exercer son droit de résiliation unilatéral de son contrat de travail, il est tenu d’observer une certaine formalité, voire une procédure qui se résume en deux éléments :

    -          La notification écrite du licenciement

    -          L’observation d’un délai de préavis

    Il faut ajouter en revanche, qu’une procédure spéciale est prévue pour les représentants des salariés dans l’entreprise compte tenu de la délicatesse de leurs tâches.

     

    PARAGRAPHE I : LA NOTIFICATION ECRITE DU LICENCIEMENT

     

    L’exigence de la notification écrite est prévue par l’article 18.4 al.2 CT. Il dispose que « la partie qui prend l’initiative de la rupture du contrat doit notifier par écrit sa décision à l’autre »

    C’est aussi ce que prévoit la convention collective de 1977 en son article 33 alinéa 1. Plus précise, la convention donne le genre d’écrit que l’employeur doit utiliser.

    En effet, selon l’article 33 alinéa 2, la notification écrite peut être soit, une lettre recommandée, soit une lettre remise au salarié contre reçu en présence des délégués du personnel ou tous autres témoins.

    Si la notification est rendue impossible par le fait du salarié licencié, l’employeur peut valablement notifier la lettre de licenciement à un délégué du personnel avec copie à l’inspecteur de travail.

    La question est de savoir la sanction lorsqu’il n’y a pas de notification écrite. Le code du travail n’apporte aucune réponse expresse.

    Pour notre part, tout licenciement non constaté par un écrit est sans effet. Le salarié doit se considérer comme faisant encore partie du personnel de l’entreprise. Ainsi, une notification verbale ne doit être vue comme un licenciement dès lors que l’employeur n’a pas délivré de lettre de licenciement.

    Selon la jurisprudence, tout travailleur qui se considère comme congédié alors qu’il ne peut produire aucune lettre de licenciement, la rupture de son contrat ne peut être imputée à l’employeur dès lors qu’il n’apporte pas la preuve qu’il a été licencié.[335]

    En cas d’empêchement d’occupation du poste, cela doit être constaté par un huissier de justice. Il faut ensuite saisir le tribunal pour licenciement abusif car irrégulier en la forme. Or tout licenciement abusif donne droit au paiement des dommages- intérêts conformément à l’article 18.15 CT.[336]

    Il appartient donc à celui qui invoque le licenciement d’apporter la preuve de la notification écrite. Cette notification écrite est d’autant plus importante qu’elle marque le point de départ du délai de préavis.[337]

     

    PARAGRAPHE II : L’OBSERVATION DU DELAI DE PREAVIS

     

    L’observation du délai de préavis comporte un principe et assorti d’une exception.

     

    A-    Principe

     

    Tout licenciement est en principe subordonné à un préavis dont la durée varie selon la catégorie professionnelle.[338]

    La durée de préavis est prévue par l’article 1er du décret n°96-200 du 07 mars 1996 relatif à la durée de préavis de rupture du contrat de travail et en conformité avec l’article 34 de la convention collective.

    Sous réserve de dispositions plus favorables prévues par les conventions collectives ou contrat de travail, la durée de préavis est fixée comme suit :

     

    1-      Travailleurs payés à l’heure, à la journée, à la semaine ou à la quinzaine et classés dans les cinq premières catégories

     

            - Huit jours, jusqu’à six mois d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          Quinze  jours, de  six mois à un an d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          Un mois, de un à six ans d’ancienneté dans l’entreprise ; 

    -          Deux mois, de six ans à onze ans d’ancienneté dans l’entreprise;

    -          Trois mois de onze ans à seize ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          Quatre mois au delà de seize ans d’ancienneté dans l’entreprise.

     

     

    2 - Travailleurs payés au mois et classés dans les cinq premières catégories

     

    -          Un mois, jusqu’à six ans d’ancienneté dans l’entreprise

    -          Deux mois, de six ans à onze ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          Trois mois, de onze ans à seize ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          Quatre mois au-delà de seize ans d’ancienneté dans l’entreprise.

     

    3- Travailleurs classés en sixième catégorie et au-delà

     

    - Trois mois, jusqu’à seize ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -Quatre mois, au-delà de seize ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

     

    4-Travailleurs de toutes catégories frappés d’une incapacité permanente partielle estimée à plus de 40%.

     

    -          délai normal de préavis jusqu’à 6 mois d’ancienneté dans l’entreprise ;

    -          deux fois délai normal de préavis après six mois d’ancienneté dans l’entreprise.

