• Droit économique

    Droit économique.

    Le droit économique est une branche du droit des affaires, il constitue un ensemble de règles qui sont appliquées aux entreprises. Il régit donc la vie économique du pays, c'est à dire l'ensemble du marché. Le droit économique se réfère au droit international, au droit européen, au droit des affaires et au droit commercial

    La méthode substantielle est une méthode essentielle au droit économique car elle lui est propre mais elle dépasse cette matière dans le sens où elle touche toutes les branches du droit.

    Qu’est-ce que le droit économique ?

    Le droit économique ce n’est pas l’analyse économique du droit. Le droit économique est une méthode de qualification des faits qui a vocation à s’appliquer à toutes les branches du droit. Le droit économique est peut-être une branche du droit, et en tout cas c’est un objet bien particulier.

    Le droit économique c’est une discipline jeune. Il est né à la faculté de Nice dans les années 60 à l’initiative de Gérard Farjat qui a redécouvert une école de pensée qui date du début du XXe siècle qui vient de l’Europe de l’est, l’Allemagne et avant ça l’URSS, c’est une discipline jeune théorisé et démocratisé par Gérard Farjat qui a donné naissance à l’école de Nice.  Auteurs : Laurence Boy, Gilles Martin, Antoine Pirovano et d’autres. Ces auteurs ont construit le droit économique. Le droit économique est une aventure intellectuelle puisqu’il s’agit d’une théorie d’auteurs posée par G. Farjat et qui s’est révélée être exacte. L’histoire du droit économique est une lutte entre des auteurs, entre des valeurs. Auteur important en la matière aujourd’hui Marianne Frison-Roche.

    Le droit économique c’est une discipline bien spécifique. Au cœur du droit économique il y a le rapport qu’entretiennent le droit et l’économie.

    Premier constat, le droit et l’économie sont passés par 3 phases. Première phase, celle de l’imbrication. Seconde phase, l’antagonisme. Troisième phase, la phase de l’intérêt réciproque.

    Au XVIIIe siècle à cette époque le droit mêlait l’économie et la morale. Il intégrait la moraleEx : bonne foi, père de famille, équité, force obligatoire du contrat, bonne mœurs.

    A l’époque il intégrait aussi l’économie. La révolution de 1789 est une révolution bourgeoise. 1804 droit de propriété sacré et inviolable. Le droit était l’instrument économique des postrévolutionnaires.

    Il intègre également la dimension religieuse. Interdiction du commerce du temps (prêt sur le temps). L’interdiction du mariage des prêtres est fondée sur une considération économique. Si le prêtre se mari il a des enfants, donc une succession et donc dissolution des biens du clergé.

    A cette époque il y a une agréation entre le droit, la morale, l’économie, la religion.

    Puis XIXe siècle. Inégalités flagrantes dans un monde où l’ouvrier est surexploité dans le monde du travail. Première législation protectrice des enfantsau travail, puis progression vers un droit qui va prendre en compte les phénomènes d’accident au travail(Ex : arrêt Blanco). Evolution du régime de responsabilité de l’Etat. Premières théories sur la théorie du risque. Doctrine philosophique qui conduit à opposer le droit à l’économie. (Ex : travaux de Max Weber). C’est l’époque aussi où il va y avoir une séparation des lieux d’enseignements de l’économie et du droit. Karl Marx avec une critique très forte du système capitaliste va trouver un écho dans la doctrine juridique. Tout le XIXe a été traversé par des conflits, des heurts, des frictions entre le droit et l’économie. Il faudra attendre l’apaisement à partir des années 1950. Cet apaisement on peut le résumer par cette idée d’intérêt commun. Ex : illustration dans le droit des contrats. Articles qui assoient la force du droit des contrats et du droit de propriété.

    Inversement, l’économie va s’ouvrir aux facteurs juridiques. Les premiers économistes àavoir perçu l’importance de dialoguer avec les juristes c’est ceux qui avaient des dialogues avec des juristes fiscaux. La fiscalité est prise en compte par les économistes. Avec la fiscalité il y a plus généralement le droit des sociétés, le droit des contrats. A partir de là on a accordé plus d’importance aux rapports « doing business » édité par la banque mondiale. Dans la perspective d’améliorer le ranking dans le rapport doing business les législations ont convergé vers des critères communs. Il y a un mouvement de tension dans les Etats pour voir comment les législations internes peuvent s’adapter aux rapports doing business.

    Cette méthodologie des rapports doing business on l’observe depuis un certain nombre d’année dans d’autres domaines. L’idée est de dire qu’aujourd’hui « on est passé d’un gouvernement par les lois à un gouvernement par les nombres » Alain Supiot. (Voir cycle de conférence Alain Supiot sur collège de France). Il existe des agences de notation des Etats, des entreprises.

    Autre classement, classement de Shanghai (universités), classement Pisa (note la performance des écoles primaires).

    Il y a une tendance très forte à mettre des rankings sur des éléments intangibles. Par ex : la qualité d’un enseignement supérieur, sur le degré de formation, d’ouverture à la culture d’élève en 3e. Etc.

    Ces classements vont avoir des répercussions sur le système juridique. Ex : le système LMD c’est une transposition des systèmes des universités anglo-américaines.

    L’économie a compris qu’elle avait intérêt à utiliser le droit, on retrouve ici une analyse très classique de l’économie. Cette analyse veut que l’individu fasse un calcul égoïste et l’optimum social résulterait du marché et du contrat et non de la règle juridique.

    Toutes les théories de l’école de Chicago, du libéralisme en matière financière ont très largement été mises en échec lors de la crise des subprimes. Le problème étant que dans un monde complexe on ne peut pas rembobiner (cf. les conséquences de la crise des subprimes).

    Toutes ces théories économiques : rapports doing business, le ranking, l’école libérale et néolibérale de Chicago. C’est ce qu’on peut résumer sous l’appellation d’analyse économique du droit.

    L’analyse économique du droit c’est un courantde pensée qui est né à Chicago dans les années 60 à l’initiative du juge Posner qui va créer une école de pensée, cette école de pensée a un objectif, celui de s’assurer que dans les décisions individuelles que peuvent rendre les juges, le paramètre économique soit bien pris en compte. Faire une pesée des différentes règles de droit et choisir celle qui est le plus optimum d’un point de vue économique.

    L’analyse économique du droit est très fortement défendue par les auteurs anglo-saxons, elle est également soutenue par une partie de la doctrine en France. Notamment Mme Frison-Roche dans une certaine mesure.

    L’analyse économique du droit c’est une utilisation de la règle de droit avec une finalité économique. A ne pas confondre avec le droit économique qui est cette école de pensée remise au goût du jour par Gérard Farjat et qui est méthode de lecture du droit par le biais d’une analyse substantielle. Le droit économique a eu beaucoup de difficulté à percer en doctrine car porté en premier lieu par l’URSS et par le régime nazi à l’origine, ce qui lui a fait mauvaise presse.

    Le droit économique c’est peut-être une branche du droit. Le droit économique c’est une méthode substantielle du droit qui consiste à analyser la substance des faits pour voir si cette substance correspond bien avec la réalité des faits. Le droit économique est un travail de qualification.

    Le droit est une marchandise comme une autre, pour l’investisseur le choix du droit est un critère d’investissement.

    Le droit économique renvoi à une idée bien précise. Cette réalité a été redécouverte dans les années 70 à l’initiative de G. Farjat.

    Le droit économique est une discipline qui est jeune. Certains auteurs ont pu dire que c’est une discipline qui n’est pas encore sortie de sa « crise d’adolescence ». On peut considérer que le droit économique est « mal dans sa peau » car il a du mal à coexister avec les droits adultes. Ce malaise s’explique par le fait que le droit économique va venir confronter les branches du droit plus classique. Il va venir pour les remettre en question. Il y aura des frictions évidentes. L’autre raison qui explique le malaise du droit économique est que le droit économique a un héritage scientifique complexe. Il est né dans l’entre deux guerre dans l’Allemagne nazi, ce droit économique est parti en ex-URSS. Pashukanis (Pašukanis) qui sera le principal auteur de droit économique en ex URSS créant une école et ayant des promoteurs. Tous ces promoteurs et auteurs ont été liquidés par le régime stalinien. Paradoxalement le droit économique a essaimé à l’international de manière plus simple. On le trouve aujourd’hui partout, en particulier en Afrique (tout ce qui relève du droit OHADA). Aussi en Amérique du nord. Et également en Asie (G. Farjat a enseigné aussi au Cambodge).  

    Dans les années 30 les auteurs définissaient le droit économique comme le « droit de la concentration et de l’organisation de l’économie par les pouvoirs privés et public ou par leur étroite concentration ».

    Aujourd’hui il est admis que le droit économique existe. La fameuse revue trimestrielle RTD Com. a été débaptisée et est devenu la revue trimestrielle de droit commercial et économique dans les années 70.

    Le droit économique est un droit de synthèse et de recoupement, ce qui en fait une véritable aventure intellectuelle.

    L’idée du droit économique est d’observer des phénomènes liés à l’économie pour en cerner leur substance. Les phénomènes liés à l’économie concernent toutes les branches du droit.

    L’idée est de partir des faits, faire une analyse juridique de ces faits et ensuite voir si la catégorie juridique formelle de ces faits correspond à leur substance.

    Ex : droit de propriété donne trois prérogatives au propriétaire. Le conseil constitutionnel a dit qu’on peut parfaitement exproprier un propriétaire dès lors que l’ordre public le commande dès lors que la contrepartie est juste. Dans la réalité tous les propriétaires ne se valent pas. Certains sont plus protégés que d’autre.

    Le droit économique va poser des hypothèses de travail et va essayer de démontrer la réalité de ces hypothèses.

    Les auteurs ont pu dire qu’il n’y a pas un seul droit de propriété, mais plusieurs, avec des propriétaires n’ayant pas les mêmes prérogatives et donc la nécessité d’avoir des régimes juridiques distincts.

    Section 1 : le droit économique, un droit de rupture.

    Le droit économique est venu contester la vision traditionnelle que se faisaient les juristes du système juridique.

    Premièrement, le droit économique montre qu’il y a une organisation de l’économie par les pouvoirs privés ou publics ou par leur coopération.

    Ce qui est inconcevable dans le cadre d’un pays soviétique, les théories du droit économique étant proche du blasphème car démontrant l’organisation de l’économie par les pouvoirs privés économique.

    Tous les auteurs en URSS vont être physiquement éliminés. Ce phénomène de rupture s’observe aussi dans les pays à économie de marché de type libéral.

    A. Le droit économique met en évidence l’organisation de l’économie par les pouvoirs priés économiques.

    Les auteurs montrent qu’il y a eu un phénomène majeur de concentration du pouvoir économique.

    Les lois antitrust (Sherman Act) ont été prises à la demande des pouvoirs privés afin d’éviter les concentrations. On a vu une série de très grandes firmes devenant des leaders dans leur domaine et dont on suspectait que les pratiques portaient atteinte à l’intérêt général. Cette thèse est mal reçue par les auteurs libéraux et néolibéraux, qui soutiennent l’idée que la main invisible régule le marché.

    Les auteurs économiques ont démontré également que ces acteurs économiques n’ont pas seulement un rôle économique mais aussi un rôle producteur de droit.

    Ex : grande distribution. L’essor des grands distributeurs a affaibli les petits commerçants qui se sont regroupés soit dans les galeries commerciales soit dans les réseaux de franchise. Dans une franchise il y a un pôle intégrateur qui va fédérer tout le réseau de commerçant autour d’une marque et ce pôle va transférer un savoir-faire, une image de marque, des signes qualitatifs. Tout cela va se faire par le biais de contrats. On constate qu’il va y avoir une normalisation contractuelle des comportements, avec les mêmes horaires d’ouverture/fermeture, même règle de police à l’intérieur des centres commerciaux. Ce formatage du réseau va avoir des conséquences. (Par ex à Nicetoile, si le centre décide de faire une ouverture exceptionnelle la plupart des boutiques y seront ouverte). Ce formatage contractuel va rejaillir aussi sur le consommateur et donc aussi sur le droit du travail (ex : tension sur le travail le dimanche).

    Le droit économique va observer les faits, pole intégrateur, réseau et hiérarchie vertical, phénomène de concentration, ce qui amène à l’apparition de pouvoirs. Le contrat sera le vecteur de l’affirmation d’un pouvoir au sein du réseau. Cette description est à l’opposé des auteurs libéraux et néolibéraux de l’école de Chicago.

    Cette théorisation des pouvoirs économique a été très mal perçue dans les pays à économie de marché de type libéral.

    B. Le droit économique étudié met en évidence l’intervention de l’Etat.

    Le simple fait d’affirmer cela est dérangeant dans un contexte d’économie de marché parce que le modèle libéral et ultra libéral nie l’intervention de l’Etat en dehors de sa sphère régalienne. Le droit économique allait encore plus loin car il démontrait que l’intervention de l’Etat était réclamée par les opérateurs économiques eux-mêmes. Les acteurs économiques sont demandeurs d’une intervention de l’Etat. Aujourd’hui en 2015 on ne voit pas le problème à dire que le phénomène de concentration génère une intervention de l’Etat en dehors de sa sphère régalienne.

    C. Le droit économique dérange parce qu’il décrit le déclin des formes classiques du droit.

    Le droit économique va s’attaquer à la distinction entre droit public et droit privé. Cette distinction n’existe qu’en France, il est donc difficile de faire comprendre à une personne étrangère cette distinction. En réalité cette distinction n’existe plus vraiment, si ce n’est dans les facultés. Il y a une quarantaine d’années le fait de dire que la frontière entre le droit public et privé était artificielle soulevait des levées de boucliers. Cette bataille dans laquelle se sont lancés les auteurs de droit économique est terminée. Aujourd’hui on sait qu’il n’y a pas de frontière entre le droit public et le droit privé. Le droit privé s’est inspiré d’outils et de méthodes puisée dans le droit public et inversement. Le contrat de droit public qui était fortement dérogatoire ressemble de plus en plus à un contrat de droit privé.

    Tout ça explique que le droit économique fut si mal reçu que ce soit en Europe de l’est (soviétique) que du côté américain (libéral).

    Section 2 : le domaine du droit économique.

    Cette question est difficile. Cela résulte de la difficulté que le droit économique a eue pour percer sur la scène économique.

    Quelques courants de pensée. On a au moins deux courants majeurs. Ceux qui estiment que le droit économique n’a pas de domaine propre et ceux qui affirme l’existence d’un domaine particulier.

    I. Les négations d’un domaine propre au droit économique.

    Claude Champaud. D. 1967 : « contribution à la définition du droit économique ». Pour cet auteur le droit économique est une simple lecture de la réalité juridique, dès lors qu’elle concerne l’économie. L’idée de l’auteur est de voir quelles sont les nouvelles notions qui émergent et qui sont propres à l’économie. Il a sondé le droit des affaires au sens large pour voir quelles étaient les nouvelles notions qui émergeait. Pour lui le droit économique ce sont ces notions émergeantes. Il a fait paraitre un que sais-je en 1982 de droit des affaires qui parle aussi de droit économique.

    Un second courant de pensée va dépasser cette définition. Deux auteurs. Laurence Boy et Antoine Pirovano font paraitre en 1981 un article qui démontre que le domaine du droit économique est une fausse question. Pour eux la vraie question est de partir de l’hypothèse fondatrice du droit économique fondé sur le phénomène de concentration et d’organisation de l’économie. Pour ces auteurs ce phénomène a fait éclater les structures et les concepts du droit classique.

    Quelques exemples.

    La distinction public-privé. Cette distinction aujourd’hui a littéralement volé en éclat. La spécificité d’un droit public par rapport à un droit privé n’existe quasiment plus. Le droit des procédures collectives a longtemps profité aux commerçant, aujourd’hui les personnes morales de droit privé, l’enjeu aujourd’hui c’est la défaillance des personnes publiques (par ex : faillite de la Grèce).

    Eclatement des concepts juridiques. Par exemple le principe d’unicité du patrimoine qui a volé en éclat. Par exemple ; patrimoine d’affection, fiducie, déclaration d’insaisissabilité. Ce concept de patrimoine a éclaté.

    Tous les concepts structurant du droit font l’objet de tension qui tend à les faire évoluer.

    Pour ces auteurs le droit économique n’a pas de domaine spécifique parce qu’en réalité la concentration de l’économie a des conséquences dans tous les domaines du droit et on ne peut donc pas limiter l’économie à un domaine particulier.

