• Droit européen des affaires

    Cours de droit européen des affaires, droit communautaires des affaires ou droit des affaires de l'UE

       Nous commencerons par définir ce qu'est le droit des affaires, l'union européenne, le droit communautaire...  Le Droit des affaires est le droit des activités professionnelles. Aujourd'hui (p.ex. loi NRE), création normative juridique dont l'objet est la réglementation et la régulation des activités professionnelles. La distinction entre droit civil et droit commercial est de plus en plus inopérante/obsolète.

    Objet : C'est aussi la réglementation des activités professionnelles dans le cadre d'une intégration régionale (l'U.E.) – qui n'est pas la seule – et qui doit se comprendre dans un environnement mondial.
    La mondialisation ? Dans quelle conception ? française ? européenne ? américaine ?
    Il y a 3 niveaux : français, européen, mondial.
    L'Union européenne est l'une des intégrations régionales auxquelles l'on assiste aujourd'hui. Il y en a d'autres : NAFTA, OHATA, MERCOSUR, AREAL.
    Mais l'Union Européenne est la seule à avoir crée une véritable communauté de droit, y compris pour le droit privé (micro-juridique, et pas seulement macro-juridique). l'intégration juridique du droit privé influence directement les activités des entreprises, individus (Cela touche tous les aspects de l'entreprise.)

    Finalité des traités fondateurs de l'U.E. : Les pères fondateurs ont voulu réaliser un marché commun / une communauté de l'économie intégrée. Conséquences voulues et espérées : Paix et sécurité, un meilleur vivre pour les futurs citoyens européens.
    Les traités étaient au début neutres et sont restés neutres par rapport au modèle économique des Etats membres (pas de modèle économique choisi : ex. « ne préjugent pas des modes de propriété des outils de production). La France était très étatisée.
    Au delà du texte des traités, on peut se demander si le modèle économique qui est sous-jacent (zugrundeliegend) à la construction européenne – si ce n'est finalement pas uniquement forgé (geprägt) par une conception libéraliste de l'économie (p.ex. droit de la concurrence). Si on est dans un objectif de globalisation, c'est toute la logique libérale qui est en cause. La nature de la norme juridique européenne est peut-être aussi symptomatique de cette conception libérale. La nature de la norme juridique européenne destinée aux entreprises est en constante évolution, à cause du libéralisme.

    Pluralisme juridique : c'est savoir si l'on doit admettre en marge, a coté, en plus, de l'Etat – source traditionnelle de droit – d'autres sources du droit. Par exemple : que les entreprises aient leurs propres normes et règles (auto régulation, autonomie de la volonté). Est ce que ce system pourrait fonctionner ? c'est une question majeure du 21ème siècle. Les choix économiques ou de société (von wem ?) vont engendrer des normes juridiques qui ne sont pas neutres : elles révèlent un choix social, économique etc.

    Il y a 3 termes/concepts différents pour parler de la même chose :
    - Marché commun : mettre en commun, ensemble, réunion de plusieurs marchés (notion dans les traités fondateurs).
    - Marché intérieur : terme actuel (encore utilisé dans les traités), marché avec des frontières extérieures – espace sans frontières intérieures.
    - Marché unique : utilisé dans le droit dérivé (notion développé par la CJCE) espace sans frontières – unité des normes juridiques (unité d'objectifs, mais aussi de régulations).

    U.E : objectif des institutions communautaires = préoccupation de la qualité de vie du citoyen européen en la forme du consommateur.
    Il ne faut pas oublier que l'une des particularités de l'Europe c'est la place très importante des services publics (notion à la française) ou services d'intérêt général (les deux notions ne se recoupent pas parfaitement).

     

    INTRODUCTION :

     

    L'Europe est un continent bien délimité dans sa frontière ouest, cela n'est rien d'autre quel 'océan atlantique mais mal fixé dans sa limite orientale. Il est délicat de tracer la frontière entre l'Europe et l'Asie.

    Le poète Paul Valéry «  l'Europe est un petit cap de l'Asie »

    le droit qu'en a lui ne connait pas cette incertitude de la géographie quand il est question d'Europe

     

    Il y a en réalité 2 Europe en Droit, donc 2 droits européens, déjà celui né du conseil de l'Europe →

    Organisation internationale de dimension régionale crée en 1949 et qui se trouve notamment à l'origine de la convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que la Cour EDH qui se trouve à Strasbourg. Le conseil réuni 47 états;

     

    Donc il y a le droit du conseil de l'Europe et de l'autre le droit de l’Union Européenne qui résulte de l'ordre juridique établi par couche successive notamment par le traité qui a crée la CE en 1957 et le traité instituant l’Union Européenne en 1992

     

    Quand on parle de Droit européen, on évoque les 2 droits.

     

    Il ne serait donc pas pertinent de parler de droit européen des affaires qui ont ne veut ici d'étudier que les applications aux affaires du droit de l’Union Européenne;

     

    On peut noter qu'il existe un droit des affaires du conseil de l'Europe, il faut retenir ici l'expression droit des affaires de l’Union Européenne, les ouvrages droit communautaire des affaires portent un titre obsolète.

     

    Avant on parlait de droit communautaire des affaires pour désigner ce qui est aujourd'hui le droit des affaires de l’Union Européenne. Mais ce droit communautaire a disparu depuis le 1er décembre 2009 → entré en vigueur du traité de Lisbonne signé le 13 octobre 2007, il fait disparaître l'expression « communauté européenne » et aussi « droit communautaire » pour la remplacer par « droit de l’Union Européenne ».

    Le droit des affaires de l’Union Européenne rassemble une réglementation à vocation économique construite par couche successive et selon la démarche particulière qui entend appréhender des situations en mouvement. Pourquoi ce particularisme? En droit fr, comment fait -il dans sa mise en œuvre. Le droit appréhende une situation de fait, dans une situation particulière pour après lui donner un régime juridique.

     

    Le droit de l’Union Européenne procède également de cette façon, seulement il y a un particularisme, il tient compte de l'évolution économique des choses.

     

    Les fondements du droit des affaires de l’Union Européenne viennent des traités et d'autres normes qui découlent des traités mais aussi de la jurisprudence de la CJUE et des ordres juridique des états membres.

    Ces fondements viennent à vrai dire de bien d’autres endroits. Le droit des affaires de l’Union Européenne s'inscrit aussi dans les institutions de l’Union Européenne. Ces institutions sont elle aussi en mouvement. Car l’Union Européenne connait un dynamisme toujours plus grand.

    Pour cela, il nous faut étudier le particularisme (A ) mais aussi les sources du Droit des affaires de l’Union Européenne B et enfin la place des institutions dans le droit des affaires de l’Union Européenne ( C)

     

    1.   Particularisme du droit des affaires de l’Union Européenne 

     

    l’Union Européenne constitue un ensemble géographique clairement identifiable dans les 27 états qui la compose aujourd'hui. Cette union est à l'origine d'un droit issue des traités, qui eux ont institué l’Union Européenne mais il es aussi issu des règlements des directives et des décisions né de ces traités, ce droit vient aussi de la jd, produite par l'interprétation de ces textes.