     

    Selon l’article 18.6 CT, « pendant la durée du délai de préavis, l’employeur et les travailleurs sont tenus au respect de toutes les obligations réciproques qui leur incombent. » Autrement dit, le contrat initial suit son cours normal. Les deux parties exécutent leurs obligations sans tenir compte de la nouvelle donne.

    Seulement, le salarié, selon le même article, dans le cadre de la recherche d’un emploi, bénéficie pendant cette période de deux jours de liberté par semaine, globalement payés à plein salaire.

    La répartition de ces jours de liberté dans le cadre du fonctionnement de l’établissement est fixé d’un commun accord ou, à défaut, alternativement un jour au gré de l’employeur, un jour au gré du travailleur. La partie à l’égard de laquelle ces obligations ne sont pas respectées ne peut se voir imposer aucun délai de préavis, sans préjudice des dommages-intérêts qu’elle peut demander.

    L’article 34 alinéa 3 de la convention collective porte à deux jours par semaine, le temps d’absence pendant la période de préavis. Le salarié le prend soit globalement, soit 3h par jour.

    A côté de cette répartition conventionnelle, il est accordé aux deux parties de repartir le temps d’absence pour la recherche d’emploi à leur convenance.

    C’est ainsi que le travailleur, après avoir informé l’employeur en présence des délégués du personnel, à regrouper à la fin du délai de préavis, les heures d’absence qu’il ne désire pas utiliser.  Par contre, ces heures seront  payées au même titre que celles qui ont été utilisées.

    Il faut noter par ailleurs que le salarié licencié qui retrouve un nouvel emploi peut être dispensé de l’exécution du reste du délai de préavis à condition qu’il ait effectué la moitié au moins du délai de préavis et qu’il fournisse à l’employeur toutes les justifications de son nouvel emploi.[339]

    Une fois les conditions réunies, le salarié sera dispensé du paiement de l’indemnité compensatrice à l’employeur qui à l’inverse n’a pas à verser une quelconque indemnité pour le reste du délai de préavis non exécuté par le salarié. Cela empêche le salarié d’avoir un double salaire.

    Enfin, en cas de faute lourde du salarié pendant la période de préavis appelé aussi délai congé, celui-ci est congédié sans aucune indemnité.

    Si la faute est du côté de l’employeur, la rupture entrainera le paiement d’une indemnité au salarié.

    A défaut d’observation du délai de préavis, l’employeur s’expose au paiement des dommages-intérêts appelés indemnité compensatrice de préavis dont le montant correspond à la rémunération et aux avantages de toute nature dont aurait bénéficié le travailleur durant le délai de préavis qui n’a pas été effectivement respecté.

    En plus de l’indemnité de préavis, l’employeur paiera une indemnité supplémentaire lorsque la rupture du contrat de travail intervient pendant les congés payés du salarié ou 15 jours avant ou après les dits congés.

    Le montant de cette indemnité équivaut à deux mois de salaire pour les travailleurs dont la rémunération est calculée sur la base mensuelle et un mois de salaire pour les travailleurs dont la rémunération est calculée sur une base horaire.

     

    B-    Exception

     

    L’observation du délai de préavis n’est plus exigée en cas de faute lourde du salarié.

    La gravité de la faute est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.[340]

    L’article 18.8 CT considère comme faute lourde, les faits et comportements d’un travailleur ayant un lien avec ses fonctions et rendant intolérable le maintien des relations de travail, sous réserve de la validation du juge de fond. 

    Ainsi, la jurisprudence considère comme fautes lourdes :

    -          Le salarié n’ayant pas respecté le règlement intérieur[341]

    -          Abandon de poste[342]

    -          Le vol[343]

    -          La grève illicite[344]

    -          L’absence non justifiée[345]

    -          L’utilisation abusive et frauduleuse du téléphone[346]

    -          L’utilisation de l’outil de travail à des fins personnelles, sans autorisation[347]

     

    Chaque fois que le licenciement est justifié par une faute lourde, le licenciement peut intervenir sans délai de préavis et sans que le salarié puisse réclamer une indemnité compensatrice de préavis.

     

    PARAGRAPHE III : PROCEDURE SPECIFIQUE AUX SALARIES PROTEGES

     

    Il s’agit du délégué du personnel[348] et du délégué syndical. La loi protège singulièrement ces deux représentants contre le pouvoir de licenciement de l’employeur. En effet, il est sans ignorer que ces deux représentants défendant les droits des salariés peuvent souvent entrer en conflit avec l’employeur compte tenu des points de vue qui peuvent s’avérer contradictoires. Etant les interlocuteurs directs des salariés et servant de contre pouvoir, ces représentants sans protection seront donc à la merci de leurs employeurs, une menace même aux droits des travailleurs. C’est pourquoi la loi prévoit une procédure spéciale en cas de projet de licenciement de ceux-ci.