    II. La reconnaissance d’un domaine propre au droit économique.

    Plusieurs courants.

    Pour certains auteurs le droit économique serait le prolongement du droit commercial avec tout ce qui constitue les sciences de gestion de l’entreprise (comptabilité, fiscalité, gouvernance d’entreprise). C’est une notion à la fois très vaste et très vague.

    Ensuite il y a un autre courant, l’école de l’entreprise. Des auteurs comme Claude Champaud, Jean Payussot. Qu’on appelle aussi l’école de Rennes. Ces auteurs ont développé la doctrine de l’entreprise. Pour ces auteurs c’était l’entreprise qui était le critère du droit économique. Ces auteurs ont créé une véritable école qui était très ambitieuse à l’époque puisque l’entreprise était censée pouvoir bénéficier de la personnalité morale. Cette école de l’entreprise n’est pas allée au bout de son ambition.

    Le droit économique indépendamment de sa définition, se caractérise par le recours à une méthode qui est la méthode substantielle et finalement peu importe de savoir quel est son domaine.

    G. Farjat confessait qu’il ne savait toujours pas ce qu’était le droit économique mais qu’il savait comment ça marche.

     

    Section 3 : les sources du droit économique.

    Il y a les sources classiques mais aussi tout le droit d’origine privée. Ces sources ont fait l’objet de l’attention pour le droit économique, c’est un point assez peu décrit dans la doctrine classique. Mais il est évident aujourd’hui que les sources privées du droit ont un rôle fondamental dans les sources du droit. On peut expliquer cette montée en puissance des sources privées à travers plusieurs phénomènes.

    I. La dénationalisation des sources du droit.

    D’une part avec la montée du droit communautaire, les arrêts fondateurs de la jurisprudence qui ont donné une effectivité a des normes communautaires ou internationales (Jacques Vabres, Nicolo). On a des législateurs internationaux, voire transnationaux. Par exemple l’OMC qui va avoir un pouvoir créateur de normes qui est également doté d’une instance de règlement des litiges à travers l’ORD. L’OIT dans le droit du travail. L’ONU dans le domaine de la sûreté. Le FMI, la commission européenne et la BCE (La Troïka) dans le cadre des plans de sauvetage de la Grèce et ce sans mandat, ce sont des quasi-régulateur puisqu’il manque la légitimité d’un mandat politique.  Aujourd’hui tous les régulateurs qui créent le droit en matière bancaire ou financière ne sont pas des régulateurs au sens classique. Ce sont souvent des associations de droit privé qui créent des normes (droit bancaire c’est le comité de Bale).

    Autre élément, on constate qu’il y a une internationalisation des catégories juridiques, c'est-à-dire que la règle de droit elle-même devient internationale. (Exemple : délit d’initié en droit financier, c’est une infraction qui est véritablement internationale. Tous les Etats ont une incrimination relative au délit d’initié). On a vu apparaitre des catégories juridiques nouvelles et qui sont véritablement transnationale. (Exemple : principe de précaution, introduit par la loi Barnier en droit français. Ce principe est né à l’initiative du droit communautaire, puis il a trouvé un écho au brésil, en Asir, dans certains Etats d’Afrique). Le droit n’est plus enfermé dans des frontières mais il s’internationalise.

    II. Le recul de la loi.

    Ce recul s’explique par plusieurs faits.

    - Première raison, la loi a perdu de son importance face au règlement. On constate que de plus en plus, en matière économique, le pouvoir compétent n’est plus le pouvoir législatif mas le pouvoir règlementaire, et tout ce qui relève du droit des affaires, du droit économique, du droit financier est soustrait au parlement. Pour des raisons de rapidité, de méfiance envers le législateur.

    Pour toutes ces raisons, sur les questions économiques importantes la loi est en déclin, parce qu’elle est concurrencée par d’autres législateurs formels, soit des régulateurs moins formels et déclin de la loi aussi parce que le pouvoir règlementaire prend de l’essor à un point tel qu’aujourd’hui ce n’est plus tellement le législateur qui est une source de normativité.

    - Autre point, c’est la place respective du législateur par rapport au juge. La QPC, qui permet finalement au justiciable d’aller attaquer à l’occasion du contentieux, la légalité d’une disposition normative. Ce qui porte atteinte à la superbe du législateur. Il y a un certain nombre de décision qui montre que c’est le juge qui fait bouger les lignes et pas le législateur. (Par exemple : le mariage pour tous, le législateur n’a fait qu’entériner des décisions du juge. Exemple : en matière de droit de la personne sur la question de la transsexualité.).

    C’est parce que le juge aura sanctionné tel Etat que l’Etat français va changer la législation (ex : condamnation de la CEDH).

    - Dernier point, la loi recul parce qu’elle est confrontée aux autorités administratives indépendantes (AAI). Les AAI ont commencé à essaimer en France avec la CNIL. Puis développement important de ces autorités notamment dans le domaine des réseaux. Aussi l’autorité de la concurrence, l’AMF, l’ACPR.

    Une multiplicité de ces AAI qui vont se substituer progressivement au législateur. Cette montée en puissance des AII a fini par sonner la fin véritable de l’hégémonie de la loi.

    III. La place grandissante des sources privées du droit.

    Ce qu’on appelle les sources privées du droit, c’est l’élaboration de règle par des acteurs économiques. Et ces sources privées vont prendre une importance telle quelle vont finir par s’imposer au-delà des simples contractant.

    Dans le réseau de franchise, le pole intégrateur permet de façonner à travers le contrat, le comportement des commerçants indépendant et au-delà de ça les attentes des consommateurs, le contenu des contrats de travail des salariés. C’est tout ce qui résulte des contrats-types. On trouve également les codes de bonne conduite qui sont des engagements que prend volontairement l’entreprise dans des matières sociales, environnementales, respect des coûts pour le consommateur. En prenant ces codes elle va normaliser le comportement des entreprises sur un secteur donné et la reproduction de ces codes de bonne conduite fait émerger un corps de règles qui est aussi efficace voire plus que les règles issues du domaine législatif. A l’occasion du contentieux le juge va aller voir ce qui est dit dans les codes de bonne conduite et pourra sanctionner l’entreprise si elle ne s’y conforme pas. « La volonté c’est un domaine de formation de l’obligatoire (Marianne Frison-Roche) », le code de bonne conduite génère des effets de droits.

    G. Farjat « les codes de bonne conduite » études offertes à Berton Goldman 1989.

    En fait le droit économique est une méthode particulière d’analyse du droit dans un contexte de mutation du droit. La démarche du droit économique est de capter ces évolutions, parce que ces phénomènes ne sont pas apparus à la vie juridique.

    Section 4 : Les méthodes du droit économique.

    La méthode elle est importante en droit. Le droit économique fait appel à des méthodes renouvelées. Parmi ces méthodes une émerge, c’est la méthode dite substantielle.

    G. Farjat : « l’importance d’une analyse substantielle en droit économique » paru à la RIDE (revue internationale de droit économique » en 1986 p.9

    « Retour sur l’analyse substantielle en droit économique ». J-B Racine et F. Siiriainen. RIDE 2007 p. 259

    I. analyse formelle et analyse substantielle.

    A. l’analyse formelle.

    C’est une méthode qui consiste à voir les faits à partir de catégories juridiques existantes. C’est une méthode qui permet de comprendre la réalité mais à partir de catégories présentes dans le droit positif. C’est donc une méthode qui est descriptive, explicative.

    Ex : en observant une société on va dire que ce qui caractérise la société c’est le contrat de société. Dans une SA le point commun entre les actionnaires sera la participation au contrat de société. Formellement l’actionnaire A il ressemble à n’importe quel actionnaire B.

    Cette définition est juste mais insuffisante. Ex : On va faire la différence entre les actionnaire majoritaire et minoritaire, les actionnaires contrôlaire et non contrôlaire.

    La méthode formelle finalement est insuffisante.

    Ex : deux acteurs économiques. Deux agriculteurs, l’agriculteur A exerce son activité de manière classique, il récolte et écoule par lui même ses marchandises sur les marchés. L’agriculteur B entre en contact avec un pôle intégrateur, avec un centrale d’achat, il n’aura pas à se préoccuper d’écouler ses produits mais les centrales lui demanderont des choses particulières. La différence est que l’un est dans une situation de dépendance économique par rapport à l’autre. Cela signifie que la catégorie agriculteur n’est pas suffisante pour rendre compte de la réalité. Des auteurs ont proposé la catégorie d’agriculteur intégré, il ressemble plus à un salarié qu’à un agriculteur indépendant. Le législateur a choisi la catégorie d’agriculteur intégré, et non celle de salarié.

    Ce qui caractérise l’analyse formelle c’est qu’elle refuse de s’interroger sur la validité des catégories du droit positif, pour eux il n’y a qu’une seule référence, ce sont les règles de droit. Au dessus de ces règles de droit on peut placer des valeurs fondamentales. Mais en aucun cas se sont les faits qui doivent agir sur la qualification juridique. Majoritairement, la doctrine classique jusque dans les années 90-2000 s’en tenait à l’analyse formelle, pour des raisons de simplicité, prévisibilité visibilité de la règle de droit.

    C’est ce qui explique que pour la majorité de la doctrine il n’était pas concevable d’employer une autre méthode que la méthode formelle. En dépit de tous ses avantages, on peut considérer que l’analyse substantielle puisse être une analyse fondamentale.

    B. L’analyse substantielle.

    Pour Gérard Farjat l’analyse substantielle « consiste à analyser, à qualifier ou à critiquer des institutions, des concepts juridiques ou des faits à partir d’hypothèses produites par le droit, ces hypothèses étant livrée par un examen critique du système juridique ».

    L’analyse substantielle est une analyse critique, c'est-à-dire qu’on va faire passer une forme de test, aux catégories juridiques, les concepts, les institutions, pour savoir s’ils sont conformes à la réalité des faits. Cette analyse a vocation à s’appliquer dans tous les domaines du droit en dehors du droit des affaires.

    Ce qui renvoi à un vieux débat, le droit doit-il suivre le fait ou imposer le fait.

    L’analyse substantielle oblige aussi à s’interroger sur la forme et sur le fond du droit. L’analyse substantielle va nous amener à dépasser la forme. Car la forme peut être inadéquate à la réalité et donc on va proposer une qualification correspondant aux faits.

    L’abus de droit est un dépassement de la forme. La théorie de l’apparence joue dans le même sens, on va détacher les faits du fond du droit.

    De manière plus générale, toute la notion de fictivité. Le droit connaît déjà un nombre étendu de mécanisme qui permet de dissocier des faits du droit.

    Ce dépassement des faits est connu. Le juge va voir si les catégories juridiques qui sont sensé traduire la réalité de ces faits sont bien les bons. Et le cas échéant, le juge pourra requalifier certaines opérations.

    L’analyse substantielle est une analyse au cœur de l’analyse juridique.

    Ça suppose aussi d’avoir une bonne notion des rapports sociaux, donc de droit, d’économie, de sociologie, d’histoire voire d’anthropologie.

    G. Fargat donnait cet exemple : « pendant longtemps on disait que l’Algérie était un département français. Puis analyse substantielle, histoire, culture, religion particulière qui démontrent que ce n’est pas un département français ».

    L’idée de départ est de travailler les concepts séparément, on va voir quelle est la substance d’une catégorie, d’une notion.

    Ex : analyse substantielle du contrat de franchise et du droit de propriété. Pour le droit de propriété ce qui fait la substance de ce droit c’est le triptyque usus, abusus, fructus. C’est donc la faculté d’exclure le tiers et donc prendre librement des décisions sur le bien, objet du droit de propriété.

    Ex : contrat de franchise. Contrat par lequel le titulaire d’un signe distinctif va en concéder l’usage à un commerçant indépendant. Auprès de ce commerçant indépendant le franchiseur va avoir un rôle de conseil, d’assistance, moyennant le paiement d’une redevance sur le chiffre d’affaire. Et à obéir aux prescriptions du franchiseur. Le franchisé c’est un commerçant indépendant.

    On va considérer que celui qui a en réalité la véritable mainmise, le véritable pouvoir dans l’activité économique, c’est le franchiseur. Alors que c’est le franchisé qui est propriétaire, le droit de propriété est explosé, dans le sens où le franchiseur a plus de pouvoir sur la propriété du franchisé que ce dernier. Il n’y a pas un mais plusieurs droits de propriété. Vu que le franchisé n’a plus que l’usus, il faudrait inventer des mécanismes afin d’éviter des abus.

    Quelques remarques.

    On voit que l’analyse substantielle est une analyse juridique, c’est même la méthode de résolution du litige telle qu’elle est appliquée par le juge. C’est une méthode d’analyse juridique mais avec un spectre différent, plus large que le droit positif.

    Il ne faut pas en déduire que l’analyse substantielle est une analyse que serait plus juste ou plus objective. En réalité c’est une analyse qui est d’une autre nature. C’est une analyse qui permet de voir des choses qui ne vont pas vues par l’analyse formelle.

    Troisièmement, l’analyse substantielle n’est pas propre au droit économique. C’est l’office traditionnelle du juge que d’utiliser la méthode substantielle. Cette distinction entre la norme formelle et la norme substantielle se retrouve dans tous les domaines.

    Quatrième commentaire, l’analyse formelle est indissociable de l’analyse substantielle. Ce ne sont pas deux méthode antagonistes. L’analyse formelle contribue à l’analyse substantielle. Ce qui veut dire qu’on ne doit pas opposer analyse formelle versus analyse substantielle.

    La difficulté qui se présente au juriste qui veut se livrer à l’analyse substantielle est de critiquer des éléments nouveaux. Ça suppose d’avoir des connaissances transversales en droit mais aussi au delà du droit.

    Ex : en droit des contrats. La force obligatoire du contrat, autonomie de la volonté. Il n’y a pas une catégorie générale de contrat. Les différents types de contrats. Ex : contrat d’adhésion, pas de négociation etc. ex : acte règlementaire où il est possible de faire un REP. Ex : en droit privé mécanisme de recours contre les clauses abusives.

    On comprend bien que le droit économique, droit de synthèse, de regroupement, un droit critique. C’est un droit qui est entièrement fondé sur l’analyse substantielle.

    L’analyse substantielle a eu des succès, des échecs. Parmi ses succès on peut citer la reconnaissance de la catégorie juridique d’agriculteur intégré, on peut citer la prise en compte de la notion de contrôle, la prise en compte de l’abus de dépendance économique. Toujours parmi ses succès, l’apport majeur du droit économique a été de montrer comment les sources du droit ont été bouleversées ces dernières années. Succès également sur les sujets de droit.

    Le droit économique et l’analyse substantielle ont aussi connu des grands succès sur la théorie des pouvoir privés économique et sur la théorie de la régulation.

    L’échec majeur du droit économique c’est le refus du droit positif de consacrer la notion de groupe de société.

    II. Les sources du droit à l’épreuve du droit économique.

    - Il y a des sources du droit qui ne répondent pas à la pyramide de Kelsen. Il y a une montée en puissance des sources privées. Par exemple les codes de bonne conduite (code AFEP-MEDEF).

    La norme privée devient la vraie norme, en premier lieu parce que le juge va intégrer dans son raisonnement des éléments issus de la normativité privée. L’autre effet qui va donner une grande efficacité à ces normes privées c’est que le législateur s’en inspire. Il y a donc une synergie entre le législateur et les acteurs privée. Les acteurs privés font des normes et les législateurs s’en inspirent.

    Ex : gouvernement d’entreprise et rémunération des dirigeants : l’AMF intègre ses recommandations 2012 et 2013 dans son document de doctrine consolidé (cf. jalon pour le PDF).

    On a très clairement du droit qui devient du droit dur mais qui émane des acteurs privés.

    - le recours au contrat et plus particulièrement la contractualisation du pouvoir. On constate que le contrat est en train de détrôner la norme supposée être au sommet de la pyramide.

    Ex : rapport Combrexelle. Cf. France culture.fr émission du grain à moudre.

    Ex : analyse d’Antoine Garapon du rapport Combrexelle.

    Actualité. Inversion de la pyramide normative où le contrat, la négociation passent au dessus de la loi.

    On voit qu’il y a l’idée d’un droit coopératif. La norme collaborative est un système où les individus sont dotés du pouvoir d’à la fois régir leur situation mais d’avoir des pouvoir aussi au-delà des contrats qu’ils peuvent passer. Cela montre que le législateur a de moins en moins de force normative.

