• DROIT ET CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

     Le droit constitutionnel est le droit des constitutions, c'est-à-dire la discipline qui étudie les dispositions contenues dans les textes constitutionnels. Le contentieux constitutionnel est l’étude des questions qui forment litiges dans le droit constitutionnel, que ces litiges se résolvent devant un juge ou par la pratique constitutionnelle. Traditionnellement, le contentieux constitutionnel est associé à une juridiction, le Conseil Constitutionnel.

    Ce cours reprend certains éléments du cours de droit constitutionnel vu en Licence 1, et est centré autour des notions de constitution et de contrôle de constitutionnalité, qui dépassent très largement le seul droit public. L¹étude du fonctionnement du Conseil constitutionnel et des grands éléments de la jurisprudence en constitue l'élément primordial, complété par approche théorique et historique. Voici le plan du cours :

    Introduction : où va le droit constitutionnel

    PARTIE I - DROIT CONSTITUTIONNEL

    CHAPITRE I EXISTE T-IL DES NORMES NON ÉCRITES  EN DROIT CONTITUTIONNEL FRANÇAIS ?

    • SECTION 1. LE CONSTITUTIONNALISME MODERNE EXCLUT L’IDÉE DE LA COUTUME COMME SOURCE DE DROIT
    •                 P1. LES PRINCIPES DU CONSTITUTIONNALISME MODERNE
    • A.     Les principaux éléments de l’idéologie du constitutionnalisme
    • B.     Les deux interprétations du constitutionnalisme
    • C.    Le sens de ces deux traditions au XXe et XXIe siècles
    • P2. LA CONTROVERSE SUR LA COUTUME CONSTITUTIONNELLE EN FRANCE
    • Le débat sous le IIIe République
    • A.     Le débat sous la Ve République
    • B.     L’inadmissibilité de la coutume constitutionnelle et ses conséquences
    • SECTION 2. LA NOTION DE CONVENTION DE LA CONSTITUTION
    • P1. L’ORIGINE ANGLAISE DE LA NOTION
    • P2. INVENTAIRE DES CONVENTIONS DE LA CONSTITUTION EN FRANCE
    • A.     Les cas de la IIIe République
    • B.     Les cas de la Ve République
    • P3. LE STATUT DES CONVENTIONS DE LA CONSTITUTION
    • A.     La nature des conventions de la constitution
    • B.     Les origines des conventions à la constitution

     

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    CHAPITRE II - SUR LA HIÉRARCHIE DES NORMES EN DÉMOCRATIE : LE DÉBAT SUR LA SUPRACONSTITUTIONNALITÉ

    • SECTION 1. LA DÉCISION MAASTRICHT II DU 2 SEPTEMBRE 1992 ET LA QUESTION DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ
    • SECTION 2. LES TECHNIQUES DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ
    • - le système de la hiérarchisation des normes au sein du bloc de constitutionnalité
    • - la limitation du pouvoir de révision
    • SECTION 3. LES JUSTIFICATIONS DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ
    • SECTION 4. LES CRITIQUES DE L’IDÉE DE SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ
    • SECTION 5. LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ, UNE QUESTION MAL POSÉE ? : LA DISTINCTION DU POUVOIR CONSTITUANT ET DU POUVOIR DE RÉVISION

    PARTIE II - CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

    • INTRODUCTION - L’HISTOIRE DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ
    • SECTION 1. L’ÉCHEC DE LA PROPOSITION DE « JURY CONSTITUTIONNAIRE »
    • SECTION 2. LES THÉORIES DU POUVOIR PRÉSERVATEUR
    • SECTION 3. LA TRADITION PARLEMENTAIRE ET LE REFUS DE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ
    • P1. LES RAISONS D’UN REFUS TENACE DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DANS LA FRANCE DU RÉGIME PARLEMENTAIRE
    • P2. LA DOCTRINE FAVORABLE À UN CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ
    • P3. LE CONTRÔLE AVORTÉ DE 1946
    • SECTION 4. LE CONTRÔLE INSTAURÉ PAR LES RÉGIMES AUTORITAIRES
    • P1. LE MODÈLE DU « SÉNAT CONSERVATEUR »
    • P2. LE PROJET DE CONTRÔLE PAR RENVOIE PRÉJUDICIEL SOUS VICHY

    TITRE I  -  LA SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

    CHAPITRE UNIQUE - LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ

    • SECTION 1. LA NATURE DU RECOURS
    • SECTION 2. LE CHAMP D’APPLICATION DE CETTE PROCÉDURE, LA GARANTIE DES DROITS ET LIBERTÉS
    • SECTION 3. LES CONDITIONS DE LA SAISINE
    • SECTION 4. LES EFFETS DE LA SAISINE
    • SECTION 5. LA COMPÉTENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
    • SECTION 6. LES DIFFICULTÉS DE MISE EN ŒUVRE

    TITRE II  -  LE DROIT APPLICABLE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

    CHAPITRE I -  LE « BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ »

    • SECTION 1. L’INTÉGRATION DU PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION
    • P1. LA VALEUR DU PRÉAMBULE
    • A.     Le caractère problématique de la valeur du Préambule avant 1791
    • B.     La consécration constitutionnelle du Préambule sous la Vème République
    • C.    Faut-il réviser le Préambule de la Constitution ?
    • P2. LE CONTENU DU PRÉAMBULE
    • A.     La déclaration des droits de 1789
    • B.     Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
    • C.    Les principes plus particulièrement nécessaires à notre temps
    • D.    Les principes et objectifs de valeur constitutionnelle
    • La Charte de l'environnement
    • SECTION 2. LES LOIS ORGANIQUES ET LES RÈGLEMENTS DES ASSEMBLÉES
    • P1. LES LOIS ORGANIQUES
    • P2. LE RÈGLEMENT DES ASSEMBLÉES
    • SECTION 3. LA QUESTION DES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

    CHAPITRE II  -  LA QUESTION DE LA HIÉRARCHIE  DES NORMES CONSTITUTIONNELLES

    • SECTION 1. LE CONSTAT : L’HÉTÉROGÉNÉITÉ DES SOURCES DU DROIT
    • SECTION 2. LE REFUS D’UNE HIÉRARCHIE FORMELLE
    • SECTION 3. EXISTE T-IL UNE HIÉRARCHIE MATÉRIELLE ?
    • SECTION 4. LES PROCÉDURES DE CONCILIATION

    TITRE III  -  LE CONTRÔLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

    CHAPITRE I  -  LES NORMES CONTRÔLÉES

    • SECTION 1. LES NORMES EXCLUES DU CONTRÔLE
    • P1. LES LOIS RÉFÉRENDAIRES
    • P2. LES LOIS CONSTITUTIONNELLES
    • P3. LES LOIS PROMULGUÉES
    • SECTION 2. LES NORMES SOUMISES À UN CONTRÔLE OBLIGATOIRE
    • P1. LES LOIS ORGANIQUES
    • P2. LE REGLEMENT DES ASSEMBLÉES
    • A.     La portée du contrôle
    • B.     Le résultat du contrôle
    • SECTION 3. LES NORMES SOUMISES À UN CONTRÔLE FACULTATIF
    • P1. LES TRAITÉS INTERNATIONAUX
    • A.     La nature du contrôle
    • B.     Les procédures de contrôle
    • P2. LES LOIS ORDINAIRES
    • A.     Le domaine du contrôle
    • B.     Les conditions du contrôle
    • P3. LES LOIS DU PAYS

    CHAPITRE II :  LA NATURE DU CONTRÔLE

    • SECTION 1. LES TECHNIQUES DE CONTRÔLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
    • P1. L’INTENSITÉ DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL
    • P2. LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ EXTERNE
    • A.     Le contrôle de la compétence
    • B.     Le contrôle de la procédure
    • P2. LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ INTERNE
    • A.     Le détournement de pouvoir
    • B.     La violation de la Constitution
    • SECTION 2. LES MÉTHODES D’INTERPRÉTATION DU JUGE CONSTITUTIONNEL
    • P1. L’INTERPRÉTATION D’UNE CONSTITUTION : PROBLÈMES GÉNÉRAUX
    • A.     Faut il interpréter un texte ?
    • B.     Interpréter la constitution
    • P2. LES TECHNIQUES D’INTERPRÉTATION
    • SECTION 3. LES DÉCISIONS DU JUGE CONSTITUTIONNEL
    • P1. LES DIFFÉRENTS TYPES DE DÉCISION
    • P2. L’AUTORITÉ DES DÉCISIONS DU JUGE CONSTITUTIONNEL
    • L’autorité juridique des décisions
    • La portée de la décision du Conseil constitutionnel

    THÈME ANNEXE :  LA CRISE DE LA LOI

    • SECTION 1. UN DIAGNOSTIC ANCIEN ET PERMANENT
    • P1. L’ANALYSE DU DÉCLIN DE LA LOI PAR BRDEAU EN 1963
    • P2. L’ANALYSE PRAGMATIQUE DU CONSEIL D’ETAT
    • P3. LES EFFETS DE CETTE COMPLEXIFICATION
    • SECTION 2. LES PROPOSITIONS ET RÉACTIONS À LA CRISE DE LA LOI
    • P1. LES PROPOSITIONS DU CONSEIL D’ETAT
    • P2. LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL
    • SECTION 3. QUEL IDÉAL POUR LA LOI ?

     

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     INTRODUCTION

    OÙ VA LE DROIT CONSTITUTIONNEL ?

     A.   Où va le droit constitutionnel ?

     Il y a toujours une espèce de crise d’identité : qu’est ce que le droit constitutionnel ? Le premier cours a été crée en 1834 puis il a été repris par la République. Les premiers cours à Paris ont eu lieu en 1890. Les premiers professeurs se posent la question de savoir quelles sont les différentes conceptions du droit constitutionnel et on en trouve une dizaine.

     

    Le droit constitutionnel a évolué entre deux perceptions.

     Au début de la Ve République, c’est la période du juridisme impuissant jusque dans les années 1975. C’est l’idée que le droit constitutionnel et le Droit en général est impuissant pour réglementer l’Etat et la politique.

    Une série d’expériences sous la IIIe et IVe Républiques expliquent cela. Notamment, les prescriptions objectives de la Constitution de la IVe République ont été balayées par le retour de la pratique de la IIIe République. Par exemple, la IVe République prévoit la possibilité de dissoudre la chambre des députés. En pratique, les parlementaires se sont arrangés pour que les gouvernements soient renversés en dehors de la majorité constitutionnelle envisagée. Ainsi, en pratique, les règles de droit e servaient à rien ou étaient contournées.

    En 1958, on a un nouveau régime mais cela reste la même chose car on considère que la Constitution de 1958 révise celle de 1946. Notamment, la violation de la Constitution opérée par le général de Gaulle a été validée par la démocratie en 1962. Ainsi, on a un résultat inconstitutionnel mais qui n’est pas anti démocratique car il résultait d’un référendum. Ainsi, on avait la vision que la démocratie valait mieux que le Droit. Au moment du référendum de 1969, on lance l’idée de la coutume constitutionnelle car on ne voulait pas que la Constitution soit autant éloignée de la démocratie. Il s’agit de l’idée de Vedel. Apparait ainsi une nouvelle science politique. La thèse de Duverger est que la vraie nature d’un régime politique ne se trouve pas dans le système de réparation des pouvoirs et même pas dans les règles constitutionnelles. La clé d’analyse était l’existence d’une majorité stable.

     

    Second temps, à al fin des années 1980, il y a un tournent dans le droit constitutionnel avec le temps du retour au Droit. Favoreux va porter l’idée que le droit constitutionnel est enfin devenu du droit. Effectivement, il est porté par une vague historique qui dans le contexte européen valorise la Constitution. On s’aperçoit que les nouvelles démocraties constitutionnelles en Europe ont toutes adopté une juridiction constitutionnelle forte. Tout cela est accompagné d’une montée de la protection européenne des droits de l’Homme.

     

    Ainsi, par une série d’évolutions non prévue, il y a une montée en force du Conseil constitutionnel. L’élargissement de la saisine en 1976 est L’idée libérale que la minorité puisse avoir un recours contre la majorité. L’alternance de 1981 avec une série de réformes législatives donne un changement de vitesse dans le travail du Conseil constitutionnel avec l’opposition qui multiplie les saisines.

     

    L’idée de retour du Droit de Favoreux est celle qu’enfin on pouvait assimiler le droit constitutionnel aux autres branches du Droit. Cette assimilation peut fonctionner s’agissant de la garantie des droits et libertés. Le problème est que cela laisse de côté l’autre partie du droit constitutionnel, le fonctionnement des institutions. D’ailleurs, Favoreux laisse cela de côté.

     

    Cette évolution caractère de très vieux problèmes concernant le droit constitutionnel. Le premier concerne les rapports entre le Droit et la politique. Pour les privatistes, le droit constitutionnel est impur car il est mêlé à la politique. Il s’agit de savoir si le doit peut antérieurement contrôler la décision politique pour la soumettre à des règles de Droit. C’est également la question de savoir si la politique peut être soumis en tout point à un contrôle du juge. Le deuxième concerne la question de savoir si le texte constitutionnel d’origine garde encore un sens après un certain temps. C’est la question de savoir si les Hommes peuvent vouloir des institutions pour longtemps.

     

    B.   La notion de Constitution

     

    * La manière de faire du droit constitutionnel a évolué au cours du XXe siècle. Il y a la période classique avec les grands auteurs et les premiers professeurs : Esmein, Hauriou, Carré de Malberg, Duguit. Tous ces professeurs jusque 1930 ont une vision un peu commune de ce qu’est le droit constitutionnel et la Constitution. Chez Esmein le droit constitutionnel à la forme de l’Etat, la forme et le fonctionnement du Gouvernement et les limites du droit de l’Etat. Dans leurs ouvrages, ils mélangent plusieurs choses : description des institutions, analyse des idées politiques, une histoire politico constitutionnelle, étude des principales libertés. Tous sont adossés à une théorie juridique de l’Etat et la Constitution était conçue comme un instrument de Gouvernement dans le cadre d’un régime libéral et démocratique.

     

    Pour tous ces auteurs, la Constitution met en forme les conditions de la liberté politique et les conditions du respect des droits individuels. L’idée du Gouvernement constitutionnel est de combiner deux choses : contrôle de la politique et exercer les droits dans un Etat moderne.

     

    Entre les deux guerres, une évolution s’amorce avec Barthélemy et Duez qui vont détacher le droit constitutionnel de la théorie de l’Etat. La Constitution est vieille, la pratique avance, est il faut donc abandonner le texte pour décrire la réalité. L’enjeu est donc de connaitre les instituons du présent. Le droit constitutionnel devient donc un droit de l’observation.

     

    Cela est aggravé dans l’après guerre à cause d’une atomisation de la science politique qui adopte de plus en plus les méthodes des siennes sociales et de la sociologie. On retrouve donc une critique ouverte d’une approche juridique étroite des institutions et de la vie politique.

     

    La Ve République n’est pas très soucieuse de respecter la Constitution car le général de Gaule se sentait à l’aise avec la Constitution et dans sa façon de l’interpréter.

     

    L’avènement d’un positivisme juridique plus fort avec Kelsen oblige les juristes a séparer davantage le point de vue descriptif du point de vue prescriptif. Cependant, un juriste est toujours prescriptif. Le positivisme serait donc un idéal qu’on ne peut atteindre.

    Ainsi, l’émergence d’un véritable droit constitutionnel modifie le paysage. Le droit constitutionnel n’est plus condamné à une simple description.

     

    * Au XVIIIe siècle, au fond, quand on parlait de constitution, on combinait deux sens : un sens juridique (ce qui est légal ou non) et un sens politique (organiser et limiter le pouvoir de l’Etat). Ces deux sens ont eu tendance à se séparer au XIXe et XXe siècle.

     

    - La conception normative de la Constitution est la première interprétation. La Constitution est alors perçue comme la norme suprême.

    Il y a deux sens possibles : conception matérielle visant le contenu des normes et une conception formelle correspondant à la procédure particulières d’édition des normes constitutionnelles.

    Pour cette conception, le véritable critère d’existence d’une Constitution tient dans l’existence d’une sanction propre de l’inconstitutionnalité garantie par un juge. C’est donc la possibilité pour un juge de soumettre la loi à la Constitution. Le normativisme conduit à favoriser la conception formelle de la Constitution.

    Pour les conséquences, le droit constitutionnel devient ainsi un vrai Droit. C’est la tendance à assimiler le droit constitutionnel au seul contentieux constitutionnel. Cette juridictionnalisation s’accompagne d’une dépolitisation du droit constitutionnel avec la disparition de la mention « institutions politiques » dans les ouvrages. Ce souci d’un droit juridictionnalisé conduit à favoriser les libertés au sein du droit constitutionnel. On favoriser donc une approcher libérale de la Constitution contre la démocratie. La démocratie ne supporte pas que soient contrôlés les représentants élus par des personnes non élues. Le contrôle de constitutionnalité n’est pas une volonté démocratique mais libérale, ce n’est pas une idée républicaine.

     

    - La conception institutionnelle de la Constitution est la théorie défendue par Beaud. C’est la vieille doctrine classique car il azur retrouver l’ancienne alliance classique entre la théorie de l’Etat donc les idées et une histoire politico constitutionnelle illustrant comment les règles vivent réellement. La Constitution détermine donc un régule politique et un système de Gouvernement. La seconde ode est de maintenir l’idée que dans le droit constitutionnel le Droit est la politique se touchent et sont liés. Il rejoint l’auteur allemand Böckenförde.

    Les normatives leur reprochent de favoriser une vision politique du droit constitutionnel. Beaud voudrait maintenir un pluralisme dans l’approche du droit constitutionnel et de l’histoire des idées. On ne peut donc restreindre lek droit constitutionnel à la nécessité d’une sanction politique. Il faut une description des textes combinée à une réalité qui ne correspond ou pas. Ce que soutient Beaud est que le droit constitutionnel est naturellement lié à la politique pour plusieurs raisons : le droit constitutionnel permet de déterminer la nature du régime et son fonctionnement, le droit constitutionnel repose nécessairement sur des choix politiques qui lui sont préalables.

    Carré de Malberg, un positiviste, dit que le droit nait après l’Etat. Le juriste ne peut rien dire sur les choix politiques, il intervient après et est soumis aux choix politiques.

    Beaud nous rappelle que la Constitution est un instrument de gouvernement mais aussi une charte des libertés. Par instrument de gouvernement on entend un rapprochement vers la politique. Pour les conséquences, une constitution écrite présente des limites car c’est imprécis et peu clair. Cela pose des problèmes s’agissant de l’interprétation. De plus, la simple Constitution ne suffit pas.

     

    Il faut donc se référer à l’article 16 de la DDHC qui définit vraiment la Constitution : « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». L’idée est de choisir une répartition du pouvoir dans le respect des droits. D’ailleurs, l’article 2 de la DDHC rappelle que le but de toute association politique est de garantir les droits.

     

     

     

     

     

     

     

    PARTIE I

    DROIT CONSTITUTIONNEL

     

     

     

     

    CHAPITRE I

    EXISTE T-IL DES NORMES NON ÉCRITES

    EN DROIT CONTITUTIONNEL FRANÇAIS ?

     

     

    L’idée tourne autour des sources du Droit. L’enjeu des sources du Droit n’est pas seulement une question technique mais aussi un enjeu politique : qu’est ce qui fixe en dernier lieu les normes de référence ? C’est donc un enjeu démocratique.

     

    Les enjeux de la question

     

    C’est une question très ancienne. René Capitant, en 1934 dans les mélanges Gény, écrit un article « Le droit constitutionnel non écrit » dans lequel il s’interroge à partir du constat qu’entre les deux guerres le droit constitutionnel pratiqué ne correspond plus aux lois constitutionnelles de 1875. Il se lance donc dans une théorisation de la coutume.

     

    On se pose donc la question du rapport entre un texte constitutionnel originel et la pratique politique après quelques années d’existence. C’est donc une question de rapport entre le Droit et la politique. Il s’agit de rendre colite du comportement effectif des organes de l’Etat. Il s’agit de raconter comment les organes institutionnels se comportent mais aussi entre eux. Il s’agit donc de créer le régime politique réel. Ce débat a prit la forme d’un affrontement entre le Droit et la science politique. Ce débat entre Droit et politique peut se dérouler dans le cadre du droit constitutionnel et c’est un des intérêts du débat sur la notion de coutume et de Constitution.

     

    La science politique se contente de décriée la réalité politique. De ce point de vue, la démarche du juriste ne relève pas de cela car le juriste considère que le fait ne peut constituer le Droit. Le Droit repose sur un devoir être. Il y a une normativité fondamentale du Droit. Pour les juristes, nous sommes tenus de porter un jugement de validité au regard du Droit alors que le politologue porte un jugement d’effectivité. Le juriste porte donc un jugement de valeur : est ce valide ou pas ? Le politologue ne s’intéresse qu’aux faits actuels, analyse le comportement des hommes politiques.

     

    Il y a un enjeu politique d’abord : comment comprendre le poids de la volonté souveraine sur la détermination du régime politique qu’on veut établir ou maintenir ? Est ce que la volonté humaine a du poids sur la détermination du régime politique ? C’est le désir du constitutionnalisme moderne.

     

    Il y a un enjeu de technique juridique aussi : comment insérer dans la réalité une règle générale, abstraite et à priori ?

     

    SECTION 1. LE CONSTITUTIONNALISME MODERNE EXCLUT L’IDÉE DE LA COUTUME COMME SOURCE DE DROIT

     

    La question de la coutume constitutionnelle est apparue à différentes reprises. C’est un débat purement doctrinal qui n’a eu aucun effet pratique sur les institutions. Cela a juste pour intérêt d’aider à voir plus clair. C’est un débat qui a souvent été confus. La question est mal posée car il y a une difficulté à définir la coutume. Ce débat met en cause en réalité des débats de philosophie de Droit et de philosophie politique.

     

     

    P1. LES PRINCIPES DU CONSTITUTIONNALISME MODERNE

    A.   Les principaux éléments de l’idéologie du constitutionnalisme

     

    Cela désigne l’idéologie qui favorise la constitution écrite. C’est une philosophie politique et juridique.

     

    * Cela repose sur un rationalisme. Nous avons à faire à un mouvement ancien chez les juristes. Il y a des considérations pragmatiques chez les juristes sur la pratique.

    Le droit coutumier est souvent obscur et compliqué. Il est difficile de connaitre la règle de Droit. Dès le XVIe siècle, on a écrit les coutumes les plus anciennes. Une fois rédigées, elles sont devenais des normes écrites pour les magistrats. Il y a aussi un problème de sécurité juridique. Il y a donc un risque d’arbitraire du juge car c’est lui qui tient les ficelles.

    Cette confiance en la volonté humaine ne prône que pour le rationaliste. Cela permet la sécurité juridique.

     

    * Cela repose sur le volontarisme. L’idée est que la volonté humaine est capela d’imprimer sa marque sur la destiné des hommes, sur le plan individuel et collectif. Le volontarisme des Lumières et du constitutionnalisme moderne est le refus de l’origine et de l’ordre des sociétés. Il s’agit donc des théories du contrat social avec Grotius, Pufendorf, Wolff, Burlamaqui, Hobbes, Locke et Rousseau.

    Toutes ces théories du contrat social sont des exceptions de l’origine des sociétés politiques. La plupart prône une origine logique. Le but de trouver l’origine des sociétés est de savoir pourquoi les Hommes vivent en commun ? Pour les juristes, cela est important car parmi les raisons on va trouver comment organiser la société. L’idée de rechercher le pourquoi de la vie en société est de permettre de connaitre le principe même de la vie en société et donc de dédire les principales règles de répartition des pouvoirs et de la vie sociale.

    Ces idées s’opposent à celles de la monarchie absolue qui voit la société sur le modèle familial.

    Les théoriciens juste natalistes mettent en avant la volonté humaine. On sort de l’état de nature par le contrat social et donc un acte de volonté qui forme une société entre les Hommes. C’est l’idée que la fondation d’une société est un acte de volonté. Ce qui est intéressant est que cela est faux historiquement car les Hommes naissent en société qui est déjà constituée. Cependant, cela est vrai philosophiquement et politiquement. Cela veut dire qu’il faut partir de la volonté humaine comme principe fondateur de la société.

     

    Pour qu’il y ait accord de volonté, il faut un accrois équilibré c’est-à-dire que les droits des individus ne doivent pas être sacrifiés pour les droits collectifs.

    Celui qui rompt les termes du contrat doit être sanctionné. Si c’est le Pouvoir qui le rompt, les théoriciens prévoient un droit de résistance à l’oppression.

    Le Pouvoir politique est définit dans ses fonctions et en fonction des buts qu’il doit réaliser, la garantie des droits. Ainsi, le Pouvoir est donc limité par cet acte de volonté.

    Dans la vie sociale, c’est la loi votée par les représentants des citoyens qui manifeste cette volonté permanente. Ainsi, il est donc nécessaire d’annuler la coutume. La théorie de l’Etat de nature sert pour le droit et surtout le droit constitutionnel. Elle permet de fonder la théorie des droits naturels et imprescriptibles des Hommes.

     

    * Cela repose sur l’idéal d’un pouvoir modéré. C’est Locke qui en fait la théorie. Cependant, la plus connue est celle de Montesquieu : « Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la Constitution ».

    On a deux propositions :

    - « la liberté politique ne se trouve que dans les gouvernement libérés ». Il distingue deux types de libertés : libre philosophique (libre arbitre) et liberté politique (ne faire que ce que les lois autorisent). Ensuite, il montre le rapport entre la liberté politique et la sûreté : « la liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté ». La sûreté de Montesquieu est l’idée que l’on a le droit en tant que citoyen de vivre dans des rapports sociaux prévisibles. Il s’agit d’être protéger contre tous les pouvoirs qui sont imprévisibles, tendent à refuser d’être soumis à des régularités et des lois.

    La liberté exige un pouvoir modéré pour qu’il se limite et se soumette à des lois : « personne n’est contraint de faire des choses que la loi n’impose pas » & « personne n’est contraint de s’abstenir de la liberté que le pouvoir autorise ». Ainsi, seule la Loi peut ordonner quelque chose. Elle le fait à égalité pour tous et elle est normalement prévisible.

    - « la Constitution fondamentale d’un Etat libre ». Il y a un principe fondamental propre : empêcher l’unité et la concentration du Pouvoir. C’est le mécanisme de la séparation des pouvoirs.

     

    * Cela repose sur un droit écrit. La grande idée des constitutionnalistes du XVIIIe siècle est d’avoir une constitution écrite. La nouveauté est l’idée d’écriture de la constitution, liée à l’idéologie des Lumières et du contrat social. La Constitution exprime la volonté des Hommes de vivre en commun sous certaines valeurs et certains principes politiques. Il s’agit donc de prévoir les rapports juridiques dans la société, entre les individus et aussi entre les individus et l’Etat. L’idée d’une Constitution écrite veut assurer un gouvernement modéré, garant des droits et libertés individuels.

     

    L’écriture a deux significations :

    - technique ou purement juridique. On attend de l’écriture un principe de clarté, de précision, d’inviolabilité. Ce sont des éléments de la sécurité juridique des citoyens. C’est l’idée que la sécurité juridique va essentiellement exister dans les rapports entre les citoyens et l’Etat. Ceci dit, l’écriture n’est pas quelque chose de magique. Thomas Paine disait qu’une constitution devait pouvoir être mise dans la poche. Sur le même terrain, Napoléon disait que la Constitution devait être courte et obscure. Ce qui compte sont les conditions de rédaction et les intentions politiques des rédacteurs. On ne peut pas séparer de l’écriture de l’intention des rédacteurs.

    - politique. L’écriture est la manifestation publique d’un acte de volonté. Il s’agit de la rendre solennelle. Derrière l’idée d’écrire une constitution, il y a l’idée fondamentale que les Hommes sont capables de vouloir leur propre destin en tant que groupe social. C’est l’idée que cela repose sur la volonté des membres, et non sur autre chose. Cela veut dire qu’à tout moment les Hommes peuvent modifier les principes d’organisation sociale qu’ils se sont donnés par une révolution ou révision constitutionnelle. En même temps, une règle subsiste tant qu’elle n’a pas été abrogée ou remplacée. Une non application d’une règle ne la rend pas désuète.

     

    Il y a plusieurs conséquences juridiques de l’écriture :

    - possibilité de distinguer la constitution et la loi. Cependant, cette distinction n’est pas automatique car les procédures de révision de la loi et de la constitution doivent être différentes. Il y a une procédure particulière pour réviser la Constitution, différente de celle de la loi.

    - spéciosité normative de la Constitution placée au sommet de la hiérarchie des normes.

     

    B.   Les deux interprétations du constitutionnalisme

     

    Selon Troper, il y a dans la notion de Constitution une opposition entre deux interprétations du constitutionnalisme; Il distingue le constitutionnalisme classique de celui du XIXe siècle.

     

    * Le constitutionnalisme classique, celui des grands auteurs comme Montesquieu, dit que la Constitution est bonne pas dans sa proclamation solennelle. Elle est liée à des qualités techniques. La Constitution est considérée comme un mécanisme et on attend de ce mécanisme une mécanique efficace.

    Selon Troper, c’est « un mécanisme dont les pièces sont agencées de telle manière qu’il en résulte nécessairement certains effets indépendants de la volonté des agents ».

    Rousseau parle d’une machine politique et d’un jeu de la machine. Tous les auteurs du XVIIIe siècle font des métaphores dans le domaine de la mécanique.

     

    Pour ces auteurs, il ne s’agit pas de prescrire un bon comportement aux différentes autorités publiques. On attend pas de ces autorités seulement un bon comportement. On attend une vertu des dirigeants. Ils n’attendent pas de bons résultats d’une norme mais ils attendent de la mise en place d’un mécanisme qui produira de lui même de bons résultats c’est-à-dire indépendamment de la volonté des hommes politiques.

     

    Tout le travail est donc de produire un système produisant de bons résultats grâce à sa bonne structure. Tout cela est lié à un pessimisme profond sur la réalité de la psychologie des Hommes et des pouvoirs politiques.

    Montesquieu par exemple attendait de bons résultats de l’idée d’une division du pouvoir législatif en deux assemblée. C’est la théorie de la séparation des pouvoirs. Le Roi est titulaire à titre principal du pouvoir exécutif mais il est aussi un organe partiel du pouvoir législatif car il a un droit de véto.

    Montesquieu attendait de la division du Législatif que les pouvoirs constitutionnels ne s’entendraient pas entre eux pour faire cesser la liberté. Il fat composer chacune des chambres pour qu’elles aient des intérêts opposés et que donc elles se surveillent mutuellement au lieu de s’allier. Il faut donc des groupes sociaux différents dans chaque chambre.

    Le problème est que le système de Montesquieu ne peut se pratiquer car il est difficile d’opposer les deux chambres car elles sortent toutes les deux du suffrage universel. Sous la Ve République, cela ne favorise pas la garantie des droits. Par exemple, concernant la saisine du Conseil constitutionnel, jusque 1971, seule la majorité pouvait saisir le Conseil et cela formait donc un blocus.

     

    * Le constitutionnalisme du XIXe siècle, avec des auteurs comme Gerber et Laband, modifie la vision de la notion de Constitution. La Constitution est un ensemble de prescriptions, de normes qui doivent être respectés par l’ensemble des pouvoirs politiques. Condorcet déjà se comportait de cette façon.

     

    Ici, les bons effets de la constitution ne viennent plus d’un mécanisme. Dorénavant, tout repose sur la bonne volonté des pouvoirs constituants car ils veulent respecter la Constitution. Ce qui est donc efficace est donc la verte des dirigeants ou bien l’espoir que les règles de la Constitution seront puissantes par l’énoncé des articles.

    Par exemple, l’article 13 de la Constitution de 1946 interdisait les décrets lois. Dès 1948, le Parlement vote une autorisation pour le gouvernement la possibilité de légiférer par des décrets.

    Cela repose donc sur la vertu du Constitution mais aussi sur la vertu du juge constitutionnel.

     

    C.   Le sens de ces deux traditions au XXe et XXIe siècles

     

    Il ne s’agit pas seulement poire les traductions de définir la Constitution lais aussi de donner deux analyses des problèmes constitutionnelles. Aujourd’hui, les deux traductions conservent leurs intérêts car elles rendent toutes les deux compte de la fonction de la Constitution : définition du Pouvoir et garantie des droits.

     

    Si la Constitution donne les normes à respecter, il faut porter l’attention sur l’interprétation du texte. Par l’interprétation du texte, on cherche à savoir ce que le texte prescrit grâce à une analyse du langage. Tout cela dépend donc des acteurs qui lient la Constitution et souhaitent la respecter. Les querelles infinies sur le rôle du juge constitutionnel se retrouvent aussi.

     

    Le contentieux constitutionnel est un contentieux dans lequel le juge constitutionnel raisonne comme n’importe quel autre juge. Dans l’affaire de la Burqa, le juge constitutionnel a suivi le même raisonnement que le juge administratif par exemple.

    SI la Constitution est un ensemble de règles dont les effets ne dépendent pas de la volonté des Pouvoirs, la véritable question qui se pose est celle de savoir les facteurs qui ont commandé les comportements. C’est donc ici un fonctionnement objectif de la Constitution. Cela convient mieux à l’analyse du fonctionnement du régime politique. Il ne s’agit pas de fixer des normes dans le fonctionnement des pouvoirs publics mais plutôt de ^poser des contraintes réels.

     

    En conclusion, le constitutionnalisme ne se distingue pas de la science politique. Troper souligne que la science politiquer a eu raison de critiquer le juridisme constitutionnel. La science politique nous oblige à reconnaitre le rôle d’un certain nombre de facteurs objectifs qui ne viennent pas des normes constitutionnelles et qui permettent d’expliquer le régime politique.

     

    Troper a joué, pour distinguer les deux traductions, sur les deux sens du mot Loi. Le premier est celui de norme juridique et le second est les rapports nécessaires entre les différentes choses. Cela donne les deux manières de voir le texte constitutionnel.

    Il s’agit donc de faire soit une analyse grammaticale ou alors une analyse mécanique avec une lecture générale du régime politique, lecture parlementaire ou lecture présidentielle de la Constitution.

     

    P2. LA CONTROVERSE SUR LA COUTUME CONSTITUTIONNELLE EN FRANCE

     

    Cette controverse n’est pas nouvelle. Ce débat revient régulièrement en France a XXe siècle car les juristes constitutionnels ont été confronté au même problème qu’ils ne savent pas régler juridiquement. Le débat de la coutume permet de combler la distance entre la réalité du fonctionnement des institutions et le texte constitutionnel originel.

     

    Ce sont des débats de doctrine constitutionnelle qui sont théoriques mais qui ont une nécessité pour que le droit constitutionnel soit cohérent et ne repose pas sur des paradoxes. Cependant, il est difficile de conclure ces débats.

     

    A.   Le débat sous le IIIe République

     

    Sous la IIIe République, il y a deux types de débats sur la coutume.

    - Le premier est lancé par Duguit et son école. Il estime qu’il existe des règles supérieures qui s’imposent au Parlement. Ces règles supérieures ne figurent pas dans la Constitution et ne peuvent en être déduites de cette dernière. Il s’agit donc de coutumes. On se pose donc la question de la supériorité de la DDHC de 1789. Selon Duguit, toute norme juridique tire sa force du fait social. Cela veut donc dire que le Législateur ne crée pas le Droit, il se contente de le constater et de mettre en forme. Selon Duguit, la coutume aussi sort des faits sociaux et a donc la même force. Elles se font sans l’intervention du Législateur et du Constituant.

    - Le second est lancé par René Capitant. Il est plus pragmatique et réaliste. Son souci est de rendre compte de l’état réel du droit constitutionnel dans les années 1930. Le droit positif est le droit qui est appliqué selon lui et non le droit qui a été écrit en 1875. Il en déduisait que la règle non écrite peut s’imposer contre la norme écrite. La justification de Capitant est que « c’est de l’attitude de la Nation que dépend la positivité du droit constitutionnel ».

     

    A l’époque, la plupart des juristes rejettent l’idée d’une coutume constitutionnelle. Notamment, Gerber, positiviste, dit que dans le droit moderne la notion de Constitution existe que si elle ne peut pas être révisé par une loi ordinaire. Il faut donc une constitution rigide avec une procédure de révision spécifique. La coutume n’étant pas écrite, il n’y a pas besoin d’une procédure de révision pour la modifier. Ainsi, si la coutume est formée ainsi, elle ne présente pas force supérieure qui caractérise « le droit vraiment constitutionnel ». Il ne peut donc y avoir de droit constitutionnel coutumier.

     

    Il y a des positions un peu plus souple comme celle de Hauriou, Esmain et Lafarière. Hauriou et Lafarière admettent l’idée d’une supra constitutionnalité composé des principes du droit public des français. C’est l’idée d respect des droits de l’Homme de 1789. Aussi, ils admettent tous une coutume praeter constitutionnelle dans le cas du silence de la Constitution.

