• DROIT ÉCONOMIQUE EUROPÉEN

      -- Dans ce domaine, la distinction entre droit public et privé s’estompe. Le cours ici traitera plus précisément du droit communautaire éco, des affaires, qui est plus concret que le droit international résultant des traités. Les deux parties de ce cours forment un ensemble. En un semestre, impossible de développer de manière complète à la fois le régime de l’ONC et le droit communautaire des affaires. Ce cours se bornera à présenter les principales solutions bien acquises en droit, permettant de rectifier certaines déclarations un peu rapides des journalistes, des hommes politiques.

    -- En ce qui concerne le droit communautaire, le cours est le premier volet d’un enseignement continu en droit communautaire des affaires. Dans ce cours, droit communautaire de la liberté de circulation (marchandises, services, hommes…) et l’an prochain (cours de droit du marché), droit de la concurrence (comportements des acteurs économiques…). Le droit communautaire est un droit très jurisprudentiel. Connaître le nom des arrêts.

     

     

    INTRODUCTION

     

    Il faut savoir que la construction euro s’intègre dans un ensemble mondial. Elle est spécifique mais elle est avant tout intégrée dans l’architecture juridique que l’on a donnée depuis 1945 au commerce mondial. Intégré dans le commerce mondial veut dire partie intégrante de ce commerce, c'est-à-dire intégré dans la mondialisation. L’Europe est donc une partie d’un ensemble. Elle aboutit à vivifier dans son espace spécifique les principes mis en œuvre dans le commerce mondial.

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    S. 1 / Les grands principes du commerce mondial

     

    Ont été mis en place au lendemain de la 2nde Guerre Mondiale. Mis en place comme un ensemble qui tenait compte de l’histoire. Cet ensemble, ce socle initial a été progressivement amélioré et complété. Le socle initial a été constitué dans les années 45-48 par des personnes qui avaient deux préoccupations simples :

                - revenir à ce qui avait été le système gal avant la crise de 29 qui a entraîné du protectionnisme et des lois xénophobes partout. C'est-à-dire revenir à une époque où il y avait une réelle circulation des biens et des marchandises, et une réelle circulation internationale monétaire. Très petit espace de protectionnisme et de xénophobisme donc retour à quelque chose que l’on avait connu, 12 ans avant. Ce que l’on voulait, ct bien sur revenir et redévelopper comme avant mas aussi empêcher que ne revienne des mouvements protectionnistes et xénophobes, d’où des mécanismes qui essayaient de constituer un ordre juridique gal et relativement solide.

                Donc en 1945, deux grands traités :

    // D’abord le GATT, qui repose sur des principes aujourd’hui communément admis. Il y en a 8 :

    1) La systématisation de la clause de la nation la plus favorisée : clause d’alignement. Si avantage à un Etat, il faut l’offrir à tous. Tous les Etats ont les mêmes avantages, donc favorisation du commerce mondial.

    2) Egalité de traitement entre les produits nationaux et les produits importés. Tout produit commercialisé dans un Etat a vocation à l’être dans tous les autres. Cela vaut pour les produits importés mais aussi pour les produits en libre pratique (qui a été importé dans un ensemble géo et qui peut alors circuler dans tous les pays membres de cet ensemble).

    3) Un seul type de protection : les droits de douane. On ne peut se protéger que par des droits de douane car ça se voit. Ce qu’on ne veut pas, ce sont les mesures déguisées.

    4) Principe de la suppression progressive des droits de douane : ne pouvaient pas être interdits en 45 mais on s’engage à les supprimer pour favoriser le commerce mondial.

    5) Les droits de douane doivent être exclusivement ad valorem (sur la valeur) : c'est-à-dire calculé en pourcentage de la valeur en douane. On interdit là les droits de douane compensateurs qui visent à rapporter les produits importés au prix des produits nationaux.

    6) Interdiction des obstacles non tarifaires (par exemple, différence de prise électrique dans les différents pays). Mais ce n’est pas tout de les interdire, il faut les démasquer.

    7) Les exceptions : il y a des possibilités d’empêcher de freiner le commerce mondial mais ces exceptions ne peuvent pas être économiques. On peut empêcher l’introduction de produits mais pour des raisons d’intérêt gal non écos. L’art 20 du GATT énumère les conditions d’intérêt gal admissibles. Ex : les trésors nationaux, la protection de la santé et de la sécu des citoyens… Droits de propriété industrielle qui donne un monopole territorial au titulaire. Monopole = pire des obstacles du commerce. Par le monopole, on favorise l’innovation. Il y a une balance à faire : les droits de propriété intellectuelle ont été considérés comme facteurs de commerce et renforce l’innovation.

    8) Réservation des zones géographiques régionales.

     

                // Le FMI (1948) a deux grandes finalités :

    . Gérer la banque mondiale et gérer des fonds de soutien aux économies en difficulté.

    . C’est un traité qui organise les flux financiers. Idée très simple : si l’on veut favoriser le commerce, il faut libérer le paiement des choses. Il faut qu’il y ait une libre transférabilité des fonds pour payer ce qu’on a libéré, d’où le très célèbre article 8, section 2 des statuts du FMI qui distingue les mouvements de capitaux des paiements courants. Le paiement courant est un paiement d’une transaction sous jacente, c'est-à-dire que vous payez quelque chose qui est en dessous du paiement. Dès qu’il y a une cause autre que le paiement lui-même : il y a donc paiement courant pour l’achat de marchandises, pour les prestations de service, pour les indemnisations. Cela est libre et ne peut pas être entravé. Les mouvements de capitaux se distinguent de façon négative : c’est tout le reste. Le placement sur un compte est un mouvement de capital, même si c’est à court terme. Et puis il y a les autres placements où on achète quelque chose : exemple, achat d’actions aux EU. C’est un investissement, un placement, donc mouvements de capitaux. Comment peut-on distinguer l’investissement de ce qui est paiement courant ? Tout dépend de la finalité.

     

    Ce socle initial a été considérablement amélioré quand on a créé l’OMC par les accords de Marrakech de 1994. On a d’abord élargi le domaine des traités : on va au-delà des marchandises et de la monnaie et on essaie de réglementer un peu plus le commerce mondial. D’abord, des accords qui sont directement dans le prolongement du GATT : accords sur des normes, pour définir les normes acceptables ou non. Le deuxième type d’accord concerne les accords sur les subventions : on essaie d’encadrer les subventions étatiques, qui faussent le commerce. La subvention est une externalité négative, c'est-à-dire qu’en vérité, en réglant les difficultés, on les reporte sur les autres. L’accord sur les subventions vise à ce que les difficultés qu’un secteur éco peut rencontrer trouver soit régler de manière structurelles et non pas des aides de fonctionnement pour éviter la contagion d’un mal d’un mal dans l’espace mondial.  Ensuite, on s’est préoccupé des droits de propriété intellectuelle en essayant d’élaborer un régime gal de protection de ces droits par les accords ADPIC (Accords sur les droits de propriété industrielle qui touchent au commerce).

     

    Se met en place un ensemble cohérent de traités qui gèrent et organisent le commerce mondial. Mais tous ces problèmes se posent au niveau communautaire et au niveau national. On a essayé de mettre en place une discipline juridique commune avec la création d’une instance de règlements des différends : ORD (organe de règlements des différends). On va confier à un collège d’expert le problème posé, qui va rendre un rapport qui s’imposera aux Etats membres sauf refus de faire exécuter décidé à l’unanimité.

     

    S. 2/ La spécificité de la construction européenne

     

    La construction euro est d’abord légitime dans le cadre du GATT. Ce traité permet les accords d’intégration éco qui a deux caractéristiques : il est une union douanière et il comprend des mesures de nature éco pour rapprocher les économies. Cela signifie que l’on peut édicter des règles plus favorables entre Etats membres sans heurter la règle d’avoir la clause de la nation la plus favorisée.

     

    La construction euro a mis en œuvre des idées de juristes. Il y a eu une invention juridique. A l’origine, en 1957, on ne savait pas trop si le traité de Rome était un traité normal ou anormal. Quand on le lit, il ressemble bcp au GATT et si c’est un traité normal, la sanction de la violation de ce traité ne peut être que diplomatique. Bien sur, on avait créé une cour de justice mais quelle était au fond la portée de cette décision ? Ce sont les grands arrêts : Van Gend En Loos du 5 février 1963 qui a dit que le traité vise les citoyens donc les dispositions d’applicabilité directe du traité peuvent être invoqués par les citoyens contre leurs Etats. C’est une révolution car les Etats vont subir le contentieux de leur ressortissant qui vont pouvoir invoquer la norme supérieure pour condamner la législation interne. Les parlements ne sont plus souverains. L’arrêt Simmenthal du 9 mars 1978 a dit que tout juge national doit de sa propre autorité laisser inappliqué toute disposition de droit interne contraire à une disposition d’effet direct du droit communautaire. Le juge national n’est plus obligé de respecter la loi.

     

    La construction euro : elle repose sur deux grands pôles dont un seul sera vu cette année =

                - les libertés de circulation (étudié ici)

                - les comportements individuels, droit de la concurrence

    L’UE regroupe des Etats qui sont proches géographiquement, culturellement. Aussi les libertés de circulation à l’intérieur de l’Europe sont plus étendues et complètes que ce que l’on rencontre dans l’ordre international. C’est pour cela qu’à coté de la libre circulation des marchandises qui est le socle de toute union éco figurent d’autres libertés de circulation : non seulement celle des capitaux mais aussi des personnes et des services. Cela est véritablement une avancée ou une spécificité de l’UE. La circulation des personnes touche à la politique migratoire des Etats, et il est symbolique qu’ils se soient accordés. En ce qui concerne les services, très important économiquement, ensemble considérable de prestations (transports, médicaux, juridiques, assurances, banques…) qui sont des services à fort contenu juridique, ce qui suppose une certaine proximité juridique entre les Etats. Elle est donc la marque d’un fédéralisme développé.

    Quatre parties au cours donc avec un chapitre préliminaire car depuis le traité de Maastricht, création d’une super structure : l’Union éco et monétaire (UEM).

     

     

    CHAPITRE PRELIMINAIRE

    L’UNION ECONOMIQUE ET MONETAIRE

     

    Elle est depuis l’origine une des missions de la construction euro. Pourtant, la question de son indispensabilité se pose : quelle est son utilité ? On a un doute car des pays importants de l’UE ne sont pas dans la zone éco (GB).

    2 observations :

                - s’il s’agit de régler la circulation des marchandises, voire des services, pas besoin de monnaie unique. On peut très bien s’accorder des variations des taux de change. Mécanisme des couvertures de change à terme : vous êtes exportateur vers les EU, l’acheteur américain doit payer dans 3 mois en dollar et le vendeur s’attend à un bénéfice. Mais quel sera le taux du dollar dans 90 jours ? Pas de volonté de spéculer, de risques. Vous allez trouver votre banquier pour lui demander de se couvrir à terme, c'est-à-dire que le banquier achètera les dollars dans 3 mois à un court qui est définitif à ce moment. On sait tout de suite ce que l’on va toucher.

                L’union éco et monétaire a des avantages : d’abord, elle élimine définitivement le taux de change. Mais ce n’est pas ça qui est décisif : elle a pour résultat de créer un marché monétaire profond. C’est un marché sur lequel il y a bcp d’opérateurs, d’emprunteurs et d’acheteurs. Cela permet de créer un marché financier profond. Conséquence : vous pouvez, à long terme, emprunter où vous voulez en Europe. Pour les emprunts, l’identité de monnaie est très importante. De plus, les taux vont s’harmoniser, ne vont plus dépendre des politiques nationales. Les taux d’intérêts vont s’uniformiser. La banque qui aura prêté à l’entreprise va pouvoir se refinancer à de meilleures conditions. De ce POV, la monnaie unique est utile.

    Le problème est qu’il faut bien que l’économie fonctionne avec ces taux uniformes. Cela marche très bien quand toutes les zones géo couvertes par la monnaie unique possèdent des capitaux, marchandises, services interchangeables. Il faut un marché unique. Il s’agit de l’idée de la zone optimale de Nundenn : la zone optimale est celle de la subsitualité des facteurs. Quand le problème de la monnaie unique s’est posé, à la suite de la décision de Nixon de faire fluctuer le dollar, ce qui a fait fluctuer les monnaies euros, les pères fondateurs avaient deux exemples : un bon (allemand) et un mauvais (français). L’exemple français est l’Union latine : monnaie unique qui regroupait tous les Etats latins mais sans union économique donc échec. L’exemple allemand : le reichsmark qui avait été créé après 50 ans d’union douanière des Etats allemands. Se rapprochent économiquement et logiquement, la monnaie unique apparaît comme la clé de voute d’une convergence éco = succès du mark allemand. D’où question : comment peut-on faire une monnaie unique sans convergence éco ?

    Il faut regarder le traité : politique monétaire commune est le premier volet mais politique économique national d’intérêt commun. Ambiguïté et difficultés.

     

     

    S. 1/ La politique monétaire commune

     

    Elle repose sur des institutions et sur des instruments de politique monétaire.

     

                ● Institutions :

     

                            - La Banque Commune Euro (BCE) qui est indépendante en vertu du traité.

     

    - Le système européen de banques centrales (SEBC) : regroupe les anciennes banques centrales. Les banques centrales nationales n’ont pas plus d’indépendance. La Banque de France est par exemple le pilier français du SEBC et est indépendante de l’Etat français. 

     

    ● Instruments de politique monétaire : la politique monétaire consiste en deux points essentiels.

     

    - La mise à disposition de liquidités au marché. L’institut des missions est responsable de la fluidité des marchés et notamment du marché banquier, c'est-à-dire du refinancement des banques. Normalement, la BCE intervient en position d’open market : elle observe les taux pratiqués sur le marché interbancaire, c'est-à-dire les taux de refinancement des banques entre elles. Parfois, le marché est complètement bloqué car il y a de la défiance sur les titres proposés sur le marché. La banque centrale doit alors intervenir en situation de crise pour réintroduire des liquidités sur le marché en échange de créances. C’est ce qu’on appelle les pensions d’effet : mécanismes fiduciaires… Par exemple, prêt d’argent par un banquier qui décaisse alors des liquidités. En échange, il a quelque chose, une créance, qui donne le droit d’avoir un paiement. La créance est un élément de l’actif mais son problème est sa valeur : quelle chance on a d’obtenir 100% de la créance ? Le banquier a donc structurellement besoin de garanties. Pour se refinancer, le banquier doit vendre des créances.

    Les réserves obligatoires : il arrive que les banquiers prêtent trop et mettent trop de liquidités dans l’éco. Les prix montent. Il faut calmer la machine pour que la masse monétaire monte au fur et à mesure que l’éco progresse. Pour cela, il y a les réserves obligatoires : si les banques ont trop prêtés, on les oblige à déposer des liquidités auprès de l’institut des missions, à stériliser ces liquidités qui sont faiblement rémunérées. Donc ça coute aux banques et ainsi, limite leur capacité de prêter.

     

    - La fixation des taux : quand la BCE baisse son taux dit directeur, elle fait savoir au marché interbancaire qu’elle prend les effets à 2% alors que le marché est à 4%. Cela veut dire que pour ceux qui ont besoin de se refinancer, ils savent qu’ils pourront aller voir la BCE à 2%. La baisse du taux de base de la BCE aboutit à faire baisser le taux général sur les marchés. C’est pourquoi on parle de taux directeur.