    Aux termes de l’article 61.8 CT « tout licenciement d’un délégué du personnel envisagé par l’employeur ou son représentant doit être soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail et des lois sociales. »[349] Ce préalable est exclusif de toute autre procédure puisque l’article 61.9 CT  écarte tout autre moyen.

    En cas de faute lourde, l’employeur peut prononcer immédiatement la mise à pied provisoire du représentant en attendant la décision de l’inspecteur.

    Cette protection s’étend aux anciens représentants pendant une période de six mois à partir de l’expiration de leur mandat. Il faut ajouter à ceux-ci les candidats aux fonctions de délégués du personnel présentés au premier tour par les organisations syndicales de travailleurs, dès la publication des candidatures et pendant une période de trois mois.[350]

    S’il est vrai que le licenciement doit respecter une certaine formalité, encore faut-il que ce licenciement repose sur un motif légitime.

     

    SECTION II : MOTIF LEGITIME DE LICENCIEMENT

     

    Le motif légitime de licenciement est la condition de fond exigée par l’article 18.3 CT Malheureusement, le législateur a omis de définir la notion. Il appartient donc à la jurisprudence de donner le sens au caractère légitime du motif.

    Le motif légitime est synonyme de l’expression cause réelle et sérieuse telle que prévue par la loi française.

     

    PARAGRAPHE I : NOTION DE MOTIF LEGITIME

     

    Un motif légitime est un motif réel et sérieux. 

     

    A-    Motif réel

     

    Le motif réel est une cause qui présente un caractère d’objectivité. Ce qui exclut les préjugés et les convenances personnelles notamment, toute rupture fondée sur un facteur discriminatoire tel que prévu par l’article 4 du code du travail.[351]

    Il s’agit d’un motif indépendant de la bonne ou de la mauvaise humeur de l’employeur.

    Le motif réel doit avant tout exister matériellement avant qu’on puisse vérifier la véracité. Il ne saurait y avoir place pour les mensonges.

    Le motif ne doit pas par la suite résulter de la subjectivité patronale. C’est pourquoi la perte de confiance ne constitue pas en elle-même un motif légitime de licenciement. Cette perte de confiance doit résulter des faits réels et pertinents, causes de licenciement. Le motif doit être exact, c'est-à-dire la véritable cause de licenciement et non un motif qui certes pourrait le justifier mais ne sert qu’à camoufler la véritable intention patronale.

    On parle souvent de l’affaire dans laquelle un salarié est licencié pour vol alors que c’est à la vérité, son témoignage au cours de la procédure de divorce de l’employeur qui explique tout.[352]

     

    B-    Un motif sérieux

     

    Cela suppose que les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour entrainer la rupture du contrat. Autrement dit, la cause doit présenter un certain degré de gravité troublant la relation de travail.

    Tout motif réel n’est pas forcement sérieux. Pour le législateur, toute faute lourde est nécessairement sérieuse et dispense l’employeur de faire observer un délai de préavis au salarié. Bien entendu, la gravité de la faute est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

    En dehors de la faute lourde, toute autre faute peut-elle être constitutive de licenciement ?

    En principe, oui, car l’article 18.7 al.2 CT laisse entrevoir cette éventualité. Il exclut le délai de préavis en cas de faute lourde. Cela suppose en d’autres termes qu’en l’absence de faute lourde, le licenciement ne peut intervenir qu’en observant un délai de préavis.

    La grande difficulté pour l’employeur est de savoir si le juge confirmera son appréciation de la gravité de la faute au cas où il ne fait pas observer un délai de préavis.

    En somme, on peut retenir que toute faute, qu’elle soit simple ou lourde légitime le licenciement lorsque cette faute est sérieuse.

    Il peut arriver aussi que le juge qualifie une faute de légère, donc, peu sérieuse qui illégitime le licenciement.

     

    PARAGRAPHE II : LA PREUVE DU MOTIF LEGITIME

     

    Il convient d’analyser la variété des motifs légitimes de licenciements (A) ainsi que le mode de preuve (B)

     

    A-    Variété de motifs

     

    On peut citer la faute, la perte de confiance et l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultat.

     

    1-      La faute

     

    La cause légitime de licenciement peut être une faute lourde ou simple.