     

    B.   Le débat sous la Ve République

     

    Sous le Ve République, le débat reposait sur l’usage par deux fois de l’article 11 par le général de Gaulle pour réviser la Constitution. En 1969, on s’est demandé si le précédent de 1962 avait crée un précèdent justifiant l’usage de 1969. Jeanenney disait qu’en 1969 on peut utiliser l’article 11 car il y a un précédent en 1962. Vedel s’est donc rallié à cette idée et a parlé de coutume constitutionnelle. On est dans un contexte comparable à celui de raina Capitant en 1929 car un fossés est trop grand entre la réalité et le texte. Le juriste cherche à rendre compte de la réalité et justifier le nouvel état du Droit. Vedel essaye de justifier le nouvel état du Droit après une violation constitutionnelle non censurée.

     

    Au fond, Vedel dit qu’il suffit de considérer qu’il y a eu formation d’une coutume constitutionnelle en 1962 car il y a eu validation par le suffrage universel. Le référendum équivaut au recours au pouvoir constituant originaire. Il reprend un argument ancien de Capitant qui est que la souveraineté peut s’exprimer en dehors des formes prévues par la Constitution. Une fois que la démocratie s’est exprimé selon Vedel cela suffit à équivaloir à une réforme de la Constitution faite par le pouvoir constituant originaire.

     

    Vedel revient sur la question en 1993. Il préside une commission sur la révision de la Constitution et il sera plus prudent et plus rusé. Il dit deux choses :

    - la pratique de 1962 ne permet pas de revenir en arrière. Ainsi, on ne peut pas prohibé l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution.

    - cela ne justifie pas le recours à l’article 11.

    Cela apparait donc contradictoire mais ce que Vedel demande est une modification de l’article 89 de la Constitution.

     

    C.   L’inadmissibilité de la coutume constitutionnelle et ses conséquences

     

    Il y a incompatibilité entre les termes de Constitution et de coutume.

     

    - Si on admet la coutume constituante, en pratique nous aboutissant à un transfert du pouvoir constituant à des organes qui ne forment pas la souveraineté. Cela se fait au profit de la classe politique voir même une élite plus étroite. Cela est le cas de la IIIe République. En déclarante ne plus toucher au Parlement, le pouvoir exécutif a donné tous les pouvoirs au Parlement.

     

    - Le formalisme juridique doit aussi être pris en compte. La tradition française et démocratique est qu’il y a toujours une prééminence de la conception formelle de la Constitution sur la conception matérielle. La conception formelle repose sur les conditions d’élaboration et de révision, et non sur le contenu. C’est la procréé »dure suivie qui donne donc la force supérieure des règles. La coutume ne relève pas de cette procréé »dure et elle n’a donc pas de valeur constitutionnelle.

     

    Pour les conséquences, il y en a plusieurs :

    Il n’y a pas de coutume, il n’y a que des pratiques. La pratique a un rang inférieur et n’est pas une source du Droit. Il faut alors distinguer la pratique contra legem et la pratique praeter ou sin legem. La question concrète pour la juriste est toujours là et on ne sait pas s’il y a de solutions : quid des violations non violées de la Constitution ? Comment faut il considérer juridiquement les violations de la Constitution. Il s’agit de simples pratiques ne pouvant être de sources de Droit. Le plus fort exemple est la pratique de l’abstention. Il fat donc abandonner l’idée de la valeur suprême de la Constitution pour les juristes pour dire que la pratique donne du Droit aujourd’hui. On ne distingue donc plus le fait du Droit. Aussi, le juriste peut toujours regretter l’abandon de la valeur suprême de la Constitution et va donc chercher à améliorer la valeur suprême de la Constitution.

     

    SECTION 2. LA NOTION DE CONVENTION DE LA CONSTITUTION

     

    Elle est ancienne en Angleterre mais son application en France est récente. Le premier article a en parlé est un article d’Yves Mény de 1989 puis un de Pierre Avril en 1993.

     

    Ce qui est intéressant est que Vedel va s’emparer de cette notion pour indiquer la place qu’elle peut prendre dans une réflexion de la place du Droit dans l’encadrement des pouvoirs publics. Selon Vedel, « Les institutions politiques d’un pays ne se définissent pas seulement par la constitution écrite et les lois qui la mettent en oeuvre mais aussi par la pratique politique ». Il dit aussi qu’il a cherché à clarifier certaines règles, en particulier sur la question des rapports entre le Président, le Gouvernement et le Premier ministre. Dans ce cas, le texte et la pratique sont très éloignés. Vedel dit aussi que « Mais il n’a pas pensé que la règle écrite puisse rendre compte de tout ce qui dans cette matière doit être laissé à ces conventions de la Constitution dont le jeu ou même la teneur varie nécessairement selon la conjoncture et parfois selon la personnalité des acteurs ».

     

    Le rapport de 1993 de Vedel invitait tous les juristes à une sorte d’hygiène de l’écrit, un usage raisonnable du droit écrit dans la régulation des pouvoirs publics. Il ne fat pas chercher à tout encadrer, tout détailler par des normes écrites selon Vedel. Dans cette hygiène, le juriste doit comprendre qu’il ne peut pas encadrer toute la vie politique. Il y a des règles qui se font toutes seules. A côté des règles constitutionnelles, il suffit de regarder comment se passe la vie politique. Les conventions de la constitution permettent donc une autre régulation qu’une régulation juridique.

     

    P1. L’ORIGINE ANGLAISE DE LA NOTION

     

    Dicey forge l’expression de convention de la Constitution en 1885 dans une introduction à l’étude du droit constitutionnel. Dicey dit qu’il faut distinguer deux sortes de règles : les laws of the constitution (statut laws et common laws) et les rules qui sont des règles qui ne sont pas du Droit et ce sont pourtant des règles. Elles organisent la conduite des organes du Pouvoir. Elles dictent leur comportement alors qu’elles ne sont pas du Droit. Les rules sont des règles qui ne peuvent pas faire l’objet d’une sanction devant des tribunaux, ce ne sont donc pas des règles de Droit. Ce sont des règles non écrites, d’où le rapprochement avec la coutume. Ces règles permettent de définir comment les compétences discrétionnaires de la couronne peuvent être appliquées.

     

    Une convention est quelque chose dont on convient mais aussi une entente qui a lieu au sein de la classe politique. Au XIXe siècle, la classe politique anglaise était étroite et hétérogène. Aussi, une convention se fait en vue d’exercer les pouvoirs légalement détenus par la couronne.

    Ce sont ces conventions de la constitution qui ont permis de former les pratiques parlementaires anglaises selon Dicey, et cela sans toucher aux traditions de la common law. Cela a permis aussi le glissement progressif du régime vers un régime parlementaire.

     

    Il y a trois grandes conventions fondamentales :

    - l’obligation pour le roi de donner son accord à un bill voté par les deux chambres

    - l’obligation de démission des ministres quand ils n’ont plus la confiance des parlementaires

    - l’obligation pour le roi de désigner le représentant de la majorité comme Premier ministre

     

    Dans certains cas, des conventions de constitution sont transformés en statut law par l’écriture.

     

    Ce sont « des règles qui définissent les droits, les pouvoirs et les obligations non juridiques des titulaires des fonctions relevant des trois branches du Gouvernement ainsi que les relations entre ces organes ». Ces conventions peuvent donc imposer des devoir et obligation ou alors conférer des droits. Dans tous les cas, es conventions ont pour but d’assurer le fonctionnement du système de responsabilité politique : qui fait quoi et devant qui doit on rendre compte de ce qu’on a fait ?

     

    Les conventions de constitution forment donc le coeur du système politique anglais. Cela a permis une évolution en douceur du régime qui a fasciné les libéraux français.

     

    Les conventions ne touchent cependant pas aux principes. Elles se contentent de définir les modalités d’exercice. L’exemple le plus caractéristique est la lente évolution des conditions de responsabilité des ministres depuis le XVIIIe siècle. Ces conventions sont le reflet même d pragmatisme anglais et l’évolution coutumière du régime politique anglais.

     

    On se demande alors si on peut les exporter à l’extérieur, dans d’autres systèmes politiques. Les conventions sont faciles à élaborer en Angleterre en raison d’une classe politique étroite.

     

    La question qui se pose est celle des critères de la convention de constitution. Ivor Jennings dit qu’il faut poser trois questions à se poser, une sorte de triple teste :

    - quels sont les précédents. C’est l’idée qu’une convention nait et s’appuie sur une pratique. Cependant, il peut arriver qu’une convention s’établisse d’un seul coup.

    - les atours de ce précèdent se croyaient ils tenus par une règle ? Pour qu’il y ait une règle, il faut une impression d’obligation. Cependant, ici l’opinio juris est pleinement politique.

    - y a t-il une raison à cette règle ? Cela a pour but de montrer que la convention ne fait pas l’objet d’un arbitraire ou d’une fantaisie. Elle obéit à une nécessité politique.

    En résumé, la convention est ne règle sécrété par le système lui-même pour qu’il puisse continuer d’exister.

     

    P2. INVENTAIRE DES CONVENTIONS DE LA CONSTITUTION EN FRANCE

     

    La thèse de Pierre Avril est q’ est possible de transposer la notion de conventions de la constitution en France. Selon lui, « ce sont les règles non écrites portant sur la manière dont les pouvoirs juridiques attribués par la Constitution doivent être exercés conformément aux principes et convictions politiques actuellement reconnus ». La Constitution a attribué des compétences alors que les conventions de la constitution concernent les conditions d’exercice en fonction non pas de règles de Droit mais de convictions et principes politiques.

     

    A.   Les cas de la IIIe République

     

    L’article 3 de la loi du 25 février confit au président tous les pouvoirs. Or, la réalité est l’exercice de toutes ces compétences par les ministres. Il y a donc eu une totale dépossession des compétences du chef de l’Etat par une convention parallèle à celle qui a eu lieu en Angleterre.

     

    L’exercice du droit de dissolution avec la Constitution Grévy est transformé car il est abandonné par Grévy. La Constitution Grévy n’est pas une désuétude au sens juridique. Grévy a seulement dit qu’il ne se servirait pas de cette compétence car elle ne correspond pas à l’esprit républicain dans lequel il voulait exercer ses compétences.

     

    L’émergence de la fonction de président du Conseil est un autre exemple. Il s’agissait d’une personne désignée par le chef de l’Etat et qui détenait les vrais pouvoirs. Il est devenu important par la disparition du chef de l’Etat. Le chef de l’Etat dispose d’une certaine marge de manoeuvre dans cette désignation.

     

    L’interdiction d’un second mandat présidentiel est un autre exemple. Cette convention est suspendue en 1939 en raison de la conjoncture en 1939.

     

    B.   Les cas de la Ve République

     

    Sous la Ve République, on a rapidement vu apparaitre des conventions à la constitution pour différentes raisons :

    - caractère vague de certains articles. L’interprétation est donc de vigueur.

    - hésitation originelle en 1958 sur la nature du régime : régule parlementaire ou présidentiel ? De Gaulle n’a pas choisi et il y a rapidement eu une division. C’est là que les conventions de la constitution vont jouer un rôle et donner l’interprétation dominante.

     

    Il y a deux grands domaines dans lesquels les conventions de la constitution donne des directives :

    - les rapports au sein de l’exécutif. C’est la que l’hésitation entre le régule parlementaire et le régime présidentiel joue le plus.

     

    La première convention apparue très tôt est la question de la démission du Premier ministre. D’après l’article 8, seul le Premier ministre peut démissionner. En réalité, le Président de la République estimait qu’il avait le droit de demander au Premier ministre de démissionner. Il y a donc une pratique de demande du chef de l’Etat pour que le Premier ministre démissionne qui s’est développée. On peut parler ici d’une convention pour différentes raisons. Il y a des précédents car il y a au moins 6 démissions de ce genre sous la Ve république. Aussi, tous les acteurs de la vie politique se croyaient tenus par une règle. Enfin, il y a une raison à cette règle qui est le formidable partage des pouvoirs entre le président et le Premier ministre. L’arbitrage devait se faire en faveur du Président de la République car De Gaulle avait émit l’idée que le Président devait pouvoir se séparer de son Premier ministre. L’idée de De Gaulle était que le Président ne devait pas être paralysé par un désaccord avec le Premier ministre.

     

    La deuxième convention est la signature des ordonnances. L’article 13 dit que le président de la République signe les ordonnances et décrets pris en conseil des ministres. Or, on ne sait pas s’il s’agit d’une obligation car le texte est très bref. Le texte ne prévoit pas un éventuel refus de la part du chef de l’Etat. Cela résulte de la lecture parlementaire traditionnelle. Ainsi, en 1958, on pensait que c’était une obligation. Or, un texte vague est le terrain parfait pour des conventions. C’est un cas de problème de conditions d’utilisation des compétences. En réalité, on peut lire l’article 13 de deux manières, lecture parlementaire et lecture présidentielle. Il faut donc une convention de la constitution afin de partager ces deux lettres. Ainsi, sous la Ve République l’interprétation qui l’emporte est celle favorable au chef de l’Etat.

     

    La troisième convention est l’exercice des compétences de l’article 20. La réalité de l’exercice des pouvoirs de cet article par les Gouvernement est un transfert des compétences vers le Président de la République. Cela est favorisé par la règle constitutionnelle de présidence des conseils des ministres par le chef de l’Etat. Ainsi, le chef de l’Etat délibère, orienter, peut demander une nouvelle lecture,… Cette convention est tout à fait significative parce qu’elle change en cas de cohabitation, cas dans laquelle elle disparait pour revenir à la fin de la cohabitation.

     

    La quatrième convention est le cas de l’article 11, droit de recours au référendum. Il faut voir que l’usage de l’article 11 a été beaucoup trop controversé avec une grande résistance des atours, le Parlement notamment.

     

    On se demande si un précèdent peut provenir d’un seul acteur. Logiquement, la convention ne peut venir que de l’accord des acteurs politiques, notamment l’opposition.

     

    - les rapports entre l’exécutif et le Parlement. Dans ce domaine, la plupart des conventions sont allées dans le sens d’un rejet de la tradition républicaine parlementaire. Dans ces conventions, il y a aussi des cas de bonnet compagnie dans lesquels la convention est un bon compromis. Dans tous les cas, le texte ne dit rien.

    La première est la question du délai de promulgation de la loi. L’article 10 prévoit un délai de 15 jours. La question est de savoir si le chef de l’Etat doit laisser un délai pour permettre la saisine du Conseil constitutionnel. La question se pose au moment de la révision de 1976, avec la saisine par la minorité.

     

    La deuxième est la question de l’engagement de la responsabilité du gouvernement sur son programme. Le gouvernement ne présente plus son programme, il se contente d’un simple déclaration de politique générale quand il se présente devant l’assemblée. De Gaulle dit qu’il veut renforcer l’investiture faite par le chef de l’Etat.

     

    La troisième concerne les questions au Gouvernement. Cette convention est intéressante parce que preuve de puissance de ces conventions elle a été très longtemps inconstitutionnelle jusque las révision de 1995. En effet, l’article 48 a été révisé en 1995 en y ajoutant le mot « au moins ». Cela prouve donc la force de la convention. En 1995, elle disparait car elle est remplacée par un texte de antre constitutionnelle la reconnaissant. La règle politique devient donc juridique. Elle perd donc de sa souplesse car elle peut être seulement révisée par une procédure solennelle.

     

    P3. LE STATUT DES CONVENTIONS DE LA CONSTITUTION

    A.   La nature des conventions de la constitution

     

    Les conventions de la constitution se situent entre deux autres notions : ni une simple pratique ni une coutume constitutionnelle.

     

    1.    Ce n’est pas une simple pratique car c’est une norme

     

    La différence est que dans un cas il y a un sentiment très fort d’obligation. Les acteurs du jeu politique se sentent tend par la force du précédent. Le sentiment est d’autant plus fort quelque soit le sentiment à l’encontre du précèdent. On peut avoir le sentiment que le précèdent est pas bon mais on pense qu’on ne peut pas faire autrement. Nous ne sommes pas devant un simple usage, quelque chose qui répond à un besoin de commodité par exemple parce que les texte ne disent rien ou une règle de courtoisie.

     

    L’idée de convention contient au fond un caractère normatif que n’a pas l’usage. Le fait pour le président de l’Assemblée de ne pas voter est un usage par exemple. On mesure la force de la convention par le fait que c’est l’auteur de ce précèdent qui doit apporter la preuve qu’il ne s’agit pas d’un précèdent. Si on prend l’exemple de la non signature des ordonnances par Mitterrand, la force venait du fait que tous les acteurs avaient déjà accepté cette règle. Notamment, Chirac avait accepté cette convention.

     

    1.                 Ce n’est pas une coutume constitutionnelle car c’est une norme politique et non juridique

     

    Ce n’est pas une norme juridique et cela a des conséquences :

    - la convention laisse subsister le texte tel qu’il est. Ainsi, quand il y a une convention contraire à la Constitution, on ne peut pas parler de désuétude du texte. Dans ce cas, le texte est simplement frappé d’ineffectivité. Mais il subsiste en tant que texte juridique. Rien n’empêche si la convention évolue ou disparaît que le texte soit de nouveau applicable et que les acteurs se servent à nouveau des compétences présentes dans le texte.

    - la convention ne peut pas faire l’objet d’une sanction juridictionnelle. Il existe un exemple récent avec la Cour constitutionnelle canadienne qui a donné un avis en 1981 sur le rapatriement de la Constitution. La Cour a relevé l’existence d’une convention et donc elle a estimé ne rien avoir a dire dessus mais elle renvoie aux acteurs de la vie politique le soin de fixer l’étendu de la convention.

     

    C’est une norme politique c’est-à-dire une norme qui ne connait qu’une sanction politique. On ne peut pas aller devant les juges et se prévaloir d’une convention. Il s’agit donc d’une régulation de type politique, en opposition avec la régulation juridictionnelle. Il y a des exemples de sanctions politiques marquant l’obligation de respecter la convention. C’est le cas de la démission de Perrier, Premier ministre, démissionnant au bout de 6 mois en 1995 car il ne voyait pas les règles politiques comme les autres acteurs politiques. Il avait porté atteinte à une convention fondamentale de la Ve République qui est le respect des droits du Parlement.

     

    La puissance de cette norme politique vient du fait de la nécessité de la vie politique. Quand un système politique fonctionne bien, tous les atours de la vie politique intériorisent le système. En 1877 − 1879, c’est une nouvelle otique qui s’est imposée, celle républicaine grâce à Grévy.

     

    B.   Les origines des conventions à la constitution

     

    Contrairement aux textes écrits, les conventions ont une histoire. Il y a une évolution dans les conventions, elles peuvent évoluer ou disparaitre.

     

    1.    Les acteurs de la création des conventions à la constitution

     

    Ce sont des acteurs en nombre restreint et suffisant.

     

    Les conventions viennent des acteurs politiques nationaux, donc un nombre restreint d’acteur. Il s’agit de la « bande des quatre ». Le procédé des conventions s’épanouie donc dans le régime parlementaire.

     

    Il faut que ce soit des acteurs en nombre suffisant. Une seule personne ne peut pas créer une convention. De Gaulle, dans son recours à l’article 11 est seul avec un fort rejet du Parlement et les acteurs n’ont pas osé reprendre cette pratique.

     

    Pour qu’une convention soit perdue comme une obligation politique, elle doit être perdue de façon suffisante dans la vie politique. Ce qui est fondamental est que ce soit les auteurs qui créent la règle à laquelle ils vont se soumettre. Cet aspect de quasi contrat, d’accord, joue aussi son rôle quand on veut modifier la convention ou la supprimer.

     

    2.    D’ou viennent les conventions à la constitution ?

     

    L’idée centrale est qu’elles sont sécrétées par le système politique lui même. Ce sont des règles crées et acceptées par les acteurs du système. La démocratie pure n’accepte pas les conventions car elles ne sont pas d’origine citoyenne. Les conventions s’occupent seulement des conditions de l’application des compétences données par la Constitution. Elles règlent donc l’exercice des règles constitutionnelles.

     

    Elles prévoient des dérogations. On prévoit de supprimer la compétence ou de la transférer à un autre acteur grâce à la convention. Le transfert a lieu vers des autorités qui n’avaient pas été prévus.

     

    C’est par les conventions que la Constitution prend vie. Ricoeur disait : « le sens d’un texte n’est pas derrière le texte mais devant lui ».

     

    Les conventions n’agissent donc jamais directement contre le texte car sinon ce seraient des révisions déguisées. Elles agissent en réglant l’usage du texte. Il y a deux façons de régler l’usage : non application d’une compétence (ex : conférence de presse de 1964 dans laquelle De Galle rompt avec l’interprétation du parlementarisme français grâce à l’article 5 de la Constitution et le mot arbitrage) ou le transfert.

     

    3.    Les conventions à la constitution sont des règles historiques

     

    Les conventions à la constitution naissent dans des contextes historiques et politiques déterminés.

     

    Elles n’ont pas la fixité du texte écrit de la constitution, ce qui fait que l’interprétation d’une convention peut varier dans le temps. Elle varie entre deux bornes étroites, en fonction de la nature du texte écrit. Ainsi, finalement, la variabilité et l’évolution d’une constitution est du au fait que la convention est liée à des précédents qui ont révélé un certain équilibre à un moment donné. La convention va donc varier si la conjoncture qui a commandé le précédent évolue elle même. L’exemple typique est celui de la cohabitation. Il existe sous la Ve République la convention de transfert de compétences au chef de l’Etat (interprétation active de l’arbitrage présidentiel) qui est suspendue en période de cohabitation car le Premier ministre ne tient plus alors sa majorité du Président de la République mais du Parlement.

     

    Conclusion

     

    Les conventions de la constitution règlent la question sub rapport entre le texte et la pratique. Elles donnent une réponse plus intéressante que la courue constitutionnelle car :

    - elle permet d’éviter les valeurs du constitutionnalisme

    - elle possède une meilleure valeur explicative car elle rend compte d’une règle politique sans nier les règles juridiques et la valeur du Droit. Elle ne nie pas l’idée du droit écrit mais se fond avec lui. Elle n’est pas une simple règle politique sans rapport avec le Droit. Les acteurs qui déterminent ces conventions sont aussi des organes constitutionnels. Au fond, les conventions expliquent comment les acteurs politiques utilisent les règles constitutionnelles écrites.

    - elle possède une meilleure valeur normative car elle dicte un comportement plus lucide et donc plus efficace sur les conséquences d’existence du droit constitutionnel par rapport à la vie politique. On ne peut plus rêver d’une capacité totale d’organisation pour le droit écrit. Le droit écrit ne peut pas tout prévoir. Cependant ce n’est pas non plus une impuissance radicale. Les conventions montrent que le Droit a du sens, qu’il ne peut pas touret couvrir mais qu’il couvre quand même. La règle de Droit ne peut et n’a pas a rendre de tout. Il fat laisser aux conventions un champ d’intervention. Il faut laisser une marge de manoeuvre aux acteurs politiques.

     

    Ainsi, les conventions se dressent contre la rigidité et le constitutionnalisme naïf. Cette souplesse est fondamentale car elle se montre dans l’inévitable évolution historique de tout système politique. Au fond, les conventions ne sont elles pas les meilleurs moyens de révision de la Constitution ? Au fond, on peut dire cela car les sels autre moyens sont la procédure solennelle et l’interprétation jurisprudentielle.

     

    Cependant, Codorcet dit qu’il y a deux opinions sur ce qu’est une constitution : la théorie du pouvoir unique où tout est commandé par le suffrage universel donc une seule Assemblée sans gouvernement (logique démocratique) & la théorie de la séparation des pouvoirs de Montesquieu.

    Il ajoute que pour lui il y a deux constitutions : « une secrète et réelle, fruit d’une convention tacite entre les pouvoirs établis » (donc frit de la « bande des quatre « ) et une constitution écrite.

     

    Ainsi, plutôt favorable à cette souplesse au fond, la théorie des conventions nous amènent à regarder comment se fait la régulation dut système politique. Il faut donc accepter deux types de régulation : régulation juridique liée à la Constitution écrite et aux contentieux constitutionnel & régulation politique (chose que les juristes ont du mal à accepter

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II

    SUR LA HIÉRARCHIE DES NORMES EN DÉMOCRATIE :

    LE DÉBAT SUR LA SUPRACONSTITUTIONNALITÉ

     

     

     

    C’est un débat très doctrinal mais il y a quand même des échos en avec le droit positif avec la décision du de Maastricht de 1992.

     

    En 1986, un article sur la supra constitutionnalité apparait. C’est un débat très ancien et permanent sans fin. Derrière, il y a un conflit idéologique entre les justes naturalistes et les positivistes. Ce débat serait passé sous silence s’il n’y avait pas un volet plus large.

     

    Il y aune réflexion après la guerre sur la notion de droits à la suite du désastre totalitaire. La notion de droits fondamentaux apparaît à cette époque. Ce sont des droits qui existent même sans texte car ils sont fondamentaux. Or, ce vocabulaire n’est pas français car en France on parle de libertés publiques. L’idée de droits fondamentaux est la volonté de renouer avec le droit naturel alors que les libertés publiques se nient au positivisme car c’est le Droit qui prévoit ces libertés. Les libertés sont publiques sont celles qu’on obtient par la force des bras donc par la démocratie politique. Les droits fondamentaux, notion allemande, rejoint l’idée que l’on a un droit supraconstitutionnel. C’est donc l’idée d’un Etat de droit dans lequel le juge doit protéger les droits et libertés face à l’action du Pouvoir.

     

    La construction européenne avec la question de la souveraineté des Etats a également un rôle ici. L’idée de supra constitutionnalité est l’idée que la logique de la souveraineté de l’Etat interdit de transférer certains pouvoirs à l’ion européenne.

     

    Dans un conjoncture de remise en cause, l’appel à la supra constitutionnalité manifeste la volonté de sauvegarde un noyau dur c’est-à-dire d’un noyau dur d’Etat souverain et de droits fondamentaux s’imposant au Pouvoir. Il y a donc une unique idée centrale : dans ce débat, il y a un désir légitime de sécurité juridique qui voudrait mettre à l’abris de la volonté du souverain lui-même un certain nombre de droits intangibles. La théorie de l’Etat de droit est une théorie libérale et donc pas démocratique c’est-à-dire qu’elle va contre la démocratie pour la limiter dans son atteinte aux droits. La théorie de l’Etat de Droit veut donc suspendre la démocratie quand elle fait du mal ou pense mal.

     

    C’est un débat ancien en France sous un autre vocabulaire. Duguit et Hauriou critiquaient en 1900 l’absence de déclaration de droits et cherchaient donc à donner une valeur juridique à la DDHC. Ils étaient désireux de limiter la puissance du Parlement puissant. Donner une valeur juridique à la DDHC aurait permis selon eux de limiter le Parlement.

    Duguit penser que la DDHC était un ensemble de principe qui s’imposait y compris au pouvoir constituant. Ce n’est donc pas supra légal mais supraconstitutionnel.

    Hauriou pensait que la DDHC avait une légitimité constitutionnelle et que donc elle se situait au delà du pouvoir constituant. Hauriou résonnait sur le fait sue la vraie souveraineté est celle du Droit. La souveraineté du Droit comporte forcément tous les principes de droits individuels, à l’abri de tous les systèmes politiques. Il y aurait donc une garantie automatique des droits et libertés.

     

    Supraconstitutionnalité = Existe t-il des principes écrits ou non écrits qui s’imposent non seulement au Législateur mais aussi au pouvoir constituant ?

    Quand on parle de principes non écrits, on désigne les principes de logique juridique, les principes fondamentaux,… Concernant les principes juridiques, il est clair qu’il y a des principes juridiques et moraux qui préexistent à la Constitution et que les acteurs voient comme supérieurs. Pour eux, ces principes politiques s’imposent. Carré de Malberg dit qu’il faut les traiter de source d’inspiration, et non de source de droit. Pour que ce soient des principes juridiques, il y aune condition, qu’il s’agisse de principes s’imposant aux autorités constituées. On sait cela s’il ana un organe spécialisé de contrôle de constitutionnalité.

     

     

    Cela Pose trois types de questions :

    - la supra constitutionnalité est elle pensable en démocratie ? (question politique)

    - ces principes supérieurs à la Constitution sont ils de droit naturel seulement ou biens peuvent ils aussi être considéré comme du droit positif ? (question morale)

    - le frit actuel permet il l’existence de principes supra constitutionnels ? (question juridique)

     

    Puisque nous avons à présent l’existence d’un juge constitutionnel, il n’est pas impossible que la question devienne réelle en droit positif, il suffit que le juge constitutionnel s’en empare et lui donne du sens.

     

    SECTION 1. LA DÉCISION MAASTRICHT II DU 2 SEPTEMBRE 1992 ET LA QUESTION DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

     

    Le débat s’est greffé sur le problème de l’examen de la comptabilité du traité de Maastricht à la Constitution. Cela va donner lieu à des débats constitutionnels.

     

    Il y a une première saisine du chef de l’Etat par l’article 54. Cela donna la décision Maastricht I en avril 1992 qui constate qu’il faut procéder à une révision de la Constitution. Il y a ensuite une nouvelle saisine par une minorité de parlementaire qui donne la décision du 2 septembre 1992. Il y a une troisième saisine sur la base de l’article 61 où il s’agit d’obtenir le contrôle de constitutionnalité de la loi de ratification du traité et qui donne la décision Maastricht III du 23 septembre 1992 dans laquelle le Conseil se déclare incompétent car il n’a pas le droit de contrôler une loi référendaire.

     

    La décision Maastricht II a donné des interprétations différentes sur la question de savoir si le pouvoir constituant peut être contrôlé par le Conseil constitutionnel au regard de normes juridiques s’imposant à lui.

    Selon certains auteurs, cela n’est pas possible car cela n’est pas soulevé dans la requête. D’autres disent que oui car le Conseil constitutionnel a déclaré sa compétence sur la loi de révision.

     

    En réalité le conseil s’est contenté de relire étroitement la Constitution. Il affirme deux choses :

    - le pouvoir constituant est souverain. Pour marquer cela, il détaille les conséquences de cette souveraineté du pouvoir constituant : abroger, réformer, limiter dans la forme qu’il veut ; déroger à des règles de la citoyenneté ; dérogation implicite et explicite.

    - ce pouvoir constituant doit s’exercer dans le cadre des limites indiquées par le Constitution elle même; Il y a deux types de limites : limites formelles (article 7 aliéna 11, article 16, article 89 alinéa 4) et une limite matérielle (article 89 alinéa 5).

     

    Logiquement, un tel rappelle des limitations semble indiquer que le Conseil n’hésitera pas à surveiller le respect de règles explicites de la Constitution. Il est donc normal de dédire que le Conseil acceptera de contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles. Dans Maastricht III, le Conseil a dit que son contrôle ne s’étendait qu’aux lois ordinaires et lois organiques.

     

    La doctrine a hésité sur l’interprétation de cette décision. Le problème est que les deux points de vue se valent.

     

    SECTION 2. LES TECHNIQUES DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

     

    - Il existe deux techniques essentielles :

     

    - le système de la hiérarchisation des normes au sein du bloc de constitutionnalité

     

    On retrouve ici la notion des droits fondamentaux. La distinction du fondamental dans les droits et libertés est presque évidente du point de vue matériel ou idéologique.

     

    Le problème est de savoir si cette hiérarchisation peut aussi avoir une signification formelle, c’est-à-dire juridique. Les juristes partisans de cette hiérarchisation ont étudié les jurisprudences constitutionnelles étrangères.

     

    Exemple 1 : Cour constitutionnelle italienne de 1988. Le juge affirme que la constitution italienne contient des principes qui ne peuvent être renversés dans leur teneur essentielle. Ces principes sont ces qui sont explicitement prévus par la Constitution. Il y a donc des limites absolues prévues par la Constitution. Il y a surtout des principes implicites. La Cour rappelle que cela fait plusieurs fois que le juge italien avait invoqué des principes suprêmes qui ont plus de valeur que les autres normes, voir même les lois constitutionnelles. Le juge italien dresse donc une liste : doit de se défendre en justice, droits fondamentaux, devoir de solidarité sociale et le principe nutum crime.

     

    Quant au contenu des principes qu’évoque la cour italienne, nous les avons en France, concernant uniquement le contenu, avec les principes généraux du Droit. Le juge administratif les a dégagé d’une part de la lecture de la DDHC sous la IIIe République.

     

    Exemple 2 : Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Depuis l’origine, ce tribunal a reconnu l’existence d’un droit supra positif c’est-à-dire qu’un allemand, n’aurait jamais du appliquer le droit nazi. Dans une décision du 23 octobre 1951, il est que « il existe des principes constitutionnels qui sont tellement l’expression d’un droit préexistant lui-même à la Constitution qu’il lie le constituant et les autres principes qui n’ont pas droit à ce rang peuvent être nuls du fait de la violation de ces principes ».

    Par la suite, la position du Tribunal a été différente car cela imposait qu’elle devait prendre le pouvoir. Elle a donc hésité entre reconnaitre un véritable droit supra constitutionnel & établir une hiérarchie matérielle des valeurs entre des dispositions qui sont toutes formellement constitutionnelles.

    En 1970, le Tribunal considère que l’article 79 alinéa 3 était du droit constitutionnel qui s’imposait au pouvoir constituant dérivé. En 1991, elle dit : « tout comme le constituant originaire, le Législateur investi du pouvoir de réviser la Constitution ne saurait méconnaitre les principes élémentaires de la justice ». C’est donc à une interprétation extensive.

     

    - la limitation du pouvoir de révision

     

    Dans beaucoup de constitutions, il y a des interdictions de toucher à des chose. C’et l’idée que les fondateurs d’un régime politique vêlent rendre permanent le régime qu’ils font. Il faut mettre à l’abri des variations des Hommes les valeurs fondatrices du nouveau régime.

     

    Il y a des limites formelles qui concernent des règles de procédure et parfois des limites matérielles obligeant le respect de certaines règles matérielles comme la loi de 1984 qui dit que la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. On retrouve ces limitations en Allemagne avec l’article 79 alinéa 3 qui interdit de toucher le système fédéral et les articles proclamant les droits fondamentaux. La constitution italienne protège la démocratie.

     

    L’existence des règles organisant le pouvoir de révision est à l’origine de la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé. En France, cette distinction est descriptive car elle n’aboutit pas à une distinction en terme de compétence, les deux sont souverains.

     

    Dans certaines constitutions comme en Suisse et Autriche, il y a la révision partielle et la révision totale. Cette distinction est une manière indirecte de valider la distinction entre le pouvoir constituant originaire est le pouvoir constituant dérivé.

     

    Traditionnellement en France, les grisets disent que quand on interdit de réviser il suffit de réviser la règle d’interdiction. C’est donc une vision strictement formelle du droit constitutionnel.

     

    L’efficacité des règles de limitation d pouvoir de révision ou de hiérarchisation des droits et libertés est suspendu à l’existence d’un juge capable de trancher et sanctionner. Sous la IIIe République, le débat est purement doctrinal et personne n’est présent pour le trancher. Comme il n’y avait pas de juge pour trancher, le Parlement faisait ce qu’il voulait. La doctrine française fait preuve d’un positivisme désabusé qui joue le jeu d’un formalisme pur. Dès lors qu’un juge est présent, il a la possibilité de transformer ce débat en droit positif.

    Dans le cas de l’Inde, la cour suprême de l’Inde en 1976 disait que le pouvoir de révision ne pouvait toucher à la structure fondamentale de la Constitution. Depuis, la Cour et le congrès sont en bataille permanente. C’est donc un jeu de pouvoirs et un conflit politique.

     

    SECTION 3. LES JUSTIFICATIONS DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

     

    Il y a trois grandes justifications de la supra constitutionnalité.

     

    - La première est la critique du positivisme juridique et de son formalisme. Rias reconnaît qu’il s’agit d’u jus naturalisme dont on a besoin pour fonder le droit positif. Le droit positif est nécessairement appuyé sur quelque chose d’antérieur. Rias dit qu’on a besoin de l’idée de supra constitutionnalité pour discuter de toutes les notions fondamentales du droit constitutionnel. Il cite le problème de la notion d’Etat, la question des limites matérielles du droit de révision. Il dit que le positivisme juridique ne peut fonder lui même sa propre discipline juridique.

     

    Carré de Malberg disait « le droit étant postérieur à l’Etat, c’est-à-dire ne naissant que par la puissance de l’Etat une fois formé, ne peut s’appliquer à la formation même de l’Etat ». Ainsi, seule la politique peut se mêler de la formation de l’Etat. « La science juridique n’a donc point à rechercher le fondement de l’Etat : la naissance de l’Etat n’est pour elle qu’un simple fait non susceptible de qualification » poursuit Carré de Malberg.