     

    S. 2/ La convergence économique

     

    Plusieurs Etats, dont la France, n’ont pas voulus de gouvernement éco de la zone euro en 92 et 97. La France a été un des plus opposés à une politique éco communautaire du fait d’une volonté de garder la souveraineté éco de la France. Cette opposition farouche de la France a été partagée aussi bien par les socialistes que par le RPR à l’époque.

    Il n’y a pas de politique économique mais on ne pouvait pas ignorer complètement la chose économique : on a donc mis des gardes fous et on a placé l’éco sous intérêt commun.

     

    - Les gardes fous : les principes de Maastricht et notamment le taux d’inflation et surtout le critère de 3% du déficit budgétaire. Ce dernier est essentiel car si un Etat dépasse ce taux de déficit, il emprunte pour financer son déficit. Au-delà des 3%, la mauvaise gestion d’un Etat aboutit à une externalisation négative : il déplace ses difficultés sur les autres, en empruntant massivement sur le marché, ce qui va faire monter les taux et assécher le marché. Cela va gêner toutes les entreprises du marché euro.

     

    - La politique éco demeure de la souveraineté nationale mais elle est d’intérêt commun, c'est-à-dire qu’elle est sous surveillance mutuelle. Cela signifie qu’un Etat ne peut pas faire bande à part diplomatiquement et médiatiquement. Cela se passe au sein de 2 institutions l’ECOFIN et l’EUROGROUPE.

     

     

    PARTIE I : LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES

     

    L’UE est une union douanière avec une frontière à sa limite. Cela pose un problème avec les autres pays dans le cadre du GATT : comment accéder au marché communautaire ? (Titre I) Une fois que l’on est rentré, se pose la question de la libre circulation des marchandises intracommunautaire (titre II).

     

    TITRE I : L’ACCES AU TERRITOIRE COMMUNAUTAIRE

     

    C’est une union douanière donc il y a un droit douanier (Chapitre 1). Mais il y a une intégration éco au sein de l’UE, il y a donc une politique commerciale commune (Chapitre 2).

     

    CHAPITRE I

    LE DROIT DOUANIER COMMUNAUTAIRE

     

    Un droit douanier repose sur 5 piliers :

                - c’est un territoire défini : cela parait simple mais ça ne l’est pas. Exemple : Groenland, TOM qui ne sont pas dans le territoire douanier communautaire mais qui sont dans la souveraineté d’un Etat. D’autres territoires dans le territoire douanier communautaire alors qu’ils sont souverains.

     

                - un tarif extérieur commun : règlement sur le TDC (tarif douanier commun) 2658/97. Le tarif repose sur trois piliers lui aussi :

    . Le TDC proprement dit : il n’y a pas le nom d’une marchandise, il n’y a que des positions tarifaires au nombre de 10000 à peu près.

    . Comment affecter une position tarifaire à un produit ? Cela est fait grâce à la nomenclature combiné (NC) qui reprend le SH (le système harmonisé mondiale) : la NC contient la liste des produits en leur affectant une position tarifaire.

    . Il y a des systèmes de dérogation qui permettent dans certains cas d’obtenir des tarifs plus faibles. Ce sont ce que l’on appelle les préférences généralisées (pour aider les Etats en voie de développement) et les perfectionnements qui sont des régimes qui peuvent servir les intérêts de la communauté. Ce sont des régimes de franchise : vise les produits qui sont importés en Europe pour être améliorer et qui sont réexportés. Perfectionnement passif : produit exporté pour être améliorer hors d’Europe et être réimportés.

     

    - La valeur en douane : c’est la valeur qu’on déclare. Cependant, il y a des cas où la facture ne donne pas une indication de la valeur : cas de la fraude grossière et cas des pays qui ne sont pas en économie de marché qui ont des prix administrés qui n’ont rien à voir avec la valeur du marché. Le droit douanier permet alors la recomposition du prix : on refait le calcul de cout et on refait la facture. Autre exemple : les relations intragroupes. Vous êtes un groupe japonais et vous avez une filiale en Europe. Volonté d’importer des voitures en Europe pas cher. Il faut donc que le prix de douane soit bas et que la valeur de douane soit basse. Alors on va faire des transferts de charge entre les sociétés japonaises et européennes du groupe de 2 manières différentes : la 1ère solution est de transférer plein de charges à l’entreprise euro (transport, assurance) qui sont en dehors de la facture et à la charge de la société euro. 2ème solution : on fait des compensations intragroupes. L’entreprise euro importatrice va accomplir des prestations (ex : remise aux normes, montage de pneus…) et va sous facturés tout ça et on minore le transfert de charges. Le principe est que les prix de transfert intragroupe doivent être équivalents au prix du marché. 

     

    - L’origine des produits : les tarifs sont différents selon les pays. On favorise les pays en voie de développement en les taxant moins. Mais est-ce que la sortie tournevis détermine l’origine du produit ? Non. Le problème est comment déterminer la frontière entre l’usine tournevis ou non. On pose alors des principes parce qu’il peut y avoir des stades successifs d’élaboration d’un produit. On parle alors de la dernière ouvraison substantielle donnant naissant à un produit nouveau : le simple conditionnement n’est en principe pas un produit nouveau, l’assemblage ne l’est en principe pas mais peut l’être. Ex : pour un ordinateur, la connexion de l’écran et du socle donne naissance à un produit nouveau. Notion qui donne lieu à bcp de contentieux. Arrêt sur cette notion : arrêt Brothers International, 13 décembre 89.

     

    - Les formalités aux frontières : dans tous les ports de l’UE (= tt point d’entrée dans l’UE), il y a une harmonisation avec le document adm unique.

     

     

    CHAPITRE II

    LA POLITIQUE COMMERCIALE COMMUNE

     

    La construction euro est plus qu’une union douanière, plus qu’une zone de libre échange, elle est une zone d’intégration économique. Les Etats ont consentis des abandons de souveraineté en ce qui concerne leur politique éco pour mettre en œuvre une politique commerciale commune. Cette politique a plusieurs piliers.

     

    Elle repose d’abord sur l’art 133 du traité qui pose le principe de l’abandon de compétences pour tout ce qui a été fait par la communauté dans le domaine de la libre circulation des marchandises. Transfert de compétences. A chaque fois qu’un règlement est pris dans le cadre de cet art 133, la communauté exerce la compétence qui lui est déféré et elle prive les Etats de toute compétence résiduelle.

     

    Une question très subtile se pose : l’art 133 transfère des compétences et l’exercice par la communauté des compétences transférées est en principe explicite, c'est-à-dire qu’un règlement pris par le conseil des Ministres va appliquer l’art 133. La question est que les Etats membres ont aussi l’obligation de ne pas contrevenir aux objectifs du traité et à la mise en œuvre de ce traité. Ils doivent coopérer loyalement à la construction euro. Mais alors, il arrive que le droit communautaire, par voie de directives ou de règlements (droit communautaire dérivé) harmonise les droits nationaux sur une autre base que l’art 133. Par exemple, un règlement mis en œuvre en vertu du principe de précaution, pris sur la base d’un autre art, interdit la mise en circulation de maïs transgénique. C’est interdit mais pas sur la base de l’art 133. Donc, dans ce cas de figure, il n’y a rien en application de l’art 133. Est-ce que les Etats conservent une liberté dans cette matière pour prendre des mesures politiques commerciales à l’égard des Etats tiers ? Peuvent-ils empêcher plus ou empêcher moins l’entrée de tel produit sur le territoire à des fins diverses ? Réponse : on sent bien qu’ils ne peuvent pas. L’explication en droit : une théorie a été développée et elle a été reprise par la CJCE. C’est la théorie de la compétence implicite, par opposition au transfert de compétences explicite. Il y a aussi des transferts de compétence implicites. En acceptant la directive, les Etats ont implicitement renoncés à mettre en œuvre des politiques commerciales nationales, car contreviendraient à l’obligation de coopération loyale aux objectifs du traité. Cette théorie des compétences implicites soulèvent des difficultés quand on entre dans le détail.

     

    Les grands pôles de la politique commerciale commune : ils sont connus.

                - Le dumping

                - La lutte contre les pratiques déloyales. Vise ici la contrefaçon.  

     

    S. 1/ Le dumping

     

    Mot galvaudé dans la presse donc on ne sait plus ce que c’est. Le dumping, ce n’est pas le fait d’être ou de vendre moins cher. Il n’y a pas de dumping fiscal, social, en matière de prix ou de coûts de production… Les différences de condition sont normales, conséquence de la mondialisation.

     

    Le dumping au sens technique du terme est le fait de discriminer, c’est le fait d’attaquer un marché en y pratiquant des conditions qu’on ne pratique sur son marché national. C’est le fait de vendre moins cher ailleurs qu’on ne vend chez soi. La concurrence internationale est une concurrence par les mérites des législations et des entreprises. Avec cette concurrence par les mérites, loyales, vous pouvez vendre à un certain prix compte de vos marges. Ce qui est interdit de faire, c’est de vendre moins cher à Paris qu’à Hong-Kong pour un fabricant de tee-shirts. Le fabricant discrimine pour en tirer un avantage non mérité.

     

    Pour mettre en œuvre le règlement anti-dumping, il faut donc prouver trois choses :

     

                - Un comportement d’entreprise. Le dumping est le fait d’un opérateur, pas d’un pays. Il faut mettre en évidence des pratiques individuelles d’entreprise.

     

                - La discrimination : l’entreprise discrimine un marché. Il faut donc faire des comparaisons économiques et comptables pour mettre en évidence ce que l’on appelle la marge de dumping, c'est-à-dire la différence entre le prix de vente normal sur le marché national et le prix de vente pratiqué compte tenu des couts sur le marché discriminé. C’est très compliqué à mettre en évidence car il faut tenir compte des structures de couts, du bénéfice normal dans le pays d’origine, du bénéfice normal dans le pays d’arrivée, des frais de transport, de distribution, de conditionnement… Cela suppose une analyse comptable. On va arriver à des marges de dumping extrêmement diverses au sein même d’une entreprise. Ces calculs supposent la collaboration des entreprises.

     

                - Prise d’un règlement par la commission qui fixe un droit anti-dumping qui devra être payé à l’entrée de la communauté pour les pays concernés. Droit compensatoire.

     

    Le dumping est source de bcp de contentieux.

     

    S. 2/ La lutte contre les pratiques commerciales déloyales

     

    Qu’est ce que la déloyauté ? Etre dur en affaire n’est pas forcément être déloyal. Il faut déterminer ce qui peut être la compétition qui n’est pas par les mérites. Le droit communautaire s’est avancé un peu plus et pose trois comportements déloyaux bien identifiés :

     

                - La lutte contre les subventions ou les aides d’Etat qui permet à la communauté, comme en matière de dumping, de prendre des droits compensateurs. Cela doit être pris dans le cadre du GATT. Ces règlements peuvent être soumis à l’ORD (organe de règlement des différents) de l’OMC pour se prononcer sur la compatibilité de ces règlements au droit commercial international. On peut prendre des règlements antisubventions mais ils ne servent que de manière mesurée car tous les Etats subventionnent plus ou moins, de manière directe ou non.

     

                - Le ROC, le règlement sur les obstacles au commerce : les obstacles au commerce sont innombrables et difficiles à déceler car souvent maquillés sous couvert de l’intérêt gal (santé publique, sécurité…). De multiples réglementations peuvent limiter les importations communautaires ou accroître les exportations (exemple des normes de prises électriques…). Il faut déceler ce qui est justifié par un intérêt gal de ce qui est une entrave non justifiable. Ce règlement permet à la communauté de dresser des listes d’entrave et de regarder si elles sont justifiées au regard des impératifs d’intérêt gal. Ici, raisonnement typique du droit éco communautaire : raisonnement en deux temps. D’abord, on regarde s’il y a une entrave et une fois qu’elle a été mise en évidence, on regarde si cette entrave n’est pas justifiable par l’intérêt gal non éco (protection de la santé, par ex). Etant entendu que les Etats ne sont pas libres de déterminer les mesures qui répondent à l’intérêt gal. Il faut surtout que ces mesures soient proportionnées à la défense de l’intérêt gal.

    Deuxième observation : le règlement permet une réponse graduée. D’où une réponse en deux temps : d’abord une mise sous surveillance par des statistiques, une analyse de ce qui se passe sur le marché. Il faut ensuite une décision du conseil des mesures de rétention qui peuvent aller jusqu’à des quotas ou des interdictions d’importation. Ce deuxième volet de la réponse est peu utilisé et on préfère la négociation.

     

    - La lutte contre les contrefaçons : protéger les droits de propriété intellectuelle est a priori justifiés car favorise l’innovation et la compétition entre entreprises dans le court terme. Le monopole des droits de propriété intellectuelle n’est pas anticoncurrentiel. La contrefaçon écorne ce monopole ou ne lui donne pas ce qu’elle devrait avoir. Le problème c’est qu’il y a deux types de contrefaçons :

     

    // Les produits qui sont vrais-faux : une vraie copie. Exemple des sacs Vuitton. Ce sont des vrais faux car on sait qu’ils sont faux.

     

    // Les produits faux-vrais : bcp embêtant. C’est un produit qui est vrai à l’origine, c'est-à-dire fait par l’usine du titulaire de la marque ou du brevet, qui circule dans l’ordre international sans l’accord du titulaire de la marque. Pourquoi ? Parce que chaque monopole territoriale donnée par les droits de propriété industrielle est comme une bulle : le monopole donné par le droit communautaire s’arrête aux frontières de l’Union. Or, il y a d’autres bulles dans le monde. Soit un paire de tennis Nike fabriqué à Singapour par Nike : elle sort de l’usine, elle est vraie. Exportation. Supposons que la caisse est pour les EU. Les tennis sont vendus à NY, ce n’est pas une contrefaçon, elle est vendue avec l’accord de Nike. Supposons qu’il y ait une différence de prix entre NY et Paris, moins cher à NY qu’à Paris. Quelqu'un achète les tennis au NY et les importait en France pour les vendre : les tennis vont quitter la bulle des EU et vont entrer dans la bulle française. Donc il y a là contrefaçon. Règle du droit international : importer c’est contrefaire. Le titulaire du droit peut contrôler la circulation internationale de son produit et si elle se passe autrement que ce qu’il a prévu, c’est une contrefaçon. Cela aboutit à maintenir des différences de prix artificielles. Un règlement permet aux douanes de bloquer 15 jours les marchandises à l’importation sur simple demande du titulaire du droit qui doit assigner dans ce délai, au fond, le contrevenant. A l’intérieur du droit euro, la règle « importer, c’est contrefaire » ne joue pas …

     

     

    TITRE II : LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES INTRACOMMUNAUTAIRE

     

    C’est une liberté fondamentale. On ne peut pas faire d’intégration éco sans libre circulation des marchandises même si les volumes financiers représentés par le commerce des produits aux volumes financiers représentés par le commerce des services.

    Le commerce des marchandises peut être entravé de multiples façons. Le protectionnisme ou le poids des lobbies conduisent à des législations diversifiées et entravantes. Le droit communautaire a tenté de légiférer pour appréhender les différentes techniques juridiques qui permettent d’entraver artificiellement le commerce entre les Etats membres. C’est ici une lutte entre le droit communautaire d’intégration et le droit interne qui entrave parfois la libre circulation.