    Le caractère lourd ou simple de la faute est laissé à l’appréciation souveraine du juge. Quelques fautes lourdes ayant été déjà abordées, on s’attardera sur l’énumération de fautes simples susceptibles de licenciement.

    Est considérée comme faute simple légitimant le licenciement :

    -          le travailleur qui donne des cours dans un autre établissement sans l’autorisation de la direction alors que selon l’article 13 de la convention collective du personnel des établissements laïcs de CI, l’enseignant ne peut sans autorisation expresse de son employeur dispenser des cours dans un établissement autre que celui qui l’emploie.[353]

    -          Les fautes retenues à l’encontre de l’employé dès lors que l’employeur a pu s’accommoder de la présence et du travail habituel de cette dernière pendant 8 mois au sein de l’entreprise.[354]

     

    2-      La perte de confiance

     

    La perte de confiance constitue un motif légitime de licenciement. Mais la perte de confiance ne constitue pas en soi le motif légitime. Elle doit reposer sur des faits objectifs de nature à détériorer gravement la relation contractuelle et s’ils peuvent en justifier la rupture.

    C’est ainsi qu’un employeur peut valablement licencier un salarié sur la base de la perte de confiance à la suite d’une poursuite pénale même si en définitive, le salarié a été relaxé pour délit non constitué.[355]

     

    3-      Insuffisance professionnelle et insuffisance de résultats

     

              L’insuffisance professionnelle désigne l’inaptitude du salarié à accomplir sa prestation de façon satisfaisante.[356]

    La lettre de licenciement doit mentionner une insuffisance préjudiciable aux intérêts de l’entreprise avec des faits matériellement vérifiables susceptibles d’être discutés et précisés devant le juge du fond. Selon la jurisprudence notamment française, un employeur ne saurait stigmatiser les erreurs de son salarié s’il lui a fait accomplir des tâches ne relevant ni de sa qualification, ni de l’activité par laquelle, il avait été embauché.[357]

    En tout état de cause, il doit invoquer des faits précis et vérifiables, étant entendu que le juge prendra en compte l’ancienneté dans le poste de l’intéressé, la présence ou l’absence de reproches sur son travail accompli jusqu’ à présent.

              En ce qui concerne l’insuffisance de résultats, elle frappe surtout les salariés rattachés à un service commercial d’entreprise ou ceux qui sont rémunérés au rendement. Elle ne peut constituer en soi une cause de licenciement. Il appartient au juge de vérifier le caractère réalisable ou pas des objectifs fixés, notamment, s’ils sont compatibles avec le marché.[358] Il importe peu que les objectifs à atteindre soient ou pas contractualisés.[359] Il vérifie aussi si la non réalisation de l’objectif est imputable au salarié et non à l’employeur. Il peut ainsi comparer le résultat de ses collègues de travail en situation identique.

     

    B-    Le mode de preuve

     

    Le patron qui licencie son salarié doit apporter la preuve du motif réel et sérieux de son acte. Le salarié qui pense qu’il est victime d’abus de droit doit prouver la véracité de ses allégations.

    Finalement, les deux parties sont tenues d’apporter aux juges les éléments qui viendront fonder leurs allégations.

    Dans la pratique, l’employeur supporte incontestablement davantage que le salarié puisqu’il est tenu d’énoncer les motifs de la rupture dans la lettre de licenciement.

    Mais le juge n’est pas lié par l’interprétation de l’employeur, pour la qualification donnée au motif. C’est ainsi qu’en retenant la perte de confiance au lieu de faute lourde initialement indiqué par l’employeur, le juge fait une saine appréciation des faits de la cause et une bonne application de la loi.[360]

    Autrement dit, le juge social n’est nullement tenu par la qualification que l’employeur donne aux faits ayant motivé sa décision de licenciement.

    Il appartient au juge de les analyser et rechercher si les dits faits sont de nature à détériorer gravement la relation contractuelle et s’ils peuvent en justifier la rupture.

    L’article 18.15alinéa 2 CT donne la possibilité au juge de recourir à une enquête lorsqu’il s’estime, pas suffisamment éclairé en particulier et afin de détecter un éventuel abus. Il peut donc recourir à des mesures d’instruction : vérifications personnelles, comparution personnelle des parties, attestation des tiers, constatation d’huissier, consultation, expertise…

    Selon l’article 18.15 al 1 CT, le licenciement est abusif lorsqu’il repose sur un faux motif. C’est sur cette base que le juge conclut souvent à des licenciements abusifs[361] ou lorsque le juge constate en réalité une absence de motif.