     

    Pour le positivisme juridique, l’Etat est un fait qui s’impose et qu’elle ne peut contrôler.

     

    Kelsen dit qu’il faut qu’à la fin la hiérarchie des normes repose sur une norme fondamentale. Rias dit que la science du droit ne pet faire la base de l’économie du fondement du droit. Pour faire du droit, il faut introduire la question morale, politique, philosophique,… Il y a donc 4 règles supra constitutionnelles par la DDHC selon lui : constitution écrite, Nation titulaire du pouvoir constituant, les droits fondamentaux sont supérieurs au constituant. Il a donc une vision matérielle de la Constitution qui s’oppose au positivisme juridique.

     

    Cette théorie de la supra constitutionnalité repose sur deux idées complémentaires :

    - le positivisme juridique est purement formaliste et donc nihiste car il refuse de faire entrer dans le Droit des notions fondamentales autres que juridiques.

    - il faut admettre qu’il existe des principes et valeurs fondamentales et qui ont la stabilité et la permanence de la nature humaine, voir la stabilité des choses divines.

     

    On veut se protéger des aléas de la nature humaine avec la supra constitutionnalité en protégeant certains principes. C’est le refus cohérent de laisser libre cours à la volonté humaine, d’un point de vue philosophique.

    Au contenir, le positivisme juridique reconnait que la volonté humaine peut tout faire à partir du moment où elle adopter la procédure voulue pour ca.

     

    - La deuxième est la supériorité des « droits fondamentaux ». Nos n’avons pas ce vocabulaire en France mais nous avons l’équivalent car l’article 2 de la DDHC par de droits naturels et imprescriptibles de l’Home. C’est l’idée que l’Homme a des droits qui ne sont pas soumis à l’Histoire. Cet aspect est lié au post naturalisme.

     

    Les partisans de la supra constitutionnalitéobservent que cela a eu pour conséquence de faire un noyau dur de droit particulièrement fondamentaux et qui sont alors placés hors de l’emprise du Pouvoir.

     

    Il faut tout de même désigner des difficultés techniques, surtout pour le juriste. Il est clair que la notion de droit naturel est équivoque, on ne sait pas vraiment ce que cela signifie. Il n’y a pas de définition positive du droit naturel. Nous n’avons que des libertés définies. Il y a un transfert du législateur vers le juge.

     

    - Le troisième veut que la supra constitutionnalité soit consacré par le droit positif grâce aux cours constitutionnelles. Selon Favoreux, on peut avoir une approche positive et non idéologique de la supra constitutionnalité car elle serait consacrée par les cours constitutionnelles. Il observe que le juge constitutionnel s’est familiarisé avec l’idée de hiérarchie des normes, qu’en droit international de nombreuses normes apparaissent qui dégagent un corps de principes communs à tous les ordres juridiques modernes,… Favoreux observe les jurisprudences constitutionnelles mais il oublie de dire que les jugera bavardent et se répandent.

     

    Il distingue deux formes de supra constitutionnalité : supra constitutionnalité externe c’est-à-dire l’obligation de respecter les normes internationales et supra constitutionnalité interne avec la décision Maastricht II. La capacité de contrôle du Conseil constitutionnel se fait par rapport à la Constitution et non par rapport à quelque chose d’antérieur et au dessus.

     

    SECTION 4. LES CRITIQUES DE L’IDÉE DE SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

     

    Carré de Malberg dit que la question de l’origine de l’Etat n’est pas une question pour le droit constitutionnel positif. C’est donc une forme de rigueur. C’est donc une forme de nihilisme.

    Pour lies positivistes, le droit n’est pas la seule garantie contre un mauvais système juridique.

     

    Vedel est intervenu avec trois arguments :

     

    * Le droit positif français ne reconnait pas de normes supra constitutionnelles. C’est donc la démarche du juriste positif. Il donne trois éléments de preuve :

    - le Conseil constitutionnel n’a jamais reçu comme juridiques des normes non formulées par les textes constitutionnels ou n’en découlant pas. Vedel nous dit que bien sur les textes n’ont pas toujours été formulés en référence mais ils existent. Il dit qu’un principe général n’est pas explicitement nommé mais on sait bien d’où il vient, par la sommation des règles qui existent dans le texte. Par exemple, le principe d’égalité ressort de tout un ensemble de textes le mettant en oeuvre. Par exemple, le principe de continuité du service public n’est proclamé nul pat mais lorsque le Conseil d’Etat le consacre il découle la continuité du service public lui même. Quant aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, Vedel comprenait les craintes à cause d caractère vague de la formule mais il souligne que le Conseil constitutionnel a décidé de définir les règles de reconnaissance et d’en resserrer les définitions. Il en tire la conclusion que le Conseil constitutionnel aurait été vigilant. Le fait de privilégier les textes écrits manifeste le respect du juge constitutionnel de expressions de la volonté souveraine. Il n’y a donc pas qu’un enjeu juridique mais un aussi un enjeu démocratique.

    Au fond, cela veut dire que toutes les normes constitutionnelles proviennent explicitement ou implicitement d’ne expression explicite de la volonté humaine.

     

    - Le Conseil constitutionnel n’établit pas de hiérarchie entre les normes constitutionnelles. La dessus, Vedel répond à l’argument de ceux qui veulent que le juge constitutionnel accepte de déterminer et protéger un noyau dur de principes intangibles. Il commence à faire observer que la hiérarchie des normes n’est pas vraiment de la supra constitutionnalité car le hiérarchie se fait dans la Constitution et non au dessus. Mais il reconnait que faire une hiérarchie dans la Constitution est un tremplin à la supra constitutionnalité car le juge pourra décider que le constituant n’a pas le droit de réviser certains principes fondamentaux.

    Il rappelle qu’il ne faut pas confondre deux choses. Il est incontestable qu’il y a une hiérarchie morale et politique mais aussi une hiérarchie juridique. Si la hiérarchie juridique doit exister, elle doit être prévue dans la Constitution, comme en Allemagne. En France, il n’y a aucune distinction opérée juridiquement.

    Il y de libertés proclamées mais elles se heurtent les unes et les autres comme la liberté de penser et le droit de propriété. Vedel fait observer qu’en cas de conflits entre les libertés et droits et libertés, le juge s’efforce d’établit le meilleur équilibre possible. Ce travail est fait au cas par cas par le juge qui travaille toujours in concreto c’est-à-dire que le juge le fait à travers une pesée concrète de l’affaire. On a l’impression d’ne décision générale mais il y a toujours une étude détaillée des faits. Cette pesée se fait toujours à la lumière d’un principe de proportionnalité c’est-à-dire qu’on ne pose pas ne hiérarchie abstraite.

     

    - Vedel se situe sur le terrain de la question d pouvoir d’interprétation du juge constitutionnel. Il accepte de se poser la question de savoir si par le travail d’interprétation, le juge est capable de s’appuyer sur odes principes fondamentaux. Il reconnait que l’interprétation ne peut plus être connu comme un simple acte de connaissance. Il reconnait que toute interprétation est aussi un acte de volonté. C’est donc un conflit entre la volonté générale et la volonté du juge. Ainsi, le juge reçoit le pouvoir de créer des normes constitutionnelles, et donc des normes supra constitutionnelles s’il accepte de les imposer au pouvoir de révision.

     

    Vedel rappelle que dans son travail d’interprétation le juge constitutionnel est soumis à certaines contraintes. Les contraintes sont au nombre de deux selon lui. Le juge français se refuse la puissance initiale c’est-à-dire qu’il refuse de s’abstraire de tout fondement textuel. Vedel ajoute que si le juge crée en interprétant, c’est nécessairement à partir de textes constitutionnels et donc à ce moment ce ne sont pas des normes supra constitutionnelles.

     

    * L’immutabilité de la constitution ou de certaines règles constitutionnelles est un non sens.

     

    La constitution de 1791 disait que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution. Cela signifie qu’aucune constitution et parfaite et qu’on respecte la volonté souveraine. Le constituant d’un jour ne peut donc pas enchainer les générations à venir.

     

    La question est donc de savoir s’il faut poser des limites au pouvoir de révision. Vedel distingue deux types de limites auxquelles il ne confère pas la même portée : limites matérielles et limites formelles (règles de délai et de procédure). Selon Vedel, seules les limites formelles sont infranchissables alors que les âtres peuvent être contournées. On peut contourner la règle de réviser une règle matérielle et révisant la règle d’interdiction. C’est donc un formalisme absolu.

    Il a une explication politique à cela. Vedel doit que s’il y a des normes immuables par décision de la Constitution ou du juge l’interprétant, en pratique cela veut dire que le pouvoir constituant s’est épuisé en une seule fois en 1958. Ainsi, dorénavant, touts ces points échappent à la souveraineté démocratique. Ainsi, il n’y a plus de souverain humain sur ce point là. Concrètement, quand on parle de souveraineté du Droit, cela cet dire que la souveraineté est transmis à cdli qui parle en dernier lieu donc celui qui a le pouvoir de réviser la Constitution. Si c’est du droit naturel, Vedel dit qu’il n’y a jamais eu de souverain var seule la souveraineté de la nature et de Dieu existe en droit naturel.

    Il y a aussi une explication de logique juridique. Malgré cela, Vedel met à l’abris les limites formelles parce que ces règles de forme ont une autre explication juridique, ce sont celles qui sont créatrices du pouvoir constituant dérivé et désignent donc la révision de la Constitution. Ne pas réviser ces règles comme de Gaulle en 1962 c’est set placer dans la position du constituant originaire, c’est-à-dire au moment de créer une Constitution. Ce sont donc des règles qui fixent le statut du pouvoir constituant qui est dérivé. L’observation des règles de procédure est le seul moyen de voir s’il s’agit du pouvoir dé révision et pas d’un autre pouvoir. Ce pouvoir n’est dérivé que sur l’angle formel et non matériel et donc comme le disait Vedel rient n’interdit de réviser les règles de la révision à la condition qu’il faut dans un premier temps utiliser les règles de la révision telles qu’elles ont été prévues. Le souverain ne peut donc pas se lier lui même.

     

    * La supra constitutionnalité est dangereuse pour la démocratie.

     

    Vedel nous rappelle un principe fondamental du point de vue du constitutionnalisme démocratique en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité. C’est lé théorie du juge aiguilleur qui signifie que la loi exprime la volonté générale dans le respect de la Constitution et que donc le juge a le droit de censurer une loi promulguée par le Parlement mais le dernier mot doit toujours rester au pouvoir constituant. C’est donc le respect de la souveraineté démocratique par excellence.

     

    Le juge constitutionnel est un pouvoir institué et donc il est soumis à des normes qu’il n’a pas crée. C’est donc l’application du principe de la séparation des pouvoirs. On a une application de ce principe avec l’affaire du droit d’asile. En 1993, le juge constitutionnel censure une loi touchant au droit d’asile. Immédiatement après, le gouvernement annonce un projet de réforme de la Constitution et cette dernière intervient la même année pour donner l’article 53-1 de la Constitution. Le dernier mot appartient donc au pouvoir consistant pour notamment contre attaquer une interprétation du juge constitutionnel.

     

    En résumé, Vedel dit qu’admettre qu’il y aurait des normes supra constitutionnelles conduirait à un dérèglement total parce qu’il y a deux possibilité dans ce cas, soit le souverain est détrôné. Nous vivons sous un désir de la sécurité juridique et de la garantie absolue. Cette illusion de la sécurité juridique absolue risque de porter atteinte à la liberté mais aussi à la créativité de la société. Ou alors on est pris dans ne alternative juridique entre l’oligarchie parlementaire ou le gouvernement des juges.

     

    Les pensées de la supra constitutionnalité sont des pensées libérales anti démocratiques. C’est donc l’idée d’Etat de droit avec la volonté de tout protéger des changements.

     

    SECTION 5. LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ, UNE QUESTION MAL POSÉE ? : LA DISTINCTION DU POUVOIR CONSTITUANT ET DU POUVOIR DE RÉVISION

     

    La supra constitutionnalité est impossible en démocratie. Dans la démocratie, le législateur peut porter atteindre aux droits et libertés. La libre volonté n’est pas à l’égard d’elle même une garantie car on peut changer de volonté. La solution traditionnelle des juristes français reconnaissant que la volonté souveraine peut tout faire est perplexe. Une solution intermédiaire évitant le recours à la supra constitutionnalité est possible.

     

    - Le vrai problème est celui de la constitutionnalité et non pas la supra constitutionnalité. Lorsqu’on se demande si le pouvoir de révision est limité, il s’agit tout simplement du respect de la Constitution et non pas de la supra constitutionnalité. Ce sont des limites posées dans la Constitution pour garantir le respect de cette dernière. Finalement, l’idée de supra constitutionnalité ne peut intervenir qu’à travers l’interprétation du juge qui créerait des normes en se référant à autre chose que la Constitution.

     

    On se demande pourquoi il ne cadrait prendre en compte que les règles formelles et non pas les règles matérielles. Selon Vedel, la réponse est la souveraineté du pouvoir constituant. Or, il ne s’est jamais demandé s’il s’agit bien du pouvoir constituant.

     

    - La doctrine française confond le pouvoir constituant et le pouvoir de révision.

     

    Selon Bonard, les français ont pris l’habitude de distinguer le pouvoir constituant originaire qui agit pour créer la Constitution et le pouvoir constituant dérivé qui est celui résultant de l’organisation par la Constitution du pouvoir de révision. Cela est purement descriptif car les deux ont le même pouvoir souverain.

     

    C’est une distinction qu’il faudrait faire. La bonne distinction est celle de la doctrine allemande qui distingue le pouvoir conscient originaire pour créer la Constitution du pouvoir de révision qui est habilité par la Constitution et parce qu’il est institué il ne peut pas disposer du même pouvoir souverain. Ils ne sont donc pas à égalité. Cette dissection rend mieux compte de certains éléments.

     

    Certains pays font cette dissection très clairement, comme la Suisse entre la révision partielle et la révision totale. Au fond, cette distinction permet d’expliquer pourquoi les pouvoirs n’ont pas la même puissance. Il y a la puissance d’instituer et de créer distingue de celle de réviser et modifier. Elle permet de comprendre le soucis né en 1991 qui dit qu’on ne pet pas entacher la volonté des générations à venir mais qu’aussi il faut stabiliser les institutions et leur donner le temps de s’installer en interdisant une révision trop précoce.

     

    C’est ne solution respectueuse de la démocratie mais aussi de la Constitution.

    Elle respecte la Constitution parce que finalement avec ce système le pouvoir de révision sera soumis à toutes les règles posées par la Constitution. En 1992, le Conseil constitutionnel a rappelé le respect des articles 5 et 89 de la Constitution mais le problème est celui d l’interprétation de la formule « forme républicaine du Gouvernement ». Faut il l’interpréter au minima et donc sur la forme ou au maxima. Cette limite est posée par le pouvoir constituant originaire. Cette théorie nous permet de comprendre qu’en l’absence de sanctions constitutionnelles, du point de vue juridique, nous sommes devant une violation non sanctionnée de la Constitution et donc une révolution juridique car cela veut dire que le pouvoir dérivé à usurpé le pouvoir constituant dérivé. Ainsi, en réalité, nous somme devant la création d’une nouvelle constitution ou d’un nouveau régime politique. C’est le cas de la révision de la Constitution de la IIIe République en 1940 et la révision de la Constitution de la IVe République en 1958.

     

    Cette distinction allemande n’interdit pas a pouvoir constituant originaire de se manifester à nouveau. Dans la Constitution de 1958, le référendum n’est obligatoire que si l’on part d’un projet de loi de révision.

    En 1993, Vedel avait proposé que le projet de révision soit souks au référendum si les chambres ne sont pas d’accord. Quant au Conseil constitutionnel, iml respecte li aussi la souveraineté constituante, c’est le refus de contrôler les lois référendaires. Dès lors qu’on est face à l’expression de la souveraineté, le juge n’a plus de compétence.

     

    Rien n’interdisait que le Conseil constitutionnel face la distinction entre des lois constitutionnelles non référendaires qui peuvent être contrôlées et les lois référendaires qui ne peuvent être contrôlées. Avec la décision du 26 mars 2003, Le Conseil constitutionnel donne sa décision. Pour la première fois il est suais d’une loi de révision constitutionnelle votée au Congrès. Il s’est déclaré incompétent en rappelant deux choses : sa compétence este d’attribution et donc il ne peut se prononcer que sur des cas prévus par les textes & l’article 61 ne permet la saisine que pour les lois organiques et les lois ordinaires et donc il conclut qu’il ne peut pas être saisie d’une loi de révision. En parlant de lois ordinaires, le Conseil veut distinguer avec la loi de révision devant le Congrès et donc il refuse d’être saisit de lois de révision non prévues par la Constitution. Cette solution n’est pas évidente car le Conseil n’était pas obligé de distinguer les lois ordinaires et les lois de révision. L’argument de Robert est fort car le Congrès est un pouvoir constituant institué comme l’a rappelé Maastricht II. En réalité, la décision du Conseil a été commandée par une question d’opportunité politique. Le refus de distinguer les deux pouvoirs constituants baisse. En réalité, la crainte d’interpréter la forme républicaine du Gouvernement était présente. Cette notion est trop floue et trop substantielle pour le juge.

     

    La conséquence du refus du Conseil est que la distinction ne se fait toujours pas entre les deux pouvoirs constituants. Il y a donc des règles qui n’ont pas de sanctions. Les deux derniers alinéas de l’article 89 sont dénués d’interprétation. Nous avons un texte non protégé du pouvoir constituant souverain mais pas non plus protégé du pouvoir parlementaire.

     

    Conclusion

     

    Toute cette discussion marque la volonté de sécurité urique absolue et de garantie de la Constitution contre les changements de la volonté. Ces intentions ne sont pas nulles. Peut on se fier totalement au droit dans le sens où il a réponse à tout ? Cela rejoint l’Etat de Droit qui est l’idée que le juge peut toujours faire respecter le Droit contre le législateur et donc la démocratie. Le mariage entre l’Etat de droit et la démocratie n’est pas une évidence. Cela marche dans la pratique mais si on suit les deux principes jusqu’au bout cela peut chuter. Cette chute est toujours possible même si le juge essaye de l’éviter en limitant son interprétation. Cela pourrait se passer dans les discussions entre les juristes.

     

     

     

     

     

     

     

     

    PARTIE II

    CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

     

     

     

    INTRODUCTION

    L’HISTOIRE DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ

     

     

    Il y a un paradoxe dans l’histoire constitutionnelle française avant 1958. Les régimes de tradition parlementaire ont tous refusés le contrôle de constitutionnalité de la loi alors que ce sont des régimes qui savent que le législateur peut abuser de son pouvoir. Ce sont les régimes autoritaires en France qui ont crée les contrôles de constitutionnalité avec les deux empires.

     

    Ce refus a prit une double forme :

    - refus de créer un organe spécifique de contrôle

    - refus de laisser le juge de droit commun d’interpréter la constitution

     

    Esmein fait remarquer que c’est une doctrine européenne car il n’y a pas de contrôle de constitutionnalité en Europe, même la Suisse qui est proche des Etats Unis. Il cite l’exemple belge et un juriste appelé Thonissen qui va exprimer les raisons du refus de contrôle de constitutionnalité. Il dit que « un tel contrôle exercé par les tribunaux ne serait pas autre chose que l’anéantissement de la souveraineté législative ».

     

    SECTION 1. L’ÉCHEC DE LA PROPOSITION DE « JURY CONSTITUTIONNAIRE »

     

    Seiyes fait sa proposition de contrôle de constitutionnalité après la chute de Robespierre, au moment de discuter une nouvelle constitution. On propose de rétablir la Constitution de 1793 puis on décide de faire une nouvelle constitution. En plie débat, il fait un premier discours le 2 Thermidor de l’an III pour dire que les gens font fausse route et expliquer ce qu’il faut faire. Seiyes est hostile à la séparation des pouvoirs de Montesquieu et au lieu de l’équilibre des pouvoirs il propose l’idée de concours des pouvoirs c’est-à-dire qu’il fat diviser les pouvoirs de façon plus nombreuse. Il fat diviser les fonctions : proposition, adoption, exécution qu’il faut donner à des organes hiérarchisés. Cela a pour but de permettre de contrôler les différentes fonctions et donc de limiter les pouvoirs comme Montesquieu mais il veut le faire différemment que par l’équilibre entre les deux pouvoirs. Le tribunat et le gouvernement surveillent l’exécution des lois. Le tribunat s’affronte avec le gouvernement et cet affrontement est modéré par le législateur.

     

    C’est dans un deuxième discours qu’il va détailler son jury constitutionnel, le 24 Thermidor de l’an III, proposition rejetée à l’unanimité.

     

    - Seiyes va considérer le jury comme un corps de représentants c’est-à-dire un véritable organique politique comme les autres. Ce n’est donc pas vraiment un juge. La division fonctionnelle des pouvoirs est au coeur de sa théorie. Le jury reçoit trois fonctions :

    - tribunal de cassation dans l’ordre constitutionnel. Le jury n’aura pas à contrôler toutes les violations de la Constitution mais n’aura à s’occuper que de celles qui n’ont pas encore de juge. Il y en deux selon lui : les actes du législateur et le contentieux électoral y compris celui des assemblées primaires. La saisine peut avoir lieu par les deux conseils qui peuvent s’affronter en cas de divisions ou oppositions. Dans ce cas, le jury arbitre le conflit. Selon Seiyes, il faut exclure les individus de la saisine car ils ont d’autres moyens mais il finit par accepter avec une punition pour recours abusif.

    - c’est un jury de proposition constitutionnaire. Seiyes reprend le vieux problème qui est celui qui dit qu’on ne peut pas se passer d’une faculté de perfectionnement permanent et qui entend donc que la règle doit pouvoir être changée. A cet effet, il reconnaît au jury un pouvoir de proposition tous les 10 ans.

    - Il fait du jury constitutionnaire une juridiction naturelle. Il faut offrir à la liberté civile une ressource d’équité naturelle dans quelques occasions. Il y a des lacunes et donc des hypothèses dans lesquelles le législateur aura oublié la juste garantie de l’équité naturelle. Concrètement, il y a des contrariétés dans le droit qu’il faut compléter par une ressource d’équité naturelle.

     

    Il conclut qu’il faut donc un « tribunal des droits de l’Homme ». Si ce tribunal avait été crée dès l’origine, les droits de l’Homme auraient été plus effectifs selon lui. Ainsi, la saisine est exclusivement faite par les tribunaux.

     

    - Il semble que c’est la première fois que la Constitution est considérée comme une norme obligatoire, on a donc une interprétation normative de la Constitution. D’une certaine manière, c’est parce qu’il y a une vision normative de la Constitution qu’on a la nécessité d’avoir un gardien. Seiyes reconnaît le rôle de la minorité et donc son droit d’obtenir la saisine d’un arbitre.

    - Ce projet a été rejeté unanimement par des hommes modérés ou devenus modérés donc des personnes qui ont compris le problème et vu la Terreur et des hommes attachés aux libertés.

     

    Il refusent cette proposition qui apparait dans la logique de la Constitution écrite en raison de ce qui est en jeu à l’époque : quelle est la conception de la notion de Constitution ? et quelle est la bonne manière de garantir les droits ? Les réponses qu’ils vont donner marqueront les années à suivre.

     

    Pour comprendre ce rejet, il faut :

     

    Faut il prévoir une garantie spécifique de la Constitution ?

     

    Dès 1789, la Constitution est déjà le texte suprême et donc pourquoi n'a ton pas organisé un système pour permettre cette supériorité. Pour répondre à cette question il faut répondre à une autre : la balance des pouvoirs ne suffit elle pas ? Les pouvoirs sont ils capables de violer la constitution malgré la bonne organisation des pouvoirs. Il y a deux types de réponses.

     

    La première est de dire que nous n'avons pas besoin d'organisme particulier. C'est la réponse de Thibaudeau et Louvet. Ils estiment qu'il faut faire confiance à la balance des pouvoirs puise que de toutes les façons s'il y a affrontement entre les pouvoirs il n'y a pas d'alternative. Ainsi, finalement, c'est la théorie de Montesquieu à l'état pur. Il fait distinguer deux types de moyens pour contrôler les pouvoirs : les moyens inhérents et les moyens externes. Les premiers résultent de l’organisation même des pouvoirs. Il fait une double critique des moyens externes qui sont les appels du peuple, l'appel à un censeur ou un corps de contrôle. Ils estiment que ces moyens sont dangereux et incohérents. Il est incohérent de faire appel à ces moyens externe car il s'agit de savoir qui va garder le gardien. Pour lui, la seule véritable garantie est donc les moyens inhérents c'est-à-dire ceux résultant de l'organisation et du jeu des pouvoirs entre eux.

    Cette vision est déjà critiquée à l'époque par La Reveillière-Lépeaux en estimant qu'on ne peut avoir le respect de la Constitution par le simple jeu des pouvoirs. Il reproche donc la similitude à Machiavel.

    Thibaudeau estime donc qu'il n'y a rien à ajouter au jeu des pouvoirs car c'est lui qui garantie le respect de la Constitution : « le meilleur gardien se sont les pouvoirs et les citoyens ».

    C'est donc une réponse républicaine à l'état pur, que Larnaude reprendre plus tard.

     

    Derrière cette croyance, l'idée est que l'équilibre et le concours des pouvoirs ne sont pas le résultat de la bonne volonté des Hommes mais la bonne organisation matérielle des pouvoirs et leurs qualités inhérentes de s'équilibrer et de se surveiller les uns et autres. Un corps défend la Constitution en défendant ses droits et prérogatives constitutionnelles. « Chacun des pouvoirs a l'intérêt et le besoin de veiller à la conservation de la Constitution ».

     

    La seconde dit que la violation de la Constitution reste possible et donc il faut prévoir un système de garantie. Il s'agit ici de Berlier et Eschassériaux. Ces personnes estiment que la violation reste possible, notamment en vue de la Convention. Ils envisagent plusieurs possibilités de violer la Constitution.

    La première hypothèse est que les pouvoirs s'affrontent entre eux et donc la Constitution fonctionne mal. L'équilibre des pouvoirs peut être rompu au profit d'un des pouvoirs. Et puis le Conseil des Anciens qui contrôle les 500 mais eux ne sont pas contrôlés et donc ils peuvent violer la Constitution. Surtout, on peut imaginer que les pouvoirs ne respectent pas leurs propres compétences. Les garanties internes ne fonctionnement que pour les pouvoirs mais pas pour les droits et libertés. Berlier sait qu'il est nécessaire d'accepter n jry pour faire l'équilibre des pouvoirs. Il faut donc unpouvoir conservateur de la Constitution.

     

    si oui, avec quel organe, quelles attributions et saisines ?

     

    Ceux qui défendent l'idée d'un mécanisme externe de garantie de la Constitution sont d'accords sur la seule éventualité d'un contrôle de constitutionnalité au sens strict. Ils refusent le pouvoir d'équité naturelle et de révision de la Constitution.


    Concernant la saisine, ils se situent entre deux bords extrêmes : pas de saisine individuelle et pas d'auto saisine car cela transformerait le jury en organe actif. Seuls les pouvoirs législatifs et exécutifs peuvent donc saisir le jury, ainsi le jury est un simple organe régulateur des pouvoirs publics, comme en 1958.

     

    Le citoyen protéger ses droits et libertés en élisant les bons représentants et par la saisine du juge.

     

    Concernant l'organe, Berlier dit aussitôt qu'il ne faut pas que l'organe intervienne dans un conflit entre la minorité et la majorité. Il ne doit donc pas entrer dans les conflits politiques mais il ne doit pas être étranger aux actes du Gouvernement. Cette position est donc compliquée. On se pose donc des questions sur l'impartialité de cet organe. L'organe ne dispose de moyens de son ambition, il doit attendre d'être saisit et donc selon Berlier il est indemne des passions violentes.

    Thibaudeau fait aussitôt une objection, la question de l'impartialité de cet organe.

     

    Nous sommes dans une génération qui ne comprend pas comment protéger les droits et libertés sans avoir les garanties constitutionnelles appropriées. En 1795, ces Hommes étaient des modérés ayant échappé à la Terreur et donc ils veulent la garantie des libertés. Ils savent qu'une Assemblée élue au suffrage universel est capable de violation des droits et libertés.

     

    Ce rejet unanime de la Convention est la hantise d'un pouvoir capable de bloquer toutes les lois, qui n'est responsable devant personne et qui n'est pas un organe divisé et qui donc n'a pas de contrepoids.

     

    SECTION 2. LES THÉORIES DU POUVOIR PRÉSERVATEUR

     

    - Ce sont des théories apparaissant pendant toute la durée de la Révolution. En 1958, à l'article 5 de la Constitution, la théorie gaullienne de l'arbitre est l'un des derniers avars de cette idée de pouvoir neutre, du pouvoir préservateur.

     

    Rousseau lui même, démocrate, prévoyait l'existence d'un organe chargé de « maintenir la Constitution ». Il estime que toutes les Constitutions ont vocation à disparaître et donc il faut essayer de les faire durer. Il cherche donc çà établir un pouvoir « conservateur des lois et du pouvoir législatif ». Il l'appelle le Tribunat. Ce dernier est chargé de maintenir une exacte proportion et un bon équilibre entre les pouvoirs, avec l'idée que le pouvoir le plus menacé est le pouvoir législatif. Ainsi, Rousseau accepte d'instituer un pouvoir particulier. Il s'agit d'un organe externe qui ne dispute pas le jeu des pouvoirs.

     

    Toutes ces théories ont le même point de départ bien qu'elles vont servir à différents usages politiques.

     

    Le point commun est une critique récurrente de Montesquieu et de sa théorie de la séparation des pouvoirs. Dès le début de la Révolution, sa vision est critiquée. Selon eux, le problème vient de ce qu'à partir du moment où on met fin au pouvoir unique du Roi, les organes sont séparés et il n'y a pas plus de pouvoir d'un seul, d'où la crainte et la critique de la théorie de Montesquieu. En février 1793, Condorcet critique la théorie de Montesquieu en disant que « des principes d'action indépendant et qui se servent mutuellement de régulateurs ». Chacun des organes défendant sa compétence se fait défenseur de la liberté générale. Les organes s'opposent aux usurpations des autres organes par intérêt de sa propre autorité. En recherchant son propre intérêt, l'organe satisfait l'intérêt général.

    Condorcet nous dit que ce sont des machines compliquées qui ne fonctionnement jamais comme prévu. Avec la théorie de Montesquieu, il existe deux constitutions selon Condorcet : la constitution apparente donnée par le texte et la constitution véritable donnée par le jeu des pouvoirs. Ainsi, Condorcet dit qu'il faut envisager que les pouvoirs se réunissent entre eux pour combattre la liberté publique ou qu'ils s'affrontent entre eux. Dans les deux cas, la Constitution est violée.

     

    Benjamin Constant reprend la même idée en analysant les moyens par lesquels les pouvoirs peuvent rompre l'équilibre institutionnel. Il nous montre qu'il y a un paradoxe au coeur de la séparation des pouvoirs. Lorsque nous voulons la garantie des droits des citoyens, nous volons la division et la séparation des pouvoirs. Mais, lorsque sous avons la séparation et la division des pouvoirs nous avons nécessairement l’affrontement des pouvoirs sans soucis de l'équilibre ou l'harmonie.

    - Benjamin Constant est partisan d'une forme de contrôle de constitutionnalité. La théorie du pouvoir neutre de Constant est surtout connue en 1815 pour justifier le pouvoir royal. A départ, sa théorie est pensée pour une république.

     

    Il veut un pouvoir neutre car il veut un pouvoir intermédiaire entre les deux pouvoirs actifs. Ce pouvoir neutre ne peut être le pouvoir judiciaire. La neutralité signifie que le pouvoir parvient à échapper aux rapports de force entre les pouvoirs actifs. L'idée est simple, c'est la réponse de Constant à Thibaudeau ou Berlier.

    « Le but du pouvoir préservateur est dé défendre le gouvernement de la division des gouvernants et de défendre les gouvernés de l’oppression des gouvernants ». Constant espère donc tenir les deux bouts.

     

    Selon lui, il y aurait des conditions d'âge. Il faut prendre des personnes âgées car elles n'ont plus d'intérêts positifs.

     

    C'es un organe sui doit être apte à protéger la Constitution. L'unique fonction de cette organe est de préserver les rapports entre les pouvoirs, éviter les froissements réciproques selon Benjamin Constant. Il ne parle donc pas de la garantie des pouvoirs. C'est donc un pouvoir indirect car il assure l’équilibre des pouvoirs en étant le gardien de la Constitution.

     

    Benjamin propose l'existence d'un juge entre les deux pouvoirs. Il ne s'agit pas en réalité d'une juridictionnalisation du contrôle de constitutionnalité car l'organe n'est pas de nature juridictionnelle. En effet, le pouvoir neutre doit avoir un pouvoir discrétionnaire sans forme solennelle. Cela signifie qu'il n'y a donc pas de débat contradictoire ou délai et qu'il n'y a pas de motivation.

    L'organe peut prendre deux décisions : dissoudre le Parlement ou faire démissionner le Gouvernement.

    Un contrôle juridictionnel compte la comparaison de l'acte soumis à la norme juridique supérieure. Condorcet admet que l'Assemblée unique est susceptible de violer la Constitution et les droits garantis. Il a donc prévu la voie de l'appel du peuple. Il faut différencier les rapports avec les particuliers des rapports entre les pouvoirs selon Condorcet car l'individu est sans force devant le pouvoir judiciaire et donc le pouvoir judiciaire s'impose. Le pouvoir neutre s'affronte avec les pouvoirs publics. Ainsi, la fonction préservatrice de la Constitution est nécessairement politique car elle doit juger des rapports entre les pouvoirs, que ces pouvoirs soient bloqués soit qu'ils soient coalisés et donc devenus dangereux pour les citoyens. Or, juger les rapports entre les pouvoirs n'est pas nécessairement inscrit dans des normes juridiques.

     

    Il ne s'agit donc pas d'un contrôle de normativité mais un contrôle politique souverain au regard de l'esprit de la Constitution et de la préservation des droits des citoyens.

     

    Sous la monarchie, ce pouvoir doit être confié au Roi selon Benjamin Constant, ce qui rejoint le régime parlementaire à l'anglaise.

    Sous la République, il s'agit d'un organe collectif, donc une assemblée nombreuse avec une légitimité démocratique par une élection des citoyens. Cet organe a une expérience politique car pour être membre il faut avoir exercé des fonctions législatives ou exécutives.

     

    C'est donc un contrôle politique s'appuyant sur la Constitution comme régulatrice des pouvoirs politiques. Cette théorie peut donc conduire à deux applications : dans le cadre du parlementarisme à l'anglaise ou dans le cadre d'un régime autoritaire.

     

    SECTION 3. LA TRADITION PARLEMENTAIRE ET LE REFUS DE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ

    P1. LES RAISONS D’UN REFUS TENACE DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DANS LA FRANCE DU RÉGIME PARLEMENTAIRE

     

    Ce refus est doublement idéologique. Tocqueville croise de nombreux interlocuteurs expliquant le système de la Cour suprême avec l'exception d'inconstitutionnalité. Cependant il estime que ce n'est pas possible en France car la charte de 1830 refuse la révision de la Constitution. A partir du moment qu'il n'est pas possible de réviser la Constitution, si on donne au juge judiciaire le contrôle par exception de la constitutionnalité de la loi, le juge devient par son interprétation le maitre de la li. Ainsi, le pouvoir constituant n'a pas le dernier mot. Ainsi, Tocqueville fait donc la théorie du juge aiguilleur.

     

    Il y a deux grandes raisons concourant à ce refus :

     

    Le poids de la théorie de la souveraineté de la Nation. Chez les libéraux, la souveraineté n'est pas celle du peuple ou de la Nation mais surtout celle de la Raison et du Droit. Cela est au cœur de la théorie de l'Etat de droit. Or, la nation souveraine s'exerce par la voie de ces représentants.

    La tradition du légicentrisme est en partie technique. La garantie des droits proclamés dans la Constitution n'est pas vraiment juridiquement garantie tant qu'elle est simplement inscrite. La véritable garantie n'existe que dans l'intervention d'une loi positive.

    Un argument juridique apparaît également. Un texte constitutionnel est un texte qui n'a pas la précision et la clarté de la rédaction législative. Les constitutions sont trop vagues et on peut donc invoquer n'importe quoi.

     

    Le résultat, sous la IIIe République, est que « la conscience des parlementaires est le seul tribunal de la constitutionnalité des lois » (Carré de Malberg).

     

    La tradition républicaine a longtemps été présente à Gauche après 1958. Pendant longtemps, la Gauche a préféré le contrôle par les parlementaires eux même au lieu d'une supériorité de la Constitution.