    La lutte contre les entraves repose sur 4 grandes règles.

     

     

    CHAPITRE I

    LA PROHIBITION DES DROITS DE DOUANE ET DES TAXES D’EFFETS EQUIVALENTS (TEEDD)

     

    TEEDD : taxes d’effets équivalents à des droits de douane. Art 25 du traité.

    On ne peut pas admettre des droits de douane si on veut construire un marché unique. Cependant, les Etats ont plus d’un tour dans leurs sacs et respectent la prohibition des droits de douane mais créé des systèmes d’effets équivalents. Or, le droit communautaire présente deux caractéristiques : *

    - c’est un droit économique, pragmatique donc on vise les pratiques en fonction de leurs effets : ce qui a le même effet doit être traité de la même manière

    - droit dont les qualifications sont indépendantes de celles des Etats membres.

    Il faut donc constater qu’il n’y a pas des droits de douane mais seulement des TEEDD. Comment les reconnaît-on ?

     

    S. 1/ Les critères de la TEEDD

     

    Le grand arrêt qui a posé le standard jurisprudentiel (la phrase que l’on retrouve dans tous les arrêts) est l’arrêt CAPOLONGO du 17 juin 1973. On y lit qu’est une TEEDD toute charge obligatoire imposée à une marchandise du seul fait qu’elle franchisse la frontière et qui joue comme un droit de douane.

     

                ● Une charge obligatoire : est à distinguer d’une charge non obligatoire. Il faut donc distinguer la perception sans contrepartie de la distinction avec contrepartie. Il faut distinguer la TEEDD de la rémunération de services, et tout particulièrement de la rémunération de service de transit ou de dédouanement. Ici, arrêt GARONOR de la CJCE : il y avait une réglementation, avec obligation de recourir aux services de dédouanement de Garonor dont les prestations étaient tarifaires. C’est une contrepartie artificielle donc une TEEDD.

     

                ● Une charge quelle qu’elle soit : même minime. On ne tolère aucune TEEDD. En droit éco, il y a une règle « de minimis » : le juge ne s’intéresse pas à ce qui est petit. Cette rège n’existe pas en la matière.

     

                ● Une charge appliquée à une marchandise : la marchandise est ce qui est susceptible de déplacement matériel et d’appropriation. Cela vise donc par exemple l’électricité : arrêt ESSEND de la CJCE du 17 juillet 2008.

     

                ● Du seul fait qu’elle franchisse la frontière : le critère est donc l’origine de la marchandise. Elle doit être taxée en fonction de son origine, quelle que soit les frontières en cause dans la communauté. C’est une frontière de taxation qui est pourchassée, ce qui n’est pas forcément une frontière de l’Etat. Il y a des frontières de taxation à l’intérieur des Etats, qui entravent le commerce. Deux grands exemples : octroi de mer dans les ports maritimes, qui est demeuré lgtps dans les Caraïbes françaises. Frontière à l’intérieur de l’Etat qui est donc illégale. Arrêt LANCRY du 9 août 1994 ; affaire du 9 septembre 2004, arrêt relative à la ville de Carrare (Italie) qui produit du marbre. La ville avait installée une taxe à l’exportation, à la porte de la ville.  

     

                ● Et qui joue à la manière d’un droit de douane : critère le plus complexe. Le droit de douane a 2 caractéristiques :    

     

    - d’abord, il favorise des marchandises. Pour qu’il y ait effet équivalent, il faut qu’il y ait de marchandises favorisées, donc des productions nationales comparables aux productions taxées. Arrêt du 22 mai 2003, CJCE, FRESKOT : question qui s’est posé sur une taxe perçue sur les voitures neuves à l’entrée du Danemark. Pas une TEEDD car pas d’usine de voitures neuves au Danemark et donc pas de produits substituables aux produits taxés au Danemark.

     

    - c’est une charge nette (on le paye sans contrepartie). Il s’agit là du problème de la compensation. On touche ici à la subtilité des Etats et au lobbying constant auquel ils sont soumis. Course poursuite entre CJCE et les Etats car dès que condamné, on le refait d’une autre façon. On crée une taxation sur tous les produits nationaux et importés (ex : porcs). Et puis, on dit que cette taxe sera affectée à l’intérêt gal pour moraliser le marché du porc. Le produit de cette taxe ne sera attribué qu’aux producteurs français. Pour les français, résultat : ils payent et reçoivent autant, et même plus car reçoivent le profit des autres Etats. Cependant, pour les autres, catastrophique car payent mais ne reçoivent rien donc il s’agit d’une charge nette, c'est-à-dire une TEEDD.

     

    S. 2/  Des exemples concrets de création de TEEDD

     

    ● Les fonds de soutien agricole. Plusieurs moyens d’abonder un fond : soit abonder avec une taxe perçue sur tous les produits nationaux et importés mais peut être considérer comme TEEDD si pas de contrepartie pour les produits importés. Soit on taxe des personnes qui n’ont rien à voir avec l’activité : contraire à l’égalité devant l’impôt.

     

    S. 3/ La distinction avec d’autres prohibitions

     

    Il y a plusieurs prohibitions qui peuvent jouer alternativement ou cumulativement.

     

                ● Il y a compensation partielle et non plus intégrale. On est plus dans le cadre d’une taxe car ce n’est plus une charge nette. Il s’agit là d’une imposition intérieure discriminatoire, contraire à l’art 90 traité.

     

                ● Il y a compensation totale ou partielle et cela aide des productions nationales. Exemple : vous créez une taxe sur les cochons nationaux ou importés et vous dites qu’on peut abattre gratuitement et enlever les animaux morts gratuitement avec cette taxe. Cela aide les agriculteurs donc c’est une aide d’Etat prohibée par la concurrence. La taxe est affectée à u fond, qui va aider. Lien d’indivisibilité par l’affectation au fond qui va donner les aides. La taxe est partie intégrante du système d’aide et donc, elle est aussi illicite que l’aide. Les redevables vont refuser de payer et le système s’écroule. Il faut rompre le lien entre la taxe et le fond. Ex : la taxe d’équarrissage avec l’arrêt GEMO du 20 novembre 2003. 

     

    CHAPITRE II

    LA PROHIBITION DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES ET DES MESURES D’EFFET EQUIVALENT (MEERQ)

     

    Les textes de base : arts 28, 29 et 30 du traité.

     

    On vise là les entraves dites non tarifaires. Il y a entrave quand les flux de marchandises sont artificiellement réduits. Deux moyens pour le faire :

                - le premier est primitif : le quota ou le contingentement. Trop visible, les Etats n’y recourent plus.

                - mesures plus subtiles qui viennent des normes, des contenances des produits, des règles d’emballage, des appellations… Tout cela fait un ensemble disparate d’entraves non tarifaires qui n’ont d’autres objectifs que le protectionnisme.

     

    Comme il s’agit d’entraves non tarifaires, elles ne sont pas a priori économiques. Elles sont tjs expliquées par des considérations non économiques, qui tiennent à l’intérêt gal. Il y aura tjs un balancement entre le principe d’interdiction des entraves et leur rachat par l’intérêt gal.

     

    S. 1/ Le principe d’interdiction des MEERQ

     

    Une mesure d’effet équivalent se définit à l’aide de quatre critères. La définition même de la MEERQ a été donnée par l’arrêt DASSONVILLE du 11 juillet 1974 : « est une MEERQ toute réglementation commerciale des Etats membres susceptibles d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les Etats membres. »

     

     

     

    § 1. Une mesure imputable à un Etat membre

     

    On vise là des mesures nationales. On ne vise pas des comportements d’entreprises. On vise les mesures contraignantes, législatives ou réglementaires (loi, règlement, décret, arrêté…). Cependant, on ne peut s’arrêter à cela car les Etats ont de multiples moyens subtils. On va au-delà et on vise donc toutes les autorités des Etats membres. Dès lors que l’autorité a sa compétence qui lui est donné par l’Etat. Cela vise donc toutes les collectivités fédérales ou décentralisées (länder allemands, communes ou départements français…), les autorités judiciaires (arrêt ALSTOM Atlantique, du 24 janvier 1991).

    Les Etats peuvent suggérer, faciliter, inciter. Soutien actif ou passif. Deux arrêts :

                - Arrêt BY IRISH du 24 novembre 1982 : campagne de pub pour convaincre les consommateurs irlandais d’acheter irlandais. Campagne financé en partie par l’Etat via une structure parapublique : il s’agit là d’un soutien actif de l’Etat à une campagne qui dissuade d’acheter des importations. C’est une mesure qui lui est imputable car sans lui, la campagne n’aurait jamais pu se dérouler. Il y a donc MEERQ.

                - La passivité qui est une MEERQ. Affaire des fraises, Commission c/France, 9 novembre 1997 : en l’espèce, les paysans producteurs de fraises avaient brulés des camions de fraises espagnols. La CJCE a relevé que chaque année, c’était la même chose, que chaque année, les producteurs prévenaient de leurs actions, que les forces de l’ordre étaient tjs présentes et qu’elles n’arrêtaient jamais personne. On en a conclu qu’il y avait passivité de l’Etat donc MEERQ.

     

    § 2. Il faut une mesure de nature à entraver le commerce entre les Etats membres 

     

    Division essentielle à faire ici, en droit éco et en droit communautaire. Il y a deux types de mesures qui peuvent entraver les échanges. Il y a d’abord les mesures distinctement applicables : on vise les produits importés uniquement en interdisant une dénomination par exemple. Il y a ensuite les mesures indistinctement applicables, qui visent tous les produits mais l’entrave se cache.

     

    A.   Les mesures distinctement applicables

     

    On ne vise que les produits importés ou l’acte d’importation en lui-même. Ca ne se fait plus et la jpe est ancienne.

    Exemples :

                - refus d’une appellation générique aux produits importés : arrêt Commission c/All du 20 février 1975 sur les appellations SEKT et WEIBRAND. Arrêt PISTRE du 7 mai 1997 sur l’appellation Saucisson de montagne.

                - on peut jouer sur les responsabilités et dissuader de l’acte d’importation. Le principe est que l’obligation de conformité et de sécurité pèse à tous les stades du processus de commercialisation. Cependant, faire peser une responsabilité pénale aggravée sur ceux qui importent permet de dissuader l’importation. Affaire BOUCHARA du 11 mai 1989.

     

    Ces mesures discriminatoires sont grossières et ne sont pas respectées.

     

    B.   Les mesures indistinctement applicables

     

    On édicte des législations qui valent pour tous les produits, nationaux et importés. Ce sont des mesures gales mais en pratique, elles entravent le commerce entre les Etats membres. Elles l’entravent quand elles rendent plus difficiles ou plus onéreuses la circulation. Si la circulation euro est plus difficile ou onéreuse, il y a entrave.

     

    Exemples :

                - exigence d’une chaîne de fabrication spéciale pour respecter la réglementation d’un Etat.

                - reconditionnement

                - changements d’étiquettes

                - …

     

    Le principe a été posé par l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 1979 : il s’agissait d’une législation allemande qui taxait les alcools au dessus de 20%. Le problème est que le cassis est à 18% et il n’était pas taxé. D’où une mesure nationale allemande qui interdit le cassis de Dijon au motif que les allemands vont se jeter dessus car proche de la marge et donc santé publique. La CJCE pose un principe à cette occasion, qui est aussi un standard jurisprudentiel : tout produit légalement commercialisé dans un Etat a vocation à être commercialiser dans les autres.

    Sur la base de cette jpe du Cassis de Dijon s’est développée une jpe foisonnante où on trouvait des entraves partout. Cela valait pour les mesures qui touchaient le produit lui-même et pour les mesures qui restreignaient les flux. Exemple :

                - les mesures qui touchent le produit lui-même : affaire de la bière en Allemagne du 12 mars 1987. Un produit qui ne respectait pas la loi de pureté (eau pure de Bavière) ne pouvait pas s’appeler bière donc cela empêchait l’importation.

                - les mesures qui restreignent les flux : les monopoles donnés à une profession par exemple (monopole pharmaceutique, par ex). On a dit que le monopole pharmaceutique est une entrave en lui-même : arrêt DELATTRE du 21 mars 1991.

     

    Donc on allait quand même un peu loin : on pouvait plaider sur tout et n’importe quoi. La plupart des entraves étaient rachetés par l’intérêt gal : cas des monopoles de pharmaciens. D’où un coup de barre avec l’arrêt KECK et MITHOUARD du 24 novembre 1993 : arrêt qui a dit deux choses.

                - Restriction de la jpe car trop de procès. Le juge a pris conscience que sa jpe créait plus d’insécurité que de sécurité.

                - Etablissement d’une distinction fondamentale entre les mesures qui visent les produits et les modalités de vente.

     

    a.    Les mesures qui visent les produits

     

    Parmi les mesures indistinctement applicables. Une mesure qui vise le produit est a priori une entrave. Elle entre a priori dans le champ d’application de l’art 28 et est a priori interdite. Ici, c’est la jpe classique que l’arrêt KECK et MITHOUARD qui permet de protéger des entraves. On vise les mesures concernant le conditionnement, l’étiquetage des produits, la dénomination, l’appellation. Exemple, l’affaire des pâtes (DREI GLOCKEN) de 1998. La jpe ancienne continue donc.

     

    b.    Les modalités de vente

     

    C’est ce qui ne vise pas les produits. Visent les modalités de commercialisation, soit les règles de mise en vente (arrêt KECK qui visait la revente à perte ; monopole des pharmacies ; réglementation des ventes promotionnels ou à prime). Ces modalités de vente ne sont pas a priori des entraves. Bien sur, elles vont diminuer les flux mais ne sont pas des entraves. On pose une présomption jurisprudentielle. Présumées licites sauf si on renverse la présomption : si elles défavorisent en droit ou en fait la circulation des produits en provenance des autres Etats. Il faut donc se livrer à une analyse concrète du droit ou des effets de la mesure pour renverser la présomption et cela a été posé par un arrêt du 23 février 2006 : arrêt PUNKT du 23 février 2006.

     

    § 3. La mesure doit affecter/restreindre actuellement ou potentiellement le commerce entre les Etats membres

     

    Tout droit éco ne se contente pas de regarder une situation dans un instant donné mais considère les potentialités d’une situation de fait. La potentialité d’une mesure est déterminante, il faut regarder dans le temps les effets possibles d’une mesure. Donc dualité du droit éco : actualité et potentialité de la mesure.

    L’actualité n’est pas difficile à envisager : une mesure est prise et l’effet restrictif est direct. La potentialité est plus difficile à évaluer, c’est un raisonnement, on va extrapoler dans le futur. Le raisonnement pur est tjs dangereux. Distinction donc entre ce qui est hypothétique (possible) et le potentiel (probable). La probabilité est évidemment quelque chose d’incertain, de difficile à déterminer. On se livre donc à des analyses économiques : études des couts d’importation ou d’exportation, sondages, enquêtes… Servent en grande partie à des études écos des marchés. Permettent de déterminer les besoins, les flux et les potentialités des flux. La statistique pure et immédiate n’est pas suffisante pour évoluer la potentialité. Le chiffre brut immédiat n’est pas suffisant. Par exemple : il n’y a pas de flux mais cela veut-il dire qu’il n’y a aucun impact de la mesure sur le flux du produit ? Non. On peut escompter une augmentation/un démarrage des échanges sur ce produit. Autre ex : les échanges augmentent, une mesure arrive, ça continue à augmenter. On ne peut pas dire que ça ne change rien car sans la mesure, ça aurait pu augmenter encore plus.