    Si on applique au droit de l’Union Européenne les distinctions que l'on rencontre habituellement dans la pédagogique fr, on décèle 3 grands ensembles qui sont le droit institutionnel de l’Union Européenne, le droit matérielle de l’Union Européenne et le contentieux de l’Union Européenne.

     

    Le droit institutionnel contient les règles relatives aux institutions de l’Union Européenne, conseil européen, parlement, cour de justice... mais aussi les procèdures d'élaborations, la nature et l'autorité des règles édicter dans le cadre de l’Union Européenne.

     

    De son coté, le droit matériel de l’Union Européenne enferme les règles applicables aux activités, aux matières régies par l'union européenne comme l'énergie, le transport, la concurrence...

     

    le contentieux de l’Union Européenne rassemble les règles a mettre en œuvre dans les litiges susceptibles d'être porté devant la Cour de justice de l’Union Européenne.

     

    Pour ce qui est du droit des affaires de l’Union Européenne, au vrai ce droit représente une subdivision du droit matérielle de l’Union Européenne, nombreuse sont les matières régit par l’Union Européenne; il y a par exemple la citoyenneté, l'emploi, la justice, la police, la famille, la fiscalité et les affaires.

     

    On peut étudier toutes ces matières ensembles ou séparer ces matières comme le font certains des auteurs.

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE envisage les règles de l’Union Européenne et applicable au relation d'affaire.

    Il convient ici de ne pas s'attarder sur la discussion que l'on rencontre en France sur la question de savoir s'il faut parler de droit commercial, droit de l'entreprise ou de droit des affaires.

     

    Qu'entent-on par affaire? Il s'agit de rapports économiques de toute sorte que tissent les professionnel entre eux ainsi que des moyens mis en œuvre dans ces relations et que le droit de l’Union Européenne en l'occurrence à vocation à régir.

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE encadre donc essentielle des activités économiques de l’Union Européenne;

     

    Sur le plan économique l’Union Européenne est édifier sur 2 socles, c'est ce que précise, jean sylvestre Berger. Ce sont les libertés économiques de circulation et la libre concurrence

     

     

    les libertés économiques portent sur la libre circulation des personnes, des marchandises, des services, des capitaux.

     

    La libre concurrence s'entend d'une concurrence saine et non faussé dans le marché.

     

    Toutes ces libertés de circulation et de concurrence comportent des limites nécessaires qui sont déterminer soit à l'échelle de l’Union Européenne soit à l'échelle des états membres sous le contrôle de l’Union Européenne.

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE a vocation a étudier ces libertés de circulations ainsi que la libre concurrence ainsi que les limites apportés à ces libertés.

     

    On doit considérer les grandes étapes de la formation du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE ne s'est pas construit du jour au lendemain. Ce droit procède d'une évolution longue, d'une soixantaine d'année. Elle est liée à l'évolution des institutions des communautés européennes devenues par la suite UE mais surtout l'évolution du droit communautaire devenu droit de l’Union Européenne.

     

    Il conviendra de revenir sur l'évolution des instructions qui marquent de leur empreinte le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE. Pour saisir le particularisme le Droit des Affaires de l’Union Européenne, il nous faut ici rapeler simplement quelques étapes importantes:

     

    en Droit des Affaires de l’Union Européenne, le point de départ réside dans le traité créant le la CECA traité signé en 1951, par ce traité la France la RFA et l'Italie, le Benelux, pays bas entendaient mettre en place un marché transnational du charbon et de l'acier.

    Cette 1er tentative couronné de succés sert de point d'appuis pour le traité suivant

    CEE signé à Rome le 25 mars 1957. la création de la CEE résulte d'une démarche pragmatique des auteurs de ce traité. L'idée de base constitue à mettre en place une communauté d'intérêt dans le but de constitué un marché à l'échelle de leur territoire, des 6 états membres qui ne formerait plus d'un ensemble commun.

    Ce marché à l'échelle de la CEE que l'on a appelé marché commun devait pacifié les relations entre les états signataires.

     

    En bref, les éco seront avec ce traité CEE tellement imbriqué dans le marché commun que les états auraient trop d'intérêt commun pour se faire la guerre.

    L'ambition du traité de Rome était de partir d'une intégration économiques pour arriver vers une union politique.

     

    Cette ambition a sembler beaucoup trop dangereuse pour le Royaume Unis qui n'a pas voulu s'engager alors qu'elle a participer au négociation en tant que membre observateur.

    → 1960 adhésion qui a été refusé par De gaule et qui n'est intervenu qu'en 1973.

     

    1er conception de l'Europe, veut prendre appui sur une union éco pour aller vers une union politique la plus avancer possible, c'est la position des 6 pays signataires CEE

     

    2nd conception, celle du RY entend cantonner l'Europe en tant que simple(...) entre 1956 et 1960 certain diraient que c'est encore leur position aujourd'hui.

     

    La CEE a été une réussite économique mais aussi une réussite juridique qui débouche aujourd'hui sur un ensemble po inabouti mais effectif: on peut voir le débat sur la crise Grec et les difficultés pour s'organiser sur la prise de décisions.

     

    La CEE fut une réalité juridique qui s'est élaborer progressivement surtout sur le terrain économique.

     

    Cette réalité d'abord communautaire s'appuie en pratique sur des décisions de la CJUE, elle qui a été crée par le traité de Rome pour donner une interprétation authentique et uniforme des textes communautaires mais aussi pour statuer sur la validité des actes émanent des institutions communautaires et pour régler les litiges afférents à l'application du droit communautaire.

     

    La réalité juridique communautaire doit beaucoup à sa jd, ainsi d'après l'arrêt CJCE du 25 février 1963 : Van GUEND EN Loos → le traité de Rome crée une nouvel ordre juridique de droit international dans lequel les états membres ont limité leur souveraineté et dont les sujets sont aussi bien ces états membres que les justiciables.

     

    Vient ensuite l'arrêt COSTA contre E.N.E.L du 15 juillet 1964 posant les principes de la primauté et l'applicabilité directe du traité CEE et l'arrêt SIMMENTAL du 9 mars 1978 qui invite les juges des états membres à s'abstenir d'apliquer les législations nationales contraires aux normes communautaire.

     

    Au développement de la jurisprudence s'ajoute des traités ultérieurs sui approfondissement la construction du marché communautaire.

    On peut noter le traité de Maastricht du 7 février 1992 qui crée l'union européenne édifié sur 3 piliers:

    • 1er pilier qui transforme la CEE en CE
    • 2nd pilier qui tient la politique extérieur et sécurité commune PESC
    • 3ème pilier qui intéresse la coopération judiciaire et policière que l'on appelle justice et affaires intérieurs.

     

    Sur le plan éco ce traité prône une union économique et monétaire concrétisé par la création de l'euro qui remonte a 1999, a cela s''ajoute un élargissement constant qui témoigne sur succès du traité CEE avec à ce jour 6 vagues successives d'élargissements:

     

    • Le Royaume-Uni, aussi le Danemark mais aussi l'Irlande qui rentre en 1973
    • la Grèce en 1981
    • l'Espagne et le Portugal en 1987
    • l'Autriche, Finlande et la suède en 1995
    • Estonie, Lettonie, Lituanie ainsi que 7 autres états
    • Bulgarie et Roumanie en 2007

     

    prochainement la Croatie.