     

    P2. LA DOCTRINE FAVORABLE À UN CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ

     

    - Hauriou dans son précis de droit constitutionnel en 1929 a une position extrêmement ferme. Pour lui, il y a un principe fondamental à respecter, la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Il exclut donc toute idée de souveraineté des organes dans le sens où ils ne sont pas contrôlés. Une souveraineté incontrôlable est la nation qi ne peut déléguer cette souveraineté. Toute souveraineté déléguée est contrôlable.

    Pour lui, cela veut pour le pouvoir législatif comme le pouvoir constituant délégué.

     

    Il estime que le seul contrôle praticable est le contrôle juridictionnel parce que pour lui le contrôle exercé par une chambre politique se confond avec sa fonction politique. Ainsi, c'est le rôle naturel du juge judiciaire car il est capable d'interpréter les lois donc il peut le faire au niveau législatif comme constitutionnel.

     

    Il estime aussi qu'il fat préférer le contrôle par vie d'exception que le contrôle par voie d'action.

     

    - Carré de Malberg, dans sa Contribution à la théorie générale de l'Etat, constate que la France n'offre pas à ses citoyens une garantie suffisante des droits de l'Homme. En particulier, la France n'offre pas la garantie principale du respect des droits et libertés qui est la séparation du pouvoir constituant du pouvoir législatif. La Constitution de 1875 n'a pas subordonné le corps législatif au corps constituant.

     

    Les remèdes, selon lui et comme Saleilles, sont une détermination détaillée des droits de l'Homme dans la Constitution. La Constitution doit donc être un véritable instrument juridique. Sous la IIIe République, il fait remarquer qu'un contrôle par exception serait un contrôle faible car le Parlement peut encore facilement réviser les lois constitutionnelles. Il rappelle donc qu'il faut commencer par limiter la puissance du Parlement pour permettre un contrôle de constitutionnalité.

     

    - Duguit, dans son traité de droit constitutionnel, est parfaitement hostile à un système de cour constitutionnelle car deux problèmes seront difficiles à résoudre : problème de l'indépendance et de saisine de la Cour. Ainsi, il est partisan de la compétence des tribunaux ordinaires. Il considère que la fonction juridictionnelle appelle oralement l'interprétation des textes. L'exception d'inconstitutionnalité à l'américaine est celle qui respect mieux la séparation des pouvoirs selon lui car il subsiste toujours un pouvoir constituant supérieur aux deux pouvoirs. Le juge ne doit donc pas être contraint d'adopter une loi inconstitutionnelle mais lui même ne pet pas contraindre le souverain.

     

    P3. LE CONTRÔLE AVORTÉ DE 1946

     

    Le second projet de constitution avait crée un comité constitutionnel, organe très curieux car il était présidé par le président de la république avec 7 parlementaires et 7 conseillers étatiques. La mission de ce comité était d'examiner si les lois votée par l'Assemblée Nationale entendait une révision de la Constitution. Les conditions de saisine étaient curieuses car elles se faisaient par deux personnes conjointement. Le préambule était saisit du champ d'application et donc cela ne concernait que les rapports entre les pouvoirs.

     

    C'était donc plutôt un contrôle de compatibilité, ressemblant au contrôle entre la Constitution et un traité en cours de ratification. La IVe République n'a donc pas remis en cause le côté intouchable de la loi. On maintient la souveraineté de la loi car elle n'est pas annulée, sa promulgation est juste suspendue jusque la révision de la Constitution.

     

    SECTION 4. LE CONTRÔLE INSTAURÉ PAR LES RÉGIMES AUTORITAIRES

    P1. LE MODÈLE DU « SÉNAT CONSERVATEUR »

     

    C'est le modèle type arboré d'un contrôle de constitutionnalité par un organe politique.

     

    A.   Le Sénat de l'An VIII et le Sénat de l'Empire

     

    Dans ce Sénat, il faut remarquer l'influence de Seiyès. Son influence apparaît dans deux choses : confit la sanction de la constitutionnalité à un organe purement politique. Le Sénat est donc institué comme conservateur de la Constitution. L'article 21 dit qu'il maintient ou annule tous les actes qui lui sont différés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou le Gouvernement. C'est la seule fonction du Sénat. C'est donc un contrôle à priori. Le Sénat conservateur ne remplit aucune fonction législative.

     

    Ce contrôle n'a pas fonctionné pour diverses raisons.

    La première raison concerne les conditions de la saisine puisque de fait, après 1802, le Sénat ne peut être saisit que par le Gouvernement or c'est celui ci qui a la seule initiative des lois.

    La seconde concerne la composition mal structurée de l'institution.

     

    L'acte de déchéance de Napoléon voté par le Sénat se présente comme une longue censure de tous les actes inconstitutionnels. Il y a donc eu contrôle de constitutionnalité mais à la fin.

     

    B.   Le Sénat du Second Empire

     

    Il est prévu dans deux articles de la Constitution. L'article 25 prévoit que le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée sans soumission à l'organe, c'est donc une saisine automatique. Le Sénat peut s'opposer à la promulgation de la loi pour différentes raisons. La liste est large et comprend un contrôle de nature juridique mais aussi un contrôle de nature politique : contrariété à la Constitution, contrariété à la Religion, contrariété à la liberté individuelle,...

     

    Ce n'est donc pas un contrôle de constitutionnalité stricte faute de cette liste trop détaillée.

     

    Les causes de l'échec sont nombreuses, notamment la procédure de contrôle. Lorsque l'Empire se libéralise avec l'apparition d'une opposition, on aurait pu imaginer que le Sénat se réveille mais ça ne s'est pas fait. Il n'y avait pas de publication des débats notamment. La puissance du contrôle à priori a effrayé les sénateurs, ils ont eu peur de jouer le rôle de seconde chambre. Le Sénat n'avait pas la possibilité de prononcer des annulations partielles, ce qui renforce le caractère politique de la chose. Les décisions du Sénat n'était pas motivée, et donc on a pas de formation d'une jurisprudence.

     

    P2. LE PROJET DE CONTRÔLE PAR RENVOIE PRÉJUDICIEL SOUS VICHY

     

    Cela provient du projet de constitution, étroitement préparé par Joseph Barthélemy. C'est un constitutionnaliste libéral qui se rapproche de l'aspect autoritaire de Vichy à l'époque. Il était le Garde des Sceaux et a donc signé le statut des juifs.

     

    Le Titre IV intitulé la fonction juridictionnelle parle de la procédure de contrôle. Ce projet est rédigé par une loi du 10 juillet 1940 mais contrairement à ce qui est prévu la Constitution n'a jamais été débattue et promulguée.

     

    On avait prévu une cour suprême de justice. L'article 33 dit qu'elle cumule deux fonctions : sauvegarde de la Constitution et exercice de la justice politique. Elle est instituée pour statuer sur recours pour inconstitutionnalité de la loi. L'article 37 prévoit la procédure. En réalité, ce n'est pas un mécanisme d'exception d'inconstitutionnalité mais de renvoi préjudiciel. La question d'inconstitutionnalité peut être soulevée devant toutes juridictions mais seulement au premier degré, cela n'est plus possible en appel. Elle pet être soulevée par les parties, le ministère public et d'office par le juge. A ce moment, il y a renvoi préjudiciel à la Cour de justice. Une fois saisie, la Cour de justice prend un arrêt qui s'impose à toute juridiction ayant à connaître de l'espèce.

     

    Ce n'est donc pas l'exception d'inconstitutionnalité américaine qui est statuée par le premier juge et qui n'annule pas la loi mais la suspend.

     

    La Cour suprême recrute elle même et les premiers conseillers sont nommés par le chef de l'Etat.

     

     

     

     

     

     

    TITRE I

    LA SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

     

     

    CHAPITRE UNIQUE

    LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ

     

     

    En 1958, la bande des 4 seule peut saisir le conseil. Cette saisine a donc une signification politique, contenir la souveraineté du Parlement. La deuxième étape est la révision constitutionnelle de 1974 où est crée la saisine par la minorité du Parlement. Ici, la signification est libérale au sens du souci du respect des droits et libertés des citoyens. C'est donc une sorte de garantie des droits et libertés. Il faut faire la forte liaison avec l'élargissement fondamental des sources du droit constitutionnel avec la décision de 1971. La combinaison des deux est n tourment en droit constitutionnel français. Il y a donc une dynamique libérale avec VGE. Elle reste encore faute aujourd'hui.


    En 1990, le projet d'exception d’inconstitutionnalité apparaît. Dans ce projet, les individus n'ont pas d'accès direct au Conseil constitutionnel. Au cours des procès ordinaires les juges pouvaient relever une question de constitutionnalité avec un filtre.

     

    La révision de 2008 donné l'article 61-1 qui prévoit la possibilité pendant une instance devant une juridiction de soulever la question de constitutionnalité d'une loi portant atteinte aux droits et libertés garanties dans la Constitution. Ce système a été détaillée avec une loi organique du 10 décembre 2009 qui a subit le contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel le 3 décembre 2009.

     

    SECTION 1. LA NATURE DU RECOURS

     

    La nature particulière de ce recours à postériori conduit à des difficultés de mise en œuvre.

     

    D'abord, ce n'est pas une exception d'inconstitutionnalité car le juge de l'action n'est pas le juge de l'exception. Aussi, le juge ne suspend pas l'application du texte jugé inconstitutionnel. La QPC aboutit à une annulation, ce qui est une particularité. En réalité, c'est une question préjudicielle d'un genre particulier car nous avons un juge qui s'adresse à un autre juge spécialisé, qui peut seul donner la réponse à la question posée. En réalité, c'est plus que cela en raison du pouvoir d'annulation du Conseil constitutionnel. Il s'agit d'un contrôle à postériori mais qui dispose de la force accordée au contrôle à priori.

     

    La puissance exceptionnelle de cette QPC est que c'est une puissance rétroactive. A case de cette rétroactivité de l'annulation, on est obligé de se livrer à des aménagements particuliers. C'est le cas de l'article 62 alinéa 2 de la Constitution qui permet au Conseil « de déterminer les conditions et les limites dans lesquelles les effets que la disposition a produit sont susceptibles d'être remis en cause ». La QPC pose donc un problème de sécurité juridique en raison de sa rétroactivité.

     

    SECTION 2. LE CHAMP D’APPLICATION DE CETTE PROCÉDURE, LA GARANTIE DES DROITS ET LIBERTÉS

     

    C'est l'objectif fondamental justifiant l'ouverture de cette procédure à un recours individuel. L'article 61-1 prévoit que la saisine ne peut porter que contre une disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantie. Il faut examiner à ce sujet trois choses.

     

    - Il faut d'abord une atteinte aux libertés que la constitution garantie. Cette notion est simple et claire mais ça ne l'est jamais assez pour le juriste. Cela permet de couvrir tous les droits substantiels prévus dans la Constitution. Cela veut dire qu'il ne peut y avoir aucun recors contre des dispositions procédurales, de compétence, à caractère constitutionnel. Cette saisine de la QPC laisse de côté un certain nombre d’inconstitutionnalité concernant le jeu des pouvoirs.

    On s'était posé la question des incompétences négatives du législateur. A priori, une incompétence négative est une règle de procédure et de compétence et est donc exclue de la QPC mais il est pensable qu'une incompétence négative constitue une atteinte aux droits et libertés et garanties dans la mesure où le législateur, en déclinant sa compétence, a privé le citoyen d'une liberté fondamentale. On a la QPC n°5 du 18 juin 2010 dans laquelle une société n'avait pas exercé sa compétence et que donc il y avait violation de l'article 14 de la DDHC. Le Conseil constitutionnel a répondu que l'article 14 de la DDHC n'institue pas un droit ou une liberté invocable par le biais d'une QPC.

     

    - Ensuite, il faut que la liberté ou le droit soit garanti par la Constitution. Les normes de références sont bien indiquées, la Constitution, mais cela amène des précisions. Les principes constitutionnels que l'on peut invoquer dans ne QPC ne sont pas équivalents au principe conventionnel que la France a accepté. Il y a des points communs entre la Constitution et la Convention mais aussi comme des différentes : principe d'indépendance des professeurs d'université, laïcité, continuité du service public,... (particularités françaises). Concernant le principe d'égalité, il n'est pas le même dans la Convention car c'est un principe de non discrimination, ce qui marque une différence importante. L'article 14 de la Convention ne peut fonctionner que couplés avec d'autres droits et donc d'autres articles.

     

    Pendant le débat, on s'est posé la question de savoir si les objectifs constitutionnels doivent être pris en compte. Devant l'Assemblée, certains étaient partisans de les insérer comme Carcassonne. La circulaire du ministère de la justice a émit des doutes sr l'invocabilité. Le Conseil n'a jamais censuré une loi par rapport à un objectif. Les objectifs constitutionnels, selon la circulaire, n'ont servi qu'à fonder la compétence du législateur ou bien ont permis au Conseil de contrôler la conciliation entre les objectifs et les principes. C'est donc une position hésitante qui renvoie à la prudence.

     

    - Concernant le principe de priorité, le terme prioritaire a été introduit dans la loi organique à travers le titre du chapitre II « De la question prioritaire de constitutionnalité ». Le mot prioritaire est important car il permet la différence entre la QPC et l'exception d'inconstitutionnalité. Les requérants, devant le juge, vont invoquer des arguments conventionnels et constitutionnels pour contester un texte de loi. Alors, le juge est libre de choisir l'une ou l'autre car il est juge de la conventionalité et appréciateur de la constitutionnalité. Lorsque le juge peut s'appuyer sur la conventionalité, le juge répond à la question lui même mais ce n'est pas le cas pour la constitutionnalité. Le juge sera donc davantage intéressé par la conventionalité. Il a donc fallu réaffirmer la priorité du contrôle de constitutionnalité pour deux raisons : 1. dans l’ordre interne, c'est la Constitution qui est la norme suprême et la validité du droit européen dépend de la constitution et 2. Le contrôle de constitutionnalité doit passer avant.

     

    Lors des débats, certains députés voulaient laisser le choix au juge. La réponse qui a prédominé est celle de donner sa chance au contrôle de constitutionnalité ainsi que son rang. La question de conventionalité n’interdit pas parallèlement la question de constitutionnalité. La valeur de la priorité de ce contrôle a été renforcée par la loi organique car il a été posé à tous les niveaux de juridiction, y compris pour la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Aussi, on a retiré une réserve renvoyant aux exigences de l'article 88-1 de la Constitution.

     

    Les débats ont été contrastés. Le vice président du Conseil d'Etat avait plaidé la priorité des questions de conformité au droit communautaire car c'est une exigence constitutionnelle. Cela a été contesté en disant que cale aboutissait à une nouvelle hiérarchie des normes où la Constitution serait inférieure au droit communautaire, ce qui est seulement possible dans un Etat fédéral. Devant l'Assemblée Nationale, un juriste a soutenu que le contrôle de conformité du droit communautaire s'impose au juge mais pas en priorité et donc il faut faire les deux contrôles. Il faut donc s'assurer que le contrôle de conventionalité pourra avoir lieu après. D'ailleurs, on peut poser les questions.

     

    La Cour de cassation n'a pas voulu jouer le jeu et dans une décision d'avril 2010 elle a provoqué de la part de l'Assemblée la suppression de la création d'un organe spécialisé pour examiner les questions prioritaires dans la Cour de cassation. Le 16 avril 2010, la Cour de cassation décide de transférer une question préjudicielle à la CJUE concernant les contrôles aux frontières d'immigrés clandestins. En choisissant d'abord le contrôle de conventionalité, la Cour met de côté la QPC. Elle a considéré que l'article 88-1 de la Constitution était invocable ici.

     

    SECTION 3. LES CONDITIONS DE LA SAISINE

     

    L'article 61-1 de la Constitution parle d'une disposition législative. Le constituant a clairement refusé de limiter dans le temps les lois peuvent être examinés par ce contrôle. Par parallélisme, il faut exclure les lois qui ne sont pas parlementaires c'est-à-dire essentiellement les référendums et les lois de révision votées par le Congrès. Il y a eu un débat concernant les lois organiques. Genevois, pendant longtemps secrétaire général du Conseil constitutionnel, était hostile à cela car selon lui les lois organiques font partie de la Constitution et elles règles les rapports entre les pouvoirs et ne s'occupent donc pas des libertés. On lui a objecté le problème de lois organiques concernant les collectivités d'outre mer qui peuvent toucher aux droits et libertés des citoyens. On a pensé à accepter les lois organiques qui n'ont pas encore été soumises au Conseil constitutionnel. Ce sont celles de l'installation de la Ve République. Même si elles ont été examinées en entier au Conseil constitutionnel, il faut pouvoir invoquer les changements de circonstances. On s'est également posé la question pour les lois du pays. Il n'y a pas de raison de les exclure, elles seraient mieux protégées que les lois du Parlement. Il y a aussi le cas des ordonnances de l'article 38. Soit l'ordonnance a une valeur réglementaire soit elle a été ratifiée et donc elle a une valeur législative et elle est donc recevable. Comme la loi ne s'est pas prononcée sur ces questions, il faut attendre une décision du Conseil constitutionnel.

     

    Le principe posé par la loi organique est que toutes les juridictions relevant du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation sont concernées. Cela est justifié par l'exigence du filtrage exercé par ces juridictions suprêmes. On a donc une liste importante : les juridictions de droit commun, les juridictions spécialisées, juridictions d'instruction, les juridictions provisoires, juridictions de l'exécution. La demande peut être soulevée à tout moment : instance, appel, cassation et même pendant instruction pénale. Il n'y a en réalité que trois types d'exceptions :

    - tribunal des conflits, haute cour, cour supérieure d'arbitrage. La Cour de justice de la République est concernée car ses décisions sont soumises à la Cassation.

    - cour d'assise en première instance

    - tribunal arbitral et autorité administrative indépendante

     

    Il n'y a pas d'auto saisine du juge. Il ne peut donc pas soulever d'office le moyen. La QPC n'est donc pas un moyen d'ordre public au titre de la procédure. Cependant, le ministère public a le droit de soulever une QPC. La circulaire d'application a rappelé qu'en conséquence le juge ne peut pas modifier la QPC qui lui est posé. Par exemple, il ne peut pas la modifier en examinant la disposition contestée au regard d'un droit ou d'une liberté non invoqué par le requérant.

     

    Il y a trois contions cumulatives de la recevabilité de la saisine. Elles sont posées à l'article 23-2 de la loi organique. Ce sont également les conditions de transmission aux cours suprêmes :

    Il faut que le texte soit applicable au litige ou à la procédure et que ce soit une disposition fondant les poursuites. La question doit être clairement liée à l'instance et avoir un rapport avec l'affaire en cause et donc être un élément de la solution de l'affaire. Ainsi, il ne s'agit pas d'un recours dans l'intérêt de la loi. On n’est pas dans l’hypothèse d'n recours très ouvert car alors ce serait un moyen pour le Conseil d'Etat de balayer les textes illégaux. On peut poser une question concernant la validité de la procédure et donc la question peut se poser dès le début de l'instruction.

    La disposition ne doit pas déjà être déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et les dispositifs d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changements de circonstances. L'exigence est précise : il s'agit d'empêcher que la mention de l'absence de contrariété à la Constitution que l'on retrouve dans le dispositif de certaines décisions du Conseil constitutionnel, surtout les anciennes, suffit à considérer que la mesure à été validé par le Conseil constitutionnel. Jusque 1993, le Conseil utilisait un considérant balai considérant que la loi n'était pas inconstitutionnelle alors même que tout n'a pas été examiné. Depuis 1993, la décision ne vaut que pour ce qui a été discuté. Pour s'assurer que le Conseil a déjà tranché la constitutionnalité d'une partie d'une loi, il faut qu'il contrôle expressément la partie concernée. Donc, on ne peut pas considérer que ce qui a été passé sous silence est valide. Tout cela est sous réserve du changement des circonstances. C'est une condition apparue lors de la révision de 2008 et non prévu en 1990. On peut envisager un changement des circonstances de droit ou de fait dans les normes constitutionnelles de référence. En cas de changement, on peut réexaminer une disposition déjà tranchée. On s'est demandé si cette condition ne permettrait pas de contourner la condition d'absence de déclaration de constitutionnalité. La QPC du 9 juillet 2010 a eu à se prononcer sur le changement de circonstances. Il s'agissait d'une saisine par le Conseil d'Etat concernant un article du code de procédure pénale concernant la question de la rétention administrative. Or, le Conseil constitutionnel avait saisi en 2008. L'article 1 et 2 ont été déclaré conforme à la disposition dans le motif et le dispositif. Le Conseil constitutionnel a considéré qu'il n'y avait pas de changement de circonstance. Ainsi, le Conseil constitutionnel envisage donc le changement de circonstances.

    La question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux. Pour comprendre le caractère sérieux, il faut comparer avec d'autres formules. En 1990, on avait la formule « une question qui n'est pas manifestement infondée ». L'ouverture est donc plus large en 2008 qu'en 1990 car la formule de 1990 comprend le mot « manifestement ». C'est donc une tournure indirecte mais elle est liée à l'idée de filtre qui élimine au lieu de choisir. Le filtrage n'est donc pas une fonction d'appréciation directe de la constitutionnalité. La commission de l'Assemblée Nationale avait souhaité poser les mêmes critères pour les juridictions suprêmes et les juridictions de base avec un critère alternatif. La loi votée a conservé une différence entre les deux cours suprêmes qui est celui du premier filtrage. Les juridictions ordinaires ne peuvent statuer que sur une question non dépourvue de caractère sérieux alors que les cours suprêmes ont le droit en plus de saisir le Conseil constitutionnel pour le caractère nouveau de la question. Le 7 mai 2010, la Crim. a refusé de transmettre une QPC à propos de la loi Gayssot qui poursuit pénalement la négation de faits qualifiés comme criminels par le tribunal de Nuremberg. La Crim. considère que la question soulevée n'a pas de caractère sérieux mais la motivation est insuffisante et même scandaleuse. Elle a considéré que le droit a été régulièrement introduit en droit interne, que la loi définit de manière claire et précise l'infraction et que donc c'est une infraction dont la répression ne porte pas atteinte aux droits et libertés. L'opinion publique conteste l'idée même de la loi Gayssot.

     

    La requête doit répondre à trois conditions :

    - elle doit être écrite

    - il doit s'agir d'un écrit distinct car il faut identifier rapidement la présentation d'une QPC différente de celle de la plaidoirie et pouvoir la traiter sans délai. Le Conseil constitutionnel n'est pas censé connaître le fond et donc on sépare.

    - Il faut que l'écrit soit motivé. Il faut entendre la motivation au sens que lui donne la jurisprudence et donc il doit s'agir d'n moyen articulé », il faut pouvoir identifier le droit ou la liberté visée. Il n'est pas nécessaire d'avoir un argumentaire détaillé mais il faut comprendre en quoi la disposition méconnait un droit ou une liberté. L'instance doit être en cors, donc ni interrompue ni suspendue. La question ne peut plus être soulevé après la clôture des débats ou de l'instruction, sauf si c'est à nouveau ouvert. Ainsi, la QPC n'est pas autonome, elle suit le régime de la prétention principale.

     

    SECTION 4. LES EFFETS DE LA SAISINE

     

    L'article 23-2 pose le principe : le juge, une fois saisi, doit se prononcer en priorité sur la transmission des la QPC au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation.

     

    Le résultat de la décision de transmettre la question provoque le sursit à statuer jusque la réception de la décision. Il faut donc attendre que la juridiction suprême donne sa réponse. Le sursit à exécution ne porte pas sur l'instruction. Il y a ne exception obligatoire, il n'est pas possible de sursoir à statuer lorsque la personne est privée de liberté à l'instance ou lorsque l'instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté. Il y a une exception facultative lorsque le juge doit se prononcer en urgence ou dans un délai déterminé et donc il apprécie s'il sursoit à statuer.

     

    Les délais sont strictement encadrés par la loi organique. La QPC doit être prioritaire mais la loi ne détermine pas le délai d'examen. La commission de l'Assemblée Nationale avait ajouté un délai maximal de 2 mois mais cela n'a pas été retenue car on a considéré que le juge aurait conscience qu'il devait prendre rapidement sa décision. Les deux juridictions suprêmes sont soumises à un délai de 3 mois. Si une des juridictions suprêmes reste silencieuse, la commission avait proposé une régler selon laquelle le silence vaut transmission automatique au Conseil constitutionnel au bout de 3 mois. Cela a été retenu par la loi organique.

     

    La première garantie est celle du respect du contradictoire. Il est clair que le pouvoir constituant a inconsidéré qu'il est tenu par les principes de l'article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Concernant le ministère d’avocat, rien n'est dit et donc on applique les règles communes de la représentation concernant l'instance. On a considéré aussi que le ministère d'un avocat au conseil n' s’impose devant les juridictions suprêmes que s'il s'impose pour les instances principales. La grande question qui s'est posée est celle de la contestation de la décision de transmission et la décision de non transmission. La décision de transmission n'est pas contestable. La décision de non transmission peut être contestée lors de l'examen de tout recours réglant toute ou partie du litige.

     

    La procédure de filtrage est traitée aux articles 23-4 à 23-7 de la loi organique. Les deux juridictions suprêmes ont trois mois pour se prononcer avec transmission d'office en cas de silence. En raison de l’article 61-1 de la Constitution, il n'était pas pensable qu'en cas de silence les parties puissent saisir le Conseil constitutionnel. Le critère de transmission au Conseil constitutionnel est différent car il est plus large avec plus de possibilités pour les juridictions suprêmes. La question doit être nouvelle ou présenter un caractère sérieux. Le texte pose un critère de niveau plus élevé pour les juridictions suprêmes et donc pur restrictif. Le problème est que d'apprécier le caractère sérieux de la question ne doit pas revenir à apprécier soi-même la constitutionnalité. Le risque, ce qui s'est passé avec la Cour de cassation, est que la juridiction tranche la question elle même sans la transmettre.

     

    Lorsque la juridiction refuse de transmettre la décision, il y a une obligation de retransmetteur une copie de la décision motivée de no transfert au Conseil constitutionnel. Ainsi, le Conseil constitutionnel est informé du filtrage et du comportement des juridictions suprêmes. Les juridictions doivent donc faire preuve de prudence, surtout le Conseil d'Etat qui a l'habitude de traiter la constitutionnalité d'une disposition dans sa fonction consultative.

     

    SECTION 5. LA COMPÉTENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

    Un monopole du contrôle de constitutionnalité

     

    Le Conseil statut dans un délai de 3 mois à compter de sa saisine. La requête est partie d'une demande particulière pendant une instance mais malgré cela le traitement de l'affaire par le Conseil se fait dans l'intérêt de la Constitution. On en a deux symboles. D'abord, la bande des quatre est avertie et a le droit de présenter des observations. On se rapproche donc d'un recours dans l'intérêt de la loi. Ensuite, il y a une dé liaison avec l'instance originale. L'article 23-9 prévoit que l'extinction de l'instance n’éteint pas l'examen de la question.

     

    Le Conseil constitutionnel, dans la décision 595-DC du 3 décembre 2009, dit que cette dé liaison montre que le contrôle de constitutionnalité est devenu un contrôle objectif c'est-à-dire détaché des faits qui l'ont provoqué.

     

    La QPC confirme t-elle la juridictionnalisation du Conseil constitutionnel ?

     

    On se rend compte qu'il n'est pas possible de délier la QPC des parties. La question qui se pose est donc celle de savoir qu'elle sera la procédure, les garanties pour les parties devant le Conseil constitutionnel. Dans les débats à l'Assemblée, un député a soulevé l'idée que cela confirmait le fait qu'il y a des individus avec des avocats et que ces personnes confirment une juridictionnalisation du Conseil constitutionnel.

     

    L'article 23-1O introduit quatre garanties essentielles allant dans le sens de la juridictionnalisation :

    - les parties peuvent présenter contradictoirement leurs observations

    - l'audience est publique

    - la décision est notifiée aux parties

    - l'aide juridictionnelle

     

    Le détail de la procédure est réglé par le règlement du Conseil constitutionnel. Les décisions du Conseil doivent être motivées, qu'elles soient positives ou négatives.

     

    Il y a un principe d'égalité des armes entre les parties.

     

    Les effets d'une décision d'inconstitutionnalité

     

    Ces effets sont définis par la Constitution dans l'article 62 alinéa 2. La chose est simple mais par exception le Conseil constitutionnel reçoit une compétence spécifique. En cas d'inconstitutionnalité, le principe est l’abrogation à compter de la publication de la décision. Il est prévu que l'abrogation peut intervenir à une date ultérieure fixée par le Conseil constitutionnel et qu'il peut modifier les effets. Ainsi, il a n pouvoir d'appréciation et de détermination de la date d'entrée en vigueur de l'inconstitutionnalité et de ses conditions et modalités dans ses effets. Il peut fixer une date ultérieure d'entrée en vigueur, ce qui signifie qu'il permet au législateur de prendre de nouvelles dispositions pour pallier l'abrogation. Le Conseil peut aussi déterminer les conditions et les limites dans lesquelles les effets d'une disposition annulée peuvent être mis en cause. Ainsi, il peut prendre en compte les effets pouvant être nocifs. En particulier, il peut permettre l'extension des effets de l’abrogation à des décisions de justice devenues définitives si l'instance originelle a déjà prospéré.

     

    Exemples :

     

    Le 28 mai 2010, une QPC « cristallisation des pensions » est intervenue. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel décide d'une inconstitutionnalité. Le Conseil dit que pour préserver l'effet utile de la décision, il appartient d'une part aux juridictions de sursoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011, date d’intervention de la nouvelle loi, et d'autre part de prévoir  au législateur une nouvelle disposition rétroactive.

    Le 2 juillet 2010, une QPC intervient et le Conseil considère que la composition du tribunal maritime national n'est pas constitutionnelle. Il estime que les tribunaux maritimes devront siéger dans la juridiction pénale de proximité.

    Le 30 juillet 2010, une QPC intervient dans le cadre de la garde à vue. Une inconstitutionnalité est décidée. Le Conseil a noté un changement de circonstances en raison de l’augmentation du nombre de garde à vue. Concernant les effets, le Conseil commence par rappeler qu’il n'a pas de pouvoir général d'interprétation comme le législateur. Ensuite, il estime que l’abrogation immédiate serait trop dangereuse en faisant la balance entre les effets de l'abrogation et les objectifs constitutionnels, notamment celui du maintien de l'ordre public. En raison du maintien de l'ordre public, il va mieux ne pas procéder à une abrogation immédiate et donc l'abrogation est différée d'un an.

     

    SECTION 6. LES DIFFICULTÉS DE MISE EN ŒUVRE

     

    C'est le débat ayant eu lieu devant la commission des lois de l'Assemblée Nationale le 1er septembre 2010 pour faire un bilan des 6 premiers mois de la QPC pour examiner la position de la Cour de cassation. Le 20 juillet 2010, il y a eu une première alter en supprimant l'organe spécialisé de la Cour de cassation.

     

    Cela vient de la fonction de filtre par un arrêt du 7 mai 2010 où la Cour de cassation décide de ne pas transmettre mais ne motive pas suffisamment et même de façon scandaleuse. Elle se comporte comme si le contrôle de constitutionnalité est purement formel, sans concerner le fond. Elle choisit de donner priorité au revoie préjudiciel devant la QPC. Elle donne donc la priorité au droit communautaire sur le droit constitutionnel et néglige donc le caractère prioritaire de la QPC. Elle refuse donc de jouer le jeu et donner lieu à une crise grave.

    Des questions se posaient, le filtrage et la priorité.

     

    Concernant la priorité, la CJUE intervient le 22 juin 2010 et valide sous conditions la QPOC française. Elle considère que la loi organique est compatible avec le droit de l'Union, que la QPC est prioritaire mais tant que l'obligation d'assurer le plein effet du droit de l'union n'y fait pas obstacle. En effet, la CJUE est attentive à l'effectivité du droit de l'Union. Selon elle, la QPC peut gêner cette effectivité si le juge ne peut pas assurer la protection provisoire des droits assurés par l'Union. Elle indique également une hypothèse dans laquelle exceptionnellement la question préjudicielle doit être prioritaire, c'est l’hypothèse qu'un grief d'inconstitutionnalité contre une loi transposant correctement une directive communautaire. Dans ce cas, la CJUE estime qu'elle est la seule à pouvoir apprécier la légalité de la directive. On a proposé alors de faire comme le préconise le Conseil d'Etat dans l'arrêt Arcelor de 2007. Cela permet d'éviter d'arbitrer entre la protection des droits et l'attente de la réponse.

    Concernant le filtrage, les députés ont tout envisagé, même sa suppression. Le plus important est de regarder les techniques des juridictions suprêmes.

    La Cour de cassation, sous couvert d'apprécier elle même a sérieux d'une question, s'est livrée elle même à l'appréciation de la constitutionnalité. Elle l'a d'autant plus fait car elle se considère comme capable de le faire car elle sait faire le contrôle de conventionalité. Le 19 mai 2010, dans un rejet de QPC, la Cour de cassation a soutenu que dans la loi le problème n'était pas dans la loi mais dans l'interprétation de la loi. Or, séparer le texte de la loi de sa lecture est curieux car ils vont ensemble. La Cour prétend qu'on peut les séparer et donc cela signifie qu'elle entend conserver le monopole d'interprétation de la loi. On a été jusqu'à dénoncer le retour des parlements de l'ancien régime face à ce comportement de la Cour de cassation.
    C'est ici que le Conseil d'Etat s'est montré intelligent car il s'est demandé comment éviter un pré jugement de constitutionnalité. Le vice président du Conseil d'Etat a expliqué comment ils ont élaboré leur méthode. Il a choisit une motivation très légère et rapide des décisions de transmission, ce qui évite de s'alourdir et de rentrer dans le détail de la constitutionnalité. La technique retenue est celle du doute raisonnable, donc savoir s'il y a moyen de douter sur la constitutionnalité de la disposition. En conséquence, c'est un risque volontaire de transmettre plus d'affaires, au risque qu'elles soient rejetées par le Conseil constitutionnel.

    Les députés se sont alors posé la question du maintien du filtrage. On a proposé que le premier juge décide lui même de la transmission au Conseil constitutionnel. On a proposé également d'aligner les critères de transmission des deux juridictions suprêmes avec ceux des juridictions inférieures, donc la suppression du caractère nouveau. Le vice président du Conseil d'Etat a plaidé le maintien du filtrage. Il demande également le maintien du double critère. On s'est demandé s'il fallait prévoir un appel pour les refus de transmission. L'idée est que devant le risque de l'époque de voir le Conseil constitutionnel court-circuité, faut il donner au Conseil le droit de surmonter une position d'une juridiction suprême ? On a alors proposé de faire appel devant le Conseil constitutionnel mais cela rendrait le Conseil comme cour suprême et le filtre serait inutile. On a aussi proposé un appel en cas de différence d'appréciation entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation. Aussi, on a proposé l'évocation qui est la possibilité pour le Conseil constitutionnel de se saisir lui même de certains refus pour les étudier lui même directement. C'est le système du cherrypicking qui existe dans le cadre de la Cour suprême des Etats Unis. Cela pourrait présenter les même dangers que l’auto saisine car cela conduirait à un gouvernement des juges car le choix d'opportunité est un choix politique.

     

    Conclusion : Le Conseil constitutionnel devient il une Cour suprême ?

     

    Il ne faut pas oublier une différence fondamentale avec la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Le contrôle du Conseil constitutionnel est un contrôle in abstracto de la norme et il ne règle jamais le litige au fond. Il se contente de juger la constitutionnalité de texte qu’on lui a transmis. Et donc ce ne sera jamais une juridiction suprême au même sens que les deux autres.

     

     

     

    TITRE II

    LE DROIT APPLICABLE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

     

    Les sources du droit applicable en droit constitutionnel sont variées et proviennent de textes et dates différentes. Donc il est clair que la question des sources pose un problème de cohérence. On a posé la question de la hiérarchie des normes constitutionnelles.

     

     

     

    CHAPITRE I

    LE « BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ »

     

     

    C'est l'expression permettant de dire que la Constitution est quelque chose de plus large que le texte écrit et numéroté de la Constitution. Pendant longtemps, l'opinion dominante était l'inverse. Le changement ne s’est fait par le bouleversement de la décision de 1971.

     

    Il y a des règles et des principes faisant partie de la Constitution : le texte lui même et d'autres textes (Déclaration de 1789, Préambule de 1946, Charte de l'environnement de 2004, principes reconnus par les lois de la République, principes et objectifs de valeur constitutionnelle). Il y a des principes et règles exclus : règles non écrites et règles internationales.

     

    Une question reste pas très claire : est ce que les lois organiques et le règlement des assemblées font partie du droit constitutionnel ?