    Arrêt CJCE SMALOR, 14 juillet 82 : Une société imagine le yaourt surgelé et elle a pris d’avance le fabricant de yaourts de l’Etat et l’intérêt gal. On interdit alors la dénomination de yaourts aux produits surgelés. La société va devant le CE qui utilise la théorie de l’acte clair : il était donc clair pour le CE que cette interdiction d’appellation ne heurtait pas l’art 28 car il ‘y avait pas d’échanges intracommunautaires. La fabricant a fait faillite, échange zéro. Le liquidateur a voulu relancer l’affaire et tjs interdiction de l’appellation. Il a saisi le juge commercial qui a lui mm saisi la CJCE qui a dit qu’il y avait mesure restrictive contraire à l’art 28 même s’il n’y avait pas eu d’échanges mais ce produit répond aux besoins des consommateurs. Potentiellement, la mesure nationale française st potentiellement restrictive.

     

    § 4. Une restriction à l’importation ou à l’importation

     

    Art 29. Idée de base de cloisonner le marché commun. On veut un marché intérieur et donc que tous les flux soient libérés d’un coté, comme de l’autre. Il y a une logique gale dans la construction européenne.

    Comment un Etat peut il être si bête qu’il va restreindre ses exportations pour favoriser ses importations ? Il y a des lobbies qui ont intérêt à empêcher les exportations ou à les restreindre et qui arrive à mettre en jeu des législations d’intérêt gal. Les grands exemples sont en France et aux PB. L’exportation est une activité rentable, il faut que ceux qui l’exercent conservent leurs fromages et éviter que des concurrents puissent exporter. Dans ce cas, on fait des associations professionnelles. Ces associations sont créées par ceux qui dominent le marché. L’Etat leur donne un label ou une marque puis édiction d’un arrêté ministériel qui dit qu’on ne peut exporter que si on a la marque/le label. Plusieurs arrêts aux PB dont l’arrêt JONGENEEL KAAS du 7 février 1994. En France, on avait fait la même chose. C’était une MEERQ à l’exportation.

     

    § 5. La discrimination à rebours n’est pas justiciable de l’art 28

     

    Dernière condition négative. La discrimination à rebours, c’est un Etat membre qui défavorise ses propres productions sur son propre sol. Un Etat qui agit ainsi est super communautaire puisqu’il favorise les échanges et se sont donc seulement sur son territoire que la mesure s’applique. On ne peut pas condamner les mesures qu’il prend sur le fondement de l’art 28 car pas d’élément d’extranéité. C’est à la législation interne de chaque Etat qui est concerné, le commerce entre les Etats membres n’est pas affecté. Arrêt WATERKEYN du 15 décembre 1994.

    En principe, en droit français, il n’y a pas bcp de moyens : si la discrimination à rebours résulte d’un décret ou d’un arrêté, comment le supprimer ? Sauf intérêt gal. Affaire Whisky/Pastis : une loi française avait limité la publicité pour les boissons alcoolisées. Dans un souci extrême d’intérêt gal, publicité plus limitée pour le whisky que pour le pastis. Régime asymétrique. Les fabricants de whisky sont poursuivis pénalement car font la pub comme pour le pastis. Un juge correctionnel saisi la CJCE qui dit par un arrêt du 19 juillet 1980 que c’est une MEERQ à l’importation. Conséquence : la législation française qui vise le whisky est contraire à l’art 28 donc, arrêt Simmenthal s’applique = ce qui doit être inappliqué est la partie de la loi française relative au whisky. Résultat, liberté pour le whisky, maintien de la législation française pour le pastis. Pastis désavantagé par rapport au whisky. Les fabricants de Pastis n’appliquent pas la législation. La Cour de Cassation dit qu’il résulte du traité de Rome un principe d’égalité. Le principe d’égalité n’a pourtant jamais été affirmé en droit communautaire.

     

    S. 2/ Le rachat des MEERQ

     

    Tjs un droit éco, on tient compte des intérêts non écos. Aucun droit éco, qu’il soit celui de l’OMC, de l’UE, ne permet de mépriser ou d’ignorer les intérêts légitimes non écos. C’est une règle de base. Cela résulte aussi bien de l’article 20 du GATT que de la jpe communautaire ou de l’art 30 du traité. Des restrictions aux échanges peuvent être constatées et ne pas être contraire au traité pourvu qu’elles soient justifiées par des considérations intérêt gal. L’art 20 du GATT énumère un certain nombre de considérations non écos. On y trouve pêle-mêle la défense de l’OP, de la sécu publique, de la moralité publique, la protection de la santé, la protection des ressources épuisables, des trésors nationaux et puis, on y trouve aussi la possibilité de prendre des mesures non contraire aux règles du GATT. On ne sait pas exactement que ça peut être mais cela veut dire que l’énumération n’est pas limitative. On peut en trouver d’autres, et on en a trouvé : principe de précaution, protection de l’environnement…

    Les rédacteurs du traité de Rome essayent de mieux recadrer les choses et le texte est donc plus restrictif, précis : art 30 du traité. Il contient une liste limitative d’intérêts généraux. Essentiellement l’OP, la santé publique, sécurité publique, préservation des animaux/végétaux et protection de la propriété nationale, des trésors nationaux. On se trouvait en décalage avec l’art 20 du GATT. Décalage impossible à gérer car il y a toutes sortes d’intérêts généraux non écos, on ne peut pas se limiter aux seuls visés dans l’art 30. Il a donc fallu articuler les arts 28 et 30.

     

    § 1. L’articulation de l’article 28 et de l’article 30 du traité

     

    Ces deux articles ont été appliqués conjointement par la jpe communautaire. L’art 30 a été d’abord mis en évidence avant que l’on se livre à une interprétation à l’intérieur de l’art 28.

     

    A.   L’application de l’art 30.

     

    Se présente comme une dérogation. Des MEERQ peuvent donc être justifiées si elles répondent aux impératifs énumérés dans cet art 30. Cet art précise que les restrictions possibles à la liberté de circulation, justifiées par les raisons qu’il énumère, ne doivent être ni des restrictions arbitraires, ni des discriminations déguisées. Cela signifie que les Etats ne sont pas libres d’invoquer des intérêts généraux et de prendre les mesures qu’ils veulent. Les Etats ont limités ici leur souveraineté. Ils doivent justifier les mesures (impératif de justification), que les décisions doivent être motivées (impératif de motivation) et impératif de proportionnalité car si cela va au-delà que ce qui est nécessaire, il n’y a plus d’intérêt gal et dans ce cas, le seul objectif qui demeure est la discrimination éco déguisée.

     

    D’où les conditions posées par la jpe pour ce que l’on appelle le test de l’intérêt gal :

     

                - il faut qu’il y ait un intérêt gal au sens de l’art 30 (liste énumérée)

     

    - il ne faut pas qu’il y ait d’harmonisation exhaustive en principe car dans ce cas, les Etats ont épuisés leurs compétences au niveau euro. Il y a quelques exceptions encadrées.

     

    - il ne faut pas que la mesure soit une discrimination injustifiée.

     

    - il faut que la mesure soit justifiée par l’intérêt gal. Principe de nécessité. Cela signifie que la mesure doit être cohérente avec l’intérêt gal. S’il y a une incohérence dans la loi nationale, la mesure ne répond pas du tout au principe de nécessité. Par exemple, l’arrêt Schumacher du 7 mars 89 : interdiction d’importer par voie postale des médicaments en All. But de lutter contre l’automédication afin que les médicaments ne soient dispensés que s’ils sont prescrits et donc but de protéger les pharmacies d’officine. Cependant, la loi permettait l’importation physique aux frontières. L’interdiction n’était que par la voie postale. La CJCE a dit qu’il y avait défaut de cohérence car l’intérêt gal doit être défendu partout où il est menacé et si ce n’est pas le cas, l’intérêt poursuivi n’est pas gal mais éco. Le principe de nécessité oblige donc les Etats à une exigence de cohérence dans la législation.

     

    - le principe de proportionnalité : les Etats membres de l’UE doivent concourir à la réalisation des buts de l’UE donc ils ne peuvent édicter que les restrictions nécessaires et proportionnées aux intérêts généraux mis en avant. On ne peut pas aller au-delà des intérêts généraux mis en avant. Le principe de proportionnalité est d’application très fréquente car il permet de contester bcp de législations nationales. Chaque législation est différente donc on va examiner les faits et pas bcp de règles jurisprudentielles. La 2nde raison est que les Etats ont tjs tendance à le violer car les Etats se sentent souverains et donc, dès lors qu’il y a un intérêt gal, leur administration édicte des mesures, peut être justifiées par l’intérêt gal, mais disproportionnées. Le point de départ est juste mais l’administration va au-delà du nécessaire. Exemple typique avec l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 79 : législation qui interdisait une commercialisation pour défendre la santé publique. Cependant, il y a des moyens moins restrictifs : information du consommateur, taxation…

     

    - le principe de reconnaissance mutuel : les Etats se sont obligés à collaborer à la construction euro et ils doivent donc reconnaître les efforts des autres Etats pour assurer la défense des mêmes intérêts généraux. On veut faciliter la libre circulation des marchandises donc les Etats doivent tenir de ce qui est fait chez le voisin. Deux conséquences :

                / Une obligation de reconnaître les contrôles, les certificats, les attestations délivrés dans les autres Etats membres. Donc impossibilité d’exiger des analyses en France quand le contrôle a déjà été effectué dans un autre Etat. Obligation de reconnaître les attestations dans la langue des Etats membres.

                / Cela ne veut pas dire que l’on doit accepter sans contrôles ou exigences complémentaires les marchandises qui viennent des autres pays car il y a plusieurs moyens de garantir ou de tenir compte d’un même intérêt gal. On ne peut pas obliger les Etats à choisir une voie plutôt qu’une autre. Exemple de l’arrêt Commission c/France sur les tronçonneuses : impératif de santé et deux grandes façons de tenir compte de cet impératif. La 1ère est française : accumulation de réglementations sur le produit pour arriver à des machines sécurisées. La 2nde est allemande qui consiste à former les gens et à ne confier leurs machines qu’à des personnes formées. On arrive aux mêmes résultats avec des moyens différents. Les deux voies répondent bien à l’intérêt gal. Dans un cas pareil, le principe de reconnaissance mutuelle à ce que les machines allemandes soient importées en France sans contrôles complémentaires. Donc pour importer ces matériels en France, il faudra les modifier pour qu’ils répondent aux spécifications techniques françaises mais les autorités françaises devaient tenir compte et acceptaient les contrôles, vérifications et tests effectués en All.

     

    B.   L’interprétation de l’art 28 du traité

     

    Il y a des intérêts généraux qui sont en dehors de l’art 30. Protection des consommateurs, environnement (pas entièrement dans l’art 30), la politique sociale, la protection des salariés, des créanciers, du FISC… On ne retrouve pas dans le droit communautaire une clause échappatoire comme dans l’art 20 du GATT. Comment faire pour protéger ses intérêts généraux ?

    Il a fallu se livrer à une interprétation de l’art 30 en disant qu’il réserve en lui-même les intérêts généraux non écos. C’est un texte éco, qui vise le marché. Par nature, il ne peut pas empiéter sur ce qui n’est pas éco donc par nature, dans sa finalité (interprétation téléologique), l’art 28 réserve les mesures d’intérêt gal non éco. C’est pour ça qu’on a dit que c’était une interprétation intérieure de l’art 30. Si une mesure répond à un intérêt gal non éco, elle ne peut pas être une MEERQ.

    On retrouve alors le 2ème test de l’intérêt gal. A quelles conditions un intérêt gal non éco peut justifier une restriction aux échanges ? Il faut respecter le test de l’intérêt gal de l’art 28. Presque le même que l’art 30 mais avec une différence. Conditions :

     

                - Absence d’harmonisation exhaustive.

     

                - Une raison d’intérêt gal. La porte est ouverte car il n’y a pas de liste. Toutes les raisons d’IG sont recevables, il faut simplement que le droit communautaire l’admette. Protection du consommateur, du FISC, des créanciers, de l’environnement… La CJCE en trouve régulièrement de nouveaux.

     

    - Interdiction des discriminations : toute discrimination est interdite alors que art 30 seulement discrimination arbitraire. C’est logique.

     

    - Principe de nécessité.

     

    - Principe de proportionnalité. Interdire, ce n’est pas proportionnel mais informer le consommateur si. Par ex, bière fabriqué avec source de Bavière ou pâtes fabriqués au blé tendre. La défense de la langue et l’inépuisable querelle entre les flamands et les wallons : procès PEETERS = il s’agissait de bouteilles d’eau minérale commercialisée en Flandres. Interdiction de commercialisation en Flandres au motif que le consommateur ne comprenait pas car il y avait écrit eau minérale en français. La CJCE a dit que la protection des langues est un impératif d’intérêt gal non éco légitime et la protection a lieu par la protection des consommateurs (principe de nécessité) mais pour que ce soit proportionnel, il faut la mention en langue étrangère ne soit pas facilement compréhensive par le consommateur. En l’espèce, la CJCE a considéré que le consommateur flamand pouvait comprendre facilement que eau minérale = minéral water. Principal arrêt : 18 juin 1991.

     

    - le principe de reconnaissance mutuel

     

     

    § 2. Deux illustrations de ces combinaisons : le principe de précaution et la défense des droits de propriété industrielle

     

    A.   Le principe de précaution

     

    Pour bien le comprendre, il faut remonter dans le temps, avant de voir comment il doit être appliquer par les Etats.

     

    a.    L’histoire du principe de précaution

     

    Son origine est dans le droit maritime : conférence de Stockholm sur la Baltique, qui est une mer fermée et qui cause donc des pollutions. Après, conférence de Genève en 79 sur la pollution atmosphérique, puis les grandes déclarations de Rio de 92 sur la lutte contre la pollution atmosphérique. En 2000, le protocole de Carthagène accompagné du protocole de Kyoto de 97.

    Donc extension à chaque fois du principe de précaution pour lutter contre la pollution, biodiversité, mer… Au niveau international, on est resté limiter à atmosphère, pollution, mer, biodiversité. Les EU n’ont pas ratifiés le protocole de Kyoto car les autorités fédérales n’ont pas de compétence dans ce domaine.

     

    En droit communautaire, le principe de précaution s’est affirmé lui aussi progressivement. D’abord apparu comme une variante de l’IG au sens de l’art 30 du traité. Protection de la santé, des végétaux et des animaux. A partir de 1972, la protection de la santé publique devient un impératif important qui justifie des mesures de prévention mais il faut tjs réalisé le test de l’intérêt gal. Avec le traité de Maastricht, le principe de précaution apparaît dans le droit communautaire, comme la nécessité de prendre des mesures proportionnées pour protéger l’environnement et la santé des personnes et des animaux ainsi que la biodiversité. Ce texte, devenu l’art 174 du traité de Rome, est à cheva sur l’art 28 et 30. Ce texte a été prolongé par des politiques communautaires harmonisées. On voit apparaître l’harmonisation (exhaustive ou non) car l’environnement est une politique communautaire qui se décline. Il y a deux axes qui méritent d’être signalés :

                - les OGM avec textes très importants, notamment règlements 1829 et 1830 sur 2003 et la directive du 12 mars 2001. On pose le principe de nécessité de maintenir la biodiversité mais d’offrir un choix aux consommateurs. Le 2nd principe affirmé est le principe de l’évaluation scientifique au cas par cas. Interdiction donc des mesures générales. 3ème principe : limitation à la liberté des Etats membres, qui peuvent prendre des mesures au cas par cas qu’ils doivent notifier à la commission qui peuvent soumettre l’évaluation scientifique à l’AESA (agence euro de sécurité alimentaire) qui doit rendre un avis. Si l’avis est positif, la mesure peut être appliquée. Une mesure gale ne peut pas être justifiée pour le droit communautaire.