     

    L'expression de l’Union Européenne pose de 2 questions essentielles, d'abord la question de l'intégration politique avec une forte application des citoyen dans la construction et le fonctionnement de l’Union Européenne.

    Ensuite la question de l'efficacité des institutions dont les effectifs et les moyens doivent s'adapter à l'expansion de l’Union Européenne.

     

    A cela devait répondre le fameux traité établisant une constituion pour l'europe dont le rejet par référedum en france et au Pays-Bas a faut signé pour un temps d'approfondisement de l’Union Européenne.

     

    L'ouvrage a été remis sur le métier peu de temps apres aboutisant à la signature du traité de Lisbonne le 13 octobre 2007.

     

    Ce dernier traité est rentré en vigueur le 1er décembre 2009. il efface l'expression communauté européenne pour mettre à la place Union Européenne. Le traité de Lisbonne contient en réalité 2 traités.

    • le traité sur l’Union Européenne; TUE
    • le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ; TFUE

     

     

    les 2 affectent le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE qui sert de cadre juridique à un bojectif originel qui tient dans la réalistion d'un marché commun ,intérieur.

     

    Par marché intérieur, en tant que objectif du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE:

     

    l’Union Européenne envisage deux sortes de marchés: le marché intérieur et le marché extérieur.

     

    • Le marché extérieur intéresse les relations extérieures de l’Union Européenne qui comportent un volot économique très important notamment la politique commerciale commune. Ici nous allons voir du marché intérieur.

    L'article 26TFUE énonce « 1) l'union adopte les mesures destinés a établir ou a assurer le fonctionnement du marché intérieur conformément aux dispositions pertinentes du traité 2) le marché intérieur comporte un espace sans frontière intérieur dans lequel la libre circulation des marchandises des personnes, service et des capitaux est assuré selon les dispositions des traités.... »

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE est un droit de marché, le marché intérieur recèle en réalité une nature polymorphe

    il y a le marché général et des marchés spéciaux.

     

    Qu'est ce qu'un marché? → si on s'appuie sur une définition économique, un marché est un lieu théorique ou s'effectue des transactions sur des produits substituable et interchangeable. Il y a un marché de la téléphonie ou s'échange tout les produits relevant de la téléphonie, marché de l'immobilier avec un sous marché de l'habitation qui lui comporte un sous sous marché des appartements, et un autre des maisons individuelles et un sous marché des professionnels.

     

    Le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE régit donc le marché intérieur de l'union européenne. Ce marché repose sur 2 principes; la liberté de circulation et la libre concurrence.

     

     

    Les libertés économiques en tant que élément du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE:

     

    ces libertés s'expriment en 2 grands ensembles, la liberté de circulation et la libre concurrence.

     

    Les libertés de circulation sont au nombre 4 énoncé par ordre d'apparition dans le traité TUE et TFUE

    • la libre circulation des marchandises
    • la libre circulation des personnes
    • la libre prestation de service
    • la libre circulation des capitaux

     

    qu'en à la libre concurrence comporte des règles , qui sont les ententes, les concentrations d'entreprise mais aussi les aides d'états aux entreprises ainsi que la situation des entreprises publics, aussi des entreprises chargé de missions d'intérêts économique général.

    Meme ainsi identifier le champs, l'objet du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE demeure très large.

    Compte tenu de ce champs trs étendu, tout les points ne sont pas étudier. Marché spéciaux, agriculture, transport, énergie.

    De meme pour la protection des consommateurs, objectif d'un marché intérieur, de même de la propriété industrielle ( brevet, marque, dessin et modèle), de même pour le régime des contrats dans l’Union Européenne.

     

     

    Pour le régime des contrats de l’Union Européenne, oon pourrait dire que ce pount réleve du droit civil européen mais cependant le droit des contrats commerciaux montrent que bien que les relations d'affaires aporte un coloration particuliére au rdroit commun des contrats si bien qu'il est bien légitime d'envisager les contrats dans le cadre du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

    Même à l'échelle de l’Union Européenne les transaction se nouent essentiellement par contrat.

     

    Sur le fond des choses, en 2001 la commission européenne a ouvert un chantier en vu de l'élaboration d'un régime des contrats, applicable dans tout les états de l’Union Européenne. L'initiative a rencontré une vive opposition de certains état membres dont la France et surtout les universitaire Fr.

    les opposants estiment que ce chantier veut uniformiser à l'échelle européenne le droit des contrats, uniformisation qui serait nuisible car elle appauvrirait le droit des contrats en fessant disparaître la richesse des droits nationaux bâtis sur des modes de pensé ,culture et tradition multiséculaire.

     

    Devant ces critiques la commission a revu ces ambitions à la baisse.

    Elle propose désormais simplement l'élaboration de ce qu'elle appelle «  un cadre commun de référence en matière de contrat ». ce CCR serait dit-elle un instrument optionnel, boite à outils au service des états membres. Ici démarche pragmatique. Plutôt que de vouloir passer en force avec une directive qui ne pourrait pas être adopter la commission préfère proposer un instrument optionnel quite a revenir un peu plus tard avec un texte contraignant.

    Un instrument optionnel est atypique dans les sources du droit.

     

     

    1.   Source du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE 

     

    Les sources sont les même que dans les autres branches du droit de l’Union Européenne, il n’y a guère de différence significatives dans les éléments qui inspire le droit institutionnel le droit matériel et le contentieux de l’Union Européenne, ceci étant dit évoquer les sources du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE exige concrètement d’exposer l’origine des normes mais aussi ce qu’on appelle l’incomplétude des normes de l’union européenne, leur classification et leur dynamique qu’on appelle interactions. A cela il faut ajouter les modalités d’articulation entre le droit de l’Union Européenne et les droits nationaux.

     

    • Source du droit de l UE et production normative.

     

    La production normative en DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE renvoi aux institutions qui produisent les règles de droit, ce point devra donc être complété par l’examen ultérieur (C) de la place des institutions du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

    En pratique on distingue ici le droit primaire et le droit dérivé. En matière d’affaire le droit primaire de l’Union Européenne, se situe aujourd’hui dans le TUE et le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui forme les deux éléments du T de Lisbonne, pour ce qui est des points précis étudier en droit des affaires de l’Union Européenne il convient de faire un effort de lecture pour adapter la nouvelle numérotation au document existant avant le Traité de Lisbonne, par exemple les règlement directive et décisions arrêt de la cour de justice et les manuels universitaire.

    Rappelle que les institutions de l’Union Européenne se composent de 7 organes : article 13 TUE les présente dans l’ordre protocolaire suivant : le parlement européen, le conseil européen, le conseil, la commission européenne, la cour de justice de l’Union Européenne, la banque centrale européenne, la cour des comptes. Toutes produisent des normes juridiques, et influencent la production des normes régissant les relations d’affaire dans l’Union Européenne. Si on prend l’exemple du marché intérieur on observe qu’en droit primaire il trouve son fondement dans les articles 26 et 27 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui impose les bases mais aussi dans les articles 114 à 118 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui prévoient les dispositions applicables au rapprochement des législations pour l’établissement et pour le fonctionnement du marché intérieur. La libre circulation des marchandises figure désormais dans le titre 2 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne plus précisément aux articles 28 à 37 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne la libre circulation des personnes prend place dans les articles 49 à55 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne pour les relations d’affaire. La libre circulation des services encore appelée libre prestation des services s’installent désormais dans les articles 56 à 62 TFUE. La libre circulation des capitaux quant à elle se voit consacrer les articles 63 à 66 TFUE.