    Projet de loi sur le numérique, l’accès a internet est considéré comme un droit fondamental. Des dispositions qui sont ouvertes au débat public, des dispositions soumises à un vote des internautes.

    L’idée générale actuellement est que la loi doit annoncer des principes généraux et qu’elle donne les moyens aux « citoyens » de gérer leurs conflits. Le sujet de droit qui a l’occasion du contentieux va pouvoir faire la police contre les discriminations. L’action en justice normalement est une action individuelle. Le législateur utilise le canal du contentieux pour s’assurer de l’application d’une loi.

    On est face à une recomposition du rôle de l’Etat, on passe d’un Etat faiseur de règles à l’Etat arbitre d’une régulation. On est passé de la réglementation à la régulation.

    Lire : Laurence Boy : réflexions sur « le droit de la régulation » (à propos du texte de M-A Frison-Roche), Dalloz 2001 p. 3031.

    Texte de M-A Frison-Roche « Le droit de la régulation » Dalloz 2001 p.

    Définition économique Frison Roche

    Définition du droit de la régulation se confond avec le droit lui même. La deuxième : la régulation est une limite imposée dans l’exercice des pouvoir conçu comme un rééquilibrage des rapports de force. Finalement on va d’avantage réguler les relations contractuelles (empowerment). Troisième définition. Le droit de la régulation économique s’identifie par les secteurs sur lesquels il s’exerce, en ce que ceux-ci doivent être construits et maintenus dans un équilibre entre un principe de concurrence et d’autres principe. La tâche de régulation étant le plus souvent confiée à une autorité sectorielle de régulation.

    Ce qu’on retient de ces articles c’est qu’aujourd’hui le droit de la régulation a convaincu près de 100% de la doctrine. C’est une fausse idée simple, pour les anglo-saxons la « régulation » signifie la norme « règle étatique ».

    L. Boy « les « utilités » du contrats », petites affiches, 10 septembre 1997 n° 109, p.3.

    L Boy « Normes », 1998. http://www.reds.msh-paris.fr/communications/textes/boy1.htm 

    M-A frison Roche, La régulation, objet de la branche du droit, petites affiches, 3 juin 2002, p.3

     

     

    A quoi sert le droit économique ?

    Comment le droit économique peut être utilisé par le biais de sa méthode substantielle dans des situations où on est en conflit avec sa substance, sa forme.

    Notion importante, celle de l’entreprise. L’entreprise est un thème ambiguë. Formellement l’entreprise est d’abord une notion doctrinale, mais la théorie n’est pas allée très loin. Il y a une reconnaissance de la notion d’entreprise.

    Ex : comité d’entreprise, prise en compte de l’entreprise en droit de la concurrence, loi de 1985 sur les procédures collectives parlait d’entreprise en difficulté.

    Les auteurs ont pu dire que l’entreprise c’était le cumul de deux forces, la force du capital et la force du travail, on constate que formellement l’entreprise en tant que telle est mal connue du droit. En particulier en droit des sociétés en droit commercial mais est très connu du droit de la concurrence. L’entreprise à donc vocation à faire coexister deux corps de règles très différents, les règles du droit commercial et les règles du droit du travail.

    Le droit des sociétés est un droit centré essentiellement sur la personne morale sociétaire (d’où des standards comme l’intérêt social) le but des règles du droit des sociétés est de donner le meilleur encadrement à cette personne morale en terme d’organisation, de règlement des tensions et conflits.

    Le droit du travail est un droit d’avantage subjectif, un droit de relation entre l’employeur et le salarié, c’est un droit qui va s’intéresser à un rapport de force, un rapport de puissance du fait du lien de subordination. Pendant très longtemps le droit du travail s’est construit indépendamment du droit des sociétés. Des normes disjointes et il y avait même l’idée selon laquelle ces branches du droit existaient l’une contre l’autre.

    Conflits sociaux et groupe de société

    Deux branche du droit différentes quand elles ne sont pas antagonistes jusque dans les années 2000 jusqu’à la loi NRE qui opère un basculement puisque cette loi va importer en droit des sociétés des préoccupations du monde du travail et inversement, apporter au monde du travail des préoccupations du droit des sociétés.

    On le voit nettement avec un retour des théories contractualistes en droit des sociétés (notamment avec la SAS). En faisant prévaloir le contrat on gomme l’aspect institutionnel. Le vocabulaire change, on parle plus de dirigeants sociaux mais de mandataires sociaux. On est dans le lien fiduciaire du mandat avec des mandataires sociaux. Ce qui montre qu’on commence à se soucier en droit des sociétés des liens entre individus, c’est l’essor du gouvernement d’entreprise. A l’inverse en droit du travail on voit que ce droit perd aussi de sa spécificité, c’est devenu beaucoup moins un droit de lutte des classes, c’est devenu d’avantage un droit de médiation. Renouveau du contrat en droit du travail. L’évolution existe depuis le début des années 2000, le salarié aujourd’hui travaille davantage en fonction d’une tâche à accomplir et non selon un volume d’heure. Le salarié devient un moyen de la performance de l’entreprise, d’où l’assouplissement des horaires de travail (ex : annualisation des horaires de travail). Surtout ce qui va faire se rencontrer le droit des sociétés et le droit du travail c’est le concept d’information puisque la loi NRE va créer de nouvelles obligation d’information. Il y a l’idée selon laquelle l’information permet de faire fonctionner l’entreprise, c’est elle qui va donner vie à l’entreprise. De nouveaux droit politique sont accordés aux actionnaires avec la loi NRE. On est dans un droit d’avantage du dialogue dans l’entreprise. On admet aujourd’hui une sorte de cumul des casquettes, c’est le cas du dirigeant qui peut être salarié, le développement de l’actionnariat salarié. On a autorisé au salarié ce qu’on avait fait pour le dirigeant avec le plan de stock options. Il y a une sorte d’imbrication de la logique entre le droit du travail et le droit des sociétés. Il y a toujours des zones de conflit.

     

    Affaire Metaleurop. (cf. PowerPoint)

    Affaires Erika, Metaleurop.

    Utilisation des règles du droit des sociétés dans le cadre des groupes de société.

    Metaleurop nord décide de fermer une usine dans le nord pas de calais et cette usine va fermer sans préavis. Ça implique le licenciement de tous les salariés. Metaleurop Nord était l’objet d’un dépouillement de la part de sa maison mère qui lui a retiré des activités profitable et organisé sa faillite. L’idée du groupe est de mettre sur le site toutes les substances polluantes avant de le fermer.

    Chronologie cf. Chronologie PowerPoint.

    Annonce des administrateurs de Metaleurop Nord d’étendre la procédure de redressement à la maison mère.  L’affaire Metaleurop commence ici juridiquement, comment peut-on dépasser le cadre d’une société pour rechercher la solvabilité de la société mère. Plusieurs actions judiciaires ont été attentées, 8 ans de procédure au terme desquels la Cour de Cassation valide l’indemnisation de 460 ex salarié de Metaleurop, la CA de Douai a octroyé une indemnisation pour les anciens salariés de Metaleurop. Le groupe Glencore en prend acte. L’action en procédure collective demandée par les liquidateurs a été refusée. La question est de savoir si on est en présence d’une gestion de fait ? c'est-à-dire que Metaleurop Nord n’est qu’une coquille et que le véritable employeur est Glencore. A cette question la Cour de Cassation a apporté un éclairage révélateur à travers un arrêt du 19 avril 2005.

    Cour de Cassation 19 avril 2005 : accord entre la SA et la SAS a créé des flux financiers anormaux. Notamment des services intersociétés, charges de salariés, autonomie décisionnelle réduite car l’activité principale est gérée par un non salarié de Metaleurop ; flux financiers entre la société mère et la filiale. La cour montre donc que la filiale est sous perfusion de la société mère.

    Trois pages d’arrêts dans lesquels les juges prennent le soin de caractériser la confusion de patrimoines pour finalement casser et annuler l’arrêt de la cour d’appel.

    « Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi, dans un groupe de sociétés, les conventions de gestion de trésorerie et de change, les échanges de personnel et les avances de fonds par la société-mère, qu'elle a constatés, révélaient des relations financières anormales constitutives d'une confusion du patrimoine de la société-mère avec celui de sa filiale, la cour d'appel, qui ne statuait pas sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce, n'a pas donné de base légale à sa décision »

    La Cour de Cassation est en train de donner une définition qui serait autonome de la confusion de patrimoine, c'est-à-dire propre au droit de société. La confusion de patrimoine telle qu’on la connaît doit être caractérisée en allant au-delà des critères applicables en la matière s’agissant d’un groupe de société.

    Au vu de tout ce que les juges ont démontré pour prouver la confusion de patrimoine, les juges disent que ça ne suffit pas.

    On pourrait supposer que la Cour de Cassation opte pour une décision de prudence, toucher au groupe de société c’est toucher au cœur de l’ingénierie économique. On peut être tenté de dire que c’est une décision opportuniste.

    Le groupe est dans l’angle mort de la législation en droit des sociétés. Le groupe c’est l’institution d’un modèle de concentrations du pouvoir.

    Cl. Champaud et D. Bernier RTD Com.

    « L'extension aurait permis de dénoncer une gestion de fait de la filiale par la maison mère. Metaleurop Nord a été lâché le 17 janvier, quand la maison mère a cessé du jour au lendemain de financer son site nordiste, l'acculant à la liquidation. L'extension aurait pu obliger Metaleurop SA à puiser dans ses actifs pour rembourser les factures des sous-traitants. Mais aussi placer Metaleurop SA devant ses responsabilités sociales, et lui faire assumer la dépollution du site, dont la terre a été imbibée de poussière de plomb, de cadmium, de zinc et d'arsenic depuis un siècle : une facture estimée à 100 millions d'euros. » 

    Pour pouvoir caractériser l’extension de procédure collective il faut démontrer une fictivité ou une confusion de patrimoine.

    « La confusion des patrimoines est une notion relativement connue. Pour l'identifier, la jurisprudence emploie deux critères alternatifs : d'une part, elle considère que la confusion est consommée lorsqu'il y a confusion des comptesdes deux sociétés, les éléments d'actif et de passif composant les patrimoines étant totalement imbriqués et, d'autre part, elle identifie la confusion dans l'existence de relations anormales(transferts patrimoniaux effectués par action ou omission, transferts dépourvus de justification pour la société qui s'appauvrit et celle qui s'enrichit. »

    De ce point de vue, l'affaire Metaleurop (Com. 19 avr. 2005) apporte une pierre supplémentaire à l'édifice bâti par la Haute juridiction. Alors qu'elle semble, dans cette affaire, considérer que les relations entre sociétés du groupe pouvaient être perçues comme anormales et justifier l'extension de procédure pour confusion des patrimoines, cette anormalité peut être justifiée au final par l'appartenance des sociétés à un groupe. »

    Ainsi, il convenait d'aller au-delà et caractériser des relations anormales pour des sociétés appartenant à un même groupe. En d'autres termes, dans le cadre d'un groupe de sociétés, pour que la confusion de patrimoines demeure possible, il faudrait démontrer que l'anormalité va au-delà de ce qui est justifié par l'existence du groupe, par exemple des relations financières anormales entre sociétés du groupe qui perdurent, qui sont systématiques. »

    Depuis l’affaire Metaleurop il y a eu une mobilisation de la doctrine et de la jurisprudence pour essayer de faire bouger les lignes sur le groupe de société ayant donné lieu à des arrêt « étranges ».

     

    Affaire Flodor : des salariés découvrent que pendant l’été les dirigeants ont essayé de démonter les chaines de production pour délocaliser en douce les chaines en Italie. Le dirigeant a été pénalement sanctionné. Flodor est liquidé en 2005, plan de reclassement prévu et les juges vont l’annuler et la Cour d’appel va ordonner la saisie conservatoire des marques française et communautaire Flodor. La marque est saisie et cette affaire va donner lieu à une sorte de coup d’Etat jurisprudentiel.

    Les juges considèrent que la marque vaut la somme des créances de tous les salariés 2006.

    Les salaires et le liquidateur ont actionné la maison mère, les salariés demandent à être indemnisé au sens d’une perte de chance de reclassement.

    (doc.Flodor).

    Le liquidateur n’a pas le moyen d’aller s’assurer auprès de toutes les sociétés du groupe, il pèse donc une solidarité au sein du groupe. Chacune des sociétés du groupe, même établie à l’étranger, apparaît ainsi tenue de mobiliser ses moyens afin de reclasser.

    Si le chef d’entreprise est le seul à avoir une obligation ne recherche qu’au sein du Groupe ne marchera pas. Les juges disent qu’il faut étendre cette obligation de reclassement à toutes les entreprises du groupe.

    Les juges vont faire une interprétation téléologique. L’idée était d’instaurer ne solidarité du groupe. Ici il y a une interprétation un peu forcée des textes. On parle d’économie générale du contrat

    Un société mère au sein d’un groupe n’est pas tenu d’une obligation de reclassement.  Il est probable que la Cour de Cassation a pris les devant par rapport au TI de Péronne.

     

    Groupe Aspocomp qui a racheté à un groupe une société par le biais d’une holding finlandaise ;Plan réduction effectif 122 salarié ; premier plan licenciement ; Société holding a arrêté de financer la filiale ; Liquidateur a licencié les salariés restant ; contestation licenciement par les salariés auprès employeur et la société holding 

    Cf. PowerPoint.

    L’employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accompli pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles elle verse une rémunération. 

    Ici on fait référence à l’employeur sans mentionner le contrat de travail.

    Les juges vont dire qu’il y avait bien une obligation de reclassement à la charge d’Aspocomp Group OYJ. Formellement les salariés sont sous la subordination d’Aspocomp, substantiellement il était subordonné à Aspocomp Group OYJ. Ça soutient la théorie du coemploi, le salarié a un employeur formel (Aspocomp) et un employeur substantiel (Aspocomp OYJ). Contrairement à l’affaire Flodor qui est sur le terrain délictuel, l’affaire Aspocomp se base sur le fondement contractuel et est extrêmement originale.

    A travers cette décision Aspocomp, les juges découvrent dans une société dominante même étrangère, un employeur de circonstance et vont mettre à la charge de cet employeur solvable, les conséquences économiques de la rupture des contrats de travail dans filiale. Cette action repose sur un quasi postulat, les juges estiment qu’il y a coemploi parce que la filiale est détenue à 99% par la société mère, les juge en déduire mécaniquement une qualité de coemployeur.

    Juridiquement cette décision est ambitieuse, les critères posés sont variables. On voit tantôt l’idée de confusion d’activité, le triple critère des confusions des intérêts, de l’activité et de la direction.

    CJUE 2009 Akavansur la procédure de licenciement. L’obligation d’information pèse uniquement sur la filiale employeur.

    Le coemploi a généré toute une série d’arrêts, de décisions fortement intéressantes. Aujourd’hui on assiste à un reflux du coemploi qui semble supplanté par d’autres notion.

     

    Synthèse : dans cette affaire (Metaleurop) les salariés essaient d’utiliser des mécanismes du droit des procédures collectives pour faire condamner la société mère. Dans l’affaire Flodor la stratégie utilisée était celle de l’article 1382 C. Civ.

    Arrêt dans la lignée d’Aspocomp qui a reconnu le coemploi. On agit ici sur le contrat, les salariés essaient de démontrer queles salariés de la filiale ont en fait un contrat de travail de fait avec un employeur de fait, la société mère du groupe. Dans l’arrêt aspocomp, les juges consacrent la théorie du coemploi.

    Cass. Soc. 18 janvier 2011 n° 09-69.199 les caractères du coemploi « une confusion d’intérêts, d’activité et de direction ».

    Critiques :

    L’une des critiques a été que le coemploi permet de consacrer le groupe de société ce qui remet en cause la finalité même du groupe, les auteurs ont été virulent.

    Autre critique, c’est l’insécurité juridique. On a vu des juges du fond déduire le coemploi de certaines situations de fait et notamment de la détention de la quasi totalité du capital d’une société. Cela posait problème

    Par la suite la jurisprudence a atténué le domaine du coemploi en modifiant les critères du coemploi. Affaire « Molex » (ch.Soc. 2 juillet 2014) une filiale fait faillite, on accule la société mère d’avoir initié la faillite du fait d’une rupture des financements. Les salariés attaquent la société mère sur le fondement du coemploi. Les auteurs parlent avec cet arrêt de la mort du coemploi.