                - le programme REACH : prévoit un enregistrement de tous les produits chimiques utilisés en Europe, leurs évaluations pour chacun d’eux avec le recours à une agence euro indépendante et aboutissant à des interdictions ou à des mises sous contrôle des produits chimiques.

     

    Le principe de précaution est devenu aujourd’hui un principe gal du droit communautaire. Le TDI l’a affirmé dans l’arrêt ARTEDOGAN, 26 novembre 2002.

     

    Encore faut-il savoir comment, concrètement, il est mis en œuvre.

     

     

     

     

    b.    La mise en œuvre du principe de précaution

     

    Il y a eu toute sorte d’arrêts. Le plus clair est l’arrêt PFIZER du TDI du 11 décembre 2002 : résume très bien en 6 propositions comment le principe de précaution doit être mis en œuvre.

     

                - Appréciation du risque : il faut apprécier le risque. Ce risque doit être plausible, c'est-à-dire qu’il doit être scientifiquement établi. Ce qui doit être établi est le risque. Il y a une probabilité ou un risque plausible. On n’est pas surs mais il faut que l’on puisse dire qu’il y a un risque selon une analyse scientifique. L’analyse scientifique doit être conduite par une autorité indépendante de l’Etat. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que l’on peut recourir à une autoévaluation. Si on ne peut pas prouver scientifiquement qu’il y a un risque, le principe de précaution ne peut pas être mis en œuvre. Le risque n’est donc pas la peur, ou politique ou médiatique. Ce n’est parce qu’une population est allergique à un produit que l’on doit appliquer le principe de précaution. Affaire typique Commission/Autriche du 13 septembre 2007 : interdiction radicale d’une culture OGM dans une province autrichienne. Le gouvernement avait invoqué une hypermédiatisation et un rapport scientifique qu’il avait commandé. Condamnation de la mesure autrichienne par la CJCE.

     

                - Une fois le risque apprécié, quel est le niveau de réponse ? La réponse doit être en fonction de la probabilité du risque, elle doit être proportionnée au risque. On ne peut pas prendre a priori des mesures radicales si le risque est incertain/très incertain.

     

                - La réponse doit être fonction d’un bilan couts/avantages. Il faut prendre en considération tous les intérêts en jeu : écos, sociaux… Il faut aussi prendre en compte les autres risques. Une mesure qui privilégierait excessivement un risque par rapport à un autre ne répondrait pas à un bilan couts/avantages mais en cas de risque équivalent, on peut choisir entre deux risques. Affaire des gaz à effet de serre, arrêt BETTATI, 14 juillet 98 : interdiction en GB des CSC mais certains ont dit que pas prise en compte des autres risques. La CJCE a dit qu’il y a risques équivalents et que l’on peut choisir l’un des deux risques. Le choix va concourir à l’IG.

     

                - La réponse doit être apportée avant la survenance du risque. Logique car sinon pas principe de précaution qui n’est pas curatif mais préventif.

     

                - Le principe de proportionnalité : on doit adapter la mesure par rapport au risque, d’où les règles d’étiquetage ou de traçabilité pour les OGM. On retrouve les mêmes principes que pour les arrêts sur les pâtes en Italie ou la bière en All. Préférence pour les mesures d’information.

     

                - L’harmonisation empêche ou limite les réactions nationales. Le problème vient de l’art 95 du traité qui dit qu’en cas d’harmonisation exhaustive, les Etats membres doivent notifier les mesures à la Commission, laquelle recourt à une analyse scientifique au terme de laquelle elle approuve ou condamne la mesure nationale. Ce qui est harmonisé est l’obligation de notifier (harmonisation procédurale) et la procédure d’évaluation euro également. Donc en cas de mesures, il y a une obligation de notifier et l’Etat doit donner son dossier. La commission doit notifier à l’AESA qui doit rendre un rapport. La décision de la Commission n’est pas harmonisée. Le contentieux se portera alors sur l’interdiction de la mesure… Cependant, des risques nouveaux apparaissent et se pose la question de la perception du changement scientifique. Néanmoins, on ne peut pas dire que peut être un jour ce sera dangereux si on n’a pas d’indice aujourd’hui. Question de la comptabilité de cette découverte par rapport à une politique harmonisée antérieure. Il appartiendra aux Etats de tenir compte des connaissances scientifiques nouveaux pour faire évoluer l’harmonisation. Mouvement du bas vers le haut : des Etats vers la commission.

     

    B.   La justification des entraves par des droits de propriété intellectuelle

     

    Ces droits sont très divers.

    - Il y a les droits de brevet (les découvertes d’application technique : on ne peut pas breveter une idée mais seulement le procédé technique qui permet d’appliquer cette idée) qui donne à son titulaire un monopole. Monopole du procédé technique qui met en application l’idée mais pas des autres applications de cette idée.

    - Il y a les droits d’auteur : concrétisation d’une œuvre original. C’est donc l’écrit, la chanson en elle-même. Droit d’auteur seulement si l’œuvre est sur un support. Concrétisation originale d’une création intellectuelle. Deux monopoles : un sur le droit de représentation et un sur le droit de reproduction (disques, papier…)

    - Il y a les marques : c’est un signe distinctif qui désigne des produits ou des services. Il s’agit d’un signe, quelque chose que l’on appose sur des produits/services, qui y renvoient. Distinctif : ne doit être ni générique ni déceptif (= trompeur). Il doit être arbitraire ou avoir une certaine partie d’arbitraire pour désigner les produits. Par ex, fabrication des yaourts, la marque ne peut pas être yaourt car ne permet pas de distinguer les produits ; en revanche, peut mettre Danone car distingue les yaourts des autres. Ca ne peut pas non plus être déceptif c'est-à-dire trompeur : par ex, camembert normand alors qu’il ne l’est pas.  

     

    Tous ces droits de propriété intellectuelle (appellation d’origine, certificats des médicaments, dessins et modèles etc.) : caractérisés juridiquement par le fait qu’il est donné par la loi qui donnera des prérogatives aux entreprises qui répondent aux conditions fixées par la loi. Il y autant de monopole que de lois et il y a des monopoles qui se touchent autant qu’il y a de lois. Ex : si Danone dépose sa marque Danone pour des yaourts en All, Belgique Italie, France en application des lois nationales, Danone aura 4 monopoles territoriaux différents dans chaque pays. Cela signifie que chaque fois qu’un produit de marque Danone passe en All il change de monopole. La règle fondamentale de la circulation du droit de la propriété intellectuelle est la règle « importer c’est contrefaire ». Il y aura contrefaçon sauf si c’est Danone qui fait lui-même le transit. Le droit de marque n’appartient pas à l’Etat, il est donné par l’Etat à un opérateur.

     

    On voit bien une chose : si on ne touche pas à cette règle (« importer c’est contrefaire »), le marché commun est cloisonné car aucune circulation des marchandises. Il faut faire sauter cette règle pour la construction euro : donc, et c’est ce que dit l’art 30, il faut que les droits de propriété intellectuelle ne puissent cloisonner le marché commun qu’autant que c’est nécessaire et proportionné. On concilie avec les principes de nécessité et proportionnalité les droits des titulaires et la libre circulation des marchandises. On va le faire par :

     

    a.    Les concepts mis en œuvre pour concilier la protection des droits de propriété intellectuelle avec la libre circulation des marchandises

     

    Il y a deux notions :

                - une qui reconnaît au fond l’utilité de ces droits : l’objet spécifique

                - une qui permet d’assurer la libre circulation : théorie de l’épuisement du droit

     

    1.    L’objet spécifique des droits de propriété intellectuelle

     

    Pour concilier ces droits de propriété intellectuelle avec les impératifs de libre circulation, l faut regarder en quoi et pourquoi ces droits sont utiles, à quoi ils correspondent, quelles sont leurs raisons d’être. Ils sont facteurs de progrès mais pourquoi ? Il faut là peut être distingué selon les droits : pour certains, c’est simple = droit d’auteur, brevet… Droit des créateurs, de ce qui innove, de ce qui font progresser le monde entier. Il y a création. L’objet spécifique est l’effort créateur pour les brevets/droits d’auteur/dessins et modèles : il faut récompenser l’effort créateur car permet de favoriser des créations ultérieures. Il faut alors lui donner un monopole, c'est-à-dire une source de revenus car droit exclusif de divulguer (à qui je veux, comme je veux, au prix que je veux) par licences (notamment). Cependant, ce monopole n’est pas infini : il s’arrête à la première mise en circulation du produit. Il y a un monopole jusqu’à la 1ère mise en circulation. Par ex, phare tournant que je fabrique moi-même, je le mets en vente sur le marché mais une fois que le produit a été vendu, plus de monopole donc plus de droit de percevoir de l’argent pour es ventes ultérieures. Arrêts Centrafarme du 31 octobre 1994.

     

    Cependant, pas la même chose pour la marque. Moins net : progrès social par les marques de fabrique n’est pas évident… Il y a eu bcp de discussions sur le contour de la marque. Affaire du café Hag : a inventé le café décaféiné. Hag (la société all) avait déposé la marque et produisait en All et en Belgique. En 1945, à titre de réparation pour la guerre, l’Etat belge avait nationalisé et pris la marque Hag. La société all en avait été dépossédée par un acte de l’état belge qui l’a vendu à un opérateur belge. En 1957, traité de Rome avec libre circulation des marchandises. La société all Hag qui était tjs titulaire de la marque Hag en All, met en vente les cafés Hag all en Belgique, ce que conteste le producteur belge en estimant qu’il y a contrefaçon car c’est lui qui détient la marque Hag et le monopole territorial. La CJCE : arrêt Hag 1 du 3 juillet 74 = elle dit qu’il y a ici identité d’origine première de la marque et la marque n’a qu’une fonction : l’origine de ce signe distinctif. Comme il y a identité d’origine des marques all et belge, et bien la marque belge doit supporter la coexistence avec les produits de la marque all car a la même origine. Le café Hag a été fabriqué par deux fabricants différents en Belgique. L’affaire a rebondi car le belge a fait la même chose = aller en All pour vendre marque Hag belge. Là, Hag all dit contrefaçon. Hag 2 du 17 octobre 1990 : la CJCE change du tout au tout = revirement et abandonne la solution de 74 car raisonne mtn en terme de marché, d’un POV éco. La marque a une utilité, un objet spécifique plus gros que ce que l’on pensait. La marque est un signe distinctif qui permet donc de distinguer, ce qui permet d’informer le consommateur. Information que l’on donne au consommateur pour qu’il soit en mesure de distinguer et de choisir. Signe favorable à la demande. C’est un signe qui est gage de responsabilité juridique mais également de responsabilité commerciale (image commerciale selon la qualité). Conséquence : s’il y a deux producteurs, il ne peut pas y avoir deux marques identiques car alors trouble du message que l’on donne au consommateur qui ne peut plus choisir. Le belge a perdu son procès. Mais la CJCE a trouvé une solution pour régler cette injustice (double défaite du belge) : revirement de jpe, elle invite tous les plaideurs à refaire des procès pour en tenir compte. Comment concilier cet appel au procès avec l’autorité de la chose jugée ? Il suffit de bien faire le procès pour passer entre les mailles du filet de l’autorité de la chose jugée.

     

    2.    La théorie de l’épuisement du droit

     

    Théorie qui prolonge la théorie de l’objet spécifique. En gros, on refuse le droit de suite au titulaire du droit. On lui interdit de contrôler la circulation des produits au-delà de l’objet spécifique, c'est-à-dire après la 1ère mise en circulation du produit. Epuisement du droit de marque quelle que soit les législations nationales.

     

    Cette théorie est inévitable dans les espaces économiques fédérés. Si volonté de faire un espace éco regroupant plusieurs Etats et législations, théorie qui doit être appliqué car sinon marché cloisonné. Origine de cette théorie est le droit all au 19ème siècle (union douanière entre les Etats all dans l’espace all). Reprise de cette théorie aux EU après la guerre de sécession. On l’a reprise en Europe à partir de 1960 car mm nécessité.

     

    L’épuisement du droit de marque permet donc aux importateurs parallèles de vendre les produits identiques par delà les frontières en dépit de l’opposition des titulaires des droits. L’importation parallèle a deux visages :

                - négatif : gros malins qui essaient de profiter des inconvénients du marché.

                - positif : permet d’éviter le cloisonnement du marché, harmonise les produits du marché…

    La CJCE a reconnu que l’épuisement du droit de marque était un concept du droit communautaire mais avec une certaine prudence en soumettant le jeu de l’épuisement du droit de marque à certaines conditions : 7 conditions cumulatives pour qu’il y ait épuisement du droit de propriété intellectuelle =

                - il faut qu’il y ait une mise en commercialisation, en vente du produit. Il ne peut pas y avoir d’épuisement avant que le titulaire ait procédé à la 1ère mise en vente du produit. Cette 1ère mise sur le marché doit être une offre de vente effective au client.

                - il faut une mise en vente volontaire. Ca doit être le titulaire du droit qui procède à la mise en vente. Cela peut poser des problèmes car par ex, marque Danone déposée en All, France, Belgique, Italie, Espagne… Est-elle déposée par Danone ? Non, elle est déposée par la filiale (personne morale indépendante) de Danone dans chaque pays. Si on ne tient pas compte du groupe, il n’y aura jamais épuisement du droit de marque. On a dit que la mise en vente doit être volontaire par le titulaire de la marque ou par quelqu'un sous son contrôle. Arrêt Idéal Standard du 22 juin 1994.

                - il faut une mise en vente volontaire dans l’UE. Il n’y a pas épuisement international du droit de propriété intellectuelle. Dans l’espace international subsiste la règle « importer c’est contrefaire » donc doit être mise en vente dans l’espace euro. Arrêt Silhouette du 16 juillet 1998.

                - l’épuisement du droit suppose une non-altération de produit à l’occasion de l’importation. L’objet spécifique de la marque est une responsabilité, une qualité. Si l’importateur parallèle altère le produit, il altère la qualité et intente à l’objet spécifique. Maintien de la qualité donc. Le problème est dans les médicaments : n’ont pas les mêmes noms, les mêmes conditionnements selon les Etats. C’est différent car diversité des droits de la sécu sociale et il y a une sorte d’osmose entre les laboratoires pharmaceutiques et les rédacteurs de texte pour protéger les labos… Il faut donc permettre l’importation parallèle mais en mm tps, faire attention. Il faut permettre le reconditionnement car pas de possibilité de vendre les médicaments dans un pays quand pas aux normes de ce pays mais le reconditionneur doit être surveillé. Dans cette condition particulière de non-altération : il faut que le reconditionnement soit nécessaire, il faut que le nouveau conditionnement préserve le produit et la qualité de l’emballage initiale, il faut que la qualité intrinsèque du produit ne soit pas altérée, il faut enfin avertir en matière de médicaments le titulaire de la marque (lui montrer le nouveau conditionnement) et peut s’y opposer par un procès. Cela aboutit à limiter/paralyser les importations de médicaments.