     

    SECTION 1. L’INTÉGRATION DU PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION

     

    La puissance et la gloire du Conseil constitutionnel vient de cette intégration car on intègre un droit matériel. On entend ici le Préambule au sens large, celui de 1958. Nicolas Sarkozy a proposé de le réviser en 2008 avec le comité Veil.

     

    Dans l’histoire constitutionnelle française, la notion de préambule n'est pas très claire. C'est un préliminaire, une ouverture. En 1791, la Déclaration des droits de l'Homme est en tête mais n'est pas dans le texte. Le préambule de 1946 a montré l'incapacité de rédiger une nouvelle déclaration des droits.

     

    La question de la valeur du Préambule est de connaitre la fonction et le rôle de ce texte politiquement et juridiquement. Nous verrons que la question est toujours aussi difficile. L'autre problème est que les préambules n'ont pas été rédigés pour être un texte de nature juridique. La question est donc de savoir si les juristes peuvent l'utiliser. On se demande donc si le texte est écrit de façon normative.

     

    P1. LA VALEUR DU PRÉAMBULE

    A.   Le caractère problématique de la valeur du Préambule avant 1791

     

    En 1848, on s'est posé cette question car on ne parvenait pas à écrire une déclaration de droits. Crémieux disait qu'on ne voulait pas d'une République athée et donc qui n'affiche pas de valeurs.

     

    La question du valeur du Préambule a toujours été confuse car se mêlaient différentes questions. D'abord, on a tous les choix idéologiques et politiques dans le Préambule. Aussi, il faut analyser l'état réel du droit positif. Enfin, on retrouve les vœux de la doctrine.

     

    La première difficulté est de savoir si c'est un programme politique ou un véritable statut juridique. La question se pose toujours aujourd'hui. Si nous avons un texte fondateur, la question est donc de savoir quelle garantie lui donner. La plupart de la doctrine a donné la même, réponse.

     

    Dès 1789, les rédacteurs de la Déclaration ont estimé qu'elle n'avait pas de valeur juridique. Elle avait simplement une valeur politique. Derrière ce refus, il y a une raison idéologique que l'on retrouve encore aujourd'hui. L'objection de Larnaude et le recul de Salleiles se retrouvent. L'argument est que le texte est beaucoup trop général et vague pour constituer une règle juridique. L'imprécision le prive donc de normativité. Autre raison, Mirabeau avait la crainte politique de fonder sur ce texte général des revendications indéfinies. C'est l'idée de dire qu'on pourrait réclamer n'importe quoi. L'idée a donc été de réinscrire les droits de l'Homme de 1789 dans la Constitution de 1791. Le premier titrer de cette constitution se nomme alors « Droits garantis ». Carré de Malberg tirant argument de cette écriture pour dire qu'il n'y a jamais eu de valeur.

     

    Le résultat est que tout le long du XIXe et XXe siècle l'idée est que les droits ne sont garantis que si la loi intervient. C'est la théorie des libertés définies ou publiques. Une liberté n'existe que si elle a été définie et organisée par le législateur. Temps qu'elle ne l'est pas, elle n'a pas valeur de droit.

    Ainsi, ce qui n'est pas précis et normativement rédigé ne peut avoir de valeur juridique. Esmein dit que pour lui le droit positif est clair, l'exercice des droits suppose une réglementation que doit faire le législateur. Temps que cette réglementation n'a pas lieu, le droit posé dans la Constitution ne peut être exercée.

     

    Le problème est plutôt politique car juridiquement cela se tient. De grands juristes ont fait le débat sur la valeur de la Déclaration de 1789. On peut le résumer ainsi : en l'absence de toute déclaration de droits en 1875, Esmein a nécessairement raison. Par contre, politiquement, ce sont les contestataires Hauriou et Duguit qui ont raison. Il regrettent l'absence de déclaration des droits et soulignent le risque du Parlement dans la protection des droits. Ils estiment aussi que la Déclaration est au cœur de la pensée républicaine. Ce sont donc ces deux auteurs qui finiront par avoir raison, notamment avec le Conseil d'Etat et la Cour de cassation qui vont progressivement reconnaître la valeur juridique de la Déclaration (CE. Dehaene. 1950).

     

    B.   La consécration constitutionnelle du Préambule sous la Vème République

     

    Les débuts de la Ve république marquent encore toutes ces hésitations classiques du XIXe siècle. Le commissaire du gouvernement rapportant le projet, Janot, soutenait la doctrine classique. Il estime même que cette règle avait été constitutionnalisée en 1946. C'est donc une valeur politique.

     

    Mais en même temps le préambule de 1958 réaffirme son attachement aux anciens textes. Politiquement, c'est une réaffirmation fondamentale mas juridiquement le juriste est gêné par sa généralité. Dès 1970, le Conseil constitutionnel cite le Préambule en disant que le traité européen ne méconnait pas la Déclaration de 1789.

     

    C'est la décision de du 16 juillet 1971 sur la liberté d'association qui transforme les choses et tourne le dos à ce que le constituant de 1958 souhaitait. Il y a un double aspect dans cette décision. La phrase « Vu la Constitution et son préambule » donne une valeur constitutionnelle et reconnaît que l'ensemble du préambule a donc une valeur. Le second aspect est celui que le Conseil constitutionnel reconnaît pour la première fois les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. La liberté d'association n'est pas reconnue par la déclaration de 1789 et le préambule de 1946 et il fallait faire quelque chose.

     

    C.   Faut-il réviser le Préambule de la Constitution ?

     

    Cette question a été posée par Sarkozy juste après la révision de la Constitution. Cette question est conjoncturelle car le président demande le 9 avril 2008 le rassemblement d'un comité présidé par Simone Veil. Il a prit cette initiative et il a une vision exacte du préambule de la Constitution. Il dit que les libertés fondamentales sont le socle de valeur dans lequel tous les citoyens peuvent se reconnaître. La seconde idée est qu'il y a des principes définissant l'identité républicaine et le chemin à prendre. Il précise davantage car il estime que ça concerne tout ce qui ressort de l'individu et de sa double qualité d'Homme et de citoyen. Il invoque 3 principes d'actualité : égal accès des hommes et des femmes, difficultés liées à la bioéthique et politique d'immigration. Il ajoute aussi 4 autres thèmes : reconnaissance du principe de dignité, pluralité des courants d'expression, encrage européen de la République. La question a aussi un aspect structurel, au delà de la conjoncture politique. La question nous interroge sur la valeur et les moyens de la garantie constitutionnelle. Il s'agit donc de savoir dans quelle mesure il faut inscrire tous les droits dans la Constitution. La seconde question est celle de savoir si la Constitution est une garantie efficace. Elle est nécessairement efficace car la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Un droit fondamental dit nécessairement être exposé dans la Constitution pour être garantie. Au fond, c'est la véritable démarche de Sarkozy. Il estime que la révision est nécessaire pour s’adapter à la société et donc affirmer de nouveaux droits face au danger menaçant l'individu.

     

    Or, à cette « évidence », le comité répond une fin de non recevoir absolue. Au fond, l'idée est que les garanties constitutionnelles des droits ont des difficultés fondamentales. Pour arriver à cette réponse, le comité commence par nous donner sa doctrine. Sa doctrine n'est pas une théorie politique ou juridique de la notion de Constitution. En réalité, sa doctrine est une « prudence » ou une sagesse de juriste. Cette prudence porte au fond sur la façon d'utiliser la Constitution et plus généralement quel usage on peut faire des textes de droits dans la protection d'une garantie effective. On ne pousse pas jusqu'au bout la garantie abstraite des droits et donc ce sont des gens qui stoppent la course à la garantie. On pointe donc les limites de la garantie.

     

    1.    La doctrine du comité Veil

     

    Le comité va peser les avantages et les inconvénients. La pratique des juristes au fond écarte la logique idéologique qui voudrait une proclamation abstraite des droits comme si cela suffisait à lui seul. Au fond, le comité se retrouve dans la même situation que les juristes de 1789.

     

    Premier élément, il faut respecter l'héritage constitutionnel français. Il n'est donc pas question de procéder à une refonte complète des textes. Deux raisons expliquent ce respect. D'abord, le comité dit que c'est un héritage très riche. Effectivement, il est le résultat de couches successives de textes depuis 1789. Dans cet héritage, on a aussi une jurisprudence riche mais difficile à synthétiser et donc on ne peut pas la codifier. Ensuite, l'avantage d'une rédaction nouvelle et claire n'est pas suffisante pour balayer cet héritage. Première remarque fondamentale, rédiger un nouveau texte est un enjeu politique majeur car il s'agit de rédiger le nouveau texte de valeurs de la République. Or, en réalité, c'est pratiquement impossible à faire, sauf situation révolutionnaire. Seconde remarque, il faut respecter la stratification car elle induit ne certaine façon d’interpréter la Constitution par le juge. Le jugez s'applique sur cette stratification loin d'être simple pour raisonner sur la nature et la portée de nos droits. La persistance de cette stratification permet au Conseil constitutionnel de procéder à une application combinée de ces principes. Il faut donc les tenir ensemble. Le juge est obligé de reconnaître que nos droits ont des origines variées. Le Préambule de 1946 a entassé des transactions entre le MRP soucieux de préserver les libertés de la IIIe République et les communistes et socialistes soucieux de balayer les anciens droits. Cela donne donc une marge de manœuvre importante au juge.

     

    Second élément, il faut assure l’intangibilité de l'oeuvre constitutionnelle récente. C'est une façon de dire que le comité ne comprend pas pourquoi réviser le préambule après la Constitution. Il estime donc que le constituant a été saisi il n'y a pas longtemps et donc le comité ne souhaite pas revenir là dessus. Par exemple, le comité refuse de prévoir des contrepoids au principe de précaution.

     

    Troisième élément, il faut suggérer un enrichissement que vraiment utile. On pourrait penser que le comité Veil adopte une position politique avec un conservatisme prudent. En réalité, nous avons à faire à une prudence de technicien de droit constitutionnel. C'est donc une approche technique pour dire qu'on ne fait pas n'importe quoi avec le Droit et on ne peut pas tout attendre de lui. Cela s'exprime dans deux refus.

    D'abord, il refuse d'inscrire des normes symboliques ou proclamatoires. C'est un pur réflexe de juriste. Le comité fait remarquer que le juge constitutionnel français donne un effet normatif à toute disposition écrite, quelque soit les incertitudes. Cette prudence repose sur une idée fondamentale, l’idée que l'écriture constitutionnelle est nécessairement normative. La disposition finira par être utilisée par le juge. C'est donc l'idée que le comité adresse un message aux hommes politiques : dire trop de choses pourrait se retourner contre eux au final, en raison d'un juge donnant un effet normatif à tout. Le comité fait en plus remarquer qu'il y a un rapport dans l'opinion publique entre la crédibilité et l'opérationnalité. Ici, le comité invoque comme dernier argument le fait que depuis 2004 il y a n nouvel objectif constitutionnel qui est celui de la qualité de la loi. Cet objectif doit s'appliquer à la constitution.

    Ensuite, le comité refuse de codifier la jurisprudence constitutionnelle. Rien n’interdit au pouvoir constituant de le faire et on pourrait imaginer cela pour clarifier les choses et les rendre lisibles. Finalement, devant cet avantage possible, le comité ne voit que des arguments contre plus forts. D'abord, le souci de clarification ne correspond qu'à un problème de connaissance et de lisibilité. Mais, le comité ajoute que ce souci de lisibilité et de connaissance contrarie les effets positifs d'un droit jurisprudentiel. D'abord, le comité craint un affrontement entre le constituant et le juge constitutionnel. Ensuite, depuis 1789, l’évolution des préambules de la Constitution se sont fait pas accumulation et non par remplacement. Selon le comité, grâce à cette combinaison on peut déterminer l'état du consensus. Encore, une codification stricte à droit constant bloquerait le mouvement naturel de l'Histoire et le développement des droits. Enfin, il y aurait un sérieux problème technique dans la façon de faire le tri dans les droits reconnus par le Conseil constitutionnel.

     

    Quatrièmement élément, il faut conserver à l'intervention du pouvoir constituant sa valeur d'ultime recours. C'est l'idée qu'une révision constitutionnelle reste extraordinaire. C'est l'idée aussi qu'on ne peut inscrire des normes que si elles ont acquis dans la société ne stabilité suffisante. Il faut donc être sur que les matières sur lesquelles on veut se prononcer ne sont pas susceptibles d'évoluer rapidement. C'est donc tout le problème des droits liés à la science. Le comité rappelle que ces matières mouvantes sont à la charge du législateur.

     

    2.    Exemples de réponses négatives du comité

     

    Il y a trois questions ayant intéressés le comité et qui montrent très bien ce qu'on peut attendre d'une Constitution et d'une révision constitutionnelle.

     

    Le premier domaine est le respect de la vie privée et la protection des données personnelles. Le comité rappelle que le droit français ne proclame pas cela et que c'est une exception par rapport aux autres pays. Or, le comité est réticent. Il dit que la constitutionnalisation est une fausse évidence. D'abord, il faut se poser la question de l'effet utile de la constitutionnalisation. Il estime que le droit de propriété privé est protégé par les textes fondamentaux et la jurisprudence constitutionnelle par l'article 2 de la Déclaration dans ne décision de 1999. C'est donc une garantie juridictionnelle qui est d'ne force pratiquement équivalente à ne garantie constitutionnelle. La réaffirmation n'a donc pas d'effet utile, sauf si on ajoute des termes plus précis. Ensuite, il y a le rapport entre constitutionnalisation et adaptabilité du Droit. Ce domaine est très sensible et évolutif. En conclusion, la seule bonne intervention est la loi aidée de la jurisprudence.

     

    Le second domaine est la bioéthique. Là aussi, il manque des raisons objectives d'intervenir dans la bioéthique. Les principes peuvent changer rapidement. Deux remarques sont ajoutées par le comité. D'abord, il fait remarquer une grande richesse du corpus législatif et jurisprudentiel et donc on est pas dans une zone de non droit. La non constitutionnalisation ne signifie donc pas le vide juridique. Ensuite, il rappelle la pertinence de la voie législative et jurisprudentielle.

     

    Le troisième domaine est la reconnaissance du principe de dignité de la personne humaine. C'est la discussion la plus longue et la plus révélatrice car on touche au domaine le plus noble. Le comité Veil a fat un double constat concernant la notion. Il constate que le principe de dignité est déjà là juridiquement de façon générale. Il dresse un inventaire. Par contre, il constate que c'est un principe souple et incertain. La notion de dignité regroupe deux aspects. On peut concevoir le principe de dignité comme un rempart contre une agression extérieure. Cela protège donc la liberté individuelle. Il y a une autre approche à la liberté individuelle de disposer de soi. La dignité peut être perçue comme une limite à la liberté de disposer de soi et alors la dignité est un modèle de comportant digne de la personne humaine.

    Devant le constat de ces opinions divergentes, on ne peut pas recommander la constitutionnalisation selon lez comité car on ne peut pas choisir entre les deux conceptions. Le comité avoue donc que la pluralité des valeurs actuelle en France interdit d'en constitutionnaliser une au méprit de la liberté et du pluralisme. Proclamer la dignité est donc la proclamer contre la liberté.

    Le comité soulève à ce moment là la question de l'opportunité de constitutionnaliser de façon maitrisée. Il ne veut pas rester silencieux sur cette idée de dignité et donc le comité fait remarquer qu'il est très difficile d'avancer sur une question touchant à la conscience de chacun. Il soulève donc un obstacle politique. Le comité veut tout de même faire une proposition positive en soulignant qu'il y a des raisons poussant à constitutionnaliser le principe de dignité. La première raison est l'incroyable silence de la France sur ce principe. Deuxième remarque, le comité dit que la dignité se retrouve dans de très nombreux problèmes de sociétés qui appellent un regard éthique de la société sur elle même. Le comité pense que les inconvénients qu'une notion ambivalente sont moindres que les avantages. Du coup, le comité propose quelques chose : il est possible de proposer à la révision constitutionnelle une rédaction très précise centrée autour de l'idée d'égale dignité. C'est plus facile de parler d'égale dignité que de dignité car il s'agit d'une comparaison. Le comité dit que c'est le seul consensus interne qu'ils ont réussi à avoir entre eux. Le consensus porte sur l'acception la plus libérale de l'idée de dignité. Le comité pense que là dessus il est possible d’avoir un consens national. Il ajoute qu'on ne peut pas imaginer n consensus au delà. Elle propose donc comme phrase : « elle reconnaît l'égale dignité de chacun ».

     

    Au fond, le comité a une position reposant sur 3 idées précises et fermes :

    L'arsenal constitutionnel n'est pas insuffisant mais seulement méconnu. Il y a une ressource jurisprudentielle importante.

    Il ne faut pas réformer le préambule sans consensus national.

    Le comité veut exploiter les ressources de l'actuelle Constitution.

     

    P2. LE CONTENU DU PRÉAMBULE

    A.   La déclaration des droits de 1789

     

    C'est un texte symbolique de la plus haute importance. Il devient le texte fondamental après 1946. La valeur juridique de ce préambule a été confirmée par le Conseil constitutionnel en 1973 en estimant que la mesure portait atteinte au principe d'égalité contenu dans la Déclaration.

     

    Le problème est de savoir ce qu'elle vaut en terme de source du droit. La rédaction en 1789 n'avait pas pour but de proclamer des droits positifs mais de proclamer les nouveaux principes du régime pour marquer la rupture avec l'Ancien régime. Le résultant est que la déclaration est incomplète.

     

    Le problème le plus grave est l'ancienneté du texte et donc de l'évolution de la société française depuis 2 siècles. A partir de 1973, le Conseil constitutionnel en fait un grand usage pour une raison fondamentale, c'est que malgré sa généralité une proclamation peut garder une importance juridique. Au minimum, on ne peut pas nier radicalement un droit proclamé.

     

    Le principe de l'égalité en droit est un exemple à l'article 1. Le juriste à du mal à le faire fonctionner. On ne sait jamais ce qu'est une égalité mais on sait toujours reconnaître une inégalité. Cet article se contredit car il parle d'une discrimination possible. Il faut donc utiliser négativement cet article.

     

    On s'est posée la question de savoir s'il faut prendre en compte les dispositions de la Déclaration de 1789 qui ont été répétés en 1946 uniquement. Il s'agit donc de savoir s'il faut interpréter la Déclaration de 1789 à la lumière des textes de 1946 et 1958. L'exemple révélateur est le droit de propriété. Il s’agit de la décision du Conseil constitutionnel sur les nationalisations. Première indication, c'est une indication de logique politique parfaitement évidente qui conduit à considérer que la Déclaration de 1789 n'est pas une référence historique mais un texte reconnaissant les valeurs actuelles de la société. Favoreux considérait que c'était la Déclaration de 1789 qui devait être perçu comme le texte fondamentales et que les textes postérieures ne servaient qu'à compléter. Il en tire donc la conclusion que les principes de 1789, en particulier la propriété, ne sont pas abrogés mais seulement complétés. Vedel a nié cette affirmation.

    La déclaration de 1789 est de pleine applicabilité et a pleine valeur constitutionnelle. Il n'y a pas de tri ou de hiérarchie à faire entre les dispositions. Les évolutions historiques et juridiques intervenues postérieurement ne peuvent pas avoir abrogé la Déclaration même si ces évolutions ont peu en modifier les conditions d'exercice.

     

    En 1982, concernant le droit de propriété, il a été maintenu et constitutionnalisé au considérant 16 de la décision. Mais, la jurisprudence a fait valoir une interprétation restrictive de l'article 17 de la Déclaration. Elle a considéré que l'article 17 ne joue que s'il y a privation ou dépossession de la propriété. Il a admit aussi le régime de l’autorisation préalable qui reste exceptionnel car ce n'est pas un régime de liberté car il faut demander une autorisation. Aussi, le principe général de l'article 5 de la Déclaration des droits s'applique.

     

    B.   Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

     

    Il faut se demander quel rôle ils ont joué et quel rôle ils peuvent encore jouer dans la détermination des sources du droit constitutionnel. La notion est générale et vague, il n'y a aucune définition préalable et donc elle est définit par le juge. Ainsi, le juge devient de fait créateur de normes constitutionnelles mais s'il prétend ne faire que les découvrir.

     

    1.    Une notion ambiguë que le juge chercher à clarifier

     

    La notion est ambiguë sans être véritable mystérieuse. Cela se voit d'abord par son origine historique. On a oublié l'origine conjoncturelle de la notion la clarifiant. Cela vient d'une second amendement du MRP par lequel il voulait faire consacrer la liberté d'enseignement. Il a utilisé une formule générale pour ne pas montrer les véritables intentions aux socialistes. L'ambiguïté vient donc de là.

    La doctrine n'était pas intéressée par cela mais plutôt par les principes nouveaux.

     

    La formulation est imprécise et dès le lendemain de la décision de 1971, un article apparaît dans l'AJDA dans lequel Rivéraud pose les trois questions classiques : Quelle République ? Quelles lois ? Quels principes ?

     

    Cette formulation ne pose pas de problème car cela est le fruit de compromis. Il est évident que s'agissant de savoir si c'est une règle de droit, on retrouve toutes les vieilles méfiances du juriste.

     

    Il est aussi ambiguë par les premiers usages qu'en a fait le Conseil constitutionnel. Jusque 1988, le Conseil l'a utilisé de nombreuses fois mais l'sage n'a pas contribué à clarifier la notion. Il arrive qu'il ne cite as toujours le texte de référence précis, donc la loi de la République. C'est le cas de l'indépendance des professeurs d'université. Dans d'autres hypothèses, le Conseil ne donne pas toujours le raisonnement l'ayant amené à proclamer un principe fondamental.

     

    2.    La décision du 20 juillet 1988, Loi d’amnistie

     

    Ici, le Conseil donne des éléments de précision important. Dans cette décision, le Conseil pose 4 grands critères pour reconnaître l'existence d'un principe fondamental :

    La tradition républicaine qu'il faut prendre en compte doit être antérieure au préambule de 1946. Il faut donc exclure les textes de la IVe et Ve républiques. Cela se justifie car sinon les législateurs de ces républiques deviendraient des constituants.

    On peut rechercher ces principes dans les lois de toutes les Républiques. Il ne s'agit donc pas exclusivement de la IIIe République. Petit difficulté, quand se termine la première République ? Les lois monarchiques sont exclues.

    La tradition doit avoir été inscrit dans un texte législatif. Cela signifie que le Conseil constitutionnel fait l'effort de citer le texte d'où il tient son principe fondamental. Cela veut dire qu'on ne peut donc pas se servir d'un décret d’application. Il semblerait que le principe ne pourrait pas être tiré d'une jurisprudence. Est ce que les actes provisoires réglementaires sont pris en compte ? C'est le cas de De Gaulle qui a exceptionnellement exercé le pouvoir législatif.

    Le principe doit avoir été constant. C'est la décision de 1988 qui a souligné qu'une seule exception permet d'évincer la reconnaissance d'un principe fondamental.

     

    Cela veut donc dire que ce qui est constitutionnalisé est le principe et non la loi de référence. Le juge a donc une marge d'interprétation pour décider ce qui est fondamental dans une loi de la République. Il cherche à discerner ce qui est important au regard des droits et libertés. Une des manières peut être de faire le tri est le caractère général de la règle et son caractère non contingent.

     

    3.    Bilan normatif de la jurisprudence

     

    Il en existe 8 aujourd'hui :

    - La liberté d'association. C'est la liberté de s’associer et le principe de la déclaration préalable.

    - Le principe de liberté d'enseignement (décision de 1997).

    - L'indépendance des professeurs d'université (décision 1984).

    - Le principe du respect des droits de la défense. Pendant longtemps, on a cru que ce principe était purement jurisprudentiel et ne pouvait donc être un principe fondamental.

    - Le principe de l'indépendance de la juridiction administrative (décision de 1980). Elle est fondée sur la loi du 24 mai 1872.

    - Le principe de la compétence du juge administratif sur le contentieux de l'annulation, de réformation de décisions prise dans les prérogatives de puissance publique (décision 1987). Il s'agissait d'une affaire concernant le Conseil de la Concurrence qui est un organe administratif mais on voulait donner le contentieux à la Cour de cassation. Mais le Conseil constitutionnel a déclaré que cette règle ne méconnaissait pas le principe car l'aménagement est précis et limité.

    - La compétence de l’autorité judiciaire dans la protection du droit de propriété immobilière.

    - L'existence d'une juridiction spécialisée pour les mineurs.

    - Le principe de maintien des législations d'Alsace et de Moselle tant qu'elles ne sont pas révisées (décision 2011).

     

    4.    Quel est le rôle peuvent encore jouer ces principes fondamentaux ?

     

    Après 1988, une prudence du Conseil constitutionnel apparaît et donc la doctrine se demande si cette notion a encore un intérêt. Il est clair que la législation républicaine ancienne présente encore des ressources pour des principes fondamentaux. C'est le cas de la liberté de la presse avec la loi de 1881, la liberté de réunion avec la loi de 1907. En 1995, le Conseil constitutionnel a décidé que le droit d'expression collective des opinions a une valeur constitutionnelle mais il ne donne pas de texte dé référence. Il y a aussi la liberté syndicale avec la loi de 1884. Il y a aussi la liberté des funérailles avec une loi de 1887.

     

    Il y a aussi des principes fondamentaux à découvrir en droit privé. Il y a toutes les grandes lois sociales comme le licenciement de la femme enceinte avec la loi de 1929, le droit aux congés payés avec la loi de 1936, le droit au divorce avec la loi de 1884.

     

    La notion n'est pas très simple à utiliser. Elle soulève des problèmes techniques et politiques, ce qui explique la prudence du Conseil constitutionnel. Il y a la crainte d'un risque de contradiction avec des normes constitutionnelles déjà existantes. Il y a surtout une imprévisibilité de cette source du droit. Nous ne connaissons le principe fondamental que lorsqu'il est proclamé par le Conseil constitutionnel.

     

    Après 1888, le Conseil n'a plus vraiment consacrés de principes et a rejeté des propositions : universalité des allocations familiales, principe du plus âgé en cas d'égalité des voix,... Ainsi, certains ont cru que la catégorie était abandonnée. Le Conseil d'Etat a repris cela dans un arrêt d'Assemblée en 1996, affaire Conet, concernant l'extradition du droit des étrangers qui est impossible lorsque la demande a un caractère politique.

     

    On ne peut jamais dire à l'avance qu'un juge a renoncé à une technique. On peut juste dire que l'opportunité ne s'est plus présentée.

     

    5.    Existe t-il des principes fondamentaux dans la loi de 1905 ?

     

    Le rapport Machelon en 2005 s'est demandé s'il y avait des PFRLR dans la loi de 1905 avec un aspect juridique précis, savoir s'il y avait une marge de manœuvre du législateur concernant la loi. La question n'est pas vieille car dans le programme de Hollande il y avait la demande de constitutionnalisation de la loi de 1905. Mais cela pose des problèmes, notamment celui de l'Alsace Moselle. Il y a donc un enjeu caractéristique du droit constitutionnel, l'existence de principes constitutionnels bornant le législateur.

     

    On s'est surtout demandé si l'article 2 contient un principe fondamental reconnu par les lois de la République. L'objectif est de condamner toutes les subventions existantes.

     

    Le rapport a commencé par une série de considérations générales. Il constate que le principe de laïcité a évolué et qu'il n'a plus la même dimension en 2005. Il a subi des aménagements, y compris législatif. De plus, il fait remarquer qu'il n'y a pas de définition juridique de la laïcité, la première fois qu'on en parle c'est dans la Constitution de 1946. Le résultat est que c'est le juge administratif à partir de 1905 qui va interpréter la notion de laïcité. Il faut l'interpréter le le Conseil d'Etat le fait d façon libérale dans le sens de neutralité de l'Etat. Le rapport estime que le constituant de 1946 n'a pas voulu remettre en cause l'équilibre acquis depuis 1905. Le 25 décembre 1942, le gouvernement de Vichy a accordé une réforme importante du statut financier des associations culturelles par la possibilité de recevoir des dons et legs, ce qui est interdit dans la loi de 1905.

    Ainsi, selon le rapport, en 1945, on a pas référence uniquement à la loi de 1905 en parlant de laïcité mais aussi indirectement aux multiples aménagements et dérogations intervenues. Du coup, la commission estime qu'aujourd'hui, la laïcité peut se définir que par un principe général de neutralité et d’indétermination religieuse de l'Etat.

     

    On retrouve aussi des considérations juridiques qui vont conduire à confirmer cette interprétation du principe de laïcité.

    D’abord on remarque que la jurisprudence n'a jamais déclaré l'article 2 comme principe constitutionnelle alors qu'elle en a eu différentes fois l'occasion. Cependant, cela ne doit pas signifier que ce n'est pas un principe constitutionnel. Le Conseil constitutionnel en a eu l’occasion en 1977 lorsqu'il a déclaré la liberté de confiance comme PFRLR. Mais, dans cette décision, il n'a fait aucun lien entre l'article 1 et les autres articles de la loi, notamment l'article 2. La commission lie cette décision comme un refus de constitutionnaliser l'article 2. C'est un point de vue seulement et non pas une vérité. Aussi, dans une décision du 19 décembre 2004, une nouvelle tentative a eu lieu avec le projet constitutionnel européen. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel n'a pas lié la laïcité à l'article 2 de la loi. Aussi, dans une décision du 16 mars 2005 Ministre de l'Outre Mer, le Conseil d'Etat a définit la laïcité comme un principe de neutralité de l'Etat et des collectivités et de non différenciation des cultes. Le Conseil d'Etat a considéré que le territoire d'Outre Mer avait eu le droit d'octroyer des subventions à un culte car c'était dans l'intérêt général.

    Le rapport estime donc que l’interdiction de subventionner les cultes n'a pas de valeur constitutionnelle.

     

    Ensuite, l’interdiction de subventionner un culte n'est pas un principe fondamental. Il y a plusieurs raisons à la lumière de la décision de 1988. La commission remarque le grand nombre d'incertitudes sur la notion de l'article 2. Aussi, il y a une grande incertitude sur la distinction entre le cultuel et le culturel. Surtout, la commission fait remarquer les multiples dérogations à l'interdiction des subventions. Or, pour avoir un principe fondamental, il ne faut aucune dérogation. Elle remarque aussi que le législateur lui-même a installé des dérogations.

     

    Enfin, la non reconnaissance ne paraît pas revêtir elle même une valeur constitutionnelle. En 1905, le terme non reconnaissance signifie en réalité la fin des cultes reconnus. La commission fait remarquer qu'il y a toujours eu des formes de reconnaissance ayant survécu. Concernant les musulmans, le ministre de l'intérieur tente de les convaincre de constituer des fédérations pour permettre un dialogue. La non reconnaissance n'est donc pas une ignorance mais le refus d'avoir des liens politiques avec la Religion mais cela n'empêche pas des formes de reconnaissance.

     

    C.   Les principes plus particulièrement nécessaires à notre temps

     

    On se pose la question de la valeur de ces principes. Pendant longtemps, on a pensé que c'était un programme politique ; Puis on a estimé que c'était de vrais droits.

    Le Conseil constitutionnel a donné une réponse regroupant trois idées.

     

    D'abord, le Conseil constitutionnel utilise largement ces principes. La première fois était le 15 janvier 1975, décision IVG, pour répondre à la saisine qui avait invoqué la protection de la santé, de la mère et de l'enfant comme principe constitutionnel. Le Conseil a constaté que aucune des dérogations de la loi Veil ne sont contraire à l'un des PFRLR ni ne méconnait les principes reconnus dans le Préambule. En disant qu'il n'y a pas de contraction, il utilise comme source du droit constitutionnel applicable à ces principes.
    Comme principes on a le droit d'asile, égalité homme femme, le droit de grève.

     

    Ensuite, tous les éléments du texte n'ont pas nécessairement un caractère juridique. Le Conseil parle de dispositions ayant valeur constitutionnelle et la doctrine estime que ainsi le Conseil laisse supposer que toutes les dispositions n'ont pas valeur juridique. En réalité, le juge est apte à prendre appui sur tous les textes, la seule question est de savoir comment il les utilise. C'est précisément sur ce type de texte que le Conseil constitutionnel va élaboré sa liste de principes constitutionnels.

     

    Enfin, il est clair que de toutes les façons, lorsque le Conseil utilise ces principes nécessaires à notre temps, il laisse une grande marge d'appréciation au législateur.

     

    D.   Les principes et objectifs de valeur constitutionnelle

     

    Le Conseil constitutionnel n'a pas toujours été clair en utilisant plusieurs expressions. Il a utilisé la formule de « principes constitutionnels » pour notamment évoquer la liberté du salarié ou pour la continuité du service public. Il parle d'exigence constitutionnelle, objectif d'intérêt général,... La formule la plus précise est celle d'objectif de valeur constitutionnel.

     

    Un objectif de valeur constitutionnel a été évoqué pour la première fois pour la sauvegarde de l'ordre public le 27 juillet 1982. On a aussi le respect de la liberté d'autrui, pluralisme des courants d'expression, la possibilité de disposer d'un logement décent, l’accessibilité et intelligibilité de la loi, la lutte contre la fraude fiscale,...

     

    Première remarque, les notions d'objectifs et de principes n'ont pas de base légale et donc ce sont des créations jurisprudentielles. On se demande donc s'il faut craindre l’extension du pouvoir d'interprétation du juge. On se demande donc si le juge peut être ainsi en position de contraindre le législateur avec des principes n'ayant pas de base textuelle. On a donc une crainte d'n élargissement du bloc de constitutionnalité.

     

    On se demande donc comment ils sont dégagés. Certains auteurs voulant protéger le Conseil constitutionnel comme Favoreux tente de neutraliser la notion en disant que c'est une simple formule permettant de désigner des dispositions figurant dans le bloc de constitutionnalité. Or, en réalité, le Conseil constitutionnel fait la même chose que le Conseil d'Etat qui dégage des PGD. C'est donc une simple démarche de juge, c'est une chose spontanée.

    Le juge peut tirer ces principes et objectifs de différentes manières. On peut d'abord les tirer des textes. On peut aussi les dégager de la logique interne d'une idée. Le Conseil constitutionnel l'a fait avec le principe de continuité du service public qui découle du principe de service public. On peut aussi rechercher les objectifs dans cette liste de principes plus particulièrement nécessaires à notre temps mais la normativité de ces principes est douteuse. Bruno Genevois fait remarquer quelque chose de fondamental pour caractériser un objectif de valeur conventionnelle : « habilitation donnée au législateur pour limiter certains droits et concilier entre eux des droits et libertés contradictoires ». L'objectif constitutionnel de maintient de la République lui permet de limiter telle ou telle liberté et de justifier son intervention.

     

    L'idée est qu'il faut interpréter la constitution comme constituant une unité logique constitutionnelle théologique. La Constitution est donc un ensemble logique visant un but. Elle met donc à la charge des pouvoirs publics la réalisation d'objectif pour le maintien de ses valeurs.

     

    La question qui revient toujours est celle d'un gouvernement des juges. Pour répondre à cette question, il faut mesurer le poids que le Conseil constitutionnel fait peser sur le législateur. Quand le Conseil mentionne un objectif ou principe, en fait, il fixe en rappelant un but énoncé dans la Constitution. Cependant, le Conseil n'indique jamais les moyens d'y parvenir et donc ces moyens restent entièrement à l'appréciation du législateur. Il y a donc un équilibre.

     

    E.    La Charte de l'environnement

     

    Elle résulte d'une loi constitutionnelle du 1er mars 2005. La Charte a été clairement intégrée fans le bloc de constitutionnalité car on a révisé le préambule de 1958 en y rajoutant la mention à cette charte. Cette charte proclame des droits et des devoirs et c'est la première fois que l'on a un texte proclament des droits mais aussi des devoirs.

     

    La plupart des articles de la charte renvoient aux conditions définies par la loi. Il s'agit donc toujours du même syndrome comme en 1946 qui reconnait le droit de grève dans le cadre de l'exercice réglementée par la loi et le règlement. C'est une chose légitime car il ne s'agit pas seulement de proclamer, il faut aussi organiser.

    Ce qui est nouveau est de savoir si le fait d'attendre la loi suspend la normativité de la chose.

     

    La charte comme norme constitutionnelle a été aussitôt invoquée le 24 mars 2005. C’était une saisine à propos des actes préparatoires au référendum où le Conseil a décidé que le traité n'est pas contraire à la charte de l'environnement.

    Elle a à nouveau été invoquée pour une loi concernant le registre national maritime avec la question du développement durable et de sa conciliation avec le développement économique et social. Le Conseil a dit qu'il appartient au législateur de déterminer dans le respect du principe de conciliation posée par cette disposition les modalités de mise en œuvre.