    Cass.Soc. 2 juillet 2014  « Molex » ( même attendu plus récent Soc. 9 juin 2015 n°13-26.558) : une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

    Le signal qu’envoie la Cour de Cassation dans la première partie de l’attendu est que dans le groupe de sociétés, la domination économique du fait de l’appartenance au groupe est un état normal. Et qu’on n’a pas à en déduire donc une situation de coemploi.

    La seconde partie de l’attendu ajoute de nouveaux critères à travers la notion d’immixtion économique et sociale de la filiale.

    Cette nouvelle définition permet l’extension de la procédure collective de la filiale à la société mère.

    Cette décision rend quasiment impossible la théorie du coemploi et ça revient à dire qu’il y a immixtion de la gestion de la filiale donc terrain des procédures collectives. Ainsi il n‘y a plus d’intérêt d’invoquer devant le juge la théorie du coemploi.

    Si on creuse d’avantage ces décisions relatives au coemploi, ça ne pouvait pas tenir juridiquement.

    Que retenir ? on ne sait pas si le coemploi est mort ou pas, la décision Molex n’a qu’un an (en 2015). Cette décision illustre aussi que les juges sont très ambivalents, d’un côté les juges reconnaissent le groupe et sa spécificité, mais ils n’en déduisent pas d’effet particulier. Ce qui montre que la jurisprudence n’est pas encore mûre pour reconnaître le groupe, ce qui explique que la jurisprudence ne s’arrête pas là…

    Cass. Soc. 8 juillet 2014 : nouvelle audace du juge du contrat de travail, application de la responsabilité civile délictuelle de la société mère.

    « mais attendu qu’ayant constaté que la sociétéSofarec, directement ou par l’intermédiaire de la société Financière GMS, avait pris des décisions dommageables pour la société X, qui avaient aggravé la situation économique difficile de celle-ci, ne répondaient à aucune utilité pour elle et n’étaient profitables qu’à son actionnaire unique, la cour d’appel a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que ces sociétés avaient par leur faute et légèreté blâmable, concouru à la déconfiture de l’employeur et à la disparition des emplois qui en est résultée ; que le moyen n’est pas fondé. »

    La cour parle pas de faute lourde ou grave donc on peut en déduire que c’est une faute simple. Elle parle de la légèreté blâmable, donc y a t’il une obligation de vigilance qui pèse sur la société mère ?

    Critique d’auteurs qui pensent qu’il aurait été mieux qu’il s’agisse d’une faute lourde ou caractérisée.

    Ça montre que l’état de la jurisprudence est chaotique car en peu de temps deux décisions vont dans des sens opposés, l’affaire Molex ferme le coemploi comme moyen de retenir la responsabilité de la société mère avec l’arrêt Sofarec qui ouvre une nouvelle porte pour retenir la responsabilité de la société mère.

    Cette décision traduit la volonté des juges de prendre en compte le groupe sans trop malmener les notions classiques du droit.

    D’un point de vue juridique le fondement de la responsabilité délictuelle (1382) est plus connu que celle du coemploi. Donc juridiquement c’est plus solide. Ce qui explique un reflux de la jurisprudence sur la théorie du coemploi au profit de la responsabilité.

    On a vu que la jurisprudence a pu faire preuve d’une très grande audace sur le terrain du droit du travail. Le droit du travail est une source de la notion d’entreprise. Ici c’est à partir du droit du travail qu’est né la contestation de la non reconnaissance du groupe de société. Le coemploi existe toujours mais sera très difficile à mettre en œuvre. Les juges préfèrent revenir à des notions déjà retenues qu’à une création prétorienne, d’où l’invocation de la responsabilité délictuelle. Au final on s’interroge toujours sur ce qu’est le groupe de société.

    Reconnaissance du groupe de société ?

    Le groupe de sociétés n’est pas consacré par le législateur en tant que tel, la doctrine a pu le définir comme étant une entité qui peut regrouper trois types de groupes, il existerait un groupe financier (circulation financières), il existerait un groupe personnel (circulation de personnel) , troisième cas le groupe contractuel qui serait un groupe matérialisé par des contrats (ça permettrait de caractériser les réseaux).

    C’est Yves Guillot qui a caractérisé cette typologie des groupes de sociétés.

    Premier intérêt le groupe de société permet de concentrer le pouvoir, deuxième intérêt ça permet l’effet de levier. Ça permet avec une mise qui est faible d’avoir un pouvoir financier beaucoup plus fort.

    On observe des consécrations véritables du groupe. Par ex : en droit fiscal pour éviter les doubles impositions.

    § Première disposition importante du C. Com. L.233-3 C. Com. :

    « I. - Une société est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

    1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

    2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

    3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

    4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

    II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

    III. - Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. »  

    Ça permet de caractériser un groupe à travers la notion de contrôle.

    Convention règlementé sont des conventions dont ont suspecte une atteinte à l’intérêt social. (Revoir notion de contrôle en droit de société notamment convention règlementé)

    Cet article sert aussi au rapport de gestion, dans ce rapport de gestion vont figurer des informations sur les prises de participation, sur les prises de contrôle.

    Cet article va encore servir dans le cadre des obligations de déclarations de franchissement de seuils (L.233-6 et L.233-7). Ex : sociétés cotées en bourse qui vont prendre des participations dans certaines sociétés, dès lors qu’elles vont franchir à la hausse ou à la baisse certains seuils elle vont devoir informer les actionnaire et l’AMF.

    Cette information sur la détention à un but particulier, permet d’éviter les pratiques anticoncurrentielles, dans un souci de transparence au profit des investisseurs. Le législateur veut que les investisseurs puissent avoir une vision du groupe de sociétés.

    Autre raison d’être de ces franchissements de seuils, ça permet d’éviter les prises de contrôles hostiles. Souvent les SA ne connaissent pas leur actionnariat, on peut envisager une montée au capital d’une société, ça permet de surveiller cette montée au capital.

    Cette disposition est intéressante mais elle permet de donner une consistance au groupe de société sans pour autant le viser.

    § En matière financière on peut parler des opérations de « cash pooling ».

    CMF L.511-7 qui prévoit une dérogation au monopole bancaire (L 511-5). C’est ce qu’on appelle les conventions de trésorerie.

    L 511-7 CMF « I.-Les interdictions définies à l'article L. 511-5 ne font pas obstacle à ce qu'une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse : […]  

    3. Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ».

    Une société dans un groupe a besoin de trésorerie. Dans un groupe, une société peut mettre à disposition de la trésorerie à des conditions plus avantageuse que celles d’une banque.

    Le problème c’est que ça rentre en contradiction avec le monopole bancaire dont l’activité est soumise à un agrément de l’ACPR.

    Cet article est donc une dérogation au monopole bancaire. C’est finalement la considération de l’existence d’un groupe.

    § L’abus de biens sociaux, L.241-3 et L.242-6 C.com.

    Arrêt Rozenblum 4 février 1985 ch.Crim. : l’existence d’un groupe résulte de la constatation « d’un lien logique minimal, en vue de la réalisation, selon une stratégie bien définie au préalable, d’un objectif économique commun, profitable à l’ensemble et, par la même, à chacun de ses éléments mis dans une structure juridique, financière et économique suffisamment précise et apparente pour faire ressortir une véritable entité ».

    Cet arrêt pose des critères, puisque toutes les opérations effectuées dans un groupe vont échapper à l’abus de biens sociaux. Il faut caractériser « un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe, et ne doit ni être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ».

    Cette définition aurait pu avoir beaucoup de potentialité mais qui n’a pas été utilisée. Cet arrêt est important parce qu’il montre que le juge pénal reconnaît le groupe de société et lui faire reconnaître des effets de droit.

    Tous ces indices qu’on peut trouver en droit positif permettent de traduire l’existence du groupe de société.

    § L.233-16 C. Com. vise le domaine du droit comptable.

    On a longtemps présenté cet article comme la plus belle démonstration de l’existence du groupe de société par le biais des comptes consolidés.

    Cet article défini les conditions dans lesquelles une société est tenue de consolider ses comptes, il faut qu’elle ait un contrôle exclusif ou conjoint.

    L 233-16 C. Com. : « I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

    II. - Le contrôle exclusif par une société résulte :

    1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

    2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

    3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

    III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

    IV. - L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. »le IV. sera abrogé au 1er janvier 2016 

    C’est une définition intéressante parce qu’elle ne recoupe pas les critères de L.233-3 avec notamment la notion de contrôle conjoint. Le contrôle conjoint est intéressant car il permet d’aller au-delà du contrôle en terme de lien capitalistique. Ce qui veut dire qu’en droit des sociétés on a deux articles différents qui parlent de la même chose L.233-3 pour le contrôle des sociétés et L.233-16 qui se limite au contrôle comptable des sociétés. Ces deux articles définissent la même chose c'est-à-dire la définition du contrôle.

    L’article L 233-16 a été modifié par ordonnance et décret du 23 juillet 2015 qui transpose une directive européenne comptable unique de 2013. Cette ordonnance a supprimé un troisième critère contenu dans L233-16 et qui mentionnait la notion d’influence notable.

    C’était une notion intéressante parce qu’une société mère était obligée d’établir des comptes consolidés dès lors qu’elle avait une influence notable sur ces entreprises. C’était une définition purement substantielle. L’influence est un standard très vague permettant d’établir la consolidation. Cette notion comptable de contrôle se distingue du contrôle connu du droit des sociétés et permet de mieux saisir la substance du groupe.

    En droit social des notions traduisent la consécration du groupe.

    § l’UES

    On peut d’abord relever la notion jurisprudentielle d’UES (unité économique et sociale). Les juges constatent que souvent les entreprises vont utiliser la filialisation pour rester en deca de certains seuils de représentation du personnel. On ne consacre pas pour autant la personnalité juridique à l’UES.

    § le comité de groupe

    Autre disposition c’est l’article L2331-1 du code de travail qui renvoi à la notion de comité de groupe.

    L.2331-1 C. Travail : « I. - Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

    II. - Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique. […] »

    Finalement le droit du travail est plus ambitieux que le droit commercial et le droit des sociétés sur la notion de groupe.

    La notion d’influence dominante fait référence à la notion d’influence notable du droit comptable.

    § Autre illustration, c’est l’hypothèse du détachement à l’étranger d’un salarié.

    L 1231-5 C. Travail alinéa 1 : « [Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein. ». 

    La jurisprudence ne se limite pas à la détention de la majorité du capital ; elle prend en compte l’existence de contrats conférant un pouvoir de contrôle d’une société sur une autre.


    § Autre disposition importante du code de commerce, c’est la régulation de l’autocontrôle.

    L 233-31 C.Com. : « Lorsque des actions ou des droits de vote d'une société sont possédés par une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ces actions ou ces droits de vote ne peuvent être exercés à l'assemblée générale de la société. Il n'en est pas tenu compte pour le calcul du quorum. ». 

    C’est une disposition qui prohibe ce qu’on appelle l’autocontrôle, c'est-à-dire que le fait qu’une société A ait le contrôle sur une société B et que la société B ait le contrôle la société A.

    Le fait qu’il y ait un groupe justifie une atteinte au droit de vote.

    § Autre disposition, l’adaptation des conventions règlementées.

    L225-38 c.com : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

    Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.

    Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

    L'autorisation préalable du conseil d'administration est motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. ». 

    Ce régime des conventions règlementées permet de valider des contrats qui pourrait être suspects au vue de l’intérêt social et sera donc soumis à une validation du conseil d’administration.

    Le dernier alinéa est intéressant, l’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.

    Pour le législateur, toutes les conventions qui peuvent se passer au sein des groupes sont entachées d’une forme de suspicion.Il faudra justifier de l’intérêt de la convention pour la société. C’est un peu un mécanisme de police dans le groupe.

    En fait toute la logique des conventions règlementées s’explique par la reconnaissance de la spécificité du groupe.

    § responsabilité contractuelle.

    Pour sortir du droit commercial on peut citer la responsabilité contractuelle qui a permis des décisions audacieuses, notamment sur le fondement de la théorie de l’apparence ou du coemploi.

    § La responsabilité délictuelle, notamment sur son volet droit de la concurrence en droit de l’UE.

    CJUE 20 janvier 2011 : la société mère qui détient 100% du capital d’une filiale détenant elle-même 100% du capital d’une autre filiale est tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à cette dernière.

    Ici y’a l’idée que soit c’est une amende infligée par une autorité de la concurrence, avec un juge plus pragmatique dès lors qu’on est dans des questions financières.

    Devant la CJUE selon la nature du contentieux on est devant une reconnaissance ou non du groupe de société.

    En matière de procédure collective on a plusieurs outils pour obliger une société mère à répondre des engagements de sa filiale.

    § Par ex : la confusion de patrimoine qui permet une extension de la faillite de la filiale à la société mère.

    § Autre ex : action en insuffisance d’actif, propre aux procédures collectives.

    Une société mère peut être déclarée comme dirigeant de fait pour s’être immiscée dans les affaires de la filiale ou si la dépendance est avérée. On va se retourner contre la société mère pour combler l’insuffisance d’actif.

    En la matière la disposition c’est L.651-2 du C. Com. : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

    Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

    […]

    Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. ». 

    Cette disposition met l’accent sur la notion de faute de gestion, et c’est la faut de gestion qui sera l’indicateur de cette action en insuffisance d’actif.

    Il faut être vigilent dans les groupes de société car il existe beaucoup de mécanismes permettant de lui donner corps.

    Le dernier aliéna de L.651-2 C. Com. dit que les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité entrent dans le patrimoine du débiteur.

    Dans le mécanisme de répartition en insuffisance d’actif on en revient à l’autonomie des personnes morales. Ici on voit qu’on continue à perpétuer l’autonomie des personnes morales des sociétés du groupe. Ça consacre l’autonomie des patrimoines et donc l’inexistence du groupe.

    § Les aspects fiscaux

    Ecouter : martin Collet, « Quelle fiscalité pour les entreprises transnationales ? » 12 juin 2014 : http://www.college-de-france.fr/site/alain-supiot/seminar-2014-06-12-16h00.htm 

    § arrêt Molex.

    Depuis l’arrêt Molex on dit que le coemploi est mort. Décision de la Cour de CassationCh. Soc. 18 février 2015 n°13-22.595 met en œuvre la jurisprudence Molex., l’attendu est un copié-collé de l’arrêt Molex.

    Arrêt Sofrarec, c’est à priori sur cette décision que va se concentrer le contentieux à l’avenir.

    § lois prises dans l’urgence.

    Dispositions législatives intéressantes prises dans des situations particulières, dans l’urgence et contexte de crise, le législateur n’a pas anticipé les effets de ces lois.

    Ex : loi adopté en première lecture le 30 mars 2015 cette loi insère un article L.225-102-4 C. Com. 

     « Art. L. 225-102-4. – I. – Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger, établit et met enœuvre de manière effective un plan de vigilance.

    « Ce plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier et à prévenir la réalisation de risques d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle au sens du II de l’article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités de leurs sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elle entretient une relation commerciale établie. Les mesures du plan visent également à prévenir les comportements de corruption active ou passive au sein de la société et des sociétés qu’elle contrôle. » 

    La loi est née dans le contexte de l’effondrement du Rana Plaza, on a mis en accusation toutes les grandes enseignes du textile. Grand mouvement de solidarité pour les victimes puis emballement médiatique. Mouvement de contestation de la délocalisation des industries en Asie du sud-est. A la suite de ça le législateur décide de prendre cette loi relative au devoir de vigilance.

    La loi reconnaît l’existence d’obligation qui pèse sur la société mère ou des entreprises donneuses d’ordre (dans les réseaux).

    Le terme de devoir de vigilance laisse deviner qu’il s’agit d’un compris. Ça vise le cas particulier des très très grandes entreprises (au moins 5000 salariés ou 10 000 salariés) il n’y a que des seuils en nombre de salariés au lieu des seuils en parts habituellement présent pour caractériser le groupe.

    Le texte a une vocation internationale mais il intègre des standards qui n’existent pas forcément dans les entreprises des pays concernés. Ça se présente également comme un cahier des charges de sélection par les groupes français de leurs partenaires commerciaux internationaux.

    Le renvoi à la notion de contrôle est étonnant aussi puisqu’il se fait sur le fondement de l’article L.233-16 et non pas L.233-3. Ça s’explique par le fait que cet article vise les comptes consolidés. Ce qui s’explique par la prise en compte de la notion de groupe par le texte.

     

    La responsabilité environnementale au sein d’un groupe de société.