                - l’épuisement du droit ne joue que produit par produit. L’épuisement ne joue donc pas type de produit par type de produit. Arrêt du 1er juillet 1999 Sébago (marque de chaussures américaines). Les chaussures importées du Brésil seront des contrefaçons par importation même si Nike vend les mêmes chaussures dans l’espace euro. En pratique, comment peut-on savoir d’où ça vient ? Ca se fait généralement par les codes barre qui indique le lot de mise en vente initial et le pays.

                - l’épuisement du droit de marque n’existe pas en cas de licence obligatoire. Lorsque vous n’exploitez pas un droit, droits barrages. Dans certains cas, selon les législations, l’Etat peut intervenir pour obliger le titulaire à délivrer une licence pour l’utilisation du droit. Il n’y a pas de consentement. Donc le droit n’est pas épuisé. La licence obligatoire ne vaut pas que dans le pays. Ex : une société A anglaise n’exploite pas son brevet. Elle va être obligée de donner une licence (obligatoire) à une société B anglaise. La société B va pouvoir fabriquer les produits : où peut-elle les vendre ? En Angleterre, aucun doute. Pas possible dans l’UE car le titulaire du brevet (A) n’a pas donné son accord à la licence. La licence obligatoire ne vaut qu’en Angleterre et ne permet pas de faire circuler le produit dans l’espace euro.

                - l’épuisement du droit n’est pas présumé, la preuve en incombe à celui qui s’en prévaut.

     

    b.    L’harmonisation communautaire

     

    Renvoie au cours de propriété intellectuelle. Pour faciliter la circulation des marchandises dans l’espace communautaire, on a d’une part harmonisé les droits nationaux de propriété intellectuelle t d’autre part, on a créé des droits de propriété intellectuelle (droit de brevet euro et communautaire par ex) dans lesquels figurent l’épuisement du droit de marque.

     

     

    CHAPITRE III

    LES MONOPOLES COMMERCIAUX

     

    Art 31 : les monopoles commerciaux sont les monopoles de distribution. Ils ne sont pas interdits par l’art 31 mais ils doivent aménager pour le ne pas défavoriser en droit ou en fait les produits importés. Le problème se pose lorsque le monopole fixe les prix ou les taxations. Ex caricatural : le monopole français des tabacs qui défavorisait la commercialisation de gitanes par rapport aux gauloises (ou le contraire…). Aujourd’hui, les produits importés peuvent bénéficier des avantages du produit initial.

     

    CHAPITRE IV

    LA NON DISCRIMINATION FISCALE

     

    Art 90 de base. Les Etats ont des ressources infinies en matière de protectionnisme et tous les coups sont bons pour défavoriser les produits importés. Donc l’art prohibe les désavantages fiscaux concernant les produits.

    4 conditions doivent être réunies pour qu’il y ait discrimination fiscale :

                - il faut une mesure fiscale : il faut que ce soit une charge perçue au profit de l’Etat ou un de ses démembrements, quel que soit les appellations nationales. Les TEEDD sont comme les droits de douane, il faut compensation entre la perception et le profit de l’Etat. Si la compensation est intégrale = TEEDD. Lorsqu’il y a compensation partielle, ce n’est plus une TEEDD, c’est une perception fiscale.  

                - il faut que la mesure fiscale porte sur des marchandises circulant dans l’UE ou en libre pratique.

                - il faut un rapport de similitude entre les produits taxés et les produits favorisés. C’est un rapport de substituabilité, de concurrence possible. Ainsi, vin et bière = produits similaires.  

                - il faut qu’il y ait une production nationale qui soit favorisée par la mesure fiscale.

     

    PARTIE II : LA LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX

     

    Art 8 section II du FMI qui dit qu’il y a une distinction à faire entre les paiements courants et les mouvements réels de capitaux. Les paiements courants sont les flux financiers qui correspondent à des transactions sous jacentes. Lorsqu’il n’y a pas de transaction sous jacente, il y a mouvement de capital. Les paiements courants sont libéralisés et sont libres dans l’espace euro depuis que le traité de Rome est applicable. Les mouvements de capitaux = tout ce qui n’est pas paiements courants.

     

    S 1/ La définition des mouvements de capitaux

     

    Cette notion est spécifique en droit communautaire parce qu’elle doit être combinée avec une autre notion propre au droit communautaire qui est la liberté d’établissement, c'est-à-dire notamment le droit d’accéder à la gestion et à la direction des entreprises. Il faut distinguer établissement qui permet de la prise de contrôle du mouvement de K c'est-à-dire opération de classement. Mais cela dépend des cas : parfois 25% c’est de l’établissement et parfois simple mouvement de K. La CJCE dit qu’en fonction du cadre du litige, on se réfère tantôt à la liberté d’établissement tantôt au mouvement de K. Arrêt du 4 juin 2002 sur les Goldenshares : actions dorées. Lorsque l’Etat privatise des entreprises = elle met en vente en bourse les actions. L’Etat se retrouve à 10% mais dit qu’il pourra tjs avoir une influence. S’est posé la question du régime applicable : liberté d’établissement ou mouvement de K ? Cela dépend de l’objet du litige.

     

    S 2/ Le régime des capitaux dans l’espace européen

     

    Il y a un principe de liberté tempérée par le test de l’IG.

     

                                        § 1. Principe de liberté

     

    Liberté de mouvement de K acquise depuis traité de Rome aussi bien dans les rapports intracommunautaires que dans les rapports entre les Etats communautaires et les Etats tiers.

    Cette liberté est donc d’applicabilité directe c'est-à-dire que les ressortissants peuvent la faire valoir vis-à-vis de leurs autorités. Applicabilité au moins verticale. Arrêt Emilio Sanz de la CJCE du 14 décembre 94. Toute restriction est a priori une entrave donc a priori contraire au droit communautaire. Une simple déclaration : formalité = entrave la liberté de circulation des mouvements de K.

     

    § 2. L’application du test de l’IG en matière de mouvement de K

     

    Certaines mesures restrictives de la liberté de circulation des mouvements peuvent être rachetées par ce test bien que l’art 56 ne le dise pas. Arrêt Konle du 1er juin 1999. Une bonne application du test de l’IG a d’ailleurs été donnée sur les Goldenshares par arrêts du 4 juin 2002. La CJCE dit qu’il n’y a pas d’harmonisation. Il peut y avoir des IG pour contrôler ou influencer sur des entreprises stratégiques mais il ne faut pas que ce soit des intérêts écos. Il faut que ce soit des intérêts non écos : par ex, maintien d’un approvisionnement sûr en hydrocarbure des consommateurs, régularité des approvisionnements, sécu des installations… Cependant, le problème a buté sur le principe de proportionnalité et tout a alors dépendu des législateurs nationaux (subtil et prudent ou non). Ou la législation tient vraiment compte de l’IG, c'est-à-dire qu’il y a dans la législation nationale un intérêt clairement défini, des raisons spécifiques qui va déclencher la réaction de l’Etat titulaire de sa goldenshare. Dans ce cas, c’est bon car pas d’arbitraire. En revanche, si écrit seulement « Le Premier Ministre peut prendre toute mesure en vertu de la goldenshare pour l’IG », il y a arbitraire.

     

    PARTIE III : LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT

     

    Art 43 du traité. Ce texte définit la liberté d’établissement qui est le droit de s’établir pour exercer une activité éco sur le territoire des autres Etats membres de l’UE. Cette liberté peut se décomposer en 2 types d’établissement :

                - d’abord l’établissement principal, c'est-à-dire le siège principal d’exploitation. Ex : un cabinet principal d’un avocat.

                - l’établissement secondaire, abordé dans l’art 43 au travers d’une liste : filiale, succursale, agence ou bureau. Il y a des catégories juridiques très diverses : une filiale est en mm tps une personne morale distincte de la société mère, c’est une personne juridique. La succursale est en revanche un siège d’exploitation dépourvue de la personnalité morale. C’est la société qui s’établit. L’agence est un mandat. Un agent d’assurances est un mandataire, qui est une personne juridique. D’un POV éco, il n’a pas d’autonomie éco, un agent est donc de ce POV l’entreprise mandante. Le mandat applique une unité éco entre le mandant et le mandataire. Le bureau est comme la succursale mais a une activité de promotion et pas de commercialisation.

     

    L’établissement est la voie normale pour faire des affaires à l’international. Cette notion, parce qu’elle est habituelle, est une notion large et donc les exemples de l’art 43 ne sont que des exemples et ne définissent pas de manière exhaustive tous les modes d’établissement.

    L’établissement c’est la volonté de participer de manière durable à l’éco d’un Etat membre. Notion très incertaine mais extensive. Ne peut pas être interprétée restrictivement. Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995. La CJCE avait dans les années précédentes bien montré que l’énumération de l’art 43 n’était qu’exemplative et pas énumérative : arrêt Commission c/All du 4 décembre 1986 avait donné naissance à la notion de présence permanente. Dans cet arrêt, la CJCE a considérée que le simple fait d’avoir une base matérielle dans un Etat qui agit à destination de la clientèle comme le ferait une agence est un établissement au sens de l’art 43. En d’autres termes, il faut qu’il y ait deux critères localisés sur le même territoire :

                - une base matérielle

                - une action commerciale à partir de cette base

    Cette définition ne règle pas tous les problèmes, notamment en matière de commerce électronique. Un serveur = base ou non ?

     

    L’établissement est offert à tous les opérateurs écos de la communauté. C’est une liberté éco fondamentale, elle est d’applicabilité directe. Arrêt Reyners du 12 juin 1974 a reconnu l’applicabilité directe de l’art 43. Texte offert à tous les ressortissants d’un Etat membre : ressortissant personne physique ou personne morale. Pas de différence entre les opérateurs. Mais comment faire la libre circulation des personnes morales ? Car vise, entraîne la libre circulation des personnes physiques (dirigeants, salariés…) Si on ne permet pas la circulation des personnes physiques, il n’y a pas de libre circulation des personnes morales.

     

    TITRE I : LES BENEFICIAIRES

     

    Soit les personnes physiques, soit les personnes morales. Mais pour tenir compte de la circulation des personnes morales, il faut permettre la circulation des personnes physiques.

     

    CHAPITRE I

    LES PERSONNES MORALES

     

    Art 48 du traité qui dit que toute société constituée conformément à la loi d’un Etat membre peut bénéficier de la liberté de s’établir.

    - La notion de société est ici communautaire, elle est indépendante des qualifications nationales. Toute personne morale qui a une activité éco est une société au sens de l’art 48. Donc les autres groupements sont en majorité des sociétés.

    - Pour bénéficier de la libre circulation, il faut être constitué selon la loi d’un Etat membre. Le problème est d’abord politique et éco : on donne une liberté aux ressortissants communautaires. Mais en matière de société, il n’y a pas d’harmonisation du droit : on ne sait pas qui est ressortissant, il n’y a pas de nationalité de la société. Pour savoir la nationalité d’une société, il faut se pencher sur deux concepts :

                // Le rattachement : un droit déclare que cette société est dans son ordre juridique. Toute société qui répond aux conditions de rattachement. En France, par ex, siège social statutaire donc société française si siège sociale en France. Système de l’incorporation en GB par ex (immatriculation) même si aucun local en GB, ni aucune activité là bas… Peut être immatriculé à Londres une société qui a son siège à Paris = c’est insoluble. Pluralité de rattachement d’où l’intérêt du 2nd critère

                // La reconnaissance : à quoi sert un rattachement s’il n’est pas reconnu par les autres ? La reconnaissance est l’efficacité d’un rattachement dans l’ordre international. Le problème est insoluble car il n’y a jamais eu de convention internationale sur la reconnaissance car il y a une opposition historique et irréductible entre ceux qui sont pour le siège social et ceux qui sont pour l’incorporation.

     

    Il a fallu en sortir et c’est pour ça que le traité de Rome a pris cette formulation ambiguë : on donne dans cet objectif précis la liberté d’établissement à ceux qui se sont constitués volontairement conformément à une loi. Il a le droit de se prétendre société de ce droit pour exercer la liberté d’établissement. Ainsi, une société animée par des français avec base en France, son siège en Belgique et qui s’immatricule à Londres se sera constituée conformément à la loi britannique et pourra dire être britannique pour revendiquer sa liberté d’établissement dans un Etat membre. Ca ne règle pas les questions fiscales, les questions de procédure collective etc. Juste simplification de l’établissement. Si elle a son siège en France, mais immatriculé en GB, britannique car pas constitué en France (pas d’immatriculation au RCS donc pas personnalité morale donc pas société française). Critère bcp plus proche des critères britanniques que des critères français par souci de simplification. Cette règle ne vaut que pour les libertés communautaires. Elle ne vaut pas pour les règles de conflit de loi etc.

     

    CHAPITRE I

    LES PERSONNES PHYSIQUES

     

    Plus simple car elle existe donc plus facile de savoir sa nationalité. Le droit communautaire bénéficie aux ressortissants des Etats membres. Chaque Etat est souverain pour déterminer qui est son ressortissant : pas de définition communautaire du ressortissant. Chaque code de la nationalité est différent. Selon les codes, il y a des principes fondamentaux différents : notamment loi du sol et loi du sang. Le territoire détermine la nationalité, correspond à la loi féodale, encore appliqué en All. En France, tradition républicaine : étaient français ceux qui adhéraient aux idées de la Républiques. Mais aujourd’hui, pour assimiler les personnes immigrées, on en revient au droit du sol. Une fois qu’on est national d’un Etat, on peut librement circuler sur le territoire de l’UE.

     

    Mais quand face à un binational ou tri-national ?

     

                // Binational communautaire : germano-belge qui veut venir en France : il peut s’y installer.

     

    // Germano-français qui veut venir en France : la liberté d’établissement suppose deux conditions :

                            - la migration éco : le fait de quitter un cabinet all pour créer un cabinet à Paris

                            - la nationalité d’un Etat membre autre que la France

    Il bénéficie de la liberté d’établissement puisqu’il a une nationalité d’un autre Etat membre même s’il a la double nationalité. En France, il sera français mais il pourra revendiquer le droit communautaire pour déplacer ses activités d’un pays à un autre.

     

                // Tri-nationaux communautaire

     

    // Les binationaux extra et intracommunautaire (ex Italien-Argentin) : arrêt Gullung du 19 janvier 1988. Il peut donc bénéficier du droit communautaire pour ses migrations écos intracommunautaires. Il faut qu’il soit installé en UE (Rome) pour venir dans un pays communautaire (Paris). Pas entre Buenos Aires et Paris par ex.  

     

     

    TITRE II

    LA LIBERTE DE DEPLACEMENT PHYSIQUE

     

    Liberté de bouger. Une liberté de migration suppose une liberté de déplacement physique pour les personnes physiques. Le traité (art 43) ne dit rien : seulement liberté de s’établir. Mais comment faire pour passer les frontières ? Le traité n’harmonise pas les formalités de migration. La liberté est évanescente. Pour que la liberté soit effective, il faut que les personnes physiques puissent passer librement entre les Etats membres. Vrai aussi bien pour les personnes physiques que pour les personnes morales : comment concevoir la liberté de migration éco sans que les personnes physiques bougent ? Il faut que des personnes physiques puissent suivre la personne morale. On ne peut pas envisager la circulation des personnes morales sans circulation des personnes physiques.