     

                Le régime de la concurrence est réglé par les articles 101 à 109 TFUE.

    Quant au droit dérivé de l’Union Européenne il introduit par dérivation c’est-à-dire à partir du droit primaire contenu dans les T, ainsi en application des traités, des règlements des directives et des décisions sont adoptées pour réaliser le marché intérieur se qui nourrit d’autant le droit du marché intérieur.

     

    • Incomplétude du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE. 

     

    Comme le reste du Droit de l’Union Européenne le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE est nécessairement incomplet, cette incomplétude résulte du principe qui veut que l’Union Européenne n’agisse qu’en vertu des compétences qui ont été attribuées et uniquement pour réaliser les objectifs qui lui ont été assigné par les T, ce qui laisse nécessairement une marge de manœuvre aux états membres et donc aux droit nationaux. En d’autres termes tout ce que les Traités n’ont pas expressément attribué à l’Union Européenne relève des droits nationaux, ex : chaque état détermine seul sa politique de défense sans que l’union est son mot à dire, mais généralement l’incomplétude du DUE signifie que les Etats membres intervienne directement dans la mise en œuvre concrète du DUE. Ainsi la création du marché intérieur ne signifie pas que sur le plan économique les états membres disparaissent. Le marché intérieur entend certes éliminer les frontières juridique et économique mais ce sont surtout les états membres qui mettent en œuvre au quotidien le droit de l’Union Européenne ceci suppose une acculturation (une acclimatation, un accueil, une réception) du DUE en droit national.

     

    • Classification des sources du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

     

    Deux auteurs, sylvestre et Sophie robin, opère dans leur manuel une triple distinction permettant d’effectuer une classification des sources du droit europ. Ce qui permet aussi de comprendre les DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

     

    -          1ère distinction : source interne et externe

    -          2ère distinction : source écrites et non écrite

    -          3ème distinction : contraignantes et non contraignantes

     

    Ceci correspond à trois critères : géographie, la forme, et la force normative, cette démarche doit pouvoir être reprise en DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

     

    1)      Sources interne et externe

     

    -          Interne : traité européen, droit primaire. Mais aussi les actes qui en découlent comme les règlements directive et décision et qui forme le droit dérivé mais encore les accords conclu par les états membres dans le cadre de l’Union Européenne

    -          Externe : les Traités auxquels l’Union Européenne est parti, ex : convention nations unis relative aux droit des personnes handicapé 2006, accord coopération avec les états tiers agissant individuellement ou en groupe accords ACP Asie caraïbes pacifique.

     

    2)      Sources écrites et non écrites

     

    -          Ecrites : T, règlements directives décisions, droit primaire et dérivé.

    -          Non écrites : essentiellement, PGD UE, JP

     

    3)      Sources contraignantes et non contraignantes

     

    DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE peut ici reprendre à son compte la distinction ce que les Anglos saxon appellent hard Law et soft Law (droit dur et droit souple)

     

    -          Sources contraignantes : hard Law, règle contraignantes, s’imposant à des destinataires, les Traités europ sont par définition contraignant pour les états membres, les règlement exprime des règles uniforme qui s’impose de plein droit aux état mais aussi aux particulier, directives s’impose aux état quant au résultat à atteindre encore laissant aux état les moyens d’atteindre ce résultat ce qui implique une transposition.

    -          Sources non contraignantes : on note la présence du droit souple de façon foisonnante dans des recommandations des avis des codes de conduites qui se multiplie dans les relations d’affaire même à l’échelle européenne.

     

    • Dynamique des sources.

     

    Il existe des interactions entre les différentes sources entre DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE. Ex : entre le droit écrit et la jurisprudence par définition le juge interprète le droit écrit et le droit dérivé pour produire une norme d’essence jurisprudentielle, donc interaction entre droit écrit et non écrit. Question des institutions s’aborde.

     

    • Les modalités d articulation entre DUE et Droit nationaux.

     

    En DUE il est classique de s’interroger sur la primauté l’applicabilité direct et l’effet direct des normes issues de ce droit puisque le DUE s’est d’abord construit sur le terrain économique avant d’aller au-delà on ne s’étonnera pas que les réponses à ces questions de la primauté de l’applicabilité direct et de l’effet direct ai été trouvé à l’occasion de la résolution de litige de nature économique, s’agissant de la primauté se pose la question de savoir qui du droit de l’Union Européenne ou du droit national l’emporte en cas de conflit, la CJCE a répondu dans l’un de ses arrêt de principe que le Traité CEE formait un ordre juridique spécifique en DI qui s’imposait aux état membre de tel sorte que le Traité CEE devait primer sur toutes lois nationales contraires édictés après son entré en vigueur, CJCE 15/07/1964 Costa contre Enel. Affaire N°6/64.

    L’applicabilité direct, pose la question de savoir si le droit de l’Union Européenne a besoin ou non d’un texte de transposition pour s’appliquer en droit national, ici il faut distinguer ente droit primaire et droit dérivé.

    En droit primaire les normes de l’Union Européenne s’appliquent sans qu’il y soit besoin de textes de transpositions, en droit dérivé les règlements et les décisions sont directement applicable. Mais les directives quant à elle doivent être transposées par un texte de droit interne pour s’appliquer.

    Quant à l’effet direct, autre question de savoir si un particulier peut ou non invoquer à son profit une norme de l’Union Européenne, la CJCE  arrêt de principe, il en était ainsi des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises 5/02/1963 Van Gend en Loos. Affaire 26/63. De même des trois autres libertés de circulation des personnes, capitaux, services => effet direct.

     

    En droit dérivé la réponse à l’effet direct est positive à condition que la norme en cause crée un droit dont peut se prévaloir un particulier.

     

    • institution participant aux DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE 

     

    le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE ne peut être compris sans les institutions de l’Union Européenne. Il convient de retracer l'évolution de ces institutions, de les classer en isolent celle qui sont spécifique à la matière ici étudier ce qui permet d'appréhender l'utilité du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE

     

    -l'évolution des institutions: 

     

    Ainsi tout commence avec la CECA crée par le traité de Paris signé le 18 avril 1951 entrée en vigueur le 1er janvier 1952. vient ensuite le traité de Rome avec la CEE en 1957 entré en vigueur le 1er janvier 1958 , même jour que Euratom;

    en parallèle se crée l'association européenne de libre échange par un accord signé le 4 janvier 1960 à l'initiative du royaume unis pour contre balancer la CEE.

    Pendant ce temps les CEE et CECA poursuivent leur chemin avec un traité exécutif signé à Bruxelles le 1er avril 1965 pour rassembler les institutions de la CECA et de la CEE ET DE LA CEEA.

    L'étape importante qui suit peut être identifier par l'acte unique européen de 1986

    Un point de rupture peut être observer avec le traité de Maastricht 7 février 1992

    ce traité opère remplacement de la CEE par la CE.