    Existe-t-il un droit spécial du groupe ?

    Existe-il un droit spécial des sociétés à travers le prisme environnemental ?

    Pourquoi est-il si difficile d’admettre l’existence du groupe de société en droit ?

    Le critère de la personnalité morale, pourquoi considère-t-on qu’une société a une personnalité et un groupe ne pourrait pas avoir une personnalité morale ?

    La personnalité morale est une décision du législateur d’octroyer ou non la personnalité à des intérêts à un moment donné. C’es un choix politique.

    Comment peut-on parvenir par des voies indirectes à la personnalité morale du groupe.

    G. Farjat « entre les personnes et les choses, les centres d’intérêts RTDciv. 2002 ».Juridiquement on sait cerner la notion de personne, aussi la notion de chose, mais entre les deux il y a une sorte de zone grise, ni personne ni chose mais qui se voit appliquer un traitement juridique particulier. Ex : le groupe de société, la famille, l’embryon. G. Farjat propose une nouvelle catégorie qui serait « les centres d’intérêts » et qui bénéficierait d’une partie des attributs juridique des personnes et d’une partie des attributs des choses.

    Autre ex : l’animal, le cadavre (juridiquement soulève de nombreuses questions).

    Le groupe est l’objet d’un traitement particulier en droit. Parmi ces différents traitements particuliers il y a une place particulière pour la responsabilité environnementale.

    « Même si le groupe s’est trouvé règlementé ou pris en considération dans de nombreuses branches du droit, comme le droit fiscal, le droit du travail ou le droit des sociétés, il s’agit toujours de règles spéciales […] » C. Hannoun, Environnement, 2009, n°6.

    Bruno Oppetit « droit et modernité » puf.

    La question de la responsabilité environnementale est une question moderne, et c’est probablement elle qui a fait le plus avancer les choses en matière de groupe de société.

    On n’a pas attendu le législateur pour consacrer le groupe de société. Les juges américains ont rendu une affaire célèbre, celle de l’Amoco Cadiz en 1978. Un pétrolier de la Standard Oil s’échoue sur la côte bretonne. La question qui se pose est de savoir qui est responsable de cette pollution. Le pétrolier est détenu en général par une société qui bat pavillon étranger, notamment dans un paradis fiscal et étant proche du dépôt de bilan. Tout ceux qui ont subi un dommage écologique décident de porter le litige non pas devant le juge français mais devant le juge américain.  Au bout de 14 ans de procès le juge a rendu une décision très intéressante en 1992, il condamne la société mère au motif que les juges constatent que la société mère encadrait les filiales de telle sorte que ces dernières étaient ses « instruments » et qu’elle contrôlait la construction, l’opération et le management de l’Amoco Cadiz. En droit américain il y a la théorie des « deeppockets » qui permet dans les groupes de société d’aller chercher les plus solvables.

    Cette décision sur le terrain de la responsabilité environnementale prouve qu’on peut retenir la responsabilité de la société mère pour un acte dommageable accompli par sa filiale.

    On ne partait pas de rien parce qu’en matière environnementale le principe de la responsabilité de la société mère est clairement posé notamment par une résolution de l’institut de droit international qui propose un texte uniforme de droit international prévoyant la mise en jeu de la responsabilité contractuelle, mais également délictuelle, des entités qui détiennent la totalité ou la quasi-totalité des actions d’un société, ou qui exercent un contrôle effectif sur elle, ou (… [voir powerpoint]).

    En droit international y’a déjà une prédisposition pour obtenir la responsabilité des sociétés mère. La doctrine, y compris en France a fait œuvre de proposition.

    L’avant projet Catala avait proposé d’introduire un article 1360 alinéa second qui prévoyait : « De même, est responsable celui qui contrôle l'activité économique ou patrimoniale d'un professionnel en situation de dépendance, bien qu'agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires. » 

    On retrouve la notion du contrôle, la notion de dépendance.

    A côté de cet avant projet on trouve d’autres propositions s’intéressant d’avantage au droit de l’environnement. Le Grenelle de l’environnement par exemple, dans le cadre du Grenelle la cause environnementale à fait un bond en avant.

    Dans le cadre du Grenelle beaucoup de propositions ont émergé dont une de CorineLepage qui proposait de créer après l’article 1384 un article disposant que « [voir pwt] ».

    Ça vise la responsabilité des sociétés mères mais ça vise aussi un autre cas de figure qui est celui du concours financier qui va être à l’origine du dommage (les bailleurs de fonds). Il y avait trop d’enjeux dans cette disposition pour qu’elle puisse passer.

    Pour faire bouger cette question de la responsabilité des sociétés mères, on tourne autour d’une notion d’ordre public, d’ordre public écologique, ça concerne tout le monde donc ça justifie un traitement juridique particulier. Certains auteurs estiment que l’ordre public écologique est tellement fort qu’il doit mettre en échec la l’autonomie de la personnalité morale.

    Globalement l’idée générale est la suivante : les juges s’attachent à indemniser les victimes en cas d’atteinte à l’environnement mais sans retenir la responsabilité du groupe, c'est-à-dire ne pas consacrer juridiquement le groupe de société.

    L’affaire de l’Erika. TGI de Paris 2008. Dans cette affaire, Total a été déclaré responsable du délit de pollution, les juges ont considéré que c’était total qui avait un pouvoir de contrôle sur la gestion du navire. C’est Total qui faisait procéder aux inspections, etc. la responsabilité remonte jusqu’à la société contrôlante parce qu’on est en matière environnementale et dans le code de l’environnement il y a une disposition spécifique pour le délit de pollution.

    La jurisprudence essaie chaque fois qu’elle le peut d’indemniser en évitant de consacrer l’existence du groupe.

    Ici, la responsabilité de la société mère se fonde pas sur une responsabilité du fait de sa filiale mais seulement responsabilité à cause d’un pouvoir de contrôle ou de direction.

    Cet arrêt de l’Erika fait avancer la cause écologique mais en matière de droit de société il ne révolutionne rien.

    Cass. Com. 26 mars 2008 n° 07-11.619. Société Elipol financée par la société Elf, et Elipol est une société qui a à voir avec le monde du pétrole et des carburants. Cette société a également des liens avec des collectivités publiques puisqu’elle est chargée d’un service public en matière d’énergie. Cette société fait faillite, les collectivitéspubliques vont essayer de remonter jusqu’à Elf. « Une société mère n’est pas tenue de financer sa filiale pour lui permettre de remplir ses obligations même si celle-ci est chargée d’un service public pouvant présenter un risque pour l’intérêt général ».

    Formellement le droit commun évite le plus possible de consacrer un régime spécial des groupes de société en matière environnementale. Ce qui explique que le législateur depuis 2008 a pris le problème à l’envers. C'est-à-dire qu’au lieu d’essayer de faire produire des règles spéciales au droit des sociétés des règles relatives aux groupes. Il créé des règles particulières dans d’autres branches du droit et notamment dans le droit de l’environnement.

    Le premier texte important que l’on peut relever c’est une loi du 1er aout 2008 qui transpose une directive communautaire de 2004 consacrée à la responsabilité environnementale.

    Le législateur communautaire s’appuie sur le cas de l’exploitant. Il s’agit de « toute personne physique ou morale, privée ou publique, qui exerce ou contrôle une activité professionnelle ou, lorsque la législation nationale le prévoit, qui a reçu par délégation un pouvoir économique important sur le fonctionnement technique, y compris le titulaire d’un permis ou d’une organisation pour une telle activité, ou la personne faisant enregistrer ou notifiant un telle activité ».

    C’est une définition substantielle.

    Dans la loi du 1er Aout 2008 « l’exploitant s’entend de toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui exerce ou contrôle effectivement, à titre professionnel, une activité économique lucrative ou non lucrative ».

    G. Martin estime que le législateur a vidé la notion de sa substance, de sorte à ce qu’il ne soit pas possible de consacrer un groupe de société.

    Première impasse, de quel contrôle s’agit-il ? on parle de contrôle effectif. Les auteurs se demandent s’il n’y a pas deux sens possible au contrôle. Le contrôle effectif signifierait que c’est la société mère qui abrite dans ses locaux ou usine l’activité de la filiale. En réalité on aurait non pas une progression du droit de l’environnement mais une régression. Cette notion de contrôle effectif soulève beaucoup d’interrogation, ça rend le texte peu attractif ce qui explique que globalement on n’a pas grand chose à attendre sur cette loi.

    Loi du 12 juillet 2010 (engagement national pour l’environnement).

    C’est la loi qui a été portée par le grenelle de l’environnement.

    Deux dispositions qui visent la responsabilité des sociétés mère.

    L 233-5-1 C. Com. « La décision par laquelle une société qui possède plus de la moitié du capital d'une autre société au sens de l'article L. 233-1, qui détient une participation au sens de l'article L. 233-2 ou qui exerce le contrôle sur une société au sens de l'article L. 233-3 s'engage à prendre à sa charge, en cas de défaillance de la société qui lui est liée, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement est soumise, selon la forme de la société, à la procédure mentionnée aux articles L. 223-19, L. 225-38, L. 225-86, L. 226-10 ou L. 227-10 du présent code. »

    Cette disposition vient étendre le régime des conventions règlementées aux engagements qui sont pris pas les sociétés mères en matière d’obligation de prévention ou de réparation en matière de dommages environnemental causé par leur filiale.

    Jusque-là il y avait un risque que la décision de la société mère de prendre à son compte la facture environnementale d’une filiale, soit requalifié en abus de biens sociaux.

    D’où cette disposition importante.

    L 512-17 C. Env. : « Lorsque l'installation est mise à l'arrêt définitif, son exploitant place son site dans un état tel qu'il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 et qu'il permette un usage futur du site déterminé conjointement avec le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s'il ne s'agit pas de l'exploitant, le propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation.

    A défaut d'accord entre les personnes mentionnées au premier alinéa, lorsque l'installation est mise à l'arrêt définitif, son exploitant place son site dans un état tel qu'il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 et qu'il permette un usage futur du site comparable à celui de la dernière période d'exploitation de l'installation mise à l'arrêt.

    Toutefois, dans le cas où la réhabilitation prévue en application de l'alinéa précédent est manifestement incompatible avec l'usage futur de la zone, apprécié notamment en fonction des documents d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle l'exploitant fait connaître à l'administration sa décision de mettre l'installation à l'arrêt définitif et de l'utilisation des terrains situés au voisinage du site, le préfet peut fixer, après avis des personnes mentionnées au premier alinéa, des prescriptions de réhabilitation plus contraignantes permettant un usage du site cohérent avec ces documents d'urbanisme.

    Pour un nouveau site sur lequel les installations ont été autorisées à une date postérieure de plus de six mois à la publication de la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, l'arrêté d'autorisation détermine, après avis des personnes mentionnées au premier alinéa, l'état dans lequel devra être remis le site à son arrêt définitif.» 

    Le texte dit que si la société mère est insolvable on peut remonter jusqu’à la société grand mère et ainsi de suite.

    Il y a un cercle étroit habilité à agir en responsabilité, en l’occurrence ceux dépositaires de la protection de l’intérêt général. La finalité de ce texte n’est pas environnementale, on est dans une logique de la solvabilité de l’entreprise.

    Cette disposition est importante puisqu’il y a une consécration législative de la responsabilité de la société mère avec des conditions restrictives. La faute doit être caractérisé mais elle doit contribuer à une insuffisance d’actif.

    La question est de savoir s’il est possible d’aller plus loin en matière de responsabilité environnementale dans les groupes de sociétés.

    En reprenant toutes les propositions faites avant. Bien souvent ces textes renvoient à la notion de contrôle, et c’est ce contrôle qui permet d’appréhender le groupe. L’inconvénient de ce système de contrôle c’est qu’on a besoin de critère pour le définir, on peut avoir simplement un contrôle parcellaire, un contrôle totalitaire, et en matière environnementale il y a une ambiguïté, est-ce uniquement le contrôle au sens du C. Com. c'est-à-dire le contrôle en terme de pouvoir, ou est-ce le contrôle en terme de contrôle effectif. Si c’est la deuxième option qui est retenu le contrôle ne veut rien dire.

    Autre difficulté généré par le contrôle, le contrôle implique de raisonner en terme de causalité. Il faut établir une chaine des causalités, s’il y a un dommage en bout de la chaine c’est parce qu’il y a eu l’action d’une société. En matière environnementale on peut avoir une autre logique que celle de la responsabilité et consistant en l’indemnisation des victimes ou prendre en charge un dommage qui affecte l’intérêt général. La démarche ici n’est pas la même. Dans ce schéma on peut envisager des systèmes très différents.

    Le système américain du cercla. C’est une loi qui permet aux Etats-Unis de créer un super fond en matière de dommages écologiques. L’idée est justement de tenir compte de la spécificité du dommage écologique.

    Spécificité : difficulté voire impossibilité de réparation du dommage ; gros problème de DIP (ex : marée noire, nuages toxique/nucléaire) ; intérêt des personnes à connaître du litige (dommage causé à l’environnement en tant que tel).

    Les USA considèrent qu’au vu de cette spécificité il faut un régime dérogatoire, le cercla. Une autorité de l’environnement qui gère un système d’assurance obligatoire et ne repose pas sur un système pollueur/payeur (qui correspond au mécanisme de la responsabilité délictuelle). On fonctionne sur un système de l’opportunité financière, c'est-à-dire que le cercla permet d’établir un cercle de responsables qui inclut les producteurs d’un bien, les transporteurs, les exploitants des sites, les sociétés mères. Dans le cercla on peut même inclure les créanciers en particuliers si les créanciers ont des droitshypothécaires sur les biens à l’origine de la pollution. Ça vise le cas de figure des établissements bancaires qui ont prêté des fonds en échange de quoi ils ont fait établir des suretés. En cas de dommage environnemental on va voir qui est le plus solvable de toutes les personnes dans le cercle. On ne raisonne pas en terme de contrôle ni de personne responsable mais en terme d’implication. Le changement de perspective est important car il permet de rechercher la solvabilité financière d’une personne impliquée. C’est un système qui génère une insécurité pour les acteurs du cercla.

    De ce raisonnement on retient un concept nouveau qu’on n’utilise pas ni en droit français ni en droit européen, c’est cette notion d’implication. A partir de là les auteurs ont proposé de nouveaux critères pour pouvoir responsabiliser la société mère en se détachant du recours à la faute. La première proposition faite est celle de l’implication venant du modèle Anglo-Saxon, l’idée serait de dégager un critère spécifique réservé au droit de l’environnement, ce critère serait détaché du lien de causalité ce critère s’appuie donc sur l’idée d’implication. L’intérêt de ce critère est d’être beaucoup plus large que le critère du contrôle pour faciliter le financement de la réparation environnementales. Sur le modèle du cercla on pourrait identifier des entités qui serait impliquées. La doctrine propose des choses innovantes, il y aurait une implication horizontale pour toutes les entreprises d’un secteur. Aussi une implication verticale permettant d’impliquer toutes les activités d’un secteur économique. Cette proposition fonctionne exactement à l’image du cercla, finalement ça permet de toucher du doigt cette notion d’entreprise qu’on décloisonne de la personnalité morale. Pour que ça fonctionne il faut qu’il y ait une autorité de régulation. Dans le cercla il y a une agence fédérale régulatrice. En l’absence d’une telle agence le système n’est pas viable en France.

    Dernière proposition, la doctrine suggère de réfléchir non pas à partir de la faute ou de l’auteur de la faute mais à partir de la gravité du dommage. En fonction de la gravité du dommage que l’on va étendre ou pas la responsabilité d’une personne. La doctrine propose d’identifier des risques environnementaux qui serait des risques peu graves, des risque grave et enfin des risque très graves et exceptionnellement graves. En fonction de cette gravité on pourrait porter des atteintes proportionnelles au principe d’autonomie des personnes morales. Dans le cas d’un dommage peu grave, on appliquerait entièrement l’autonomie de la personne morale. En revanche dès que le dommage serait grave on pourrait regarder la notion d’unité d’entreprise pour justifier la responsabilité de la société mère.Lorsque le dommage devient très grave on pourrait impliquer toutes les sociétés du groupe sur le fondement de l’implication. Dans l’hypothèse où la responsabilité serait exceptionnelle on pourrait chercher une implication très large, c'est-à-dire celle de toutes les entreprises d’un secteur donné voire la responsabilité de l’Etat.