     

    On peut y avoir un élargissement du bloc de constitutionnalité. En réalité, on a un renvoie systématique à la loi et donc la normativité est douteuse sans loi. On a aussi surtout à faire à des objectifs plus qu'à des règles. Il reste au fond les articles 1 et 2 énonçant les droits et devoirs pour un environnement sain.

    Aussi, l'interrogation se fait sur la constitutionnalisation du droit de l'environnement. D'un point de vue juridique, on se pose la question du risque de rigidité du droit français devant un droit international très évolutif de la notion.

     

    SECTION 2. LES LOIS ORGANIQUES ET LES RÈGLEMENTS DES ASSEMBLÉES

     

    La jurisprudence n'a pas toujours été claire sur cette question.

     

    P1. LES LOIS ORGANIQUES

     

    Elles sont prévues à l'article 46 de la Constitution et se caractérisant par un critère forme et matériel. Formellement, la loi organique a une procédure particulière qui comporte un contrôle obligatoire de constitutionnalité et obéissant à des règles de majorité et de délais renforcées. Matériellement, c'est la constitution qui indiquer dans quelles conditions et cas il faut recourir aux lois organiques. C'est donc une loi qui vise à la mise en place des institutions. Il s'agit des règles de fonctionnement du Conseil constitutionnel, des règles de la magistrature,...

    Le Conseil constitutionnel a eu des formules laissant entendre que certains de ces lois faisaient partie du bloc de constitutionnalité. En fait, la conformité de la loi par rapport à l'ordonnance de 1959 se rattache en réalité à la conformité de l'article 34 de la constitution. Il mentionne la loi organique mais c'est un écran vers la référence à la Constitution. En 1978, le Conseil a précisé que les dispositions des lois organiques ne peuvent être comprises que dans le cadre de la Constitution elle-même.

     

    Ainsi, il semble que les lois organiques s'imposent au législateur mais elles sont subordonnées à la Constitution.

     

    P2. LE RÈGLEMENT DES ASSEMBLÉES

     

    Le contrôle obligatoire faisait partie de la rationalité parlementariste.

    Le 23 juillet 1975, le Conseil a affirmé qu'il lui appartient d'examiner si elle a été adoptée dans le respect de règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative. On se demande donc si le règlement des Assemblées fait partie du bloc de constitutionnalité. En pratique, le Conseil n'a jamais été jusque là.

     

    La jurisprudence continue de distinguer les principes à valeur constitutionnelle et le reste figurant dans le règlement. Les principes de valeur constitutionnelle compris dans le règlement peut servir de référence dans l'examen de la loi. Le Conseil s'appuie donc sur des principes qui ne figurent pas dans la Constitution mais dans le règlement des Assemblées.

     

    Ainsi le règlement ne vaut pas par lui même mais parce qu'il contient des principes de valeur constitutionnelle.

     

    SECTION 3. LA QUESTION DES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

     

    La question est difficile car ce sont des ordres juridiques distincts qui se superposent. Aussi, on a des conflits idéologiques sur la question de la souveraineté.

     

    Il ne s'agit que d'un seul problème : les traités font ils partie du bloc de constitutionnalité et donc est que le juge constitutionnel doit imposer au législateur le respect des traités ? Cette question est à distinguer de celle du contrôle de compatibilité entre la Constitution et un traité conformément à l'article 54 de la Constitution.

     

    Il faut partir de la décision matricielle du 15 janvier 1975. Le Conseil pose ici sa démarche fondamentale. Le Conseil dit qu'il est saisit sur la base de l'article 61 de la Constitution qui ne lui donne qu'un pouvoir limité. L'article 55 de la Constitution confère aux traités une autorité supérieure aux lois. Le Conseil ajoute que le respect du principe de l'article 55 de relève pas de la procédure de l’article 61. Il faut distinguer deux choses. La première est le caractère absolu des décisions prises dans le cadre de l'article 61. Au contraire, dans l'article 55, la supériorité n'a qu'un caractère relatif et contingent car depuis 1958 on a introduit la règle de la réciprocité et la supériorité est limitée au simple champ du traité.Conséquence de cette distinction, une loi contraire à un traité n'est pas nécessairement contraire à la Constitution. Ainsi, le Conseil constitutionnel n'a pas à exercer le contrôle de conventionalité.

     

    On souligne en général que l'usage de la condition de réciprocité transforme et modifie le rapport entre la loi et le traité contrairement au rapport entre la loi et la constitution. La loi n'est donc pas soumise au traité comme elle est soumise à la Constitution. Cela tient à la réciprocité qui ne relève pas du juge mais du ministère des affaires étrangères.

    Or, cela ne convient pas aux traités lois car dans le cadre d'un traité comme la CEDH la condition de réciprocité ne convient pas. Le rapport de réciprocité n'a pas de sens ici.

     

    Il faut souligner ici surtout l'argument du 5e considérant de la décision. Le monisme ne peut être poussé au bout car actuellement on ne peut pas considérer que la constitution et les traités font partie du même ordre juridique. Il y a toujours différents ordres juridiques. L'article 55 annonce la supra légalité des traités mais il annonce par la constitutionnalité des traités, encore moins la supra constitutionnalité. Ainsi, la Constitution est extérieure et supérieure aux traités car c'est elle qui édicte la supra légalité des traités. L'article 54 de la Constitution ainsi ne prévoit qu'un contrôle de compatibilité. En cas d'incompatibilité, on est renvoyé au pouvoir constituant dérivé qui doit harmoniser la Constitution et les choix politiques du moment. Le dernier mot appartient donc toujours au pouvoir constituant car la France reste Etat souverain et indépendant.

     

    Concernant la portée de la décision, la supériorité des traités sr la loi n'est pas niée. Le refus du Conseil ne nie pas la autorités des traités. Le Conseil dit seulement que cette supériorité ne peut être traitée dans le cadre de l'article 61. Cette supériorité doit être mis en œuvre par le juge ordinaire. Lorsque le Conseil se considère comme juge ordinaire donc par exemple lorsqu'il est juge électoral, il accepte à ce moment d'exercer le contrôle du respect par la loi des traités. Il accepte d'ailleurs de le faire.

     

    Cela est renvoyé au juge ordinaire et ne peut être exercé par le Conseil car il s'agit de constater la contrariété de la loi et du traité. Lorsque le juge ordinaire fait ce constat, il rend la loi inapplicable alors que le Conseil a un pouvoir d’annulation.

     

    On s'est demandé si la décision de 1975 valait pour l'ensemble des traités internationaux. Favoreux estime que oui. Dominique Rousseau pense que le Conseil distingue les traités internationaux et le droit communautaire. Il donne deux arguments dans ce sens mais en réalité ce sont des choix politiques. Le premier est que c'est au Conseil constitutionnel de faire respecter l'article 55 de la Constitution. Le second est que l'intégration du droit humanitaire et des droits de l'Homme devrait être fait par le Conseil constitutionnel.

     

    En réalité, la décision de 1992 semble sanctionner la dualité des mécanismes de garanties des droits.

     

    Il y a une confirmation de faire rentrer les dispositions internationales dans les sources du droit constitutionnel. Le contenu du droit constitutionnel et du droit international n'est pas totalement le même. De plus, si on intègre le droit international au droit constitutionnel, le juge européen aura le dernier mot.

     

    On s'est demandé si à l'occasion d'une révision constitutionnelle une clause d'un traité peut intégrer les dispositions de la Constitution. Dans la décision Maastricht II, le Conseil a dit que l'article 88-3 devrait respecter les prescriptions communautaires. On a accepté de confronter une loi organique à des dispositions du droit communautaire. Le Conseil l'a fait uniquement car cela résultait de la volonté du constituant.

     

    Le refus de contrôler la loi vis à vis d'un traité ne vaut pas pour une loi postérieure contraire aux traités. Dans ce cas, le Conseil veille au respect des traités par la loi car l'article 55 l'exige. Cela s'est fait le 5 mai 1998 concernant le droit des étrangers.

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II

    LA QUESTION DE LA HIÉRARCHIE

    DES NORMES CONSTITUTIONNELLES

     

     

    SECTION 1. LE CONSTAT : L’HÉTÉROGÉNÉITÉ DES SOURCES DU DROIT

     

    Il y a plusieurs sources d’hétérogénéité qui sont porteuses de contradictions particulières. Il y a une hétérogénéité dans le temps, concernant la rédaction des textes.

     

    Concernant l’hétérogénéité dans le temps, il y a différentes sources constitutionnelles écrites dans les épiques différentes. En pratique, ces sources présentent des âges idéologiques différents concernant les droits de l'Homme et les garanties fondamentales. La différence se fait entre l'âge libéral et l’âge socialiste. L'âge libéral concerne les droits individuels. L'âge socialiste concerne les droits de créance, l'intervention de l'Etat pour donner les droits et libertés. Il s'agit donc de l'Etat providence au lieu de l'Etat gardien de nuit.

     

    Concernant l'hétérogénéité entre les droits ex même, la conciliation de ces droits ne peut se faire naturellement. Il y a un aspect structurel marquant toute approche individualiste des droits de l'Homme. C'est l'idée qu'il y a une contradiction permanente entre les droits de l'Homme et les droits de la société. Le 25 juillet 1989, on a la contradiction entre la liberté du salarié et la liberté syndicale devant le Conseil constitutionnel.

    En réalité, l'affaire est assez simple car c'est l'office même de tout juge d'organiser des conciliations nécessaires. Dans ce cas, le juge constitutionnel n'est pas dans une autre démarche que le juge ordinaire mais exactement la même. Au moment d'arbitrer et de concilier, les choses sont difficiles.

     

    Concernant l'hétérogénéité de la rédaction des textes, il faut tenir compte de la nature de l'écriture du texte qui est un point important pour le juriste. L'écriture du texte conditionne la normativité du texte. Ainsi, pendant longtemps, on a hésité à donner de la normativité aux déclarations de droits et on donné un privilège au législateur ainsi. Du coup, le Conseil constitutionnel a été obligé de distinguer entre les règles et les principes. Un principe est une proposition générale annoncée en termes abstraits. La règle est une proposition rédigée concrètement et content des dispositions précises avec de la normativité.

    En droit constitutionnel, il y a peu de textes précis. Exemple d'ambiguïté source d'interprétation, une fois la liberté d'enseignement déclaré, le corolaire est le respect de l'institution.

    Cette distinction entre les principes et les règles a donc une portée limitée. C'est d’autant plus difficile que le Conseil constitutionnel a fait un usage indifférencié des textes de valeur constitutionnelle. On s'en remet donc au pouvoir d'interprétation du juge qui devra prendre en compte les diverses rédactions. Il ne rejettera jamais une disposition sous prétexte qu'elle n'est pas assez précise.

     

    SECTION 2. LE REFUS D’UNE HIÉRARCHIE FORMELLE

     

    Une des premières façons de remettre de l'ordre est de mettre en place une hiérarchie d'importance qui tient à la forme constitutionnelle donnée à ces principes et règles. Une partie de la doctrine a tenté de donner une hiérarchie. Derrière des arguments juridiques, ce sont avant tout des arguments idéologiques. L'objectif est de faire triompher le choix libéral ou le choix socialiste. Notamment, Goguel, disait que la Déclaration de 1789 était le noyau dur et que les autres textes entouraient ce noyau. Cela n'est pas faux mais dans ce cas on a deux types e droits : droits absolus attachés à l'Homme et les droits relatifs qui s'accrochaient à la société. Il y en a qui plaident la supériorité du Préambule de 1946 et donc la primauté des principes nécessaires à notre temps. La lecture socialiste des droits de l'Homme serait donc la lecture moderne. C'est l'idée que la loi la plus récente l'emporte sur la loi ancienne.

     

    En réalité, le Conseil constitutionnel n'a jamais reconnu de hiérarchie formelle entre les textes. Il a rejeté la règle selon laquelle la loi nouvelle vaut sur la loi ancienne. Il a utilisé des droits plus anciens pour brider un droit plus moderne.

    L'argument essentiel est qu'au fond le Conseil considère le Préambule de 1958 comme un tout solidaire.

     

    Dans la décision du 16 janvier 1982, on a pensé que le Conseil faisait une hiérarchie en donnant à la déclaration de 1789 la place principale et au Préambule de 1946 la place secondaire. En effet, dans cette décision, le Conseil passe du temps à justifier la permanence constitutionnelle de la déclaration de 1789. On a donc cru que le Conseil soulignait le préambule en le réaffirmant. On a donc pensé que les principes nécessaires à notre temps servaient seulement à compléter les principes de 1789. Dominique Rousseau fait remarquer que le Conseil y passe beaucoup de temps car il répond seulement à l'argument socialiste qui disait que les principes de 1789 étaient en quelque sorte « morts ».

     

    SECTION 3. EXISTE T-IL UNE HIÉRARCHIE MATÉRIELLE ?

     

    L'idée est de dire qu'il y a quand même une hiérarchie entre les droits car ils n'ont pas tous la même valeur et les mêmes conséquences. On a présenté des arguments dans ce sens. Un des arguments est de faire la différence entre les dispositions qui sont seulement des promesses et les dispositions pouvant être mises en œuvre. Dans tous les cas, la position des juges ne peut être la même. C'est donc l'idée d'un noyau dur qui serait les droits naturels de l'Homme qui devraient être mieux protégés contre les législateurs alors que les autres droits relèvent d'une analyse conjoncturelle et peuvent être laissés à la liberté du juge.

     

    Dominique Rousseau a son argument. Il fait remarquer que personne ne s'accorde sur la liste des principes formant le noyau dur.

     

    En pratique, c'est vrai qu'il y a des différences et des préférences. Le Conseil constitutionnel va incontestablement tenir compte de ces différences de contenu. Au fond, il n'y a pas de système commun. L'arbitrage se fait au cas par cas et donc la démarche est prétorienne.

     

    SECTION 4. LES PROCÉDURES DE CONCILIATION

     

    Il s'agit ici du pur terrain de la conciliation prétorienne. La première idée est de dire qu'il n'y a pas de droits fondamentaux. Dès 1789, on prévoit des dérogations à la liberté. Les bornes sont déterminées par la loi. Le juge constitutionnel par son contrôle est associé à la détermination de ces bornes. Le juge n'a jamais l'initiative de son contrôle et donc son contrôle est essentiellement à postériori. Il fat comprendre que le contrôle à posteriori est un contrôle qui ne bride pas complètement le législateur car le juge dit seulement que ce qui a été fait n'était pas nécessaire ou proportionnel mais le juge ne dicte pas la position inverse. Le législateur n'est donc pas tenu de prendre la démarche inverse.

     

    Le juge détermine les limites acceptables d'une liberté en mettant notamment la liberté en rapport avec le contexte social. C'est l'idée qu'un droit s'exerce dans une société donnée. Pour prendre en compte cet élément, le Conseil va soumettre la liberté à l'appréciation de l'intérêt général ou des objectifs à valeur constitutionnelle. Il y a les hypothèses ou le Conseil constitutionnel met en rapport la liberté avec l'intérêt général. La notion d'intérêt général est vague mais elle est évidente.
    Par exemple, le 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel analyse la question de l'égalité de traitement de ceux qui sont nationalisés et des atteintes éventuelles à l'intérêt général. Le juge répond que le gouvernement a le droit d’exclure l'indemnisation car les difficultés internationales résultant de la nationalisation pouvaient compromettre l'intérêt général. Inversement, les banques mutualistes exclues de l'indemnisation ne devaient pas se faire car cela porte atteinte au principe d'égalité selon le Conseil constitutionnel.

    Autre exemple, le Conseil constitutionnel a admit des limites au droit de grève dans l'audiovisuel notamment (25 juillet 1999).

     

    Le contexte social s'exprime aussi par la soumission à des objectifs et principes constitutionnels. Le 8 janvier 1991, il s'agit d'une loi limitant la publicité pour l'alcool et le tabac qui touche a droit de propriété et la liberté d’entreprendre mais le Conseil estime que cette loi est justifié par le principe constitutionnel de préservation de la santé.

     

    On pose aussi des limites matérielles à la liberté. On peut notamment adapter un régime d'autorisation préalable pour tenir compte des moyens techniques propres aux moyens de la communication. On est ici dans la liberté de la presse qui donne comme principe général de déclaration préalable.

     

    Le 17 janvier 1989, cette conciliation opérée par le Conseil constitutionnel s'y retrouve bien. Il commence par rappeler l'étendue de la compétence du législateur en vertu de l'article 34. Il fixe les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Il précise la nature de la compétence du législateur qui est de concilier en l'état actuel des techniques et de sa maitrise avec aussi le respect d'objectifs de valeur constitutionnelle. Ici, on retrouve une liste importante qui intervient : sauvegarde de l'ordre public, respect de la liberté d'autrui, préservation du caractère pluraliste des expressions de courant auxquels les modes de communications audiovisuels peuvent porter atteinte. Cela justifie que le législateur organise une autorisation administrative entre les mains du CSA.

     

    Après la mise en rapport avec le contexte, le Conseil constitutionnel met aussi en rapport la liberté avec le maintien de l'ordre public qui est un objectif de valeur constitutionnelle. Cela signifie qu'on ne peut donc pas lui donner à l'avance un contenu précis. C'est davantage un objectif qu'une norme. Cependant, sa valeur constitutionnelle le place au dessus de la loi et donc le Conseil constitutionnel peut l'invoquer. Il y a des cas où le Conseil évoque tout simplement le maintient de l'ordre public en disant que le législateur doit concilier l'exercice des libertés avec le maintient de l'ordre public. En 1981, concernant la loi sécurité liberté, il s'agissait de la vérification de l’identité par conduite au poste de police. Le Conseil a dit qu'il faut voir la sauvegarde de l'ordre public justifiant cette mesure.

     

    Troisièmement, le juge constitutionnel met en rapport la loi avec les autres droits et libertés e concurrence. Le premier exemple est la mise en rapport d'une liberté avec l'égale liberté d'autrui. Dans le cadre e la liberté de l'enseignement, le Conseil met en rapport la liberté de conscience des enfants et des parents avec celle des enseignements. La conciliation se fait autour du droit de réserve qui ne porte pas atteinte à la liberté de l'enseignement. Le 25 juillet 1989, on a concilié la liberté personnelle du salarié avec la liberté syndicale.

     

     

     

     

     

     

     

    TITRE III

    LE CONTRÔLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

     

     

     

    CHAPITRE I

    LES NORMES CONTRÔLÉES

     

     

    SECTION 1. LES NORMES EXCLUES DU CONTRÔLE

     

    Il y a trois grandes catégories : les lois référendaires, les lois constitutionnelles et les lois promulguées. L'ancienne jurisprudence interdisant le contrôle des lois promulguées à bougé mais garde son sens.

     

    P1. LES LOIS RÉFÉRENDAIRES

     

    C'est une intervention directe du souverain constituant. La doctrine en regardant la position du Conseil constitutionnel à ce sujet a proposé ne distinction que le Conseil constitutionnel se refuse à faire. Elle propose de distinguer avant et après la loi référendaire. Tant que le souverain démocratique n'est pas intervenu, il s'agit d'un simple projet de loi et donc le Conseil devrait examiner des dispositions. Elle est alors une loi comme les autres qu'elle soit issue d'un projet de loi ou d'une proposition de loi.

     

    La première attitude est le contrôle de la régularité des opérations lois référendaires. Le rôle du Conseil constitutionnel a été précisé dans la loi organique de 1958. Le Conseil constitutionnel est donc consulté par le gouvernement. Il est avisé de toutes les mesures qui sont prises. Il peut désigner des délégués pour surveiller le référendum et il proclame les résultats. Ces attributions sont purement consultatives et donc le Conseil ne prend jamais de décisions. Il retrouve son rôle du juge qu'en cas de contestation concernant les résultats. En réalité, dans une décision de 1988, il a rappelé que ces consultations sont obligatoires.

     

    La deuxième attitude est le refus de contrôler la loi soumis à référendum. Le Conseil a refusé d’abord de contrôler la décision de recourir au référendum et en particulier le fait que De Gaulle a choisi l'article 11 au lieu de l'article 89. Il a ensuite refusé de contrôler le contenu. C'est ici que la doctrine critique la position du Conseil en estimant qu'on peut avoir à ce stade un contrôle de constitutionnalité car la voix démocratique n’est pas encore intervenue et donc le Conseil pourrait au moins donner un avis sur la constitutionnalité. On a souvent eu des propositions de la doctrine dans ce sens. En 1993, la commission Vedel s'est lancée dans cette voix.

    L’article 61 a introduit une clause particulière avec la réforme constitutionnelle de 2008 : les propositions de lois mentionnées à l'article 11 avant qu'elles soient soumises à référendum. L'exécutif ici n'a pas cédé sur le contrôle des projets de loi référendum. Il s'agit pour l'exécutif des garder la possibilité de faire des référendums et donc il peut faire ce qu'il veut car il n’est pas contrôler. On peut aussi signaler qu'il y a un contrôle indirect de constitutionnalité avec le Conseil d'Etat qui contrôle les projets de loi.

    Le 2 juin 1987, le Conseil constitutionnel a donné une position différente pour une loi fondée sur l'article 53 alinéa 3 de la Constitution. Il a imposé une double exigence de loyauté et de clarté de la Constitution et il a censuré une rédaction équivoque de la question posée dans ce référendum d'autodétermination. La question portait sur un statut dont les éléments essentiels étaient inconnus de la part des électeurs.

     

    La troisième attitude est de refuser de contrôler la loi référendaire adoptée. D'abord, un des arguments est de dire que l'article 61 ne dit pas si la compétence du Conseil constitutionnel s'étend à tous les textes législatifs. Ensuite, le Conseil a un recours à une formule abandonnée en 1992, celle du recours à la formule de l’esprit de la Constitution. Il a commencé par dire qu'il était un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics. Les lois visées par l'article 61 selon lui concernent seulement celles votées par le Parlement. Cela exclut selon lui les lois votées par le peuple par référendum car c'est une expression directe de la souveraineté nationale.

    Le 23 septembre 1992, le Conseil a maintenu sa jurisprudence mais en justifiant avec une autre formule plus ferme. Il a parlé de l’équilibre des pouvoirs établi par la Constitution. C'est donc plus simple à mesurer alors que l'esprit de Constitution est trop vague et peut donc faire entrer n'importe quoi.

    Des auteurs ont critiqué le fait que le Conseil utilise la formule « expression directe de la souveraineté nationale ». Matériellement, cette expression est significative et cela signifie qu'une expression indirecte peut violer la Constitution.

     

    P2. LES LOIS CONSTITUTIONNELLES

     

    Avant la décision de 1992, la discussion est purement doctrinale entre les tenants d'un contrôle possible et ceux d'un contrôle impossible. Concernant ceux qui sont contre, ils estiment que la loi constitutionnelle n'est pas comme les autres. Aussi, on a la présence du constituant institué. 2Galement, il est illogique de soumettre le pouvoir de révision à la Constitution qu'il veut réviser. Ils considérant aussi que la compétence du Conseil n'est pas générale mais d'attribution. Concernant ceux qui sont pour, ils estiment que ce sont des lois qualifiées de lois. Aussi, ils disent que le constituant dérivé n'est pas le constituant originaire et donc le constituant originaire peut contrôler le constituant dérivé.

    Avec la décision de 1992, le Conseil signale que le pouvoir constituant est souverain sous réserves. Sous le nom de pouvoir constituant, est visé ici le constituant dérivé. On trouve une liste de limitations mais qui sont en réalité purement formelles et procédurales sauf celle concernant la forme républicaine du régime. Le Conseil a rappelé ainsi la souveraineté du pouvoir de révision. Tout ceci a été confirmé dans la décision du 26 mars 20003 où le Conseil a clairement dit qu'il refusait de contrôler une loi de révision adoptée par le Congrès.

     

    P3. LES LOIS PROMULGUÉES

     

    Cela semble ne plus avoir de sens avec l’intervention de la QPC. En réalité, la QPC a modifié l’équilibre d'ensemble mais ne l'a pas totalement bouleversé et donc on peut encore présenter le mécanisme de la façon suivante. Le principe de droit commun subsiste qui est celui de l'irrecevabilité des saisines contre une loi promulguée, irrecevabilité dans la logique d'un contrôle à priori. Mais on a une exception importante avec les QPC qui n'a pas mangé la règle de droit commun car les QPC sont étroitement limitées aux atteintes aux droits et libertés constitutionnellement garanties. De plus, la question ne doit pas avoir été jugé sauf changement de circonstances de fait ou de droit.

     

    C'est donc la jurisprudence qui nous indiquera les limites de ce système.

     

    La position de principe du Conseil a été posée dans une décision du 27 juillet 1978. La saisine critiquait les modalités du monopole des radios libres. Le Conseil dit que le monopole a été établir par une loi de 1972 régulièrement promulguée. Il en déduit que la conformité à la constitution de cette loi ne peut être mis en cause même par exception après la promulgation. C'est donc un pur contrôle pare voie d'action.

     

    Or, le Conseil a quand même bougé en élargissant sa compétence avec la décision du 25 janvier 1985. Le Conseil était saisi d'une loi prorogeant l'état d'urgence. La saisine considère que les conditions de la loi étaient contraires à la Constitution. Le Conseil constitutionnel dit que si la régularité au regard de la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifie, la compète ou affecte son domaine, il ne saurait en être de même lorsqu'il s'agit de la simple mise en application d'une telle loi.

    L'idée est que quand le législateur reprend une loi ancienne pour y apporter une ou plusieurs modification(s), on peut considérer que le législateur réécrit la loi. A ce moment là, on peut estimer que le juge est en droit de réexaminer cette loi. Ce qui sera annulé sera la révision votée. Dans une décision du 25 juillet 1989, le Conseil est revenu sur cette jurisprudence en reprenant le même considérant mais il ne reprend pas la simple modification.

     

    On rencontre des difficultés tout de même. En cas d'annulation, la nouvelle loi n'est pas promulguée mais l'ancienne loi subsiste avec ses dispositions inconstitutionnelles. Bruno Genevois notait que les conséquences d'une inconstitutionnalité de la loi promulguée sont difficiles à contenir. La logique du contrôle à priori est que la décision du Conseil n'a d'incidence que sur la loi non promulguée. Il considérait donc que les juridictions ordinaires ne pouvaient pas refuser d'appliquer l'ancienne loi.

     

    Le 15 mars 1999, une décision du Conseil intervient et fait application de la théorie du changement des circonstances de droit. Dans cette décision, le Conseil accepte de contrôler l'entière loi organique, y compris les éléments doc la rédaction était identique à des dispositions anciennement jugées constitutionnelles. Tout cela est du au changement des circonstances. Le Conseil a censuré une disposition d'une loi de 1985. La Cour d'appel de Douai le 30 mai 2000 a reconnu que cette disposition déclarée inconstitutionnelle ne pouvait plus être appliquée.

     

    La QPC a réouvert la saisine à l'égard de lois promulguées.

     

    SECTION 2. LES NORMES SOUMISES À UN CONTRÔLE OBLIGATOIRE

    P1. LES LOIS ORGANIQUES

     

    Elles répondent à une double définition. Elle a une définition formelle car c'est une loi résultant d'une procédure particulière. Elle a aussi une définition matérielle car c'est celle désignée par la Constitution.

     

    En principe, on a un contrôle obligatoire selon les articles 46 et 61 alinéa 1. Cependant, le contrôle n'est pas automatique car le Conseil ne se saisit jamais lui même. La saisine est opérée par le Premier ministre mais la Constitution n'impose pas au Premier ministre de respecter des délais. La promulgation d'une loi organique est possible que par le chef de l'Etat si le contrôle de constitutionnalité a eu lieu.

     

    Le contrôle du Conseil porte sur la totalité de la loi organique car il n'est pas saisi sur la base de griefs particuliers. L Premier ministre transmet l'ensemble du texte pour être examiné. Le Conseil commence par regarder le respect de la procédure particulière de la loi organique. Ensuite, il vérifie que la loi porte sur une matière relevant de la loi organique et donc pour laquelle la Constitution a exigé une loi organique. On a un exemple d'annulation le 7 janvier 1988.

     

    On a une hypothèse très ancienne dont il subsiste des traces, c'est le cas de l'article 92 qui prévoyait des mesures temporaires pour la mis en place des pouvoirs publics en 1958. Le pouvoir exécutif a eu le droit d'intervenir dans le domaine des lois organiques par délégation du Parlement. Or, toutes ces ordonnances portant loi organiques ont prises avant la mise en place des pouvoirs publics et donc on a pas eu de contrôle de constitutionnalité. Le 11 janvier 1960, le Conseil a décidé qu'on ne pouvait pas contester la constitutionnalité pour empêcher des tentatives de retour en arrière. Par la suite, le Conseil a admit que ces ordonnances peuvent être contrôlées et même annulées. Mais, il semble que la jurisprudence de 1985 sur les lois promulguées puisse s'appliquer.

     

    P2. LE REGLEMENT DES ASSEMBLÉES

     

    La tradition parlementaire des républiques précédentes s'est établie par des conquêtes du Parlement, la plus fondamentales étant le principe d'auto organisation des Assemblées. Cela signifie élire son président, contrôler les pouvoirs. En 1958, on aboutit à un parlementariste rationalisé et l'une des illustrations la prise du contrôle des élections par le Conseil constitutionnel et le fait que le règlement des Assemblées est soumis à un contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel.

     

     

     

     

    A.   La portée du contrôle

     

    Le contrôle du Conseil ne porte que sur le règlement et donc il refuse de contrôler les autres actes de la vie des Assemblées. Cela pose notamment un problème pour les fonctionnaires des Assemblées car ils ne peuvent pas saisir le juge administratif et n'ont donc pas de garanties. Ils ont donc des avantages en contre partie.

     

    Le Conseil peut contrôler le règlement de toute assemblée. En 1963, le Conseil accepte de contrôler le règlement du Congrès. L'ordonnance portant loi organique de 1958 ne parlait pourtant que des règlements du Sénat ou de l'Assemblée Nationale.

     

    Ce règlement est soumis à un droit élargi. En effet, le règlement des assemblées est soumis au bloc de constitutionnalité mais le Conseil y a ajouté le respect des lois organiques car elles viennent compléter la Constitution sur la régulation des pouvoirs publics. Le Conseil a également ajouté les mesures législatives nécessaires à la mise en place des institutions et donc les ordonnances de l'article 92 mais elles n'ont qu'une valeur législative.

     

    B.   Le résultat du contrôle

     

    Le Conseil se place dans l'esprit du parlementarisme rationalisé et est donc soucieux de protéger l'exécutif contre la puissance du législatif mais en même temps il veut protéger le droit des assemblées.

     

    Le premier contrôle dès 1959 a été sévère car le Conseil voulait monter son rôle de protecteur de l'exécutif face à un Parlement ayant conservé les moeurs de la IIIe et Ive République.

     

    Dans les éléments favorables au Gouvernement, on a par exemple le fait que le Conseil a invalidé le règlement ayant établir le vote après la question orale. Or, cela était le moyen de faire tomber les Gouvernements sous la IIIe République. Il a aussi censuré le fait de voter des résolutions destinées à encadrer l'intervention du Gouvernement. Le Conseil a aussi faire attention à ne pas étendre le pouvoir des commissions d'enquête et de contrôle. Aussi, le Conseil a empêché les mesures voulant baisser le temps de parole du Gouvernement ou cherchant à limiter la détermination de l'ordre du jour prioritaire.

     

    On a quand même laissé des choses au Parlement comme la liberté de constituer des groupes aux sein des Assemblées. Les Assemblées fixent le nombre minimum pour former un groupe parlementaire. Le Conseil constitutionnel accepte même que le nombre nécessaire pour constituer un groupe puisse baisser.

    Aussi, ils gardent le droit de poser des sous amendements. C'est donc la liberté de discuter.

    Enfin, ils gardent le droit de rendre publiques des séances spécialises.

     

    Le contrôle du Conseil constitutionnel reste vigilant.

    C'est le cas de la mise en place d'une procédure pour appliquer l’article 88-4 de la Constitution qui permet au Parlement d'obtenir les projets ou propositions dans le cadre de l'UE relevant du domaine du Législateur. Le Conseil constitutionnel a contrôle deux fois les règlements d'Assemblée et a neutralisé une disposition autorisant le vote d'une résolution à l'issue de l'examen des propositions d'actes communautaires. Il l'a neutralisé en l'assimilant à un simple avis.

    Le Conseil a contrôlé aussi deux tentatives d'amélioration de la procédure législative notamment en l'accélérant pour certaines lois. Le Conseil a été vigilant et en vérité la Constitution ne laissait pas le choix. Le contrôle a été stricte et le Conseil a quasiment neutralisé toutes les tentatives de simplification de la procédure.

     

    On peut résumer la position du Conseil autour de deux principes : pas de lois de commission par de lois sans commissions. En pratique, le Conseil a censuré toutes les procédures abrogées de vote la loi mais en même temps il a neutralisé les amendements.

     

     

     

    SECTION 3. LES NORMES SOUMISES À UN CONTRÔLE FACULTATIF

    P1. LES TRAITÉS INTERNATIONAUX

     

    On a à faire à deux procédures de contrôle de la compatibilité d'un traité avec la Constitution avec les articles 54 et 61, l’article 61 étant utilisé dans l'hypothèse d'une loi de ratification si elle est parlementaire.

     

    A.   La nature du contrôle

     

    Il y a des similitudes et des différences avec le contrôle des lois ordinaires.

     

    Concernant les similitudes, on a d’abord le fait que ce contrôle est facultatif. Le contrôle de la compatibilité d'un traité à la Constitution a longtemps été laissé à la bande des quatre. Ainsi, c'était ceux qui ont fait la négociation qui sont susceptibles de saisir le Conseil de la compatibilité du traité avec la Constitution. L'idée est de saisir le Conseil à l'avance pour couper court à toute contestation.

    Ensuite, c'est un contrôle préalable et donc il a lieu avant l'entrée en vigueur de l'engagement international. En réalité, il a lieu entre la signature et la ratification. Il s'agit d'une logique de contrôle de compatibilité qui doit avoir lieu à priori.

    On a aussi l’élargissement de la saisine qui a eu lieu par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992. Avec cette saisine, on devrait donc avoir un contrôle plis fréquent.

     

    Concernant les différences, la première concerne les normes de référence qui sont uniquement les normes constitutionnelles. Il faut exclure dans le cas des traités tous les autres engagements internationaux.

    Aussi, c n'est pas un contrôle de constitutionnalité mais de compatibilité et donc si on constate une incompatibilité, c'est la Constitution qui doit être révisée, ce qui s'est passé le 9 avril 1992.

    ne différence porte sur l'objet d contrôle. La Constitution parle de tout engagement international et le Conseil l'a entendu au sens large. On retrouve tous les genres de traités. L'élargissement a porté sur le cas des traités et accords non soumis à ratification parlementaire. Certains auteurs avaient conclu du fait que l'objet du contrôle est la ratification que les autres accords n’avaient pas à être contrôlés. Par exemple, le Conseil a accepté de contrôler la compatibilité d'une décision du Conseil européen à propos de l'élection au suffrage universel du Parlement européen.

     

    B.   Les procédures de contrôle

    1.    La procédure de l'article 54

     

    Pendant longtemps, la saisine était réservée à la bande des quatre qui n'ont pas hésité à saisir le Conseil constitutionnel. La saisine est élargie en 1992. La saisine consiste à une demande d'examen par le Conseil sur l'existence d'une clause contraire à la Constitution. Si le Conseil constate des clauses contraires, l'effet est de suspendre l'autorisation de ratification ou d'approbation de l'engagement jusque la révision de la Constitution.

     

    On a cinq différences avec la procédure de l'article 61.

    D'abord, dans le cas de l'article 54, aucun délai de saisine n'est précisé. Dans le cas de l'article 61, le délai est celui de promulgation de la loi donc 10 jours.

    Ensuite, le contrôle va porter sur la totalité du texte du traité ou de l'engagement international. Le juge dans ce cas a l’obligation de soulever d'office toute forme d'inconstitutionnalité. Cela signifie qu'on a donc un contrôle objectif.

    Une autre différence tient à la nature du texte contrôlé qui contrait le juge constitutionnel a modifié sa démarche. Le texte contrôlé engage des Etats, ce qui fait que le Conseil n'a que deux solutions par rapport aux textes : compatibilité ou non compatibilité. Il ne peut donc absolument pas reconnaître des compatibilités sous réserve. L'interprétation du traité est donnée par les parties au traité et donc la France n'est qu'une des interprètes. La compatibilité sous réserve ne peut donc intervenir.

    Aussi, on a la question des destinataires. Il ne s'agit pas du Législateur mais du pouvoir constituant. Cela a pour effet de modifier le comportement du Conseil constitutionnel. Il s'agit de contraindre la France à une révision constitutionnelle si elle veut intégrer le traité au droit interne. De cette façon, le Conseil a un comportement différent car il ne va pas indiquer les mesures incompatibles. Cette position est légitime car le Pouvoir constituant est une autorité supérieure qui a un pouvoir souverain sur lequel le juge constitutionnel qui n'a rien à dire.