    Ce traité de Maastricht créé aussi l’Union Européenne.

    Ue qui a cette époque repose sur 3 piliers : la communauté européenne, la PESC, l'espace de justice et de liberté.

    Peu de temps après intervient l'espace économique européen, EEE, qui procède d'un accord signé le 2 mai 1992, accord de Porto, entrée en vigueur le 1er janvier 1994

    cette accord concerne les relations extérieures de l’Union Européenne. Il règle en particulier les rapports de l’Union Européenne avec les 3 pays issu de l'association de liber échange que sont la Norvège,l'Islande et le lietchdag

    l'accord créant l'EEE étant à ces pays la liberté de circulation et la libre concurrence au sens du droit de l’Union Européenne.

     

    Un approfondissement de l'intégration européenne est réalisé par le traité d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997 entré en vigueur le 1er mai 1999 → étape importante avec la création d'une monnaie unique.

    L'euro a été crée en 1999, mais n'a eu cour légal depuis le 1er janvier 2002 il vaut comme monnaie fiduciaire dans les pays ou elles circulent;

     

    La création de l'euro revêt une double signification politique et économique pour les 17 états de l’Union Européenne qui l'on adopté a ce jours.

     

    Sur le plan politique, la monnaie est l'un des principaux mode d'expression de la souveraineté de l'état en confiant a l’Union Européenne et plus précisant a la BCE le pouvoir de créer et de contrôler leur monnaie les 17 états ont donc abandonner une partie significative de leur souveraineté car ils pensant en tirer plus d'avantage que l'en gardant leur monnaie propre.

     

    Christian Gavalda et Gilbert parléani relèvent a juste titre les avantages d'une monnaie unique, comparabilité des prix, élimination du risque de change, profondeur et solidité des marchés monétaires et financiers.

     

    Il faut mettre en évidence en traité de Nice signé en 2001 mais en ce qui concerne la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne en même temps que le traité de Nice, le 7 septembre 2000. une partie de cette charte est intégré dans le traité de Lisbonne.

     

    Soulignons l'extinction du traité le 23 juin 2002 avec transfert intégral et immédiat a la CE des matière que couvrait ce traité CECA

     

    rappel de l'entré en vigueur du traité de Lisbonne 1er décembre 2009 signé le 13 octobre 2007 comme conséquence la substitution de l’Union Européenne à la CE. L’Union Européenne est donc encadré par 3 traités, le traité sur l’Union Européenne, TUE, le TFUE, le traité sur la CE de l'énergie atomique,TCEA.

    Le traité de Lisbonne a absorbé tout les traités précédant sauf le TCEA.

    Le TCEA dans la version initiale remonte a 1957 demeure techniquement hors de l’Union Européenne car les états membres veulent que les choses soit ainsi. Ils veulent en faire une matière d'intégration.

     

    -Distinction entre institution transversal et propre aux DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE

     

    Pour classer les institutions de l’Union Européenne on peut dintinguer entre celle transversal, commune et celle qui sont spécifique aux DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE

     

    • institution transversal: ce sont celle prévu pour l'élaboration des normes de l’Union Européenne, l'application de ces normes est le fonctionnement de l’Union Européenne. Il s agit du parlement européen, du conseil européen, du conseil, de la commission , de la cour de jutice de l’Union Européenne. Notons que la CJUE porte ce nom depuis le traité de Lisbonne. La cour regroupe en réalité 2jd, d'un coté la cour de justice et de l'autre coté le tribunal de l’Union Européenne, avant on disait tribunal de 1er instance de l’Union Européenne.

    Tout les institutions déjà cités interviennent dans les matières relavant du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE. Elles le font à l'intérieur de l’Union Européenne ou dans le cadre des rapports extérieur de l’Union Européenne

     

    • institution spécifique: certaines de ces institutions figures directement dans le traité UE et le traité TFUE. Il est en ainsi pour le Sécurité EBC au centre duquel se trouve une autre instittion la banque centrale européenne BCE → elle a pour rôle d'émettre et de contrôler l'euro et veille à la stabilité des prix dans la zone euro.

     

    D'autres institutions résultent du droit dérivé et on vocation plus restreinte et plu diffuse. On peut relevé la procédure de comitologie.

    Cette procédure a été initialement développer en matière financière et tente aujourd'hui a gagner d'autre secteurs économique. Il constitura réunir un comité d'expert dans un secteur donné pour aider la commission a déterminer et a mettre en œuvre les mesures d'application des normes européennes prises dans ce secteurs économique.

     

    -utilité et actualité du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE 

     

    selon les 2 auteurs deja cité, le DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE sert d'abord a décloisonner les marché des différents états membres pour crée un marché intérieur à l'échelle de toute l’Union Européenne.

    Ce DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE sert a atteindre l'efficience économique par un développement économique harmonieux fait de progés sociale et conforme au développement durable.

    Enfin ce DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE sert à réaliser une société démocratique qui n'est pas seulement politique mais aussi économique intégrant notamment la protection des consommateurs qui est un élément de la démocratie économique.

    Ces objectifs posent les questions des fondements économique du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE.

    On pourrait dire que ce DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE repose en terme de philosophie sur un libéralisme économique relativement modéré.

    La question de l'utilité du DROIT DES AFFAIRES DE L’UNION EUROPÉENNE ne peut être comprise et résolu qu'en considération de l'idée à la base de la création de l’Union Européenne.

    Dans ces différents traités, l’Union Européenne n'entend pas abolir les états membres, elle vise a éliminer les entraves juridique et économique existant entre les états membres et ceux ci dans les matière relevant de sa compétence,

    L'élimination des entraves entre états membres posent en réalité une autre question, l'extension ou la réduction des compétence de l’Union Européenne.

    Il est question today de réformer une fois de plus les traités pour donner des compétences supplémentaire a l’Union Européenne en matière de politique économique et budgétaire ainsi de palier les crises économique et financière née dans un ou plusieurs états membres susceptible de contaminer tout les états membres,

    Certains résiste a cette idée d'extension au motif qu'il convient avant toute chose de mettre en œuvre les règles qui existe déjà dans l’Union Européenne avant de songer à étendre les compétences de l’Union Européenne.

    En matière économique l'élimination des entrave au sein de l’Union Européenne comporte un volet positif qui tient dans l'institution des libertés économiques.

    Et un volet plus négatif qui tient dans la liberté de la concurrence qui doit être non fossé.

     

    Ces 2 volets s expriment dans les libertés de circulation et de la concurrence.

     

      

    Titre 1 La libre circulation 

     

     

    On distingue 4 libertés économique de la circulation; celle des marchandises, des personnes, des services, des capitaux. Ordre énoncé par le traité.

     

    Ainsi les articles 45 à 48 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne portent sur la libre circulation des travailleurs qui est un élément de la libre circulation des personnes. Cela relève du droit social de l’Union Européenne.

     

    Pourquoi marchandise avant les personnes? Les rédacteurs du traité CEE en 1957 ont dit que l'élimination des barrières entravant la lire circulation des marchandises était une priorité pour un marché commun.

     

    Blocage de l'entrée de la Roumanie dans l'espace Schengen par les pays bas.