    C’est un système complètement nouveau qui fait prévaloir un objectif indemnitaire, et cet objectif indemnitaire se prévaut de l’intérêt général.

    Il y a ici une illustration d’une méthode de droit économique. Dont l’idée est de proposer de nouvelles conceptualisations.

    La considération du dommage environnemental on peut l’envisager de différentes manières. Peut-on indemniser les éléments de la biodiversité ? dans l’affaire de l’Erika le juge a admis la possibilité d’indemniser le préjudice écologique pur.

    Les centres d’intérêts.

    Le droit de l’environnement peut être un endroit privilégié pour la création de nouvelles conceptualisations.

    La considération du dommage environnemental on peut l’envisager de différentes manières. Peut-on indemniser les éléments de la biodiversité ? dans l’affaire de l’Erika le juge a admis la possibilité d’indemniser la mouette. La nature est en quelque sorte un centre d’intérêt.

    Clarissa Pinkola-Estés : « où que nous soyons l’ombre qui marche derrière nous trotte à quatre pattes. »

    Cette auteure a vécu en partie aux Etats-Unis, où la conception envers la nature est très différente. Il n’est pas impossible là-bas de léguer sa fortune à son chat par exemple. Il y a eu un courant de pensée important pour essayer de consacrer la nature en tant que sujet de droit.

    Christopher Stone « Shouldtrees have standing » il se pose la question de savoir si les éléments de la biodiversité ne devraient pas avoir un intérêt à agir pour faciliter l’indemnisation du dommage environnemental.

    Cet article est une provocation pour essayer de faire bouger les lignes sur cette question. La proposition est restée, d’autres auteurs s’en sont emparés, et on peut constater à l’heure actuelle qu’il y a l’amorce d’une reconnaissance véritable de la qualité de sujet de droit aux éléments de la nature.

    Le législateur est en train de reconnaître la notion d’écocide, c’est une des propositions faites par la doctrine (notamment Laurent Neyret). En réalité si on regarde par le passé on constate qu’il y a une lame de fond qui s’est mis en place depuis de nombreuses années et qui tend à protéger les éléments de la nature de manière spécifique.

    La démarche qu’a suivi la jurisprudence a été d’abord de protéger les éléments de la nature mais non pas pour la nature elle-même, on va protéger la nature soit parce qu’elle est indispensable à l’homme (ex :  décision de jurisprudence octroyant des indemnisations à des restaurateurs, des communes qui ont subi des dommages d’ordre économique pour des causes écologique).

    Deuxième approche de la jurisprudence, les juges ont protégé les éléments de la nature en lui reconnaissant des droits qui étaient des droits propres aux êtres humains. Les juges vont retenir la notion de détresse animal, la notion de stress.

    Déjà le législateur dans une loi Grammont dans les années 1850 venait sanctionner les mauvais traitements fait aux animaux. A partir de là le législateur va conférer des droits, notamment à des associations représentatives des droits de animaux qui vont pouvoir agir pour protéger la cause animalière. Sur le droit pénal le législateur a fait une sorte de décalque sur des infractions humaines sur les animaux. On va retrouver la notion de mauvais traitement, on trouve la notion de sévices grave et de cruauté, on trouve aussi la notion de négligence de manquement à une obligation de sécurité.

    A partir des textes on constate que la jurisprudence a un raisonnement similaire, elle ne va pas considérer les animaux comme des personnes, mais elle va les protéger. CA Reims 11 mars 2008. Il s’agit ici d’un cirque qui propose parmi ces attractions, un numéro mettant une éléphante d’Afrique et il se trouve que le propriétaire du cirque n’avait pas les autorisations suffisantes pour pouvoir abriter un éléphant femelle d’Afrique. Lorsqu’on détient une chose sans avoir l’autorisation administrative requise l’administration peut saisir la chose.

    La question qui se pose au juge est comment fait-on la saisie d’une éléphant femelle d’Afrique. Les juges vont décider que l’éléphante va être fictivement saisie, le propriétaire devient fictivement gardien. Et dans la décision les juges vont motiver cette saisie fictive en relevant la triste condition de l’animal qui a des conditions de vie inadéquate avec son épanouissement et qui peuvent entrainer des troubles du comportement.

    On constate également des avancées au niveau du législateur européen, notamment à travers un règlement de 24 septembre 2009 qui concerne la protection des animaux au moment de leur mise à mort. On ne parle pas d’abatage mais de mise à mort, le législateur européen justifie son action en renvoyant a des vocables relatifs aux humains. (Douleur, bien être, peur, etc.) le règlement va jusqu’à dire que la protection des animaux est une question d’intérêt public et termine son raisonnement pour préciser que tout ces traitements améliorent la qualité de la viande.

    L’affaire du poney junior. Cour de Cassation Ch.Crim. 4 septembre 2007. Un poney est victime de sévices sexuelles de la part de son propriétaire. Le propriétaire va essayer de justifier l’infraction pénale en disant que c’était une excuse de jeu. La Cour de Cassation qui va confirmer les juges d’appel de Dijon, va condamner le propriétaire du poney « ces actes subi par l’animal qui ne pouvait exercer quelque volonté que ce fut[…] »

    Les juges sous-entendent que le poney n’a pas donné son consentement. Ce qui implique que l’animal pourrait exprimer un consentement.

    Cette jurisprudence se retrouve dès qu’on a affaire à la notion d’affection de l’animal. On a des décisions du juge du fond qui reconnaissent non pas que le propriétaire a de l’affection pour l’animal mais l’inverse, c'est-à-dire que la jurisprudence reconnaît la notion d’affection de l’animal vis-à-vis d’une personne physique. On a des décisions étonnantes en matière de divorce. Le juge a reconnu que telle ou telle partie pouvait avoir la garde de l’animal parce que c’était cet humain là que l’animal préfère.

    Le droit suisse est assez étonnant puisque le C. Civ. suisse renvoi à une notion curieuse de dignité de la créature protégée dans la constitution suisse. On va donc protéger leur dignité. Cette notion impose une protection particulière. Les éléments de la nature sont protégés un petit comme on protège l’image idéale de l’humanité. Ce qui est étonnant puisque quelle est cette image idéale de l’animal ?

    Aussi bien au niveau supra européen qu’au niveau des droits internes. On constate que la nature obéit à un régime juridique particulier, on peut dire à un régime particulier.

    Un pas majeur a été franchi avec la reconnaissance d’un préjudice écologique pur. L’affaire de l’Erika a donné lieu a deux arrêts. Tout d’abord la CA de Paris 30 mars 2010, tout le monde s’attendait à ce que la Cour de Cassation censure la CA. Cass.Crim. 25 septembre 2012, qui entérine la décision d’appel. On se demande si le juge peut reconnaître un préjudice qui ne serait pas un préjudice par ricochet, mais s’il peut indemniser la biodiversité en tant que telle. C'est-à-dire indemniser la mouette pour elle-même et non pas le préjudice subi par une personne du fait de la disparition de la mouette.

    Dans cette affaires les juges ont motivé un point essentiel : « sera indemnisé le préjudice écologique résultant d’une atteinte aux actifs environnementaux non marchand réparable par équivalent monétaire »

    On est parti de très loin puisque les premières décisions rendues par le Conseil d’Etat notamment commune de St Quentin qui n’admet pas la réparation du dommage environnemental pur.

    En 2010 et 2012 on l’admet on parle d’une atteinte aux actifs environnementaux non marchands réparables par équivalent monétaire.

    Cette notion est très étonnante. C’est une définition qui renvoi au vocabulaire économique. On peut évaluer les éléments de la nature et que les éléments de la biodiversité ont une valeur. Pendant longtemps on a pensé que les choses de la nature sont des chose resnullius car elles n’appartiennent à personne et à tout le monde à la fois. Pour la première fois le juge va créer les conditions d’un marché et va valoriser les éléments qui sont les sous jacents de ce marché.

    On a une nomenclature qui a pour but de créer une évaluation des éléments de la biodiversité.

    Cette notion d’actif environnemental renvoi a des mécanismes marchands qui se sont mis en place depuis quelques années il s’agit des marchés d’unité de biodiversité. Le projet est né sous l’égide de la caisse des dépôt et conciliation. La caisse des dépôts a eu l’idée de créer un nouveau marché sur les unités de biodiversité.

    Les constructeurs peuvent être amené à détruire de la biodiversité. En assignant des unités à chaque élément de la biodiversité on va pouvoir valoriser le cout de la destruction. Ce marché des biodiversités pourra permettre de remplacer les unités détruites par l’équivalent en unité.

    Ce système permet un mieux disant écologique mais est pervers dans le sens où cela peut mettre en périldes écosystèmes.

    Ce système pour fonctionner doit faire l’objet d’un contrôle par une autorité spécialisée.

    Ce mécanisme est déjà à l’œuvre à l’heure actuelle, la décision de l’Erika est un renvoi explicite à ce marché des unités de biodiversité.

    Cette marchandisation de l’environnement et de la biodiversité recoupe d’autre mécanisme qui existent en matière financière. Par exemple les marchés de quota de Co2, l’air étant un resnullius, du fait de sa non appropriation, ce bien commun fait l’objet d’atteintes très fortes. Le législateur part du principe que si on évalue les resnullius on va pouvoir les protéger dans le cadre d’un échange marchand. Une autorité de régulation va octroyer un certain nombre de quota de Co2 a des entreprises éligibles elles ne doivent pas émettre plus de Co2, si elles dépassent ce quota l’entreprise devra racheter des quotas a des entreprises n’ayant pas atteint le seuil. L’idée est que les entreprises vont essayer de limiter leurs émissions de Co2 afin de valoriser leurs parts de Co2.

    Lire résumés de Mickael Sandel qui montre qu’on est aujourd’hui dans une civilisation où plus rien n’est gratuit. « Limites morales du marché ».

    On est également passé dans une autre dimension, on raisonne moins aujourd’hui en terme de faute et de responsabilité qu’en terme de d’implication et de solvabilité. L’idée c’est plus de réparer mais de compenser, ce qui ouvre la perspective d’ouverture de marché.

    Ce marché est d’abord né aux Etats-Unis, il a été ensuite appliqué au sein de l’UE (ça fait partie de protocole de Kyoto en matière d’environnement). La question est de savoir si c’est au marché de faire une régulation de l’environnement.

    On est à peu près certain que les marchés ne sont pas efficients, à ce moment là n’y a t’il pas un risque fort à créer des marchés qui vont avoir pour actif des actifs aussi importants que les marchés environnementaux.

    Le dernier point que l’on peut mentionner à cette partie concernant la protection de la nature c’est s’il ne faut pas aller au delà.

    On a vu comment le législateur peut protéger la nature, on a vu comment le juge peut protéger la biodiversité. Certains Etats sont allé encore plus loin et ontproposé d’inscrire la nature directement comme un sujet de droit dans leur constitution. Ça vise ici le cas de la constitution Equatorienne.

    L’Equateur est un Etat très particulier. Il y a une culture amérindienne qui explique cette reconnaissance de la nature comme sujet de droit. Le préambule de cette constitution qui célèbre la notion de Pacha Mama. C’est l’idée d’une mère nature, l’article 71 de la constitution dit : « laPacha Mama a droit au respect absolu de son existence, de ses cycles de régénération, etc., toute personne pourra exiger de l’autorité publique le respect des droits de la nature ».

    Finalement il n’y avait qu’en droit français où on était très en retard sur la protection de la biodiversité ou du droit des animaux. C’est moins vrai aujourd’hui, depuis cette réforme du code civil. Un amendement a été déposé et adopté afin de réformer le statut de l’animal dans le code civil. L’exposé de l’amendement est intéressant. Cet amendement a pour objet de consacrer l’animal en tant que tel dans le C. Civ. afin de mieux concilier sa qualification avec celle du code rural ou pénal.

    515-14 C. Civ. : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens. » 

    En droit comparé ça préoccupe beaucoup les juges.

    Actualité 21 décembre 2014 : en argentine, la notion de personne non humaine quant à un orang outan maintenu illégalement en captivité.

    En Espagne les chimpanzés, gorilles,orang-outang et bonobos ont depuis 2008 des droits humains.

    En 2013 le gouvernement indien s’était prononcé contre la captivité des dauphins. En interdisant les delphinariums dans le pays.

    Il y a toute une série de critique ou d’interrogation qu’on peut émettre.

    Pour rester dans le thème des centres d’intérêts on peut s’intéresser à la question des robots.

    Alain Bensoussan, propose de créer un genre propre aux robots. Une fois qu’on a identifié cet intérêt particulier il faut réfléchir aux droits et devoirs à conférer aux robots.

    Etude du conseil d’Etat en 2014 au numérique et droit fondamentaux, par rapport aux algorithmes prédictifs. Le conseil d’Etat dit que ces algorithmes peuvent avoir des conséquences individuelles, le conseil d’Etat préconise de reconnaître une obligation de loyauté des critères des algorithmes pour éviter des discriminations sociales ou économiques.

    Dossier dans les échos : robot, animaux, des droits extrahumains. L’auteur termine sur la formule suivant : « le droit des robots et des animaux peuvent bouleverser les fondamentaux des DH. Une séparation de la dimension sensible d’une part et de la dimension cognitive d’autre part. »

    Voir sur jalon

    Voir sur le monde article d’Alain Supiot par rapport à l’évolution du droit du travail. Gilles Martin interviendra le 17 novembre. Débat sur la disparition du salariat.

    Dans les recherches, moteur de recherche factiva pour les articles de presse.

    Droit économique et piliers du droit classique

    § Le contrat.

    Il n’est pas possible de sortir du contrat même si les prestations n’ont plus d’intérêt économique.

    La vision d’analyse économique du contrat, c'est-à-dire comment les économistes perçoivent le contrat, on va évoquer la notion de sanction adéquate en matière contractuelle. Ensuite on va voir des analyses de droit économique sur ce contrat, notamment la proposition de contrat de souveraineté. Egalement la vision qu’a pu donner Marianne Frison-Roche sur le contrat et la responsabilité. Proposition doctrinale intéressante qui est le contrat relationnel.

    Le droit positif ne donne qu’une vision très parcellaire du phénomène contractuel.

    I. la vision d’analyse économique du contrat.

    Les économistes se sont intéressés au contrat non pas en tant qu’objet juridique mais ils s’y sont intéressé dans le but d’améliorer le fonctionnement du marché. Le contrat étant un élément indispensable au bon fonctionnement du marché les économistes se sont attaqués à la notion juridique du contrat pour voir comment il peut interagir avec le marché. Les économistes ont mis en évidence un paradoxe qui est le suivant : les juristes s’attachent au contrat en tant qu’instrument de la volonté, du consentement. Pour les économistes le consentement est indifférent, l’économiste va se polariser sur les effets du contrat, afin de savoir si le contrat est efficace ou pas. Les économistes estiment que dans certaines hypothèses, si le contrat n’est plus efficace d’un point de vue économique et bien on doit y renoncer, sans que cela génère un risque de responsabilité pour celui qui y renonce.

    Dans la vision économique l’intérêt supérieur est celui du marché, de l’allocation optimale des ressources, dès lors qu’elle n’est pas optimale on oublie le contrat. Pour le juriste il y aura l’individu et donc la volonté.

    De tout cela il ressort une théorie qui est celle de la rupture efficace du contrat, de l’inexécution efficace du contrat.

    EjanMackaay prend l’exemple de la surréservation aérienne. L’étude de terrain se fonde sur la pratique des compagnies aériennes qui savent qu’elles peuvent facturer 700€ Nice New-York et la compagnie sait que la rotation va amener à ce que des voyageurs ratent l’avion. Pour la compagnie le coût du transport est fixe, l’analyse amène à considérer que la compagnie a intérêt à surbooker l’avion puisqu’au final une partie ne se présentera pas. Il y a cette idée qu’on peut compenser l’inexécution du contrat, et cette compensation est censée aboutir à un mieux-disant économique parce que la compagnie aérienne va améliorer ses marges. Rien ne dit toutefois que la compagnie va répercuter ses marges sur le prix du ticket. De plus pour les économistes c’est plus avantageux pour les consommateurs puisque le consommateur aura une compensation. Cette théorie postule que le gain économique compense le préjudice juridique lié à la non exécution du contrat. On va parler de rupture efficace lorsque les gains collectifs à la non exécution du contrat sont supérieurs au dommages engendrés.

    Cette théorie est difficilement conciliable avec les principes de droit positif applicable en droit des contrats.

    Biblio : voir sur jalon.