    Enfin, il y a la question de l'effet du contrôle. C'est un contrôle de compatibilité donc il n'y a pas d'annulation du texte et donc il reste valide en droit international. Si la France ne révise pas la Constitution, elle engage donc sa responsabilité internationale. Le traité n'est donc pas ratifiable tant que la révision n'est pas intervenue.

     

    2.    La procédure de l'article 61

     

    La mise en œuvre est différente car elle se fait à l'occasion du vote de la loi de ratification. On transmet donc la loi de ratification au Conseil.

     

    Il y a des chances pour que ce contrôle diminue considérablement en raison de la possibilité d'une saisine directe par l’article 54.

     

    P2. LES LOIS ORDINAIRES

     

    Il s'agit de la procédure classique de l'article 61.

     

    A.   Le domaine du contrôle

     

    « Rien que la Loi mais toutes les lois ».

     

    Il faut que le texte ait acquis le caractère de loi et donc il faut qu'il soit voté dans les mêmes termes par les assemblées. On peut illustrer cette règle par un certain nombre de rejets devant le Conseil constitutionnel. Par exemple, il a rejeté une requête sur un texte encore en cours d'examen. Si cette condition est acquise, la saisine peut avoir lieu sur toutes les formes de loi. Depuis 2003, on devrait parler de lois parlementaires.

     

    Concernant le cas des lois d'habilitation, il est intéressant car l’habilitation transfère au pouvoir exécutif l'exercice temporaire de la compétence législative. Or, pendant la durée de l’habilitation, les actes que prend le Gouvernement sont des actes administratifs insusceptibles de recours devant le Conseil constitutionnel. Le contrôle de l’habilitation va permettre au Conseil constitutionnel de donner des règles. C'est en réalité une dérogation exceptionnelle à la théorie de la séparation des Pouvoirs.

    Le Conseil a posé des règles dans plusieurs domaines :

    Le contrôle de la procédure suivie dans le cadre de l'article 38. En particulier, le Conseil est exigeant sur la qualité de l'énonciation du but et du domaine d’intervention des mesures demandées au Parlement. Le Conseil dit que l’habilitation n’autorise le gouvernement à modifier ou abroger l'ensemble des règles de droit intéressant la vie économique. Le juge constitutionnel pose donc les limites de l'habilitation. L’habilitation doit donc être précise.

    Un effort d'encadrement de l'habilitation. Le Conseil a été amené à fixer par le biais de son pouvoir d'interprétation des précisions à la loi d'habilitation. Par exemple, dans la décision de privatisation de 1986, il a imposé une obligation de respecter l'indépendance nationale au gouvernement. Dans le cas de l’habilitation pour le découpage électoral, le Conseil dit que la loi d’habilitation doit s'entendre comme suit dans une décision du 1er juillet 1986.

     

    Ces règles sont des raisons pour le Président de la République de refuser de signer les ordonnances.

     

    On s'est demandé si ce contrôle strict du Conseil ne rend pas inintéressantes les loirs ordinaires mais cela ne semple pas être le cas.

     

    En 1985, le Conseil a rappelé que son contrôle ne peut porter que sur les lois et non sur les ordonnances et donc le Conseil ne peut connaître des ordonnances qu'aux deux bouts de l'échelle du temps donc au début ou à la fin.

    Ceci dit, le Conseil constitutionnel a élargie son intervention dans le domaine des ordonnances jusque 2008 en considérant que dans des cas on a eu des ratifications implicites des ordonnances de l'article 38. C'est le cas dans la décision relative au Conseil de la concurrence. A ce moment, si ratification implicite, le Conseil constitutionnel peut donc contrôler la loi. Cette hypothèse a été achevée par la révision constitutionnelle de 2008 en ajoutant à l’article 38 que la ratification n'est que express, jamais implicite.

     

    Les décrets ne relèvent pas de la compétence du Conseil constitutionnel. Exceptionnellement, en tant que juge des élections, il a accepté de juger un décret.

     

    B.   Les conditions du contrôle

     

    C'est un contrôle à priori qui est lié fondamentalement à la faculté d'annulation appartenant au Conseil. L'idée depuis 1958 est que la force de la sanction exige qu'elle soit prononcée avant que la loi soit définitive. La QPC a donc introduit une exception importante.

     

    La saisine intervient dans un délai précis qui est celui du délai de promulgation donc 15 jours. Une fois, le Conseil a été amené à refusé d'accueillir une saisine trop tardive.

    On peut se poser la question de savoir si le Conseil est tenu par les éléments de la saisine. La saisine peut se faire de différentes façons. Elle peut être brève et sans arguments. Depuis que les lettres de saisine sont publiées, la tendance a été d'allonger considérablement la lettre de saisine et les motifs de la saisine.

    Le procès constitutionnel n'est pas comme les autres car il n'y a pas vraiment de parties et de contentieux. C'est un contrôle abstrait de la norme et objectif dans l'intérêt du Droit. En conséquence, le Conseil est saisi de la loi dans son entier. Aussi, il n'est pas tenu par les termes de la saisine mais dans l’ensemble il essaye d'y répondre. Mais il peut écarter une partie de la saisine. Aussi, le Conseil a le droit de soulever d'office d'autres arguments d'inconstitutionnalité. Il peut annuler toute ou partie de la loi sur des griefs non présentés par la saisine. Il peut donc substituer une nouvelle base à son examen.

     

    P3. LES LOIS DU PAYS

     

    Elles sont issues d'une révision constitutionnelle du 20 juillet 1998 comprise dans l'article 77 de la Constitution. Ce contrôle de constitutionnalité est intéressant car il montre que la Nouvelle Calédonie est passé du stade d'autonomie administrative au stade d'autonomie politique.

     

    La catégorie des lois de pays a été établie par une loi organique du 15 mars 1999 qui la définit : elle est issue d'une délibération du Congrès de la Nouvelle Calédonie et porte sur l'assiette et le recouvrement de l’impôt, les droits et taxes, le droit du travail, la sécurité sociale, le droit civil coutumier, l'état des personnes,... Ce sont donc des domaines importants concernant la vie de la population.

     

    Le contrôle du Conseil ne peut s'exercer qu'après une seconde délibération, l'idée étant que le Congrès retouche lui même ce qui ne va pas. Le Conseil constitutionnel a bien rappelé cette exigence d'une seconde délibération comme condition dans le premier considérant du 27 janvier 2000. En cas de non conformité, le gouvernement de la Nouvelle Calédonie peut demander au Congrès une nouvelle délibération pour se mettre en conformité avec la Constitution. Par exemple, dans la décision du 27 janvier 2000, le Conseil a vérifié que la condition de forme de la seconde délibération était remplie et le Conseil n'a examiné que les règles de procédure. Le Conseil a conclu qu'il n'y avait pas lieu d'examiner d'office une mesure d'inconstitutionnalité.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE II

    LA NATURE DU CONTRÔLE

     

     

    Après un temps d'hésitation sur la nature du Conseil constitutionnel, à l'heure actuelle il ne fait plus de doute que le Conseil se considère comme un organe juridictionnel et donc il se comporte comme un juge. Le Conseil, dès les années 1980, prend les comportements et les méthodes du juge et du coup on voit apparaître des questions assez classiques vis-à-vis de ce juge : nature du contrôle, techniques de contrôles, méthode d'interprétation, effets des décisions,... Ceci dit, compte tenu de ce type d'organe, il est évident que ces questions ne peuvent pas rester purement techniques. La question des gouvernements des juges se pose toujours. Elle regroupe toutes les autres questions. La grande question est de savoir si ces réponses permettent de savoir si le Conseil est maitre de la norme constitutionnelle et de son contenu. Il s'agit de savoir si par ses techniques juridictionnelles le juge n'est pas devenu un véritable pouvoir constituant. Le juge peut suspendre une loi considérée comme inconstitutionnelle. Tocqueville considérait pourtant que le système américain n'était pas transposable en France car il n'y avait pas de clause sur la révision et considérait donc que la charte n'était pas révisable. Il préférait l'arbitraire de la majorité que l'arbitraire d'un juge. Il faut ajouter une incise car il n'est pas facile de réviser une question et donc le juge constitutionnel risque d'avoir un pouvoir constituant d'autant plus important.

     

    SECTION 1. LES TECHNIQUES DE CONTRÔLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

    Techniquement, la parenté des techniques de contrôle peut se faire sur deux aspects différents, quant à sa densité et quant aux techniques d'analyse du juge constitutionnel.

     

    P1. L’INTENSITÉ DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

     

    Ce contrôle concerne la loi comme expression de la volonté générale et donc le juge se confronte à l'une des formes de la légitimité démocratique. Le contrôle prend appui sur une norme juridique assez particulière, la Constitution. Il en résulte donc des différences avec le contrôle de légalité des actes administratifs par le juge administratif. L'administration a un pouvoir gradué quand elle prend un acte administratif, de la compétence liée à la compétence discrétionnaire. Le Parlement n'est pas dans la même situation car il est soumis à la Constitution. La conséquence est que si on veut mesurer l'intensité du contrôle de constitutionnalité, on va faire une opération pour analyser les raisons justifiant ce contrôle, la nature de l'auteur de la loi et la nature des règles en cause.

     

    La première hypothèse est l'absence de contrôle. Dans ce cas, le Conseil s'abstient de tout contrôle : loi référendaires, lois promulguées, lois de révision. Le point commun entre les trois est le respect de la volonté soit immédiate soit médiate du peuple souverain de la démocratie. L'autre point commun est qu'une fois promulguée, la loi exprime la volonté générale et donc le contrôle postérieur ne peur avoir lieu dans deux cas : modification de la volonté ou QPC.

     

    La deuxième hypothèse est le contrôle maximum qui est un contrôle strict car le contrôle est ici obligatoire. Ce caractère obligatoire indique l'importance que le pouvoir attache à la soumission de ces textes à la la Constitution. Ce sont les lois organiques et le règlement des Assemblées. Il s'agit d'empêcher les assemblées parlementaires de reconquérir toute ou partie de leur puissance antérieure. Le Conseil a toujours censuré toutes les tentatives par lesquelles le Parlement a essayé de reconquérir une partie de sa splendeur ancienne. Le contrôle porte sur la finalité des textes ici et donc le contrôle est quasi politique.

    C'est le cas lors de l'adoption de l'article 88-4 de la Constitution où le Parlement a tenté de voter des résolutions. Le Conseil constitutionnel a donné une interprétation neutralisante en considérant que le vote d'une résolution sur les propositions d’institutions communautaires n’est pas possible.

     

    La troisième qui est la plus courante est celle d'un contrôle normal de constitutionnalité. C'est le contrôle qui s'exerce sur les lois ordinaires. Le Conseil ne se saisie jamais lui même car il attend d'être saisi. Cela veut dire que ce contrôle a un fondement plus contingent et donc il est plus fragile. Le résultat est que le contrôle du Conseil constitutionnel va devenir un contrôle prudent, d'autant plus prudent que dans la plupart des cas ce contrôle va porter sur du droit matériel. Le contrôle du Conseil porte moins sur les compétences et les procédures. Le Gouvernement ne le demande jamais. Comme il s'agit du droit matériel, le contrôle est difficile car c'est là que le Législateur marque le Droit de sa volonté. Il y a donc un aspect de politisation fondamental.

     

    On attend donc du juge que son contrôle soit purement juridique et pas politique alors qu'en réalité il est nécessairement suspect d'être politique. On peut échapper à cela par deux grandes manières pour le juge.

     

    La première manière est le refus de contrôler le but poursuivi par le Législateur. Dans ce comportement, il s'agit pour le juge constitutionnel de dire qu'il contrôle la constitutionnalité et non pas l'opportunité de la loi. Cependant, cela peut être mis en doute car lorsque le Conseil d'Etat contrôle la légalité de la police administrative il juge aussi l'opportunité. La CEDH fait également la même chose. Dans la décision du 7 juin 2001 IVG II, le Conseil dit qu'il «n'appartient pas au Conseil constitutionnel qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que le Parlement de remettre en cause au regard de l'état des connaissance et des techniques les dispositions ainsi prises par le Législateur ». Le 15 janvier 1975 dans IVG I, il disait que « l'article 61 ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ». Mais on se demande s'il suffit de l'affirmer pour que ce soit vrai. On voit très bien que par le détour de l'interprétation du principe de dignité ou de protection de la vie humaine le juge peut imposer au législateur une règle constitutionnelle qui aurait consisté à donner au fond une autre interprétation des principes. Ainsi, même avec la meilleure des volontés, le juge constitutionnel apprécie l'opportunité. En raison de la faible normativité du texte, le juge constitutionnel est contraint de changer la densité de son contrôle.

     

    Louis Favoreux disait que quand il s'agit des droits essentiels et libertés fondamentales, le Conseil constitutionnel se borne à dire qu'on ne peut y porter atteinte. C'est donc l’idée que le Conseil constitutionnel n'a pas le dernier mot, si peu que le pouvoir constituant se prononcer. Cependant, il n'est pas facile de faire intervenir le pouvoir constituant pour limiter une décision constitutionnelle. De la même façon, le recours aux objectifs de valeur constitutionnelle peut risquer de conduire à un contrôle de finalité. Dans ce cas, l’analyse devient un comportement politique pour le juge. En réalité, la façon dont le Conseil se sert de ces objectifs se fait plutôt pour élargir la compétence du Législateur.

     

    La seconde manière est le contrôle limité des moyens employés par le Législateur. On retrouve ici une vieille distinction du droit administratif entre le juge et administrateur. Pour assurer cette distinction, on distingue la légalité et l’opportunité. Or, cela est fait dans la pratique car le juge administratif est administrateur d'une certaine manière. La même chose peut être faite entre le Conseil constitutionnel et le Législateur. Dans une décision de 1990, le juge a dit qu'il « n'a pas à rechercher si l'objectif que s'est assigné le Législateur n'aurait pu être atteint par d'autres voies dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi ». Le contrôle des moyens porte donc sur un contrôle très minimum. Dans ce cadre, le juge accepte de contrôler uniquement la proportionnalité des moyens utilisés par rapport au législateur. Par exemple, en 1984, le Conseil a parlé de ce qui est réellement nécessaire pour assurer la réalisation de l'objectif constitutionnel poursuivi.

     

    Il semble bien que dans tous ces types de contrôle le juge ne demande pas une disproportion exacte. En réalité, il se contente de contrôler une trop grande disproportion. Dans la décision 377 DC du 16 juillet 1997, le Conseil a considéré que le fait de confier le contrôle des opérations des répressions du terrorisme qui a en charge l’instruction est de nature à entrainer des atteintes excessives à la liberté individuelle. Aussi, le Conseil a dit que concernant les peines prévues, elles ne sont pas entachées de disproportion manifeste et qu'en l’absence d'ne telle disposition il n’appartient pas a Conseil de substituer sa propre appréciation à celle du Législateur. Inversement, il a juge dans la même décision qu'en faisant entrer dans le champ de la répression terrorisme un simple comportement d'aide directe ou indirecte, le Législateur a entaché son appréciation d'une disproportion manifeste.

     

    Autre technique, on a la recherche de l'erreur manifeste. En droit administratif, c'est le contrôle restreint. Dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il est apparu la première fois dans la décision concernant les nationalisations de 1982. Dans cette décision, l'idée du contrôle restreint a été posé comme un principe dès l’origine de la décision. Il est dit que l'appréciation portée par le Législateur sur la nécessité des nationalisations ne saurait en l'absence d'erreur manifeste être récusé par celui ci dès lorsque le transfert de propriété ne méconnait pas la liberté d'entreprendre au point de méconnaitre totalement la DDHC.

    Le contrôle de l'erreur manifeste a été étendu aux conditions politiques en 1985. Il s'agissait d'une loi remaniant le statut de la Nouvelle Calédonie. Le Conseil a examiné la correction pratiquée par le Législateur pour équilibrer le rapport entre la population cannaque et le reste de la population. Il a considéré que cette mesure n'a pas été manifestement dépassée. La correction pour la région Sud était de 18 à 21.

    Autre domaine, on a celui des lois à contenu économique, fiscal et financier. Dans ce cas, c'est même devenu le contrôle de droit commun. Par exemple dans la décision 391 DC de 1997, il est dit que le Législateur n'a pas fait un usage manifestement erroné de ses compétences.

     

    En conséquence, c'est un contrôle qui se tient aux inconstitutionnalités manifestes. On pourrait le rebaptiser autrement et dire que ce 'est plus un contrôle de constitutionnalité mais de compatibilité. Dans ce type de contrôle, on peut dire que le Législateur conserve finalement une large marge d'interprétation. C'est une politique de self restreint de la part du juge constitutionnel.

     

    P2. LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ EXTERNE

     

    La Constitution impose des règles de compétence et de procédure qui doivent être respectées.

     

    A.   Le contrôle de la compétence

     

    En droit public, la compétence est le point de départ car une autorité incompétente n'a pas le droit d’intervenir et donc ce qu'elle a fait n'a pas de valeur et pas d’existence juridique. Kelsen disait que toute inconstitutionnalité est une incompétence selon lui.

     

    Il faut distinguer la compétence positive de la compétence négative.

     

    L'incompétence positive est le fait que le Parlement intervient dans un domaine qui ne lui a pas été attribué. L’article 34 définit le domaine de la loi. L'hypothèse classique est l'intervention du Parlement dans le domaine règlementaire. Mais depuis une décision du 10 juillet 1982, le Conseil a considéré que la présence d'éléments réglementaires dans une loi ne suffit pas pour la rendre inconstitutionnelle. L'abandon fait pas le Gouvernement n'est pas irréversible car à tout moment le Gouvernement peut récupérer la part de sa compétence réglementaire. L’autre motif est que c'est au Gouvernement de s'opposer explicitement à l'empiétement.

    C'est aussi le cas dans la distinction entre la loi ordinaire et la loi organique. Elles se distinguent par leur procédure. Il est arrivé au Conseil d’annuler une loi ordinaire comportant des mesures de nature organique.

    Aussi, le Conseil a considéré que le Législateur avait le droit de modifier une loi adoptée par référendum car la Constitution n'a pas établi de hiérarchie entre la loi votée par les représentants et la loi votée par le peuple.

     

    L'incompétence négative est le fait pour le Législateur de méconnaitre sa compétence. On méconnait sa compétence en allant trop loin ou en allant en dessous de sa compétence. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel se saisit d'office. C'est donc une incompétence grave pour le Conseil. Par exemple, le Législateur ne peut pas renvoyer aux sociétés nationales le soin de fixer les règles de transfert du secteur privé au secteur public dans le cas des nationalisations. Autre exemple, le Législateur n'a pas donné de règles suffisamment précises pour éviter les concentrations de presse et protéger le pluralisme de la presse. Encore, le fait pour le Législateur de déléguer au pouvoir réglementaire le soin de fixer les limites frontalières pour le contrôle d'identité. Autre exemple fondamental, c'est le contrôle de la qualité matérielle de la loi. Il y a incompétence négative lorsque les qualités de la loi n'est pas suffisante et donc qu'elle n'est pas suffisamment claire et précise. Dernier exemple, le Législateur ne peut pas transférer à des autorités locales le soin de mettre en oeuvre des libertés fondamentales.

    L'idée générale est que le Parlement, lorsqu'il exerce ses compétences, a le droit de choisir entre de nombreuses solutions. Mais, lorsqu'il exerce ses compétences et même avec cette liberté, il doit les assumer et ne pas transférer des choix fondamentaux à d'autres autorités.

     

    B.   Le contrôle de la procédure

     

    Le respect des formes et de la procédure devant le Parlement n'intègre pas le règlement des Assemblées et donc le contrôle du juge constitutionnel se fait seulement au regard de la Constitution. Par exemple, le Conseil constitutionnel contrôle très exactement que toutes les consultations préalables ont bien eu lieu. Il contrôle aussi le respect de toutes les règles constitutionnelles de procédure. C'est un contrôle facile car il est objectif. Pour le cas de la la loi de finances 1980, le budget a été déclaré inconstitutionnel car la loi n'a pas été votée dans le bon ordre.

     

    Il arrive aussi que le Conseil se montre souple en matière de procédure. Ca a été le cas sur la question du vote personnel des parlementaires. Le Conseil a admit la validité d'une procédure au cours de laquelle on a voté pour des parlementaires représentants car il n'était pas établir que le député pour qui on a voté n'aurait pas voté différemment.

     

    P2. LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ INTERNE

    A.   Le détournement de pouvoir

     

    C'est le contrôle sui porte sur le but de l'acte et donc les intentions de celui qui a prit la décision. On se demande si ce qui est pensable pour un acte administratif l'est dans le cadre d'une loi car le contrôle de la constitutionnalité n'est pas aussi poussé que le contrôle de la légalité. Le détournement de pouvoir est fort et difficile à prouver. Si on l'admet, cela signifie pour le Conseil constitutionnel qu'il accepte de contrôler les buts du parlement et que ceux ci ne vont pas dans le sens de l'intérêt général.

     

    Il a été invoqué dans quelques saisines mais le Conseil s'est gardé d'y répondre. Pour la loi Fillioud de 1984, l’opposition avait soulevé que la loi sur la concentration de la presse n'avait été fait que dans le but de démonter le plus grand groupe de presse d'opposition. Le Conseil ne va pas répondre explicitement sur ce terrain mais le raisonnement utilisé a fond semble conduire au même résultat. Le Conseil a indiqué au fond que la remise en cause de la situation existante en matière de liberté ne pet obéir qu'à deux hypothèses : la situation a été illégalement acquise ou la remise en cause est nécessaire pour réaliser l'objectif constitutionnel poursuivi.

     

    Il y a une forme de détournement que le Conseil accepte de sanctionner c'est le détournement de procédure. Il ne l'a jamais prononcé mais il a accepté de l'examiner. En 1986, il a estimé qu'il n'y a pas de détournement de procédure par le recours aux ordonnances.

     

    B.   La violation de la Constitution

     

    Il faut l'entendre dans un sens étroit donc la violation des règles substantielles constitutionnelles. Il s'agit donc des règles matérielles figurant dans le Préambule et quelques articles numérotés de la Constitution comme l'article 66 ou 72. On distingue deux types d’erreur : l'erreur de droit et l’erreur de fait. Ici, le juge constitutionnel semble se comporter comme le juge administratif en distinguant un contrôle normale et un contrôle restreint. Le contrôle normal n'interdit pas de contrôle certains éléments. Le Conseil constitutionnel annonce toujours son contrôle.

     

    Lorsque le juge se contente d'un contrôle restreint, il est plus facile à repérer car le Conseil nous alerte. Ce contrôle restreint est apparu pour le première fois dans une décision de 1981 sur une loi sur la sécurité. Le Conseil disait qu'aucune disposition n'est manifestement contraire à l'article 8 de la Déclaration.

     

    Première remarque, c'est une démarche à laquelle le Conseil constitutionnel a très souvent recours. Il y a notamment recours lorsqu'il analyse le découpage des circonscriptions électorales.

     

    Seconde remarque, le contrôle de l'erreur manifeste n'est pas une manière d'atténuer les rigueurs du contrôle juridictionnel. C'est un contrôle moins strict mais il n'est pas moindre. Et donc, il lui est arrivé de contrôler ainsi mais de sanctionner en même temps. C'est un contrôle moins sévère mais quand une erreur est remarquée la sanction est la même. Depuis les années 2000, le Conseil utilise moins le vocabulaire d'erreur manifeste mais davantage celui de disproportion. Mais, au fond, le résultat est le même car le juge recherche un équilibre entre des exigences constitutionnelles contradictoire. L'erreur manifeste est donc l'idée qu'il est possible de comparer sans proportion exacte entre les atteintes à la liberté et l'intérêt général.

     

    SECTION 2. LES MÉTHODES D’INTERPRÉTATION DU JUGE CONSTITUTIONNEL

     

    On a l’habitude de dire que le juge est la bouche de la loi, comme le disait Montesquieu. La tradition française est la négation de l'existence du pouvoir judiciaire. Le juge doit être l'applicateur passif de la loi qu'il se contente d'appliquer. La réalité est totalement différente car personne n'ose contester au juge le droit voir même le devoir d'interpréter les textes juridiques. Le juge est au minimum obligé d'interpréter pour rapporter le texte qu'on lui soumet à un texte de loi.

     

    Dans le cas du Conseil constitutionnel, il n'a pas indiqué clairement les méthodes d'interprétation qu'il utilisait. Le seul juge à le faire est le juge international qui affronte la souveraineté des Etats et qi est constamment obligé d'assurer la validité de son raisonnement en indiquant comment il interprète. Cependant, les méthodes d'interprétation sont des conflits sans fin entre des parties à un traité.

     

    Une fois, le Conseil a indiqué qu'il acceptait d'interpréter la Constitution lorsque cela est nécessaire. Le 24 juillet 1991, le Conseil refuse d’interpréter et il s'agissait d'une demande d’interprétation de l'article 41 de la loi. Le Conseil répond que interpréter pour interpréter c'est réécrire le texte de la loi. L'interprétation n'est pas un jeu mais cela a une charge. Ce n'est donc pas quelque chose de neutre car ce qui est interprété a des conséquences. Pour le Conseil constitutionnel, il manifeste donc une prudence vis-à-vis de l'interprétation.

     

    Il faut tenir compte aussi de la nature particulière de la Constitution. Il faut aussi ternir compte des rapports entre l'interprétation et la démocratie.

     

    P1. L’INTERPRÉTATION D’UNE CONSTITUTION : PROBLÈMES GÉNÉRAUX

    A.   Faut il interpréter un texte ?

     

    Il faut affirmer qu'il est dans la plupart des cas nécessaire d’interpréter des textes.

     

    1.    La nécessité de l'interprétation

     

    Il y a trois grandes raisons justifiant qu'un texte doit être interprété :

     

    Un texte contient toujours en lui une marge plus ou moins importante d'indétermination. Il est très rare qu'un texte soit rédigé de façon à ne contenir qu'une interprétation. Le caractère nécessairement vague du langage juridique est encore plus fort concernant la Constitution. Notamment, au moment du vite e la Déclaration en 1789, déjà des personnes soulevaient son caractère trop vague. Tropère fait remarquer que la théorie de l'acte clair repose sur un paradoxe logique qui est qu'il faut encore interpréter le texte pour dire qu'il est clair.

    Cela s’explique par le fait qu'on est fasse à un nouveau régime politique qu'on veut faire tenir dans l’avenir auquel le pouvoir constituant n'a pas réfléchi. On l'explique aussi par la volonté de prendre en compte des événements indéterminés. Tout cela explique l'écriture vague de la Constitution.

    L'intention des auteurs de l'acte qui aurait pu permettre de savoir pourquoi le texte a été pris n'est pas possible pratiquement en droit constitutionnel. Les intentions des auteurs de la Constitution ne sont pas connaissables ou sont alors trop nombreux. Ceci dit, les intentions des auteurs peuvent avoir une signification négative. C'est ce qu'a fait le Conseil constitutionnel en 1982 avec la nationalisation en argumentant que le refus de premier projet de Constitution en 1946 marquait l'attachement des français aux droits antérieurs dont le droit de propriété.

    L'ancienneté du texte constitutionnel est la dernière. Le décalage historique pèse sur le sens des notions et des mots. Le cas le plus typique est celui de la vocation de la Déclaration de 1789.

     

    2.    La nature de l'interprétation

     

    Deux écoles s'affrontent sur ce qu'est l’interprétation.

     

    L'école classique dit que l’interprétation est un acte de connaissance. Cela signifie qu'il s'agit de découvrir un sens qui figure à l'intérieur du texte qui a été fixé par le rédacteur. Il est possible qu'un texte puisse avoir un sens clair qui n'a pas besoin d'interprétation. C'est la conception la plus répandue, notamment chez les juges eux même. Tropère fait remarquer que le juges utilisant cette conception pour une raison politique différente car il ne peuvent rien dire d'autre sur ce que dit la loi. Le juge sera traité d'usurpateur s'il dit autre chose. Cette conception estime donc qu'il y a une relative objectivité d texte qui s'impose à ses lecteurs. C'est en réalité ce qui se passe, des choses sont évidentes, comme lorsque l'on regarde le code pénal.

     

    La seconde école dit que l'interprétation est un acte de volonté. Le grand introducteur en France est Tropère. Elle soutient qu'un texte n'a que la signification que lui donne les autorités habilitées à en donner l'interprétation authentique. Il y a donc des autorités qui fixent le sens du texte. Le sens juridique sera celui fixé par ces autorités. L'interprétation authentique est différente de l’interprétation scientifique qui recherche la vérité. L'interprétation authentique est la seule à avoir une portée juridique, elle est le fruit d'un acte de volonté d'une autorité habilitée donc ayant compétence pour le faire. C'est par exemple le Conseil constitutionnel.

    Première conséquence, il n'y a pas d'interprétation vraie ou fausse. Le texte a un sens unique. Si le Conseil avait dit que le président est obligé de signer les ordonnances, on ne dirait pas que c'est vrai ou faux car ce n'est pas important. La seule chose qui importe est que cela est autorité ou pas. Pour savoir cela, une personne donne l'interprétation valide. C'est donc une pure question de la validité. La question de la vérité reviendrait alors seulement à la doctrine.

    Deuxième conséquence, tout organe qui n'est pas soumis à un contrôle produit une interprétation authentique. C'est notamment le cas du Conseil d'Etat et du Président de la République.

    Troisième conséquence, l'interpréter détient en fin de compte le même pouvoir que l'auteur de la norme. Le Législateur n'est pas le vrai auteur de la loi dans ce cas mais c'est celui qui l’interprète. Ainsi, la Constitution ce n'est pas le texte adopté par le pouvoir constituant mais le texte résultant de l'ensemble des interprétations authentiques actuelles.

    Cette doctrine touche donc quelque chose de vrai. L'interprétation est importante. On est donc dans la logique démocratique.

     

    La texture d’un texte est très rarement fermée, sauf les textes de procédure qu’ils sont bien rédigés. Toutes les personnes interprètent un texte. Les deux théories de l’interprétation doivent se combiner qu’il s’agisse de l’acte de connaissance ou l’acte de volonté. Les juristes, y compris français, ne vont pas jusqu’au bout pour dire qu’au fond le sens d’un texte n’est fixé que par le dernier qui parle. C’est la théorie de l’acte authentique de Kelsen. Tropère dit que la vérité peut se discuter infiniment mais il se demande seulement qu’elle est l’interprétation authentique qu’il faudra suivre. Cette dernière sera donnée par le dernier qui parle comme le Président de la République.

     

    B.   Interpréter la constitution

     

    Il est clair qu’il existe une interprétation de la Constitution. A l’heure actuelle, le problème d’interprétation des constitutions n’est pas nouveau. Il y a une interprétation dès qu’il y a un texte. Cela est marqué par la naissance d’une juridiction constitutionnelle.

     

    Pour expliquer l’état actuel de ce problème, il faut s’inspirer d’un article d’un constitutionnaliste allemand appelé Böckemförde. Il dit que le gros problème pour connaître la méthode d’interprétation est de savoir ce qu’est une constitution. La dispute sur la méthode d’interprétation est celle de savoir ce qu’est une constitution. Il part du point de vue assez dominant de ceux qui assimilent la constitution à la loi. La constitution serait un recueil de normes un peu plus élevé qui s’impose à tous. Cette assimilation de la constitution à la loi est le résultat du triomphe de l’Etat de droit. La conquête de l’Etat de droit est le triomphe du droit sur la politique, contre la raison d’Etat. Concevoir la constitution comme la loi c’est imposer le respect du Droit au Pouvoir. C’est donc l’idée que le constitution ne doit pas être considéré comme autrement qu’une norme juridique comparable à la loi.

     

    En résultat, en terme d’interprétation, il faut appliquer la méthode herméneutique dégagée par le juriste allemand Savigny. Savigny donne une liste d’interprétation : la méthode grammaticale (lecture des mots),  la méthode logique (sens logique d’une phrase), la méthode historique (au regard de l’histoire) et la méthode systématique (intégrer dans un système global).

     

    Böckemförde dit que les autres ne pensent pas au fait que la Constitution est différente de la loi sur un point car elle est incomplète. Il y a des principes généraux, des objectifs et des propositions dans la Constitution qui sont très ouverts concernant leur mise en œuvre. La Constitution est donc un cadre posant des objectifs généraux et des règles de procédure. Böckemförde dit qu’i faut donc recourir à des méthodes supplémentaires d’interprétation. Un exemple fait réagir ce dernier concernant un débat qui a eu lieu dans les années 1980 en Allemagne. Cet auteur discute de la méthode topique problématisante. C’est une méthode qi met en avant le problème à résoudre, il s’agit donc de savoir quel problème on souhaite résoudre en interprétant. Il s’agit donc d’un point de vue comme le développement de la femme par exemple. La conséquence est que les principes de la Constitution ne sont plus des normes mais des matériaux constitutionnels qui servent pour les besoins de ceux qui interprètent. La Constitution serait alors un jeu de cube.

     

    Cet auteur a été un juge constitutionnel et a donc souvent fait face à des problèmes d’interprétation. On peut considérer que sa doctrine est un peu sévère. Selon lui, ceux qui interprètent détruisent la normativité de la Constitution.

     

    Il fait remarquer que toutes les méthodes d’interprétation, classiques comme nouvelles, ont tout un même défaut qui est de considérer que la constitution a la fonction de la loi. On présuppose que la constitution est un ensemble de règles de droit dont on est capable de tirer une solution dans un cas concret. Hors, Böckemförde fait remarquer que les normes constitutionnelles ont un aspect normatif insuffisant. Il faut donc faire un lien entre l’interprétation et le concept de constitution. Si on veut renforcer la normativité de la constitution, il ne faut pas raffiner les méthodes d’interprétation. Il souhaiterait parvenir à une théorie constitutionnelle correcte et même si possible la rendre obligatoire.

     

    Cette théorie se trouve dans la Constitution elle même. Cela signifie simplement qu’on va chercher dans la constitution l’idée directrice de l’ordre politique et social qui y est exprimé. Ce débat reste abstrait mais l’auteur dit qu’il ne faut pas rêver la bonne méthode d’interprétation qui fonctionnera automatiquement. La bonne question est donc de savoir qu’est ce qu’une constitution, réponse qui se trouve au regard de l’idée directrice de la Constitution.

     

    P2. LES TECHNIQUES D’INTERPRÉTATION

     

    Malgré les difficultés, le juge interprète la Constitution en utilisant des techniques. Le juge français contrairement au juge international n’annonce pas ses méthodes. Le juge international a été obligé d’étaler ses méthodes d’interprétation, ce qui est marquant dans la CEDH. C’est la méthode traditionnelle de l’exégèse.

     

    Trois éléments sont à souligner.

     

    - Il y a d’abord la méthode littérale qui s’attache au sens des mots. Cet argument reste fondamental et le Conseil constitutionnel recherche toujours un texte pour appuyer son argumentation. Les textes ne sont pas toujours explicitement construits mais ils existent. Ceci dit, il est rare qu’un texte ait un sens équivoque et qu’il puisse se passer de toute interprétation. Mais il arrive que le juge le dise comme le cas où on a affirmé le principe de l’acte clair en disant qu’un acte clair ne nécessite aucune interprétation (Conseil constitutionnel. 23 août 1985 ou Conseil constitutionnel. 29 décembre 1989).

     

    Mais, dans de nombreux cas, on ne peut pas se contenter de l’évidence et de la clarté d’un texte. Nous avons une théorie volontariste du Droit qui veut que le Droit provienne de la volonté. Il convient donc de se tourner vers la volonté originaire pour savoir ce qu’elle a voulue. Se tourner vers le la volonté originaire c’est respect l’esprit de la constitution. De temps en temps, le mort réparait. C’est le cas dans Conseil constitutionnel. 25 juillet 1979 dans laquelle le Conseil a dit qu’en édictant une disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est important.

    On peut aussi regarder les travaux préparatoires. Cependant, cela est difficile dans le cas de la constitution car ce sont des débats anciens et ce sont des débats collectifs et donc il y a plusieurs volontés derrière une règle juridique. On a peu d’exemple en contentieux constitutionnel.

     

    - Ensuite, on a la méthode théologique et évolutive.

     

    On a une critique très forte des traditionnalistes. Elle laisse cours à l’interprétation évolutive. Il y a donc un enjeu important aussi. Elle est très utilisée par la CEDH. C’est l’idée qu’il ne s’agit pas d’un traité contrat mais un traité loi.

     

    La méthode théologique prend en compte les buts ou les finalités d’un texte. Tout texte véhicule une intention. Le débat se porte sur la question suivante : ce but présent dans tout texte se retrouve t-il dans l’intention des auteurs ou ailleurs dans un endroit abstrait qui serait par exemple un objectif à atteindre ? L’idée est que le but est plus loin fait le lien avec l’interprétation évolutive qui reprend le relai ici.