     

    Le traité établissant une constitution pour l'Europe a voulu inversé cette ordre de chose en plaçant la libre circulation des personnes devant les autres libertés fondamentales. Cette volonté a été tisé par le rejet du référendum fr et néerlandais.

    Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne issu du traité de Lisbonne conserve donc l'ordre de présentation du traité de Rome. Il est vrai qu'un tel changement aurait eu une valeur cosmétique.

     

    On sait que la LC des personnes ne se conçoit plu exclusivement sous l'angle économique mais surtout le droit dérivé de l’Union Européenne montre la libre circulation des personnes présentent d'autres facettes, la citoyenneté et son déploiement concret et les droits fondamentaux et leur exercice ,et les mouvements familiaux a dimension européenne.

     

    Ce point d'évolution fait, rajoutons que les 4 libertés se distinguent assez nettement dans leur régime juridique.

    Ceux-ci n'empêche pas qu'elle puisse interagir entre elle.

    Ainsi la libre circulation des capitaux intéresse....

    Cependant la circulation des capitaux peut allé de paire avec une prestation de service financiers à l'occurrence. Ex un chypriote qui veut des capitaux en France pour une société en Angleterre.

     

    Chapitre 1 La libre circulation des marchandises. 

     

     

    Présentation:

    la libre c des marchandises prend place dans le titre 2 de la 1er partie du TFUE. Ce titre 2 est intitulé « les politiques et actions internes de l'union » 10 articles sont consacré, article 28 a 37

    article 28 et 29 ouvre ce titre 2 suivi du chapitre intitulé union douanière, un chapitre 2 portant sur la coopération douanière et un chapitre 3 relatif «  l'interdiction des restrictions quamtitatives entre les états membres »

    en passant relevons que le dernier article du titre est dédié à la réglementation des monopoles.

    L'article 37 qui clos est dédié a l'interdiction des monopoles. Les monopoles sont conçu comme des entraves potentielle a la LC des marchandises, ils doivent donc être strictement encadré.

    Toutefois les monopoles affectant la LC des marchandise mais aussi la structure des marchés.

    C'est pk les monopoles sont rattaché au régime de la libre concurrence dans c rapport avec l'état.

     

    Pour la LC des marchandises au sens strict, on peut relire les articles 28 et 29 TFUE

     

    article 28; « 1°l'union comprend une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises et qui portent l'interdiction entre les états membres des droits de douanes a l'importation et l'exportation et de toute taxe d'effet équivalent ainsi que l'adoption d'un tarif douanier commun dans leur relation avec les pays tiers

    2° les disposions de l'article 3O s'applique au produit ….. »

     

    article 29 : «  sont considéré comme étant en libre pratique... »

     

     

    on le voit bien la LC des marchandises postulent une suppression des entraves drésés par les états contre les autres concernant le commerce à l'intérieur de l'union.

    Elle exige aussi l'établissement d'un tarif douanier commun dirigé contre les marchandises venant de pays tiers; on observe aussi les marchandise venant d'un pays tiers ayant deja franchi la frontière européenne....

    il faut savoir ce que l'on entend avec la notion de marchandises au sens de la LC des marchandises

     

    On peut préciser un point essentiel, l’Union Européenne ne s'estime pas liée et ne doit pas être liée par les définitions que donne les états membres à tel ou tel notion juridique.

    Quand le droit de l’Union Européenne appréhende une notion juridique elle applique une méthode propore dire de 'autonomie des notions ou des concepts , cela veut dire que le droit de l’Union Européenne défini lui même les notions juridique qu'elle entend utilisé.

    Cela est énoncé en fonction des objectif poursuivi par le droit de l’Union Européenne. On observe cela dans le droit du conseil de l'europe mais aussi dans le droit de l’Union Européenne.

     

    Souvent on découvre soit dans le droit primaire soit dans le dérivé des définitions de tel ou tel notion par ex avec la formule «  au sens de la présente directive, le consommateur est défini comme.... »

     

    Ce n'est pas le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui précise la notion de marchandise mais la cour de justice en c terme «  produits appréciable en argent susceptible comme tel de former l'objet de transaction commerciale » arrêt de la CJCE du 10 décembre 1968 commission contre Italie.

     

    La notion de marchandise ne saurait être cantonné à des produits de consommateur ou des produits courant.

    Cette notion couvre donc un champ large et prévaut sauf si le droit de l’Union Européenne en dispose autrement comme pour les produits agricoles qui sont définie différemment par leur régimes spécifique.

    Il demeure que toute transaction afférant à des marchandise au sens de l’Union Européenne impliquant le franchissement de la frontière d'un état membres vers un autre état membres bénéficient de la LC en ce sens que cette circulation ne saurait être générer par l'état membre d'origine ou d'accueil.

    Cela porte donc un contenu plutôt négatif, l'absence d'entrave des transactions relatives aux marchandises.

     

    Les entraves: peuvent constituer dans des impositions, taxes, fraies de toute nature affectant les marchandises venant d'ailleurs ou allant ailleurs pour rendre plus cher les marchandises du cru.

     

    D'une manière général le droit primaire qui énonce un traitement sans discrimination entre les marchandise fabriqué et commercialisé dans un état membre et celles venant d'un autre état membre peut être complété par le droit dérivé procédant de l'harmonisation de la législation des états membres;

     

    Section 1: Interdiction des entraves financières.

     

    La réalisation de l’Union Européenne dans son volet douanier est donc la réalisation de l’Union Européenne douanière suppose la suppression des taxes dont le maintien abouti au rétablissement au droit de douane sous d'ordre forme, appellation.

    Ces mesures financières revêt une taxe de forme équivalent et d'imposition intérieur. Ces meures sont toute 2 prohibés.

    Taxe d'effet équivalent TEE et impositions intérieur doivent être sanctionné sitôt détecté. Cela consiste surtout a l'opération économique du prélèvement financiers irrégulier au regard du droit de l’Union Européenne

    il y a la des éléments constitutifs de l'union douanière de l’Union Européenne. Une union douanière qu'il convient de présenté brièvement avant d'aborder le domaine de l'interdiction des restrictions financières et ses effets.

     

    • 1 présentation de l'union douanière de l’Union Européenne.

     

    -La notion d'union douanière et sa distinction avec sa zone de libre échange : 

     

    l'union douanière est un dispositif majeure de la réalisation concrète de la LC des marchandises. Elle consiste dans la suppression des barrières douanières, droit de douane entre les états de l'union européenne et l'instauration simultané d'un tarif douanier commun pour les produit entrant dans les états membre en provenance des pays tiers.

     

    En d'autres termes, il n'y a plus de droit de douanes entre les pays. Mais cela ne suffit pas il y a un tarif douanier a tout les états.

    L'ud doit être distinguer de zone de libre échange, dans cette zone les pays de la zone supprime entre eux les droits de douanes comme dans l'union d mais à la différence de l'ud ces pays en zone de libre échange garde chacun des droits de douane propres à l'encontre des pays ne fessant pas partie de la zone de libre échange.

     

    Dans cette configuration c'est en comme pas de droit de douane entre ns mais chacun de nous fait sur le plan douanier comme il l'entend avec tout les autres pays qui ne font pas partie de notre zone.