    A partir de ces propositions, on constate que le contrat est l’objet d’une évolution qui traduit la vision économique du contrat. On est passé d’un contrat qui matérialise le consentement et la volonté à un contrat qui est créateur de biens, ce qui efface toute la dimension subjective, personnelle du contrat.

    Le contrat est une particulières d’une catégorie plus large qui est celle de l’obligation qui a aussi subi une évolution. Au départ l’obligation liait deux personnes. On voyait l’aspect individuelle.

    Ex : la manusinjectio de l’antique loi des XII tables. Permettait au créancier, à certaines conditions, d’enchainer et de trainer son débiteur défaillant dans sa prison personnelle puis au bout de 60 jours sans qu’un tiers ne paye la dette, le vendre en esclave ou le forcer à travailler pour éteindre la dette.

    L’évolution a permis que l’obligation ne lie plus deux personnes mais deux patrimoines.

    Le droit français préfère l’exécution en nature car il permet de matérialiser concrètement la volonté des parties. Pour les anglo-saxons, l’exécution par équivalent va être privilégiée et non l’exécution en nature. C'est-à-dire le paiement de dommages et intérêts, l’exécution en nature est perçue à titre dérogatoire.

    Pour comprendre cette différence il faut revenir aux origines de Common Law. En Common Law les juristes distinguent trois notions.

    La notion d’exécutabilité (enforceability) est la possibilité d’assigner devant un juge le cocontractant défaillant.

    La force obligatoire (binding force) est la garantie que l’adhésion au contrat est bien volontaire.

    Ce n’est que la garantie qu’il y a bien un contrat dans l’engagement au contrat qui matérialise la force obligatoire.

    Il résulte de cette conception du contrat que dans la Common Law aujourd’hui, la règle est celle des « remedies for breach », c'est-à-dire le système de dommages et intérêts et les exceptions sont la « specific performance », c'est-à-dire l’exécution forcée en nature, et l’« injunction », c'est-à-dire l’injonction de s’abstenir.

    Cette conception anglo-saxonne résulte d’une vision pragmatique du contrat.

    En fait l’exécution forcée est difficile à obtenir, c’est beaucoup plus facile de condamner quelqu’un à faire un chèque que de le condamner à effectuer une prestation, que de le condamner à s’abstenir de faire quelque chose. Il y a aussi tout l’aspect lié au respect de la personne, de l’individu. Passer par des dommages et intérêts permet d’adoucir la contrainte, l’individu n’est pas obligé de fournir la prestation mais il compense le dommage du cocontractant de manière monétaire.

    Voir Oliver Wendell Holmes 1881 à propos de la Common law.

    La Common Law n’est pas complètement indifférente au consentement, mais de manière un peu artificielle. C’est parce que le consentement donne sa force obligatoire au contrat, que sa disparition au cours de l’exécution au contrat met fin à la force obligatoire et donne lieu à des dommages et intérêts.

    La Common Law effectue un test d’adéquation et fait un bilan coût-avantage entre les dommages et intérêts et l’exécution forcée. Si les dommages et intérêts sont plus adéquats, sont optimum d’un point de vue économique, le juge va prononcer des dommages et intérêts.

    En droit américain l’article 359 du restament of contract dit que l’exécution en nature en droit américain n’est conçu qu’à titre subsidiaire.

    Cette divergence de culture a donné la naissance d’un véritable concept d’inexécution efficace du contrat. Cette théorie suppose de d’intéresser à l’efficacité économique dans la sanction de l’inexécution contractuelle. Là le juge est obligé d’avoir une approche économique puisqu’il va faire passer ce test d’adéquation et cette théorie de l’efficient breach of contract va permettre à une partie contractante de ne pas effectuer son obligation s’il résulte un intérêt économiquesubsidiaire pour elle malgré l’indemnisation du cocontractant.

    Cette conception relance tout le débat en France sur la place du droit à exécution forcée. Normalement le C. Civ. de 1804 privilégiait l’exécution forcée. Les derniers projets de doctrine proposaient l’importance de l’exécution forcée, par exemple projet Catala.

    Arrêt Cruz : 15 décembre 1993. L’arrêt Cruz l’affaire de la rétractation de sa promesse de vente unilatérale de vente par le promettant. Ici première influence qui a considérablement retouché le droit des contrats. Ici la jurisprudence relative à la rétractation s’inspire du libéralisme seul le consentement oblige, s’il disparaît l’obligation disparaît aussi. Cet arrêt a nourri énormément de débat. Cet arrêt illustre le mieux disant économique, celui qui revient sur son contrat le fait parce qu’il a trouvé mieux ailleurs.

    Finalement on autorise la disparition du contrat, on interdit son exécution forcée parce que d’un point de vue macroéconomique la rupture du contrat est plus efficace. On va compenser le préjudice subit monétairement. Le cas de la rétractation de la promesse de vente est une illustration du fait que les juges sont réceptifs à l’efficacité de l’inexécution du contrat. Et ils sont de moins en moins gênés par l’exécution par équivalent.

    Autre exemple, le cas de l’obligation forcé des obligations monétaires. Engagement de payer une somme, si la prestation n’est pas exécutée on peut imaginer une exécution forcée, ou une obligation par équivalent et entrainera une réparation qui ne sera pas forcément la somme de l’obligation monétaire.

    Arrêt ApprochimCass.Com. 22 octobre 1996. Les juges du fond vont ordonner le paiement au transporteur des rémunérations qui restent dus. L’arrêt d’appel va être censuré au motif que le prix, fut-il d’un montant forfaitairement convenu, n’était dû qu’en cas d’exécution de la convention. Ça c’est une motivation intéressante en ce que la Cour de Cassation impose une réparation du préjudice sur le terrain des dommages et intérêts compensatoires et non pas l’exécution forcée de la créance. Dans ce cas là les juges écartent l’exécution forcée.

    Même chose dans un arrêt du 18 novembre 2003, la rupture unilatérale injustifiée d’un contrat synallagmatique à durée déterminée n’ouvre pas droit au paiement des rémunérations dues jusqu’au terme mais seulement à l’attribution de dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de la rupture.

    Ça veut dire que le débiteur d’une obligation monétaire peut choisir entre l’exécution en nature caractérisant un paiement et la réparation du préjudice causé puisque cette seconde option peut être plus efficace que la première.

    Cette évolution du régime de l’inexécution du contrat coïncide très mal avec l’esprit du droit français des contrats et on arrive à un hiatus entre la responsabilité civile délictuelle et la responsabilité civile contractuelle.

    On voit bien qu’en matière de responsabilité contractuelle, la logique est économique le but étant d’éviter un gaspillage des ressources économiques. Comment restituer cette notion en matière de responsabilité délictuelle où la victime n’a pas à minimiser son propre dommage.

    Par exemple notion des mitigations of damages.

    On constate que sur le terrain délictuel, la victime peut toucher une sorte d’ultra indemnisation pour un préjudice qu’elle a elle-même contribué à provoquer. A l’inverse la responsabilité contractuelle s’achemine vers un cantonnement de la réparation pour s’assurer que la réparation coïncideseulement avec le dommage.

    Ces deux visionsantagonistes de l’exécution des contrats montrent que finalement le contrat réalise une sorte de fongibilité des intérêts, et cette fongibilité s’opère par le biais de dommages et intérêts.

    Cette vision de Common Law gagne progressivement le droit des contrats en France et l’évolution ne s’arrête pas là. En droit anglo-saxon les dommages et intérêts ont pour but de réaliser une réparation adéquate mais aussi d’être punitif. Il est d’actualité d’introduire des dommages et intérêts punitifs, notamment pour le dommage environnemental, on va utiliser la responsabilité civile délictuelle comme un outil de contrôle des comportements.Un outil de police des marchés. Ce phénomène est nouveau parce qu’avant la responsabilité civile résultait d’un dommage. On voit de plus en plus cette idée que la responsabilité est un levier pour l’Etat d’organiser la police des comportements. (En TD réfléchir aux affaires Alstom, BNP ; crédit agricole, Volkswagen).

    II.les contrats relationnels.

    Ex : investisseur achète des actions Apple. Il a connaissance que les USA ont décidé d’avoir telle ou telle politique, donc demande à revenir sur l’engagement contractuel et ne plus acheter des titres Apple.

    Ex : relation contractuelle entre le grossiste et le détaillant, le détaillant demande un réaménagement du contrat du fait des intempéries (par ex. 9 mois d’inactivité) et demande un réaménagement du contrat.

    Canal de Craponne 1876, l’exécution du contrat devient ruineuse et ondemande à réviser le contrat parce que refus de la révision du contrat pour imprévision.

    En partant des deux exemples, on comprend que tous les contrats ne se valent pas, certains vont justifier d’atténuer le caractère de force obligatoire de l’obligation du contrat, et à l’inverse il y a d’autres contrats dont on imagine pas qu’ils puissent être modifié.

    A partir de là la doctrine a développé la notion de contrat relationnelle. Cette notion est issue de la doctrine américaine, elle l’a créée en écho à la vision économique du droit. Cette théorie trouve une certaine symétrie avec l’évolution du droit des contrats français. À tel point qu’on peut se demander si la question de contrat relationnel ne sera pas tôt ou tard consacrée par le législateur français.

    Ian MacNeil propose une vision alternative au contrat, parce que la vision dominante du droit des contrats aux USA est un échange entre acteurs économiques parfaitement informés duquel, par le biais de la main invisible du marché, va résulter un intérêt.

    D’après cet auteur on n’a pas un seul et même type de contrat qui s’imposerait et il oppose les contrats relationnels aux transactions discrètes. La transaction discrète est un pur échange de biens entre des parties qui ne se connaissent pas et qui d’ailleurs n’ont pas à se connaître. Dans ce type de transaction, pour cet auteur substantiellement ce n’est pas un contrat, tout ce qui compte c’est l’échange à un moment donné. Cet échange est dénué de toute composante psychologique comme la confiance, etc. Ce qui signifie que l’implication des parties est nulle, quasiment nulle. L’exemple donné est le marché financier, l’échange de titres sur les marchés. L’autre exemple est celui d’un conducteur qui conduit sur une petite route et n’a plus d’essence, il trouve une station service, fait le plein et reprend la route. On n’a pas à faire un contrat, on a à faire à une transaction et la transaction s’oppose justement au contrat parce que le contrat repose sur une théorie relationnelle. L’auteur poursuit et essaie de décrire les caractéristiques de ces contrats relationnels, ces contrats obéissent à deux exigences particulières, tout d’abord les parties doivent préserver la relation contractuelle en elle même parce qu’elle a une valeur intrinsèque. Autre caractéristique, dans les contrats relationnels les parties au contrat sont tenues d’ajuster leur prestation de manière à ce que leurs relations contractuelles soient aussi satisfaisantes que possible. Cette idée montre que dans la vie du contrat, on peut concevoir d’imposer des obligations particulières qui permettrait de sauver le contrat, de maintenir le contrat. Le grossiste va octroyer des délais de paiement au détaillant.

    Cette double norme viendrait s’ajouter au régime général du contrat.

    L’auteur montre que globalement que ce soitaux USA ou en France le droit positif ignore superbement cette théorie du contrat relationnel.

    MacNeil montre qu’il y a un intérêt parce que le contrat relationnel est très particulier, il a un régime juridique différent des autres types de contrats, que ce soit au regard de sa formation, au regard de l’achèvement contractuel et au regard de l’achèvement du contrat.

    Pour ce qui est de la formation, on comprend ici que la formation du contrat relationnel s’inscrit dans un processus long. Dans le contrat relationnel on va choisir avec soin.  La formation va être longue, il y aura une longue période précontractuelle. C’est cette phase qui va nourrir le contrat. Pour MacNeil cet avant contrat doit intégrer la logique du juge lorsqu’il sera amené à interpréter le contrat.

    Ensuite l’auteur montre que le contrat relationnel, parce qu’il intègre une relation longue, il y a nécessairement une durée longue qui est inscrite dans la logique du contrat relationnel. La logique même du contrat relationnel est d’être à durée indéterminée. Dans le monde des affaires un contrat indéterminé ne peut être qu’un contrat incomplet puisqu’il sera amené à être modulé. Ce contrat incomplet appelle les parties à collaborer, à revenir sur le contrat d’origine pour le modifier, ce qui voudrait dire que dans ce cas là, les règles classiques du droit des contrats devraient être modifiées. On pourrait ici concevoir qu’en matière de contrat relationnel la révision pour imprévision soit admise. On pourrait envisager qu’en la matière la révision du contrat soit de droit et non pas qu’elle soit prévue par le jeu de clauses.

    Aux Etats-Unis, le contrat relationnel n’a pas passé le stade du droit positif, mais ce courantdoctrinal est de plus en plus écouté. Qu’en est-il en France ? il existe différents canaux où la qualité relationnelle est prise en compte. D’un point de vue de la doctrine. Carbonnier a été un précurseur dans la reconnaissance du contratrelationnel dans la théorie française des contrats. Le contrat relationnel est un contrat qui s’insère dans le long terme donc l’idée même du contrat à exécution successive rappelle l’idée de contrat relationnel. Carbonnier dit : « il y a une philosophie du contrat successif ». « C’est un contrat-organisme où les deux intéressés coopèrent à desfins sociales (la coopération traduisant notamment un devoir permanent de transparence) ». Carbonnier ne va pas jusqu’à parler de contrat relationnel et il évoque un autre type de contrat qui est un type antagoniste « il est des contrats – les plus nombreux, si l’on songe à la multitude des ventes au détail – qui ne laissent aucune trace à la surface du temps, parce qu’ils se concluent et s’exécutent en un instant, sans même qu’on aperçoive derrière eux la trainée de quelque obligation de garantie ».

    Carbonnier jette les bases de cette distinction entre les contrats relationnels et les transactions discrètes et pour lui les contrats les plus importants sont les contrats à exécution successive. Parce que ce sont ces contrats qui vont devoir régler la difficulté de l’aléa temporel. Le poids économique des parties va pouvoir bouger, le grossiste peut n’avoir qu’un détaillant et s’il le perd c’est grave, mais si le grossiste à 50 détaillants, la perte d’un n’est pas grave. Le temps peut modifier les relations contractuelles.

    Carbonnier n’était pas entièrement hostile à l’admission de la révision pour imprévision. Conseil d’Etat Gaz de Bordeaux admet la révision pour imprévision économique. Carbonnier part aussi de l’hypothèse du « libéralisme parfait », pour lui dans ce « libéralisme parfait » la révision pour imprévision a un sens, pare que ce sont les acteurs de marché qui doivent gérer l’incertitude en ayant les outils adaptés.

    Hauriou a également envisagé une théorie de l’imprévision dans l’hypothèse de ce qu’il a appelé le contrat institution de droit privé. Hauriou montre qu’il y a une dimension institutionnelle dans certains contrats, notamment les contrats administratifs. Hauriou part de l’arrêt Gaz de Bordeaux, pourquoi est-ce que le conseil d’Etat admet la révision pour imprévision et pas la Cour de Cassation ? L’idée d’intérêt général qui est un intérêt supérieur des contractant. Pour Hauriou certains contrats sont institutionnels, car ils protègent l’intérêt général. « Lorsque le contrat est fondé par une institution, il y a entre les parties une communion d’idées, une communion d’intérêts en tant que couronne dans le cas de l’institution un « espace de communion ».

    Le premier élément à mettre en lumière est la dimension temporelle, qui va générer de l’incertitude, de l’aléa. Le contrat à exécution successive il n’y a pas d’idée de relationnel. Dans le contrat relationnel il y a l’idée de but commun moins pour conserver le cocontractant que pour garder le contrat lui-même. La dimension temporelle est importante et aussi la durée, dans la durée il y a l’idée de pérennité. On peut penser que les contrats des réseaux de distribution sont un cas d’école.

    Ensuite on voit que dans ce contrat relationnel, c’est le but du contrat qui l’emporte, un objectif clairement téléologique, et on va caractériser un intérêt commun majeur à maintenir le contrat. Ce qui veut dire que dans la vision normative de ce contrat, on peut envisager des éléments qui seront indérogeable. MacNeil reprend l’idée d’une constitution du contrat relationnel, c’est l’objectif commun. Et finalement ses autres règles pourraient subir des aménagements. Pour MacNeil cette constitution est une sorte de clause déterminante qui régulerait l’exécution des contrats dans le temps et l’objet du contrat serait un objet bien particulier, l’objet serait une obligation de faire ensemble ce qui sous-entend que chacune des parties s’entend que ce contrat serait un but déterminant, un objet particulier. Un contrat qui ne pourrait s’interpréter qu’à la lumière de tout ce qui a été fait avant,

    Ets’il fallait en donner une définition on pourrait dire que le contrat relationnel est un contrat instituant un cadre incomplet, ouvert sur l’avenir visant à organiser au profit des partie, une activité durable. Juridiquement, le contratrelationnel se présente comme un contrat contenant une clause prédéterminant l’objet commun à atteindre.