     

    Il y a quelque chose de très fort dans toute interprétation théologique qui est sa recherche de l’effectivité du texte que ce soit la garantie des droits, les objectifs constitutionnels,… Il y a donc un dynamisme donné par la méthode théologique. C’est quelque chose de très constructif.

     

    On a des exemples en contentieux constitutionnel car la façon dont le juge constitutionnel a dégagé les objectifs à valeur constitutionnelle s’est faite par la méthode théologique. Aussi, une liberté fondamentale ne peut jamais régresser et doit être améliorée. « La loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou en vue de le concilier avec d’’autres règles et objectifs de valeur constitutionnel » (Conseil constitutionnel. 10 et 11 octobre 1984). Lorsque le juge constitutionnel a le choix concernant l’objectif, il regarde que cela ne réduit pas les garanties légales des libertés (Conseil constitutionnel. 27 juillet 1986).

     

    Lorsque l’on recherche une effectivité, on en vient donc à un e méthode évolutive car le texte doit être adapté à l’évolution de la société, de la demande, des contextes. Un contexte peut rendre non effectif ou moins effectif une règle. Il faut donc constamment suivre l’évolution. Une interprétation évolutive est d’autant plus importante que le texte est ancien est très général. L’exemple typique est la Déclaration des droits de 1789. L’idée de la méthode évolutive est justifiée par la CEDH qui emploie souvent l’expression qu’un texte doit se lire à la lumière de son contexte historique actuel. On ne peut donc pas uniquement se fier à la volonté originaire.

     

    Ce qui est intéressant est la façon dont la CEDH a posé des barrières et même une auto limitation. Le juge européen a toujours rappelé que lorsqu’il interprétait la convention à la lumière des conditions de vie actuelle, il disait que cette interprétation ne devait jamais conduite à créer un droit qui n’existerait pas dans la convention. On ne veut donc pas mettre des choses nouvelles dans le texte par le biais de l’interprétation. Cependant, la CEDH n’a pas toujours respecté cette considération, notamment dans le cadre de l’interprétation de l’article 8. Elle en a cependant tenu compte dans le cadre de la liberté syndicale.

     

    Le Conseil constitutionnel ne peut pas dire qu’il utilise la méthode évolutive car la démocratie pousse à des interprétations plus strictes. Le premierexemple est l’actualisation de l’article 11 de la DDHC. Dans la décision de 1984 concernant la liberté de la presse, le Conseil constitutionnel a introduit la nécessité du pluralisme de la presse générale et politique comme principe. Autre exemple, la référence à la dignité de la personne qui était visé dans le Préambule de 1946 a fait dire au Conseil constitutionnel que il en ressort de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine que ce dernier est un principe de valeur constitutionnelle. C’est ne interprétation très audacieuse, tellement audacieuse que le Conseil constitutionnel ne l’a plus utilisé.

     

    Enfin, on a l’interprétation de la Constitution comme un tout. Le Conseil constitutionnel considère que la Constitution est un ensemble cohérent. On doit donc choisir l’interprétation qui semble la plus cohérente au regard d texte. On retrouve donc ici l’idée d’esprit de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a souvent invoqué » cette notion m            ais il l’a abandonné même si l’idée est toujours là. Le 6 novembre 1962, il a dit qu’il résultait « de l’esprit de la Constitution ». Aussi, pour apprécier s’il y a un abus du droit amendement, le Conseil constitutionnel s’est référé à l’équilibre du régime de la Ve République dans une décision du 23 janvier 1987 en s’appuyant sr les articles 39, 44 et 45 pour redonner la cohérence parlementaire de la Constitution. De ces règles, le Conseil constitutionnel en a déduit la procédure d’adoption de la loi en venant interdire quelques pratiques notamment le fait que l’amendement doit avoir un lien avec la loi.

     

    Conclusion : faut il se méfier de la subjectivité du juge constitutionnel ?

     

    Il est évident que si l’on enferme le Conseil constitutionnel, cela le condamnerait de répondre à certaines questions. Dans ce cas, il s’agirait de dire que la Constitution est incomplète et que le je ne peut dégager un droit applicable. Cela ne serait pas plus mal au final car il y a des cas où le juge constitutionnel va trop loin dans l’interprétation.

    Dans le cas contraire, faut il s’abandonner à ce qu’on a appelé selon Gény la théorie de l’école de la libre recherche scientifique. Elle veut que la doctrine et le juge élaborant librement des règles juridiques pour faire face aux nouveautés, nouveautés essentiellement sociales. On pourrait dire que l’interprétation du juge ressemble à cela mais il faut reconnaître que jusque là les principes construits sont liés aux textes, même dans le cas de la dignité.

     

    Certains auteurs ont fait remarquer qu’il n’y avait pas de vide en droit constitutionnel car si la Constitution ne dit rien c’est le Législateur qui est compétent et qui peut donc faire ce qu’il souhaite. Le comité Veil appelait d’ailleurs à laisser le Législateur libre au lieu de lui mettre des contraintes.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Il faut interpréter la marge de manœuvre du juge au regard de la théorie des contraintes du juge. Même si on adopte toutes les théories naïves, le juge a un pouvoir créateur. Mais, en même temps, il ne crée pas de la même façon que le pouvoir constituant originaire ou législatif. Quand le juge interprète un texte, il ne se comporte pas comme la doctrine ou un organe politique car il travaille sous la forme d’une jurisprudence. Une jurisprudence est un ensemble de règles résultant de l’activité des juridictions. Ces règles pèsent sur la façon dont le juge se comporte.

     

    Une première chose est fondamentale, il s’agit de l’obligation de motiver sa décision par écrit. Le Législateur ne motive pas sa décision car il serait difficile de justifier la majorité. On prend donc la loi comme elle est et on ne recherche pas les intentions qui sont diverses dans une assemblée. Cette obligation est importante car il s’agit de la règle du précèdent en droit anglais. Certes, nous n’avons pas en droit français la règle du précèdent mais nous avons bien une jurisprudence qui pèse.

     

    Deuxième idée, c’est la recherche d’une cohérence de la construction. Le seul moyen pour le juge de convaincre qu’il a prit la bonne décision reste le fait que la décision est en cohérence et en harmonie avec les autres décisions. Notamment, un revirement de jurisprudence se prépare et s’organise afin de limiter les conséquences. La société démocratique se souci de la cohérence selon la CEDH.

     

    Troisième contrainte, lorsque le juge se prononce il cherche à utiliser les mêmes procédés de raisonnement et d’interprétation. Ainsi, on retrouve des expressions qui reviennent souvent dans les décisions du Conseil constitutionnel.

     

    Enfin, une chose est fondamentale dans la délibération du juge est le fait qu’il s’agit d’une délibération collective. D’ailleurs, on a une méfiance envers le juge unique. La collégialité pèse beaucoup car il y a toujours la recherche du consensus le plus large, ce qui explique que souvent les textes ne sont pas bien rédigés. Une collégialité bien effectuée donne la meilleure cohérence possible.

     

    SECTION 3. LES DÉCISIONS DU JUGE CONSTITUTIONNEL

     

    C’est la pratique et la logique des textes qui ont conduit à distinguer les types de décision que peut prendre le Conseil constitutionnel. Le texte constitutionnel donne peu d’informations. L’article 21 notamment en donne très peu.

     

    P1. LES DIFFÉRENTS TYPES DE DÉCISION

     

    La décision de conformité

     

    C’est une décision apparemment très simple mais qi appelle des décisions quant à sa prête. Pendant longtemps, le Conseil constitutionnel a utilisé différentes expressions pour formuler la conformité. Le problème qui se pose est quand le dispositif se contente de déclarer que les articles sont conformes. On se demande si c’est une présomption de conformité et s’il rst possible de réexaminer le texte plus tard. Le Conseil constitutionnel en a conclut à la conformité de la loi.

     

    La décision d’inconformité totale

     

    Elle est rare et peut résulter de différents motifs. D’abord, on a l’hypothèse d’un vice de procédure particulièrement grave comme la non consultation des assemblées de collectivité d’Outre Mer. Ensuite, on a aussi le non respect le la compétence du Législateur au sens de l’article 34 mais c’est rare car seul le Gouvernement peut le faire mais il ne le fait jamais. Ensuite, on a la violation directe d’un principe constitutionnel. L’exemple est la décision de 1977 concernant la fouille des véhicules où le Conseil constitutionnel a été sévère en soulignant que l’étendue des pouvoirs de police et le caractère général autorisant l’intervention de la police étant tels que ce texte porte atteinte aux principes essentiels sur lesquels repose la liberté individuelle.

     

    La décision de conformité partielle

     

    L’hypothèse a été prévue dans les textes concernant l’ordonnance de 1958 aux articles 22 et 23. Dans l’article 22, la loi pose l’hypothèse d’une disposition contraire et inséparable et donc dans e cas on ne peut promulguer la loi. L’article 23 pose l’hypothèse d’une décision du Conseil ne déclarant pas l’inséparabilité et dans ce cas le Président de la République peut promulguer la loi sans la déclaration d’inconstitutionnalité ou demander une nouvelle lecture.

     

    La pratique a précisé deux éléments autour de la notion de l’inséparabilité et des pouvoirs du Prédisent.

    Concernant les critères de l’inséparabilité, l’inséparabilité diffère de l’inconformité totale. Ce qui défère sont les causes de la non promulgation, ce qui fait qu’en pratique la promulgation voir reste possible en cas d’inséparabilité dans l’hypothèse où le texte est reprit dans un autres contexte juridique. Lorsque le Conseil déclaré l’inséparabilité, le reste peut être reprit par le Législateur dans un contexte différent et donc l’inséparabilité ne jouerait plus. Les deux critères principaux apparaissent après deux questions successives que le Conseil se pose. La première question est celle de savoir si la loi reste applicable malgré les amputations prononcées par le juge. Par exemple dans la décision du 16 janvier 1982, l’article 2 dit que certaines dispositions ne sont pas séparables de l’ensemble de la loi. La conséquence est que les dispositions constitutionnelles donc la plus grande partie de la loi ne peuvent entrer en vigueur en l’absence des articles inconstitutionnels. La seconde question est de savoir si les disputions censurées étaient importantes pour le Législateur au point qu’il n’aurait pas adopté la loi.

    Concernant les conséquences de la non conformité partielle, l’article 23 de la Constitution ouvre une option discrétionnaire au Président de la République car il peut promulguer la loi soit en amputant la loi des dispositions contraires à la Constitution soit après substitution des dispositions inconstitutionnelles par des dispositions qui seraient constitutionnelles. Dans la décision de 1985, le Conseil a saisit l’occasion più redonner le sens de son contrôle de la constitutionnalité. Il est dit que l’objet dd e son contrôle n’estpas de freiner le pouvoir législatif mais d’assurer sa conformité à la constitution. Si le président choisit la promulgation après amputation, ce choix a pour effet de mettre fin à la procédure législative. Si on veut promulguer à nouveau les dispositions non conformes, il faudrait recommencer à zéro une procédure législative. Si le Président choisit la substitution en vue d’une mise en conformité, le choix de la substitution ne constitue pas le vote d’une loi nouvelle. Il s’agit seulement de l’intervention dans la procédure législative d’une phase supplémentaire découlant du contrôle de constitutionnalité. La phase législative n’est donc pas interrompue. En conséquence, le juge constitutionnelle refuse de faire la différence entre une nouvelle lecture et une nouvelle délibération. Il y a donc aucune raison d’écarter l’application de l’article 45 de la Constitution car on est toujours dans la même procédure législative.

     

    La décision de conformité sous réserves

     

    Cette hypothèse a été utilisée la première fois indirectement dans les décisions de juin 1959 sur le règlement des assemblées. La première fois directement est le 30 janvier 1958. La technique de la réserve est devenue habituelle à partir de la décision de 1980 concernant une loi sur la sécurité. En 1984, le Conseil a introduit une lance avec la notion de stricte réserve d’interprétation.

     

    Ces conformités sous réserve sont des injonctions adressées aux autorités chargées d’appliquer la décision. Il s’agit de l’ensemble des pouvoirs publics à commencer par le Président, les autorités administratives et juridictionnelles. Le Conseil constitutionnel souligne le caractère impératif et obligatoire de cette interprétation. 

     

    C’est l’idée que la conformité à la loi est reconnue à condition que la loi soit interprétée dans un sens précis. Cela a un avantage car cela donne une souplesse au juge constitutionnel. L’affrontement avec le législateur a été évité cependant. Dans la réalité de la législation, aucune loi n’est immédiatement ou totalement contraire à la Constitution. L’étude de la conformité est complexe. Il y a aussi des inconvénients sérieux. C’est le fait qu’on pourra toujours soupçonner le juge de réécrire la loi. L’autre difficulté est de savoir comment le juge constitutionnel est capable d’assurer le respect de son interprétation.

     

    Une fois ces questions réglées, les réserves prennent différentes formes. La doctrine tente de les classer.

    Le premier type est les interprétations directives. C’est un modèle dans lequel leConseil indique les modalités d’application de la loi qi sont en conformité avec la Constitution à ses yeux. Par exemple, dans la décision concernant les privatisations de 1986, le conseil constitutionnel a donné la méthode d’évaluation des entreprises. Dans la décision de 1984, le Conseil constitutionnel a été jusqu’à dire « toute autre interprétation ». Il arrive que ces directives soient adressées au législateur et il s’y est conformé. Dans une décision de 1983, le Conseil constitutionnel a dit que « les dispositions auraient du ».

    Le deuxième type est les interprétations neutralisantes. Au sens strict, cela signifie que le Conseil interprète les dispositions litigeuses de façon à les priver de tout effet juridiques. Au sens large, le Conseil constitutionnel adopte une interprétation minorante. Concernant les effets neutralisants, le Conseil a par exemple dit que des dispositions n’ont pas d’effet juridique. Dans la décision de 1984, il est dit que les dispositions sont interprétées « comme n’exigeant que ». Concernant l’interprétation neutralisante, dans une décision de 1985, il a été dit que « au regard de la portée générale le droit doit s’entendre comme ».

    Le troisième type est l’interprétation constructive. C’est le cas où le Conseil ajoute au texte de la loi pour le rendre conforme à la Constitution. Cela donne donc plus de sens à la disposition que ce qui est écrit. Cela apparaît dans les hypothèses où la loi est mal rédigée et intervient dans les libertés fondamentales, là où on a le plus besoin de sécurité juridique. Par exemple, dans une décision de 1989 sur le licenciement économique, le juge dit que de telles dispositions pour respecter la liberté syndicale des salariés impliquent que doit être présent dans le texte différentes choses qu’il liste. Le conseil ici est constructif car il dit que les textes doit avoir toutes les informations nécessaires pour que le salarié ne soit pas obligé de passer par un syndicat.

     

    P2. L’AUTORITÉ DES DÉCISIONS DU JUGE CONSTITUTIONNEL

     

    Il faut distinguer l’autorité juridique du problème de la mise en application.

     

    A.   L’autorité juridique des décisions

     

    L’article 62 annonce l’étendue de cette autorité en disant que les décisions ne sont susceptibles d’aucun recours et s’imposent aux pouvoirs publics ainsi que les autorités administratives et juridictionnelles. L’autorité de la chose jugée est limitée à la déclaration d’inconstitutionnalité visant certaines dispositions de la loi qui sont soumises selon le Conseil. Aucun recours n’est donc possible, donc concernant le pouvoir de révision de la Constitution.

     

    Le Conseil a rappelé la doctrine traditionnelle en la matière, donc concernant le dispositif de la décision et aux motifs qi en sont le soutien et le fondement.

     

    La déclaration de non conformité a une autorité de la chose jugée absolue. Pour les décisions de conformité, l’autorité de la chose jugée ne vaut que pour l’objet de la loi contrôlée car il s’agit de savoir ce que le Conseil a clairement contrôlé. On se demande aussi si cette autorité s’attache aux réserves d’interprétation. On peut résonner logiquement car la réserve d’interprétation fait partie des motifs commandant la solution et dons ils ont la même autorité sue le dispositif.

     

    B.   La portée de la décision du Conseil constitutionnel

     

    La question est de savoir à qui s’impose les décisions du Conseil et comment.

     

    1.    A l’égard du Conseil constitutionnel lui même

     

    Si c’est une décision de conformité, le juge se refuse à nouvel examen de la conformité si les nouvelles dispositions sont identiques à la loi antérieure. Si on se trouve par rapport à une décision antérieure de non conformité, le Conseil constitutionnel est plus souple et ne fera pas jouer automatiquement la chose jugée car devant une nouvelle loi on peut avoir des termes différents et nouveaux et donc les dispositions invalidées précédemment peuvent être reprises dans une loi de manière à ce qu’elles deviennent constitutionnelles.

     

    Par exemple, dans l’affaire de la reprises des syndicalistes de Renaud qi a fait ‘objet d’une amnistier en 1988, le Conseil refuse la nouvelle loi car elle reprend une déclaration d’inconstitutionnalité.

     

    Si le texte de référence a été modifié entre deux contrôles de constitutionnalité, est ce que le Conseil ré intervient à nouveau ? C’est le problème de la décision de Maastricht II après la décision de Maastricht I. Le Conseil a admit que normalement il ne pouvait pas intervenir à nouveau mais il a posé deux exceptions. La première est le fait que la révision est insuffisante. La seconde est le fait que la révision a été trop importante et donc elle a fait apparaître de nouvelles causes d’inconstitutionnalité.

     

    2.    A l’égard des pouvoirs publics

    a.    Le Président de la République

     

    C’est lui qui promulgue la loi et donc c’est lui qui donne l’effet à la loi et à la décision du Conseil constitutionnel. En cas de conformité partielle, il a le choix entre une promulgation réduite ou une demande de nouvelle lecture.

     

    Si la disposition est non conforme et qu’elle est essentielle à l’application de la loi, il faut procéder à une nouvelle procédure législative. L’exemple est la décision du 13 décembre 1985 où le Président promulgue la loi mais en même temps il obtient le vote de novelles dispositions conformes.

     

    b.    Le Parlement

     

    Il est tenu de respecter les décisions du Conseil constitutionnel. Il y avait le cas du règlement des Assemblées. En 1969, les sénateurs ont trainé les pieds pour obéir aux injonctions du Conseil constitutionnel.

     

    Dans le cas de la loi ordinaire, le Législateur ne eut pas reprendre une disposition invalidée dans une nouvelle loi. C’est le cas d’une décision du 9 juillet 1989 dans laquelle le Conseil censure l’article 3. L’autorité de la chose jugée s’attache au dispositif mais aussi aux dispositifs qui en sont le soutien nécessaire selon le Conseil. Ainsi, on ne peut pas invoquer une décision du Conseil constitutionnel contre une nouvelle loi. Le Conseil dit qu’il n’en va pas de même quand ce sont des dispositions qui bien rédigéesdifféremment ont un analogue avec d’autres dispositionsdéclarées inconstitutionnelles. Le 20 juillet 1988, le Conseil constitutionnel avait déclaré non conforme une loi qui avait intégré à nouveau ce que le Conseil constitutionnel a censuré.

     

    La question des conformités sous réserves se pose aussi. Le Parlement doit tenir comte de ces indications. Tout va dépendre de la clarté et de la précision de la réserve. Lorsqu’il y a des interprétations directes, le Législateur s’y conforme strictement.

     

    c.    Le Gouvernement

     

    Il tient compte de la jurisprudence du conseil constitutionnel, notamment lors de l’élaboration des projets de loi. Il y a aussi l’hypothèse de la mise en œuvre concrète de la loi après une réserve d’interprétation. Dans ce cas, les circulaires interviennent.

     

    d.    A l’égard des autorités juridictionnelles

     

    Le Conseil constitutionnel n’est pas une cour suprême et le Conseil d’Etat et la Cour de cassation tente d’empêcher ce type de comportement. En effet, le Conseil constitutionnel ne peut pas assurer lui même l’effet de sa jurisprudence car il n’est pas au dessus d’autres juridictions. On a donc une coexistence entre l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire, personne n’ayant un contrôle sur l’autre. Ce sont donc des juridictions dont le système juridique n’a pas été élaboré en référence à la Constitution. Ainsi, il y a une jurisprudence constitutionnelle à coté.

     

    Les ordres administratifs et judiciaires refusent de contrôler la constitutionnalité des lois. Or, le Conseil constitutionnel, le 23 janvier 1987 avait eu une incidente dans laquelle il a déclaré que la séparation des autorités n’a pas de valeur constitutionnelle. Le juge judiciaire s’est longtemps montré réticent vis-à-vis de la jurisprudence constitutionnelle. Par exemple, la Cour de cassation a refusé de suivre le Conseil constitutionnel sr la question de la fouille des véhicules. Par la suite, les choses ont changé.

     

    Le Conseil d’Etat examine toujours la constitutionnalité des projets de loi dans sa fonction consultative. Au contentieux, on a la même prudence et réserve au début que le juge judiciaire. En 1985, le Conseil d’Etat a fait référence à une interprétation dégagée par le Conseil constitutionnel pour la première fois. En 1994, il s’est expressément référencé au Conseil constitutionnel.

     

    Il subsistera toujours des possibilités de divergence car les ordres ne sont pas coordonnés entre eux.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    THÈME ANNEXE

    LA CRISE DE LA LOI

     

     

     

    SECTION 1. UN DIAGNOSTIC ANCIEN ET PERMANENT

     

    En 1939, Burdeau publie un article où il parle d’une crise de la loi. A la fin du XXe siècle, on a ne nouvelle analyse de la crise de la loi qui se rajoute lié à l’expérience logistique. Dès 1991 puis en 2006, le Conseil d’Etat a fait des avertissements sur la mauvaise qualité de la loi en France qui joue sur la sécurité juridique. 

     

    P1. L’ANALYSE DU DÉCLIN DE LA LOI PAR BRDEAU EN 1963

     

    L’intérêt est que cette analyse permet de pointer l’idéologie de la loi. Burdeau observe une double affirmation au déclin. Pour Burdeau, les causes de la crise de la loi ne sont pas seulement lié à des problèmes techniques car la véritable cause est sociologique et vient du rapport de la société au Droit.

     

    Burdeau part du constat selon lequel il y a une moindre proportion de loi au profit de la réglementation bureaucratique. Ainsi, il constate que la révolution des articles 34 et 37 est un recul de la loi.

     

    Sa critique est qu’on ne peut pas considérer à égalité la législation parlementaire et la législation gouvernementale. L’existence d’un pouvoir réglementaire autonome n’est qu’une révolution technique. Le prestige et la force de la loi découle du fait qu’elle est prise par le Législateur et donc l’expression de la volonté générale. Le recul de la loi est d’autant plus fort que la jurisprudence est considérée comme normative.

     

    Il s’agit d’une transformation profonde de la perception de l’autorité. Ici, Burdeau rappelle la grande époque de la loi donc le XVIIIe siècle. A cette époque, l’autorité de la loi était liée à sa généralité et son impersonnalité. Or, cet idéal a subit des atteintes importantes au XXe siècle. Nous ne considérons plus, au moins depuis la Première guerre mondiale, la loi comme une règle discipline de la cité mais comme un moyen de gouverner. C’est donc l’Etatprovidence. C’est même n moyen de créer une société nouvelle. La loi ne statut plus en imposant les mêmesimpératifs à tous mais elle va statuer en fonction des importances, des situations sociales, des intérêts,… La loi est donc active pour favoriser des situations.

     

    Cela donne donc une loi qui comporte trop de détails, qui est trop transitoire au lieu d’avoir une loi générale et permanente.

     

    Il dit que la conception traditionnelle de la loi n’est plus comprise dans les sociétés contemporaines. La société n’accepte plus l’ancien idéal de la loi. On accepte pas ni la fixité de la loi, ni sa rationalité, ni sa normativité. En réalité, Burdeau va plus lin en disant que derrière cela il y a un refus des sociétés modernes de se soumettre au Droit. Il note qu’il y a un véritable mépris pour le Droit de la part de a classe politique.

     

    Burdeau conclut donc en disant que les Hommes accepteront de se soumettre à une règle que si elle est le découlement des choses. Il estime donc qu’on a perdu une idée essentielle du XVIIIe siècle, l’idée que la Raison découvre les règles naturelles.

     

    P2. L’ANALYSE PRAGMATIQUE DU CONSEIL D’ETAT

     

    Il s’agit du rapport de 2006 à la suite de celui de 1991. Le Conseil d’Etat ne parle pas de déclin de la loi mais de complexité croissante de la loi. Mais, le résultat concret est le même par le Conseil parle de perte de confiance dans la loi, une atteinte à la sécurité juridique,…

     

    L’approche du Conseil d’Etat est concrète et pragmatique mais elle n’empêche pas une référence à l’idéal de la loi.

     

    Il y a les causes objectifs de complexité : droit communautaire, le Conseil de l’Europe, l’extension des conventions multilatérales et bilatérales, apparition d’un nouveau droit international au statut incertain (arrangements administratifs et lex mecatoria donc droit formé par les négociateurs en même) et phénomène de transfert et d’aménagement des compétences de l’Etat (libre administration des collectivités locales et le développement des autorités administratives indépendantes). Cela donne une complexité et un manque de cohérence.

     

    Il y a aussi des causes pathogènes. Ce sont les seules sur lesquelles ont peut encore faire quelque chose car elles ne sont pas juridiques mais politiques et sociologiques. Le Conseil d’Etat souligne 3 grandes causes pathogènes.

    La première est un impératif de communication médiatique. Il dénonce une espèce de pression en faveur de nouveaux textes purement commandés par les évènements. Cela aboutit à une logique de communication qi fait que les hommes politiques sont contraints toujours d’annoncer dans l’urgence de intervention législative. Le Conseil d’Etat dit que c’est la même logique dans la croissance des accords internationaux. Il a donc l’impression que l’on confond l’annonce de la réforme avec l’action de l’Etat. Légiférer semble donc être devenue la réforme la plus rapide et la moins couteuse. On fait donc des lois à défaut de faire avancer les choses.

    La deuxième est la pression des milieux professionnels et de l’opinion. Devant la pression des lobbys, le Conseil d’Etat dit que c’est une attitude commandée par le prestige de la loi. C’est l’idée que les hommes veulent une loi parce qu’ils croient en la loi. Le problème est qu’avec la pression des milieux professionnels et de l’opinion, ils dénoncent qu’on a un changement constant. On est donc dans un état d’insécurité juridique car personne ne connait le véritable état du Droit. Cela se retrouve particulièrement en droit fiscal et droit social.

    La troisième est la force symbolique de la loi. Le Conseil d’Etat dit que la loi conserverait une place importante dans la culture juridique française. Cela explique la forte demande de la part de la société. 

     

    P3. LES EFFETS DE CETTE COMPLEXIFICATION

     

    Pour le Législateur, le Conseil d’Etat décrit une triple dérive affectant la fonction législative. Le Législateur est contraint car l’emploi du temps parlementaire est soumis à des contraintes qui affectent lourdement la liberté du législateur l’empêchant de traiter d’autres problèmes. L’une des contraintes les plus lourdes est la pression de l’ordre communautaire et le droit des collectivités locales. Le Conseil d’Etat montre qu’il y a une très grande déviation des procédures. En 2004, l’urgence a été prononcée pour les 2/3 des projets.

    Le Législateur est contourné par le recours aux ordonnances car c’est devenu un procédé ordinaire de législation. Entre 2002 et 2006, on a plus d 150 ordonnances adoptées.

     

    En résultat, la mise en application d’une loi attend 9 à 12 mois pour que les décrets interviennent.

     

    Pour la société, l’usager est complétement égaré car le droit est illisible, instable,… Le Conseil d’Etat constate donc une fracture juridique car la complexité du Droit a un coût social et psychologique. Il y a aussi un coût démocratique avec des personnes sans aucune protection. Le Conseil d’Etat dit que les procédures de législation sont des illusions car on ne s’attaque jamais aux causes de la complexité. Il y a aussi une insécurité pour les acteurs économiques.

     

     

     

     

     

     

     

    SECTION 2. LES PROPOSITIONS ET RÉACTIONS À LA CRISE DE LA LOI

     

    Le Conseil d’Etat ne donne que des propositions modérées et pragmatiques. Le Conseil constitutionnel a réagit plus fortement.

     

    P1. LES PROPOSITIONS DU CONSEIL D’ETAT

     

    Il souhaite la sécurité juridique qui repose sur deux éléments principaux : la qualité de la li et la prévisibilité de la loi. La qualité de la loi suppose elle même deux choses : une normativité (prescrire, interdire, sanctionner) une accessibilité matérielle et intellectuelle de la loi. La prévisibilité de la loi veut come idéal une stabilité de la loi cependant le principe d’égalité a des conséquences rétroactives. Il faut laisser aux acteurs une marge d’évolution cependant car le Droit ne peut être figé et doit évoluer. 

     

    Le Conseil d’Etat rappelle la conciliation qu’il fait en droit administratif avec la non rétroactivité de la loi et les règles du retrait des actes illégaux.

     

    Chose curieuse, le Conseil d’Etat propose de t-retourner aux origines de la Constitution et donc aux équilibres d’origine de la Ve république. Il s’agit par exemple du respect de la Constitution dans le travail gouvernemental et donc l’idée que le travail gouvernement se fait en conseil des ministres et non dans les cabinets ministériels, ce qui permet donc aux ministres de donner leur accord. La deuxième grande idée est le respect de l’article 34 de la Constitution afin de libérer le Législateur de tous les textes sur lesquels il travail. Le Conseil d’Etat appelle donc une plus grande exigence des irrecevabilités dans le cadre des articles 40 et 41. Il faut aussi appliquer la procédure de l’article 39. De nouvelles stratégies doivent être mise en place avec notamment des petites procédures de ratification par les commissions. Le Conseil d’Etat propose même un nouveau statut sur le droit souterrain donc concernant notamment les circulaires et le fait que l’administré puisse accéder à l’interprétation de l’administration.

     

    P2. LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

     

    Ce qui est intéressant dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel est son accord avec le Conseil d’Etat pour le respect d’un minimum de règles. Cependant, le Conseil constitutionnel est moins exigent en matière de respect du pouvoir réglementaire.

     

    Il a rappelé des principes. Le 10 juillet 1985, on doit avoir une disposition claire et précise sous peine de compétence négative. Le 16 décembre 1999, il rappelle que l’obligation d’intelligibilité et de clarté de la loi vaut pour les ordonnances.

     

    La grande décision est la décision du 12 janvier 2002 où la saine invoque pour la première fois le défaut de clarté et d’intelligibilité. Il est dit que le Législateur doit exercer pleinement sa compétence en respectant les principes et règles constitutionnelles qui sont l’objectif constitutionnel de clarté de la loi. En conséquence, cela impose au législateur de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution et un risque d’arbitraire.

     

    Le 29 juillet 2004, les neutrons législatifs sont critiqués. La loi doit adopter des formules non équivoques pour éviter une insécurité juridique.

     

    Le 21 avril 2005, le Conseil accepte une exception en disant que la loi a pour mission d’énoncer des règles et doit être vêtue d’une portée normative mais on a une exception dans la loi d’orientation qui admet que le texte n’ait pas une valeur normative et qu’il ne soit pas claire et intelligible car c’est une loi tournée vers l’avenir. Cependant, sous réserve d’interprétation, elle pèse une obligation de moyens et non de résultat.

     

     

     

    SECTION 3. QUEL IDÉAL POUR LA LOI ?

    P1. L’IDÉAL CLASSIQUE DE LA LOI

     

    La référence est Portalis qi dans son discours sur le code civil résume l’idéal de la loi à la fin du XVIIIe siècle.

    C’est un idéal philosophique abstrait. L’idéal des philosophes est qu’un homme est libre quand il obéit à des lois mais pas quand il obéit à un homme. La normativité appartient donc à la soi seule. Cela exclut donc l’exécutif qui n’a pas accès à la normativité. Aussi, le juge n’a pas le droit d’accéder à la normativité et on retrouve l’interdiction des arrêts de parlement.

     

    L’idéal de la loi va se calquer sur les qualitésmatérielles de la loi qui sont des garanties pour le citoyen. La doit être générale, impersonnelle, claire, intelligible,… on identifie donc le Droit à la loi car seule la loi pet créer du Droit.

     

    P2. UNE RÉALITÉ CONCRÈTE DIFFÉRENTE

     

    La loi est générale mais l’application est toujours particulière. La loi renvoie donc à des standards qui ne seront définis que par les autorités d’exécution. Le juge est un protecteur égal voir supérieur au Législateur dans les libertés.

     

    P3. UN IDÉAL DÉPASSÉ ?

     

    Bertrand Mathieu défend la position du Conseil constitutionnel avec des arguments intéressants.

    Le premier argument est que le respect de la normativité est le respect des compétences constitutionnelles. Ainsi, respecter la normativité c’est respect la Constitution. Il rappelle aussi que la compétence du législateur est limitée et donc il n’est pas totalement libre d’énoncer à sa guise la loi. Il rappelle que la loi ne peut exprimer la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Ainsi, les qualités matérielles de la loi fait partie du respect de la répartition constitutionnelle des pouvoirs, d’où l’idée des compétences négatives.

    Le second argument est que le respect de la normativité est le respect des principes de la démocratie. Pour lui, il y a identité juridique entre la loi et la volonté générale. Si la loi est la volonté générale, il faut en tirer des conséquences. La première est que c’est a législateur de déterminer le contenu de l’intérêt général dans le respect de la constitution. Il se montre donc critique contre la tendance actuelle du juge à remplacer le Législateur en lui reprochant de fixer e dernier lieu l’intérêt général. Il dénonce donc le gouvernement des juges. Il a au fond raison mais comment faire en pratique. Il dit que cet appel à l’autolimitation du juge est important car le juge est omniprésent dans la question des droits fondamentaux.

     

    Il faut donc rendre au parlement sa fonction essentielle en disant qu’il faut refuser toutes les conceptions modernes de la régulation (interprétation réaliste du droit, pouvoir normatif du juge, autorités administratives indépendantes,…).

     

    La jurisprudence du Conseil constitutionnel a également été critiquée.

    Première critique, c’est la nécessité de prendre en copte de nouvelles formes de normativité. On parle d’une nouvelle forme de normativité de la loi car les normes ne viennent plus seulement du législateur. La nouvelle forme de normativité est fondée sur le dialogue avec ceux avec qui la norme est destinée, ce qui désigne clairement les AAI car les acteurs économiques sont mis en place pour adopter la norme qui sera la meilleure pour eux et leurs semblables et donc les normes qui en dont ils ont besoin. Il y a deux éléments qi ont fait cette évolution. Le premier concerne les droits créance destinés à réaliser des droits que l’Eta prendre en charge sous forme de créance et donc la loi ne peut avoir l’ancienne normativité. Dans ce cas, la loi perd en généralité car la créance isole un groupe de personnes ayant besoin d’une loi. La loi perd aussi en égalité. Le second élément est l’apparition des normes originales qui concernant la soft law en droit international, les AAI qui remettent en cause la régulation originelle de la loi et de l’Etat et le monopole de la représentation. Les normes originales ont trois caractères : normes non impératives, normes contextualisées et normes mutables. On parle donc d’une transformation vertigineuse de la normativité à l’image de la transformation de la démocratie. La démocratie a bougé car elle était représentative, elle est devenue participative et maintenant elle est devenue déontologique.

    Seconde critique, il y a une ambiguïté dans l’exigence de normativité de la loi. Le Conseil constitutionnel ne veut plus se contenter du vieux domaine formel de la loi. En refusant ce critère, le juge confond l’énoncé et la norme. Le Conseil constitutionnel ne se satisfit pax de la forme déontique de la loi. C’est donc la connotation des énoncés qui est une exigence de clarté notamment. Ce sont donc des critères subjectifs qui sont à l’appréciation du juge qi conquiert un pouvoir normatif ainsi.

     

    Pour le Conseil constitutionnel, la normativité serait n moyen de protéger la séparation des pouvoirs et donc la garantie des droits. Un texte non normatif peut rappeler un texte fondamental. La critique est terminée en disant que la loi peut remplir une pluralité de fonctions et donc on ne voit pas pourquoi le Conseil constitutionnel interdit cela. Un texte vague est le fruit d’un compromis en réalité. Malgré des textes vagues, on peut avancer. Notamment, le droit international n’est fait que de textes flous et pourtant l’histoire prouve qu’il a évolué considérablement. On se demande aussi pourquoi un texte vague ne serait pas un indice pour l’interprétation.

     

    En conclusion, il faut donc laisser place au législateur politique et démocratique et donc le laisser parler. Dans ce cas, la jurisprudence sur la normativité du Conseil constitutionnel n’est qu’un moyen d’étendre sa compétence et de prendre une petite part du pouvoir. 

     

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