     

    L’UNION EUROPÉENNE préfère l'UD qui est constitué non seulement par la suppression de droit de douane mais aussi un tarif douanier commun valant à l'encontre des pays tiers, droit étant le même pour tout les pays membre de l'ud.

     

    2 auteurs; Dubouis et bulman soutiennent que les restrictions quantitatives dans l'ud doivent être envisager également dans l'étude de l'ud car cette forme d'organisation économique a pour caractéristique veulent faire disparaître toute les entraves aux échanges commerciaux a cela figue les droits de douanes mais aussi des restrictions quantitatives.

     

    Plus concrètement l'ud a été réalisé par étape dans l’Union Européenne. Elle est effective depuis le 1er juillet 1968, en avance sur la période transitoire qui devait se finir en 1970

     

     

    il existe un code des douane un règlement 450/2008 du 23 juin 2008, c'est un outil de travail commun pour tout les états membres;

    L’Union Européenne a mis o point une nomenclature douanière des produits , nomenclature permettant une tarification douanières communes.

     

    -l'origine des marchandises et union douanière 

     

    Cette ud implique la suppression des droits de douanes pour les marchandises originaires des états membres; on distingue la provenance de l'origine, la provenance intéresse le pays a partir du quel les marchandises sont acheminé.

    L'origine identifie le pays depuis lequel les marchandises sont produites composé ou fabriqué.

    Alors que la provenance est indifférente a la tarification douanière, en revanche, l'origine conditionne l'application ou inapplication des droits de douanes dans l’Union Européenne.

     

    Les marchandise qui on un état membres pour origines n'ont pas de droit de douanes mais si cela vient d'un pays tiers mais seulement à l'entrée sur le territoire de l'union.

     

    Le critère de détermination du pays d'origine est celui dit de l'ouvraison substantielle → le pays d'origine est celui ou est entièrement obtenu la marchandise. Si plusieurs pays se trouve concerné par ex dans des processus de production disséminer dans différent pays, c'est la ou le produit a subi la dernière transformation article 36 du code des douanes européennes.

     

    Le problème se pose dans le contexte contemporain avec les délocalisations, la société Easybick fait fabriqué des batteries de ces bicyclettes en chine ensuite les assembles a Dijon et les commercialise dans l'ensemble des pays de l’Union Européenne. Elle est origine UE car construit en France.

     

     

    -Les droit des douanes de l’Union Européenne 

     

    dans sa mise en oeuvre l'ud pose la question de la valeur en douane c'est à dire la valeur a partir de laquel se détermine les droits de douanes à l'importation. Sur c droit de douanes il sen présente généralement 3 sortes.

    D'abord les droits ad valorem qui sont les plus courant qui frappe un produit pat un taux fixe calculer sur sa valeur réelle

    Ensuite il y a les droits spécifiques déterminé à partir du poids ou de la longueur d'un produit

    enfin les droits mixtes qui combinent les droits ad valorem et les dt spécifiques. ce régime vaut pour les relations commerciale de l’Union Européenne avec les pays tiers

    l’Union Européenne peut décider d'appliquer des d de douanes plus favorable à certains pays tiers.

    On parle de tarif douanier préférentiel.

    Le système douanier de l’Union Européenne mériterai des développement plus dense plus conséquent.

     

    • 2Domaine de l'interdiction.

     

    La prohibition des mesures financières restreingrant la LC des marchandises concernent 2 matières.

     

    D'un coté les taxes d'effet équivalent A, de l'autre coté les impositions intérieurs B

     

    A

     

    cette question particulièrement importante dans l'étude de la LC des marchandises sera aborder sur plusieurs points:

     

    • notion de taxe d'effet équivalent:

    l’Union Européenne prohibe les taxes qui ont un effet équivalent à des droits de douanes. cette taxe n'est pas doné dans le traité, c'est la cour de justice qui a donné la notion et ences termes : « une charge pécuniaire fut-elle minime unilatéralement imposé quelque soit son appellation et sa technique et frapant les marchandises nationales ou étrangères en raison du fait qu'elle franchisse la frontière lorsqu'elle n'est pas un droit de douane a proprement dit constitue une taxe d'effet équivalent alors meme qu'elle ne serait pas perçu au profit de l'état qu'elle exercerai aucun effet discriminatoire ou protecteur et quel produit imposer ne se trouverai pas en concurrence avec une production nationale. » 1er juillet 1979 commission contre Italie.

     

    Ici il s'agit d'une charge pécuniaire imposé unilatéralement par un état membre. Ce n'est pasun droit de douane mais son appellation. elle frappe les marchandise au frachisement des frontières en importation ou exportation.

    Pas non plus la peine qu'elle soit discriminatoire dans ses effets.

    Non plus nécessaire que le produit frappé par cette taxe soit en concurrence avec un produit d'origine national.

     

     

    -Distinction entre taxe d'effet équivalent et redevances fondé sur le droit de l’Union Européenne.

     

    perçu à l'occasion de la mise en œuvre de l’Union Européenne dans un secteur donnée. En pratique ces redevances finances le contrôle de l'application du D de l’Union Européenne dans le domaine d'activité considéré.

    Ces redevances sont admises sans être assimilé a des taxes d'effet éuivalent mais a condition quel remplisse des critères posé par la jd

    selon la jurisprudence ces redevances sont fixés par les états membres pour assure le coup réel des contrôles obligatoires que requiert l'intérêt général de l’Union Européenne pour e qui est de l'exercice de la libre circulation des marchandises.

     

    25 janvier 1977 BAUHUIS CJCE

     

    Doit être aussi considérer comme une taxe d'effet équivalent une redevance frappant unilatéralement un produit originaire d'un pays tiers et rentrant dans un état membre qui exige cette taxe.

     

    La frontière :

     

    → on entend en matière de LC des marchandises, la frontière s'entend de la séparation territoriale entre un état membre et un pays tiers, Bulgarie et Turquie par ex.

    il y a ici une frontière mais il n'y a plus de frontières pour la circulation de marchandises car ce sont 2 états de l’Union Européenne;

     

    une frontière douanière crée a l'intérieur de 2états ou 1 état entre 2 régions est en principe illicite.

     

    L'octroi de mer frappait les produits entrant dans certaines région de l'outre mer français, c'était un droit de douane intérieur a été considéré comme une taxe d'effet équivalent prohibé.

    Arrêt 16 juillet 1992 LEGROS affaire C-163/90 C affaire tranché par la cour.

     

    A l'intérieur de l’Union Européenne l'idée de frontière : une taxe grevant un produit qui ne franchi pas de frontière et reste donc dans l'état de son production. → 9 septembre 2004 CJCE Cambonati apuani: ici droit frappant l'extraction du marbre avant sa livraison

    solution par la suite consacré.

     

    Indifférence de l'effet de restriction:

    la seule existence d'une taxe EE suffi à la rendre illicite en droit de l’Union Européenne. Il n'est pas nécessaire que l'entrave soit effective in concerto. Les auteurs soutiennent que c'est la l'élément distinctif essentielle entre la TEE et la mesure d'effet équivalent;

     

    Caractère inopérant autre prévu par l'article 36 TFUE:

    une taxe destiné a protégé le patrimoine national en frappant des produits artistiques mais encore une taxe phytosanitaire, une taxe sur exportation de tabac vers les autres états membres ou les pays tiers et meme une taxe destiné a fiancer la protection de environnement, elles doivent être considéré comme des TEE sauf exception article 36

     

     

    element déclencheur de la TEE:

    la détection de la taxe s'effectue au moment ou la marchandise franchi un frontière soit en import ou export.