    On pourrait concevoir la révision du contrat pour imprévision tout simplement parce qu’on aurait touché à certains éléments du contrat. Dans ce cas là la révision pour imprévision du contrat serait concevable, la révision du contrat se conçoit ici comme une procédure de dialogue, c'est-à-dire une procédure de révision qui permet d’assurer la pérennité du contrat. Là où le droit commun ne reconnaît la révision que dans les hypothèses de crise. Par exemple les obligations de renégociation qui existent en matière internationale.

    Laurent Aynès : pour ces contrats il s’agit de préserver une valeur essentielle, la pérennité du contrat ; en l’absence de clause expresse de renégociation, le devoir de renégocier, lorsqu’il existe, trouve son fondement dans le contrat.

    Différence entre subordination et dépendance.

    § Le rôle du juge en droit économique.

    Le fait de pouvoir trancher un litige de manière impartial et désintéressée s’insère dans la marchandisation d’éléments jusqu’à présent en dehors du commerce juridique.

    On peut citer quelques grands auteurs de procédure en particulier Motulsky qui dit que le juge participe à l’effectivité de la réalisation des droits. Le juge a un rôle clé.

    En matière économique, le juge ne se contente pas de rendre une décision dans un contentieux donné. Le juge par sa décision va souvent construire un secteur d’économique. Sa décision va avoir un impact structurant sur le marché. On parle de magistrature économique. Ex : décision qui impose la mise a disposition d’une infrastructure essentielle à un concurrent.

    L’officie du juge en droit économique est spécifique. Et la fonction de rendre la justice touche étroitement à la souveraineté de l’Etat. Le juge c’est un peu l’auxiliaire de la fonction étatique. Toucher au juge c’est toucher à la souveraineté de l’Etat, donc c’est un domaine sensible. Le droit de la concurrence montre que les parties vont être actives dans le procès.

    Autre exemple, la QPC, le juge, à la demande des parties, va devoir justifier la légalité de la norme qu’il applique.

    Le conflit entre le juge classique et les commission spécialisée (ex : AFM, ADLC, etc.). L’AMF peut rendre des décisions qu’on peut appeler de justice, si bien qu’un même comportement puisse être sanctionné au pénal et par l’AMF. Le Conseil Constitutionnel a dit que le droit français n’était pas conforme au principe non bis in idem, ça veut dire que toute l’architecture des sanctions en droit financier doit être repensée (QPC Mars 2014). Proposition faite par la doctrine de créer un tribunal ad hoc en matière économique, chargé uniquement du contentieux financier. Qui est le juge naturel du contentieux ?

    Les classes actions, il y a l’idée que nul ne plaide par procureur. Idée d’efficacité, soucis de rationalité économique, le justiciable va être dans une situation de dialogue vis-à-vis du défendeur, plus forte. La spécificité du contentieux individuel va être noyé dans l’action de groupe. Il y a l’idée d’une fongibilité de l’action en justice dans le contentieux de masse. La fongibilité est le premier pas vers la création d’un marché.

    Peut-on admettre ou pas des dommages et intérêts punitifs ? l’admettre supposerait que le juge a un pouvoir où il apprécie l’effet d’un comportement à l’aune d’une perspective économique. L’atteinte au marché justifie une surindemnisation. Substantiellement ça veut dire que ce juge dépasse son mandat, il a un rôle de procureur, il va juger du bon comportement de l’opérateur. Ex : A travers la réparation que font les tribunaux civils de l’atteinte à la vie privée, droit à l’image, etc. on va sanctionner l’organe de presse parce qu’il a pris en photo telle ou telle personne.

    Le juge a de tout temps eu le pouvoir de répondre à un intérêt subjectif et faire produire à sa décision des effets sur le marché.

    Cette thématique est en plein bouleversement.

    Quid du contentieux particulier entre Etats en matière économique. C’est la question des fonds vautour. Y’a un marché de la dette d’Etat et ces fonds vautour se spécialisent dans l’achat de dettes d’Etat à prix cassé. Il y a ici une confrontation directe entre d’un côté l’Etat souverain et en face de lui des créanciers d’un genre nouveau, très puissant et pouvant faire pression sur cet Etat. On voit qu’à l’occasion de l’endettement l’Etat va négocier sa souveraineté à l’égard de créanciers privés. Ces fonds vautour agissent de manière complètement contradictoire en matière de procédure collective oùtoute la logique est de savoir qui on va sauver et qui on va sacrifier parmi les créanciers.

    En Belgique, le législateur a adopté une loi intéressante en juin 2015 qui permet à l’Etat d’évaluer la nature juridique d’un fonds. Si le juge estime qu’il est en présence d’un fonds vautour, il va ordonner que ce fonds ne puisse pas recouvrir plus que la valeur d’achat de la dette d’Etat. Le juge belge pourra refuser l’exécution d’une décision judiciaire rendue à l’étranger. Approche intéressante, pouvoir du juge belge. La Belgique est célèbre entre autre parce qu’il y a la chambre de compensation Euroclear, qui est la chambre de compensation d’Euronext qui est une bourse paneuropéenne. La chambre de compensation a pour rôle de compenser toutes les transactions financières. Thématique des dettes d’Etat intéressante qui montre qu’il y a un intérêt entre l’investisseur qui spécule et l’intérêt général, intérêt public, souveraineté de l’Etat. Ces deux logiques sont difficiles à articuler.

    Le TPF, le financement de contentieux par les tiers. Sorte de préprocès qui a lieu avant le procès proprement dit. Le financement de contentieux par les tiers pourrait être une façon de participer à la réalisation des droits. Permet de se poser la question de la relation juridique entre le financeur et le financé. Si ce contrat entre la personne qui fait financer son procès et la société de financement, si ce contrat est un contrat de prêt la société de financement est donc un établissement de crédit et il faudra appliquer le droit bancaire. Le cas de l’assurance protection juridique est aussi concerné.

    C’est un beau thème de droit économique parce qu’on a un phénomène émergeant, pas encore appréhendé par le législateur et qui pose beaucoup de questions.

    Ces dernières années, il y a des rapports importants rendus, Darrois en France, Jackson au Royaume-Unis. Ces deux rapports concluent à la fin programmée de l’aide juridictionnelle. Ce n’est plus à l’Etat de financer le contentieux des justiciables c’est donc à des acteurs privés de le faire. Basculement d’une fonction régalienne de l’Etat à des sociétés privées. Ces sociétés privées vont se substituer à l’Etat car il n’a plus les moyes de financer. Tendance du droit des affaires qui tend à externaliser les éléments subjectifs du contrat social. Finalement, l’Etat peut transférer sa souveraineté.

    Dans le cas du droit des sociétés, les voting proxyadvisors, ce sont des sociétés qui ont pour objet social de voter à la place des actionnaires, ça veut dire que le droit de vote des actionnaires va être agrégé au sein d’une société qui va voter dans l’intérêt des actionnaires.

    On assiste à la même évolution en matière de contentieux, l’Etat externalise auprès d’acteurs privés la possibilité de réaliser cette effectivité des droits subjectifs là où le juge étatique était le seul maitre à bord avec les parties. Du fait du transfert du risque sur un tiers, les parties peuvent être tentées de saisir le juge. Il y a la question des conflits d’intérêts. Cela va aussi amener à une modification des prétentions, la société de financement n’a aucun intérêt à demander la réparation en nature. Les prétentions seront nécessairement financières.

    Le juge n’a pas forcément connaissance de cette société de financement. S’il en a connaissance, le juge peut être amené à penser que si une société a financé une partie c’est qu’elle a de grandes chances de gagner. De plus ça a des effets sur les demandes et ça exclue certaines demandes qui ne sont pas susceptible de réparation financière.

    Qui a véritablement intérêt au procès ? le financeur ou la partie ? derrière cette question il y a celle de la disponibilité de l’action en justice.

    Ici on est en présence de confits de droit, de conflits d’intérêts. Peut-on librement disposer de l’action en justice ? l’action en justice est-il un bien dans le commerce juridique au sens de 1128 C. Civ.

    La nature juridique des sociétés de TPF doit être tranchée. C’est une fois qu’on aura arrêté un statut propre à ces sociétés qu’on pourra correctement les encadrer. Deux solutions, soit on regarde les faits pertinents, on regarde s’ils correspondent à des qualifications pertinentes et dans ce cas on appliquera le régime de la qualification. Le TPF est-il un mécanisme de crédit ou d’assurance ? si ça ne suffit pas à rendre compte de la réalité du mécanisme, il faudra créer un statut ad hoc et donc créer une catégorie sui generis afin d’encadrer au mieux ces sociétés de financement des contentieux.

    A. première qualification possible, l’opération de crédit.

    Une entreprise va avancer des fonds et ces fonds vont permettre de financer le procès. L’enjeu est que si on estime que le TPF est une opération de crédit, on tombe dans le monopole des établissements bancaires, ce qui veut dire que la société de TPF devra répondre au régime particulier auxquels sont soumis les établissements de crédit, c'est-à-dire exigence d’agrément par l’ACPR, exigence de solvabilité, interdiction de l’usure. L 313-1 CMF :« Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie ». 

    Dans la définition même de l’opération de crédit il n’y a pas d’obligation de remboursement. Aux Etats-Unis, certains juges ont eu recours à la qualification d’opération de crédit. Notamment au Colorado. C’était à l’époque où il n’y avait pas encore de disposition législative par rapport à ces contrats. Le demandeur était venu contesté la rémunération de la société de financement qu’il trouvait excessive, le juge est passé par la qualification d’opération de crédit pour dire que le taux était usuraire. Par la suite le Colorado a expressément validé l’activité de TPF ce qui a mis un terme à cette jurisprudence.

    Pour ce qui est du droit français, on peut être plus réservé, à priori la qualification d’opération de crédit n’est pas la plus appropriée bien que le prêt à la grosse aventure, n’est pas si loin du schéma de TPF.

    B. l’opération d’assurance.

    Si on estime que c’est une opération d’assurance il faudra la nécessité d’un agrément, l’obligation de règles de solvabilité, de règles prudentielles, etc. l’opération qui se rapproche le plus du TPF est l’assurance de protection juridique. Ce mécanisme d’assurance a posé beaucoup de difficulté à la jurisprudence et à la doctrine. Personne n’a pu dire s’il s’agissait vraiment d’une assurance. Le législateur à travers l’article L 127-1 du C.Assur. dit que : « Est une opération d'assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d'assurance, en cas de différend ou de litige opposant l'assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l'objet ou d'obtenir réparation à l'amiable du dommage subi. » 

    Dans un cas l’aléa c’est l’issue du litige (TPF), dans l’autre cas l’aléa c’est la survenance même du litige. La rémunération est différente prime pour l’assurance, pourcentage sur le gain du procès pour le TPF. Aussi élément temporel, la prime est antérieure à la survenance du litige. Le financementdans le cadre du TPF intervient à la survenance du procès et la rémunération au moment du gain du procès.

    C. autres qualifications.

    On pourrait concevoir qu’il s’agit d’une société en participation où le justiciable apporte l’action en justice. Les deux parties œuvre dans le but de gagner le procès, d’obtenir une économie ou un gain.Est-il possible d’apporter au capital une action en justice ? la Cour de Cassation dans une décision de mai 2005 a dit qu’une action en justice ne peut faire l’objet d’un apport en jouissance rémunéré par l’attribution de droit sociaux. L’action en justice n’est pas dans le commerce juridique, sinon on ressusciterait ce que Pothier dénonçait, les odieux acheteurs de procès.

    En droit des sociétés lors d’une fusion, l’absorbant va pouvoir bénéficier des actions de la personne absorbée. Il n’y a aucune décision de jurisprudence qui ait été amenée à trancher la nature juridique de ces activités de TPF à l’exception d’une décision de la 1ère Ch.Civ. du 23 novembre 2011. Dans cette décision les juges ont retenu la qualification de contrat d’entreprise. C’est la raison pour laquelle la seule qualification pouvant être retenue est celle là. Les juges avaient estimé que la rémunération était excessive et l’avait réduite d’autorité, il n’y a que dans le contrat d’entreprise que le juge a un pouvoir de réfaction du prix. Il ne le peut pas dans le contrat de vente, dans le contrat de société, dans le contrat d’assurance ou dans le contrat de crédit.

    On aurait pu penser au contrat de mandat, puisque le demandeur va mandater la société de TPF, le mandataire va être chargé de prendre la direction du procès, d’assurer la représentation du demandeur, d’assurer sa défense. Au final on peut penser que l’opération de TPF peut difficilement faire l’objet d’une qualification unique.

    Certaines sociétés, par exemple IMF en Australie, s’est soumise volontairement au statut australien de fournisseur de services financiers. Ça permet de placer ces sociétés sous la tutelle d’un régulateur.

    Dans les faits, on constate que les organismes de TPF ont pris les devant et se sont dotés d’un code de bonne conduite (voir jalon). Ils l’ont fait parce que les sociétés de TPF ont bien conscience que ce flottement peut leur être préjudiciable.

    On peut s’inspirer de ce code de bonne conduite pour créer un régime ad hoc au TPF, un régime sui generis. Ce qui est intéressant c’est la notion de secret professionnel qui est présente en droit des assurances. Dès lors que sont données des informations à la société de financement. Quid si la société de TPF fait un usage malveillant des informations. Il faut protéger l’information d’où l’exigence d’un secret professionnel. Le code de bonne conduite au Royaume-Uni a retenu cette exigence de secret professionnel.

    On pourra utiliser tout le pan du droit des assurances qui règlemente les conflits d’intérêts. On pourrait demander au financier de révéler des intérêts contraires à l’intérêts du demandeur. Par ex : si le défendeur est l’actionnaire majoritaire du TPF qui finance il faut pouvoir le révéler.

    On peut aussi penser à une autre possibilité d’encadrement de l’activité, sur le modèle des sociétés qui réalisent une offre au public de titre financiers. Peut-on soumettre l’activité de TPF au droit financier et à la supervision de l’AMF.

    On peut envisager dans les années à venir, qu’au lieu d’investir dans le procès, des investisseurs pourront investir dans des sociétés qui font du financement de contentieux. Ces structures vont pouvoir créer des produits structurés d’actions en justice, titriser des actions en justice. On peut envisager une financiarisation de ces actions en justice. D’où la nécessité d’encadrement de ces sociétés. On est dans le financement à grande échelle, et elle va constituer des portefeuilles d’actionsen justice qu’elle va pouvoir proposer aux investisseurs. Aux USA le juge et le législateur sont venus adopter des règles pour éviter cette financiarisation des actions en justice. La Cour d’Appel du Texas a admis l’investissement d’investisseurs dans le TPF en s’assurant qu’ils ne puissent pas intervenir, influencer le procès. Le fait d’être financé par des tiers modifie le comportement des justiciables. Quid du refus de financement du second degré ? quid si la société de contentieux fait faillite ?

    Il faut que ces sociétés de financement de contentieux aient des garanties financières, de solvabilité. Comme peuvent l’avoir les banques et les assurances.

    Si le juge est lui-même un investisseur et qu’il investi dans des titres de la société. Conflit d’intérêt.On devrait être amené à penser que le juge est un initié qui tombe sous le coup du délit d’initié et du manquement d’initié s’il décide d’opérer un revirement. Dans une logique de droit financier dans laquelle le juge a un pouvoir, il est possible de reprocher au juge d’avoir opéré une manipulation de court. On voit qu’on est dans une logique qui est absolument diabolique.

    Pour terminer, jurisfiction, que sera passera t’il en 2050 quand l’aide juridictionnelle aura été remplacée par l’initiative d’opérateur privés ? ces derniers pourront titriser des actions de créances de justices qui seront insérées dans des portefeuilles qui circuleront dans le marché.

    Le juge n’aura plus besoin d’étudier le fond du droit, il regardera les consensus, les anticipations des analystes financiers. On écoutera plus la doctrine puisque les agence de notation auront remplacéce rôle.

    Voir jalon. Chronique et support de cours.

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