     

    Ce sont les directives qui ont rendus concrètes ces libertés : grande directive = 2004.38 du 29 avril 2004, qui faisait suite à une directive de 73. Cette directive :

                - détermine qui peut bénéficier des libertés de circulation

                - et à quelles conditions

                - quelles sont les exceptions.

     

    Qui ?  La question n’est pas celle des ressortissants. La difficulté est double :

     

                - but de la migration d’un coté : l’art 43 est un texte de droit éco = la liberté d’établissement c’est pour faire des affaires, pas pour le tourisme/voir quelqu'un/etc. C’est ce que disait la directive de 73. On ne donnait le droit de circuler que dans un but économique. Les choses ont changés depuis 1973 avec le traité de Maastricht qui prévoit la citoyenneté européenne. Droit de circuler au moins partout où on est citoyens. La citoyenneté euro a conduit à changer la perspective. On a donné le droit de migrer à tous les ressortissants même si ce n’est pas dans un but éco. La directive de 2004 donne une liberté effective de circulation qui va au-delà de la liberté de circulation pour des raisons écos.

     

                - situation familiale d’un autre coté : la famille est quand même un problème. Le droit de migrer n’est effectif, raisonnablement, que si les proches peuvent circuler, d’où une distinction entre ceux qui ont le droit principal de circuler, les ressortissants communautaires, et ceux qui ont un droit indirect, qui ne sont pas communautaires mais qui sont bénéficiaires indirectement de la migration communautaire. Par ex, un français marié à une algérienne peut se déplacer pour aller en All mais sa femme ne bénéficie pas directement du droit de migrer (pas ressortissante française donc communautaire) mais elle en bénéficie indirectement du fait de la directive de 2004. Mais où va-t-on s’arrêter ? Qu’est-ce que la famille ? D’abord il y a les liens directs : conjoints ou enfants directs à charge et puis on étend à ceux qui sont à charge bien qu’ascendants par ex.

     

    -- A quelles conditions ? On a récupérer sur un terrain l’ouverture qu’on a réalisé sur un autre terrain (droit de migrer sans raison éco).

     

                - Conditions de forme allégées : la migration est un droit donc on ne peut pas soumettre l’accès des ressortissants communautaires à la délivrance de documents. Donc les Etats d’accueil peuvent demander ou demander des documents mais ne peuvent pas conditionner l’accès de leur territoire à cette délivrance (donc je rentre d’abord et j’obtiens le papier après alors que pour les autres, je rentre que si j’ai le papier). On peut bien sur demander et même exiger des ressortissants communautaires d’obtenir des cartes de séjour, de se déclarer dans un but légitime de contrôle et de police mais si le ressortissant n’obtient pas le document/ne le demande pas, on ne peut pas l’expulser car a le droit d’être là sans papier. On peut simplement le sanctionner, le condamner à une amende.

     

                - Conditions de ressources renforcées : c’est une innovation. Vous ne pouvez rester dans un Etat que si vous avez des ressources qui sont au dessus du seuil de déclenchement des aides sociales destinées à pallier l’insuffisance de revenus. Donc si trop pauvre, on peut vous chasser. Justification éco réelle : les régimes sociaux ne sont pas communautaires. Ce sont des mécanismes de solidarité purement nationaux. Il faut éviter que l’émigration que de ressortissants étrangers même communautaires ne déstabilisent les systèmes nationaux et fassent peser sur eux des risques qui viennent en réalité d’autres systèmes nationaux. Cette règle gale a un certain nombre d’exceptions : parmi eux, les étudiants par ex… Règle également édicté pour les retraités = retraite petite mais retraité riche mais si va au Danemark, peut être en dessous des minima.

     

     

    -- Les exceptions, édictées par l’art 46 du traité et reprise par la directive 2004. Les exceptions sont possibles pour des considérations d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique. Il y a un contrôle de la migration des ressortissants.

     

                - La détermination des exceptions :

    // OP et sécurité publique, deux notions qui se recoupent à peu près exactement. Notion communautaire, pas national. Les Etats membres ne sont pas totalement libres de fixer les concours de leur OP. Est exclu radicalement l’ordre public éco. Cet OP éco ne peut pas être invoquée pour empêcher les migrations communautaires.

    L’OP et la sécu publique est donc limité aux questions policières d’atteinte effective à la sécu des habitants. Arrêt Bond Van Adverteerders (= Union des annonceurs) 1988.

     

    // Santé publique : dans une précédente directive, on avait dressé une liste de maladies qui datait de 1964 alors que des maladies disparaissent et d’autres apparaissent/réapparaissent. La liste a été supprimée et on permet de faire des restrictions pour ce que l’ONS reconnaît comme maladie contagieuses.

     

                - Les conditions :

    // Principe de proportionnalité/nécessité : il faut se pencher sur les comportements individuels. La migration est offerte à chaque ressortissant donc il faut se pencher sur le cas de chacun d’eux. Il faut examiner le comportement individuel et il faut que la sanction soit proportionnée à ce comportement individuel. Arrêts Bonsignor du 22 février 1975 et Van Duyn de 1975.  L’OP doit être apprécié individu pour individu donc on ne peut pas condamner pour l’exemple (1er arrêt). 2ème arrêt : l’homme veut entrer en GB mais on le vire car est scientologue (avant, Eglise de scientologie = terrorisme). La CJCE dit que Eglise = groupuscule à l’époque donc impossible d’intégrer un groupe sans participer à ses activités donc prise en compte des nécessités de police.

    // Toute décision doit être susceptible de recours. Question : peut-on rester dans l’Etat si le recours n’est pas tranché ? Non. On peut expulser mais le ressortissant doit avoir le temps de faire le recours.

     

    TITRE III

    LE REGIME JURIDIQUE DE LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT

     

    Ce régime juridique peut être schématiquement résumé en 4 points d’inégale importance.

     

    CHAPITRE I

    LE PRINCIPE D’APPLICABILITE DIRECTE

     

    Solution remonte à un grand arrêt : arrêt Reyners du 12 juin 1974. Il s’agissait d’un néerlandais qui avait obtenu en Belgique le diplôme d’avocat et à qui on refusait l’inscription à l’ordre belge. Réponse de la CJCE : l’art 43 est d’applicabilité directe dans tous les Etats membres et s’imposent à toutes les autorités des Etats membres, donc effet direct horizontal. L’applicabilité directe impliquant qu’il n’y ait pas à se préoccuper de la réciprocité. Il n’y a pas à se préoccuper du point de savoir si les autorités néerlandaises acceptent ou non les belges.

     

    CHAPITRE II

    LA FINALITE ECO DE L’ETABLISSEMENT

     

    Personne n’est capable de donner une réelle définition économique de l’établissement : à quoi ça sert ? Qu’est ce qu’on peut faire avec cette liberté ? L’art 43 donne des exemples (filiales, succursales…) mais cela ne suffit pas d’avoir des illustrations. Toute analyse juridique a un moment besoin d’un concept opératoire, même s’il est difficile à mettre en œuvre.

    On a procédé par étapes : d’abord on a retenu une conception large de l’établissement mais sur les franges, il y a des zones grises : on ne sait pas très bien où est la frontière.

     

    S 1/ L’établissement est une notion largement entendu

     

    Deux grands arrêts :

     

    - Commission/All du 4 décembre 1986 = la liste de l’art 43 n’est pas limitative mais exemplative. La CJCE dit aussi qu’il y a aussi les présences permanentes qui reposent sur deux critères : une base matérielle sur un territoire qui agit à destination de la clientèle (donc une action à destination de la clientèle comme une agence ou un bureau. Cela veut dire que si la base matérielle offre des contrats et que l’on peut contracter uniquement avec cette base alors c’est un établissement. Il faut qu’un engagement contractuel naisse entre la clientèle et l’entreprise au lieu où cette base est installée. Donc cela ne vise pas la matière précontractuelle, la simple publicité… Cela permet aussi de distinguer le post contractuel qui n’est pas aussi un mandat, une agence ou un bureau. Problème qui ne s’est posé dans la matière des assurances : l’expertise est post contractuel.

     

    - Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995 qui a dit que l’établissement c’est participer de façon stable et continu à l’économie d’un Etat membre. La stabilité est une implantation locale. Elle s’oppose à ce qui est fondamentalement instable même si c’est régulier. Par ex, sur internet offre de banque/d’assurances etc. Il y a des sites qui comparent. C’est continu et il y a tjs des contrats transfrontaliers qui sont conclus mais ce n’est pas stable sur le territoire français car pas d’établissement français donc pas de localisation française. Des contrats transfrontaliers même fréquents ne sont pas de l’établissement mais de la prestation de service transfrontalière.

     

    Cependant, on ne sait plus trop où on en est : zone grise.

     

                S 1/La zone grise

     

    Le problème se pose notamment en raison du commerce électronique notamment les opérations financières sur internet (banque, assurances, bourse). Où est la frontière de l’établissement et où est l’établissement avec lequel on traite ? L’enjeu de cette discussion juridique est fiscal : quel FISC va taxer les opérations de l’établissement que l’on découvre ? Administratif également : qui va sanctionner l’établissement ? Le droit applicable ?

     

    Libre prestation de service passive pour l’entreprise : c’est la personne qui surfe sur internet et donc c’est elle qui va vers l’établissement.

     

    Où allez-vous ? Vers un centre serveur, c’est sur. Les réseaux ne sont pas totalement connectés en Europe et il faut des programmes variables selon les populations. Svt le serveur est en France donc base en France. Est-ce que là, c’est l’établissement ? Si oui, contrats conclus en France, tribunaux français compétents, FISC français… Il y a là deux conceptions :

     

                - Conception des Etats (All, France…) : dès lors qu’il y a un point physique, il y a établissement. Le serveur est en France donc un indice physique déterminant donc application du droit français.

     

                - Conception de la Commission Européenne : elle dit que ce n’est pas tjs de l’établissement. Ce n’est de l’établissement que si la chaîne s’arrête là et que le serveur contracte. Situation très rare car jamais une entreprise ne fera confiance à un serveur pour vous assurer. Seuls les hommes peuvent effectuer toute sorte de contrôles. En dehors des cas où contrat possible, il faut qu’il y ait quelqu'un qui puisse dire oui donc la Commission dit que l’action est là où les personnes examinent le dossier car c’est là que la décision est prise.

     

    Sans arrêt des discussions pour savoir ce qui se passe dans cette zone grise entre l’établissement et la libre prestation de service.

     

     

    CHAPITRE III

    LES AVANTAGES DE LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT

     

    Si on essaie de schématiser, 4 séries d’avantages à cette liberté pour les entreprises/opérateurs écos qui envisagent d’y recourir.

     

    S 1/ Premier avantage : le choix du nombre d’implantations

     

    On peut choisir de créer autant d’établissements secondaires que l’on veut dans l’UE. Le droit communautaire permet de créer autant de base que l’on veut. Aucune législation nationale ne peut limiter cette liberté qui est d’applicabilité directe. Arrêt du 12 juillet 1984 Klopp : concernait la législation française qui interdisait à un avocat d’avoir plus d’un cabinet secondaire. L’art 43, dit la CJCE, permet à un ressortissant d’avoir autant d’établissements qu’il veut.

     

    S 2/ Deuxième avantage : le choix du lieu de l’établissement

     

    C'est-à-dire le choix de se délocaliser. Le droit communautaire offre un espace aux entreprises et elles peuvent utiliser cet espace au mieux de leurs intérêts. Elles peuvent donc choisir de s’établir dans l’Etat qui correspond le mieux à leurs intérêts. Pas de dumping social, fiscal dans la communauté. Liberté de choix. Le simple fait de se délocaliser n’est que l’exercice de cette liberté d’applicabilité directe.

    Ce sujet est évidemment sensible donc bcp de décisions de justice qui ont progressivement affirmé cette liberté.

    - Le 1er arrêt du 27 septembre 1988 Daily Mail : la société voulait délocaliser son siège social à partir de GB et partir ailleurs. Pour cela, elle avait besoin d’une autorisation du Trésor britannique, pour quitter le territoire fiscal britannique. La CJCE dit que cette législation est compatible avec le droit communautaire car cette décision avait été prise en vertu de la loi de rattachement de la société qui était la loi britannique. Or, le droit communautaire n’harmonisait pas les lois de rattachement.

    - Arrêt Centros du 9 mars 99 : des danois ne voulait pas payer les droits d’apport (en société). Ils ont créé une société en GB, ils l’ont immatriculé à Londres où pas de droit d’apport mais voulaient faire des affaires au Danemark donc crée une succursale au Danemark et elle concentrait toute l’activité. La CJCE considère qu’il ne s’agit là que de la liberté d’établissement, il n’y a pas de fraude parce que la succursale n’ayant pas de personne morale, l’activité de la succursale est dans le chef de la société et de son siège social. Important car c’est dans cet arrêt que la CJCE a affirmé que la compétition entre les lois était normale en Europe et que les sociétés peuvent choisir en fonction de leurs intérêts.

                - Arrêt Überseering du 5 novembre 2002 : société qui avait un motel en All, elle est rachetée par des néerlandais. En All, la loi land dit que cela fait perdre la personnalité morale et il faut donc créer une autre société. Un changement de contrôle même total est exercice de la liberté d’établissement et donc si prise de contrôle à 100% d’une entreprise, l’être moral demeure pour permettre la liberté d’établissement des controlaires

    - Arrêt Inspire Art du 30 septembre 2003 : société anglaise mais sans aucune activité en GB. Crée une succursale en PB et doit l’immatriculer mais pour immatriculer une succursale incorporée à Londres mais sans activité, il fallait mettre une mention dévalorisante sur la publicité : « société étrangère de pure forme ». Façon de dissuader les entreprises de s’immatriculer à Londres mais plutôt aux PB. La CJCE dit que le fait de créer une succursale aux PB est l’exercice normale de la liberté d’établissement et la dévaloriser/défavoriser est contraire à l’art 43 car la société britannique était bien une société conformément constitué à la législation d’un Etat membre.

    - Arrêt Lasteyrie du Saillant du 11 mars 2004 : on vise les législations de l’Etat de sortie donc un retour sur Daily Mail. Il s’agissait de l’exit taxe française (la taxe de sortie) car cela visait aussi bien les sociétés que les personnes physiques. Lorsque vous quittez l’espace fiscal français, vous devez imposer sur les plus values latentes, c'est-à-dire une plus value pas réalisée. Par ex, actions achetées en bourse mais tjs pas vendue. Elles ont peut être montées, gain potentiel mais pas réalisées donc plus value latente. Moyen efficace de dissuader de quitter la France. La CJCE dit qu’il s’agit là d’une entrave à la liberté d’établissement. Mesure contraire au traité. Mais petite évolution : il faut tenir compte des intérêts du FISC et distinguer deux situations :

    // Quitter la France et la personne devient belge pour de bon : rien à dire, art 43 pur et simple.

    // Va en Belgique, réalise ses plus value là bas et revient en France : fictif, fraude à l’art 43 car l’établissement est stable et continu. La fraude signifie qu’il n’y a jamais eu établissement en Belgique et donc la loi française a donc continué à s’appliquer.

     

                - Arrêt Sevic 13 décembre 2005 : fusion entre deux sociétés dont une étrangère alors que loi all dit qu’on ne peut immatriculer une société étrangère née d’une fusion. Contraire à la liberté d’établissement.

     

                - Arrêt Mark and Spencer, 2005 : interdiction britannique de transférer les pertes à l’intérieur d’un groupe de société. Interdiction de transférer fiscalement les pertes des filiales vers la mère. Alors que si les filiales avaient été en GB tout aurait compensable. Interdiction de la consolidation fiscale d’un groupe. La CJCE dit que cela dissuade de créer des filiales.

     

                - Arrêt Catburry Sweeppchs (vérifier orthographe) du 4 novembre 2006 : même chose que dans l’arrêt d’avant. La CJCE dit qu’il ya mesure contraire à la liberté d’établissement mais il faut que le montage du groupe ne soit pas purement artificiel et fiscal car si c’est le cas, il n’y a pas exercice de la liberté d’établissement. Un peu un recours sur Centros : il faut distinguer les situations frauduleuses des autres.

     

                - Arrêt Papillon du 27 novembre 2008 : même problème que Mark and Spencer avec refus d’intégration des filiales étrangères mais condamnation française.

     

    Droit de choisir son pays sauf fraude.

     

    S 3/ Le libre choix des formes d’établissement

     

    L’art 43 contient une énumération. Il ne place aucune forme d’établissement au dessus des autres : toutes sur le même plan, pas de hiérarchie. Conséquence : les Etats ne peuvent pas créer une hiérarchie que le traité refuse. Mais les Etats aiment la hiérarchie, et surtout les filiales et moins les succursales. Condamnation de toute mesure qui vise à avantager les filiales face aux succursales : arrêt Commission c/ France du 28 janvier 1986 sur l’avoir fiscal réservé aux seuls associés des filiales. Arrêt Commerzbank également

     

    S 4/ Le libre choix du secteur d’activité

     

    On peut choisir tous les secteurs d’activités sauf ceux interdits par l’art 55 c'est-à-dire celles qui participent à l’autorité publique (=/ FP, SP) mais participation aux fonctions régaliennes avec une part d’imperium résultant d’une PPP significative ou non détachable des fonctions exercées. 

    Par exemple :

                - les capitaines de navire : seuls maîtres à bord et cela lui est donné par la législation. Il détient une part de l’imperium public sur son navire. Est-ce qu’on peut interdire le capitanat de navire à des all pour des navires français ? La France dit oui mais dans des arrêts, la CJCE a dit que la fonction peut être confiée à des ressortissants car imperium minime.

                - les avocats : peuvent être appelés à être juge quand malaise de l’un des juges. Donc part d’imperium à ce moment. Est-ce que cela suffit à interdire à l’un des avocats ressortissants de le faire ? Il peut être avocat en France mais ne peut pas remplacer un juge.

     

     

    CHAPITRE IV

    LES INCONVENIENTS/LES CONTRAINTES

     

    La liberté d’établissement est un lot, elle implique de se soumettre à la loi de l’Etat d’accueil. Ce que l’on revendique avec cette liberté est l’égalité de traitement avec les personnes du pays où on s’établit. On revendique le traitement national donc on prend ce qui est bien et ce qui ne l’est pas. Droit de choisir mais obligation de respecter le droit applicable à ce lieu. En conséquence, on peut quand même contester des mesures nationales de l’Etat d’accueil. Que peut-on contester dans la loi de traitement national de l’Etat d’accueil ? D’abord les traitements discriminatoires envers les migrants communautaires. Les mesures indistinctement applicables qui défavorisent en droit ou en fait les migrants communautaires. Principe de l’arrêt Cake et mitoir. Il faut alors se livrer au test de l’intérêt gal avec les conditions qui s’y attachent (voir plus haut). Arrêt Säger du 25 juillet 1991.

     

    Exemples :

                - règle du bonus malus du 7 octobre 2004, Commission/France : si + d’accidents, paie + d’assurances. La CJCE a dit que ce n’était pas une entrave à la liberté d’établissement puisque les compagnies étrangères qui s’installent en France sont libres de fixer leurs primes de base. On peut attaquer le marché concurrenciellement.   

     

    Le droit au traitement national peut être difficile pour les migrants communautaires. Des mesures nationales peuvent être des entraves à la liberté d’établissement qui peuvent être rachetés par le test de l’IG. Toute mesure qui rend plus difficile, plus onéreuse, moins attrayante la liberté d’établissement par rapport à la situation des nationaux. Quand on discrimine des migrants communautaires par rapport aux nationaux, on viole a priori les traités. On ne peut pas discriminer les étrangers. Par ex, carte de commerçant étranger = discrimination. On peut discriminer pour des raisons d’IG.

     

    Mais le problème est ici les mesures indistinctement applicables qui gênent et qui rendent moins attrayantes l’exercice de la liberté d’établissement. Par ex, les conditions de diplôme : pour être avocat en France, il faut avoir un diplôme français. Il y a un intérêt gal au sens du droit communautaire et il faut donc faire le test de l’IG. Oui, il y a un intérêt gal = protection des justiciables, bonne administration de la justice… Est-ce que c’est nécessaire, proportionné ? Oui. Est-ce qu’il y a reconnaissance mutuelle ? Là problème : dans toutes les universités des pays euros, les cours sont à peu près les mêmes et y’en a qui sont les mêmes. Le principe de reconnaissance mutuelle aboutit à dire qu’il faut une mise à niveau des migrants communautaires, il faut un système d’équivalence. On va donner un examen partiel au migrant pour qu’il ait le niveau des français. Affaire Vlassopoulou du 7 mai 1991 par ex.

    Cumul du chiffre et du droit : pose un gros problème. On ne peut pas cumuler le chiffre et le droit dans une même entreprise dans certains pays pour préserver la liberté de l’avocat. Arrêt Wouters du 19 février 2002. Voir aussi arrêt Caixa Banque.

     

     

     

    PARTIE IV

    LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE

     

    Les services représentant dans la communauté près de 70% des échanges. C’est pour cela que des Etats s’en sortent contre toute apparence. Ainsi, la France qui est une grande productrice de services.

     

    Les services, ce sont des contrats : contrat de transport, bancaire, de licence, de cession de droits d’auteurs, de consultation juridique… Pose déjà un problème car les contrats sont juridiques. Un contrat, ça s’interprète, c’est soumis à une loi et il y a des lois impératives/supplétives.

     

    Les services sont produits dans l’Etat du producteur de services et ils vont être vendus dans l’état du consommateur ou de l’acheteur de services. Il y a une extranéité qui pose le problème du conflit entre la loi de l’Etat de production et la loi de l’Etat de prestation de services. Si on veut faciliter la prestation de services, il faut privilégier l’Etat d’origine : par ex, un contrat d’assurances sera soumis à la loi d’Etat d’origine et pourra être vendu partout. D’un POV éco, c’est très bien, ça multiplie les offres. On voit bien cependant la libre prestation de service ne peut pas être totalement soumises à la loi de l’Etat d’origine car le consommateur ne sait pas forcément quelles sont les règles légales dans cet Etat. De plus, problème en DIP (droit international privé) avec les règles de conflit de loi qui permet de dire quelle est la loi applicable à un contrat qui a plusieurs endroits de rattachement. Ces règles viennent soit de règles conventionnelles, soit de règlements communautaires. Il y a donc un problème de conflit de loi et le principe de libre prestation service.

     

    Définition de la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE en 6 points :

     

                - Il s’agit d’une prestation, c'est-à-dire d’une prestation dans le commerce ayant un objet éco. Il doit y avoir un marché ainsi qu’une offre et une demande qui se rencontrent. Ex : l’assurance avec offre & demande qui donne lieu à prime. Les cotisations de la sécurité sociale ne relèvent pas de prestation de services car c’est la loi qui fixe l’assiette des cotisations. Il n’y a pas de prestation de marché, éco car c’est la solidarité nationale qui joue. Arrêt Poucet du 24 novembre 1993 sur la sécurité sociale.

     

                - Indifférence au secteur d’activités : dans tous les secteurs de l’activité humaine, il peut y avoir des prestations.

     

                - Il faut une indépendance du prestataire : cela ne veut pas dire que celui qui va vous traiter dans une entreprise doit être indépendant.

     

                - La prestation peut être habituelle, c'est-à-dire que l’on peut offrir régulièrement des services transfrontaliers. Le critère de partage entre la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE et la liberté d’établissement n’est pas l’habitude mais la localisation.

     

                - Mais la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE doit être temporaire, c'est-à-dire qu’on ne peut pas s’établir durablement sur le territoire d’un Etat. Parce que si l’on crée une base sur le territoire d’un Etat membre, on s’y localise donc on n’est plus en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE mais en établissement. Ce qui est décisif est donc le caractère temporaire : si c’est durable, c’est de l’établissement, sinon LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. Par ex, il y a des activités qu’on ne peut pas faire sans y être, par ex le contrat d’entreprise pour construction d’une maison. C’est une prestation de services. L’entreprise s’établit là pour construire la maison temporairement donc LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE et pas établissement. En revanche, si l’entreprise appose par ex un panneau pour indiquer sa position, il y a établissement.

     

                - La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE doit être transfrontalière. Si pas transfrontalier, ça ne relève pas du traité. Il faut se préoccuper des fraudes. Ex : les affaires de télévision néerlandaises, arrêt Veronica & autres du 3 décembre 1974.  

     

    Le régime juridique de la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE en 4 chapitres.

     

    CHAPITRE I

    L’APPLICABILITE DIRECTE DE L’ART 49

     

    Le grand arrêt : arrêt Van Binsbergen du 3 décembre 1974. Avocat néerlandais qui plaidait là bas mais il a quitté les PB et s’est installé en Belgique en disant qu’il était avocat belge et qu’il agissait en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE vers les PB. Le tribunal a dit que pas belge, tjs néerlandais mais la CJCE a dit que la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE est d’applicabilité directe (et il faut regarder s’il y a fraude en l’espèce).

     

    CHAPITRE II

    ARTICULATION DE LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE AVEC LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT

     

    Ces deux libertés sont un peu voisines et la frontière n’est pas évidente. On a vu un coté de la discussion : la notion d’établissement aboutit à une zone grise. Lorsque la notion d’établissement s’arrête, c’est que commence la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. Ce qui a été dit sur l’établissement peut être retourné contre la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. Le problème est qu’on n’est jamais trop sûr.

     

    S 1/ La liberté de PS suppose un établissement préalable

     

    Cela veut dire que tout établissement en UE peut être un point de départ de la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. Cela vise toutes les formes d’établissements, principaux et secondaires. Conséquence : on peut attaquer commercialement un territoire à partir de plusieurs établissements en même tps. Exemple fictif : soit une compagnie d’assurances britannique qui a une filiale en Belgique, une succursale au Luxembourg, un bureau en All et une autre succursale en Italie. Encercle la France. Elle peut agir en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE à destination de la clientèle française en même tps. Elle peut agir vers la France à partir de 5 établissements en proposant des contrats émis par une société britannique, belge, italienne etc. La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE permet de multiplier les flux commerciaux.

     

    Bien plus, on raisonne contrat par contrat puisque c’est la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. On regarde ce qui est presté, c’est la prestation qui compte. On est donc pas type d’activité par type d’activité. Ex : une société britannique a son siège à Londres, elle a une succursale à Paris, elle fait de l’assurance auto, elle peut la vendre par sa succursale à Paris. Est-ce que la même entreprise peut agir en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE à partir de son siège à Londres ? Oui, car on raisonne par contrat et pas par type d’activité. On pourra faire venir des démarcheurs londoniens pour assurer des gens en France en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. Pour un mm type d’activité on peut agir à la fois en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE et en établissement vers un pays donné. La seule chose qu’on ne peut pas faire, c’est cumuler les deux pour un contrat : ou c’est de la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE ou de l’établissement. Dès lors que vous quittez la succursale, vous quittez l’établissement et vous faites de la LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE prend appui sur un établissement, elle peut se cumuler en regardant l’activité de l’entreprise mais on ne peut pas dire qu’un mm contrat relève des deux libertés qui sont alors alternatives.

     

                S 2/ La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE est résiduelle

     

    Il a bien fallu régler les situations de conflit possibles entre les deux libertés : quand on ne sait pas bien si LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE ou établissement. Exemple du commerce électronique (voir cours précédent). Il faut créer des règles : contenu à l’art 49. La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE est résiduelle c'est-à-dire qu’elle s’efface et c’est l’établissement qui prend le dessus quand il y a doute. C’est ce que dit l’arrêt Gebhard. La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE recule et c’est l’établissement qui s’impose.

     

    CHAPITRE III

    LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE ET LEGISLATION NATIONALE APPLICABLE

     

    La loi du pays d’origine ne peut pas gouverner les contrats transfrontaliers en raison des règles de conflit de loi. C’est pourtant ce qui avait été envisagé dans le 1er stade de la fameuse directive « Bolgonstein » (vérifier orthographe). Ce n’était pas possible juridiquement parce qu’il y avait des conventions internationales qui régissaient le sujet. Le 2ème état de la directive a réservé le jeu des règles de conflit (sans préjudice de ces règles). On retombe sur des questions plus compliquées qu’on a déjà vu. Ex : un contrat d’assurances conclu en France par un ressortissant britannique pour assurer sa résidence secondaire à Ibiza. Quelle est la loi applicable ? Espagnole (risque située là bas), française (prime ici) ou anglaise (car indemnité perçue par un anglais) ? Plus compliqué car il y a des lois de police qui sont impératives de la législation applicable (ex : loi de protection des consommateurs). A chaque fois se pose la question du test de l’IG : selon la loi applicable aux contrats, ce ne sera pas les mêmes dispositions d’IG que l’on examinera. Pour faire le test, il faut rechercher d’abord la loi applicable aux contrats.

     

     

    CHAPITRE IV

    LE REGIME JURIDIQUE DE LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE

     

    S 1/ Les avantages

     

    - La possibilité de choisir tjs l’exercice en LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. C’est une liberté offerte par le traité directement à tous ses ressortissants. C’est la marque d’une volonté de décloisonnement particulièrement nette. Offerte à tous les ressortissants communautaires pour toutes les activités. Derrière, il ya une volonté de décloisonner le marché.

     

    - La possibilité dans bcp de situations de choisir la loi applicable.

     

    - Le prestataire n’est pas soumis au traitement national, contrairement à la liberté d’établissement. L’égalité aboutirait à défavoriser le prestataire de services car serait soumis à deux lois nationales : la loi du pays d’origine et la loi du pays de prestation de service. La LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE aboutit à exclure le traitement national pour le prestataire de service et si on l’impose, il y aurait alors une discrimination.

     

    S 2/ Les inconvénients

     

    Il y a des contraintes : les dispositions d’IG en vigueur dans l’Etat d’origine qui peuvent être opposés aux prestataires de service, quelque soit la loi applicable au contrat.

    Par ex : les qualifications et diplômes professionnels,

    Arrêt Sager du 23 juillet 1991 : arrêt Alpine Investissement du 10 mai 1995 (démarchage), arrêt Placanica du 6 mars 2007 (Cour de Cassation a appliqué cet arrêt dans un arrêt du 10 juillet 2007, Com).

     

    Il faut savoir qu’il existe des directives nombreuses par secteur éco qui facilite l’exercice des LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICE. On a harmonisé les droits nationaux pour que les migrants communautaires agissent dans un cadre harmonisé.

     

     

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