    L'imposition intérieur effet équivalent ne suppose pas le franchissement d'une frontière.

     

     

    Exemple de taxe d'effet équivalent:

    on en cite souvent 3 dans une liste qui n'est pas limitative.

    D'abord les redevances fixés et perçues par un état membre au titre de doc administratif qui permet aux marchandises de franchir les frontières. L’Union Européenne ne se borne pas a fulminé cette pratique, donc mise o point d'un doc administratif, DAU qui uniformise les pratiques des états membres. Vient d'un règlement du 18 février 1885

     

    aussi il y a les taxes nécessaires à la collecte de donnée statistiques ou économique pour quantifier et analyser les échanges. Cela n'entrave pas la LC des marchandises mais demeure kan meme prohibé.

     

    Enfin i y a les taxes qui vise a assurer le financement des contrôles techniques et sanitaires.

     

    Les taxes admises:

    certaines taxes peuvent être admises comme n'entravant pas la circulation de marchandise sous certaines conditions:

    • service effectif
    • un service de caractère facultatif
    • un service procurant un interet individuel a des opérations économique
    • un service présentant un cout proportionné.

     

    Il faut un service redus aux seuls opérateurs économique et non rendu à tout le monde.

    Le service facultatif → choix de l'opérateur de l'utiliser ou pas et ne pas payer la taxe sur un service obligatoires.

    Un contrôle techinique assuré pour l'état d'origine.

    Le service doit procurer un avantage individuel aux opérateur économique. L'opérateur doit tirer profit du service financé par la taxe.

    Le cout de ma taxe doit être proportioné au service rendu.

     

    1.   Les impositions intérieures

     

    ce sont des mesures fiscales prisent par un état membre

    cela frape indistinctement tout les produits de cet état membres.

    Elles doivent être distingué afin de mieux saisir la question quelle pose. Cette distinction entre taxe d'effet équivalent et impositions intérieures permet aussi de mesurer l'enjeu et le traitement juridique qui sont appliqué aux impositions intérieurs dans le cadre de la libre circulation des marchandises

     

    • distinction entre t

    on peut voir ici 2 critère de distinctions. Le 1er critère porte sur l'incidence de l'un ou de l'autre sur le libre circulation des marchandises.

    En l'espèce, les impositions intérieures sont présumé licite, conforme au droit de l’Union Européenne et ne donne lieu a sanction, ne devienne illicite que quand elle crée une discrimination au détriment des produit étrangers.

    Arrêt CJCE 3 février 2000 CHARRALABES DOUMIAS C22898 :les impositions à l'intérieur sont présumé licite.

    Au contraire la taxe d'effet équivalent est en elle même licite.

    Le 2nd critère tient dans le rôle joué par la frontière et son franchissement dans le mécanisme d'imposition intérieure et de la taxe d'effet équivalent.

    Les impositions intérieures intéresse la politique fiscale d'un état membre sans aucun égard à l'origine ou à la provenance d'un produit.

    → CJCE 22 mars 1977 STEICKAE WEINIG 76/76

     

    au contraire les taxe frappent les seuls produits qui franchissent une frontière soit à l'importation soit à l'exportation.

      

    • 3 Effet de l'interdiction.

     

    Il s'agit ici d'étudier concrètement les conséquences de l'adoption par un état membre soit d'une taxe d'effet équivalent soit d'une imposition intérieure illicite.

    Quels sont les effets?

     

    Cela doit être sanctionné; en l'absence de sanction , il s'agira que d'une simple incantation.

     

    Les sanctions en question:

    ce sera la restitution de la somme perçu par l'état membre. L'examen du régime de sanction qui va suivre intéresse aussi bien la taxe d'effet que l'imposition intérieure illicite. La pression vaut encore que les sanctions soient développé.

     

    -nature des sanctions:

    dans sa version CEE comme dans sa version Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne le droit primaire de l’Union Européenne ne prévoit pas de sanction à la violation par les états membres de l'interdiction des taxes d'effet équivalent. Il incombait donc à la cour de justice d'appliquer les sanctions applicable. Démarche de cohérence.

    Cette taxe doit être restitué à l'opérateur économique → Principe posé dans l'arrêt CJCE 17 mars 1980 DELKAVIT ITALIANA.

     

    Si l'état membre ne rembourse pas , existe-il des voies de droit pour l'obliger à éliminer l'entrave et surtout à le rembourser?

    La réponse est positive et on en dénombre au moins 3.

    • il y a la possibilité pour l'opérateur économique de mettre en œuvre contre l'état membre l'action en répétition de l'indu. Action de droit civil. L'opérateur économique aura le remboursement.
    • La possibilité pour l'opérateur économique d'exercer contre l'état auteur de la taxe une action en responsabilité pour violation du droit de l’Union Européenne afin d'obtenir réparation du préjudice fait par la taxe. Cela peut être réalisé en parallèle avec l'action en répétition de l'indu mais ces conditions sont assez stricte CJCE 19 novembre 1991 Francovich et Bonifaci.
    • Il y a le recours en manquement qui peut être déclenché contre l'état membre pour violation du droit de l’Union Européenne. Toute fois ce recours en manquement ne sera pas très probant car réservé à la commission européenne et aux seuls états membres à l'exclusion de certains particulier.

     

    Régime de restitution de taxe d'effet équivalent:

    Des principes sont posé par la cour et concerne le quantum de la restitution, la date et le juge compétent:

     

    Pour le quantum, le montant, le principe est la restitution intégrale.

    Pour la date de restitution, le point de départ est la date de perception et non la date du jugement de la condamnation. Une modulation de date peut être permise si elle s'applique à tout les états ou bien tout les opérateurs.

    Pour le juge compétent, pour statuer sur la restitution, c'est le juge national en vertu du principe institutionnel. Les juges européens n'interviennent que de façon limité en vertu de compétence d'atrtibtion.

     

     

     

    Section 2 : Interdiction des entraves non financières ( les mesures d' effet équivalent à des restrictions quantitatives)

     

    Pour comprendre ces mesures, il convient de rappeler les textes qui régisse la matière, article 34 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  les restrictions quantitatives... »

    article 35 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  les restrictions quantitatives à l'exportation... »

     

    la libre circulation des marchandises peut subir des entraves à caractères non financer, ce sont ces mesures.

    Tout comme les TaxesEE le traité CEE d'abord, ensuite le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ne défini pas les mesure d'effet..

    c'est donc à une autre instance de l’Union Européenne qu'a échu la tache de définir la mesure.

    Il y a une différence nette entre les TEE et les MEE. Cette différence tient dans les possibilités de dérogations que le traité confère aux états membres, ce qui abouti de 'édiction par les états membres d'effet équivalent au regard du droit de L’UNION EUROPÉENNE.

     

    La TEE se distingue, elle revêt une nature nécessairement financière au contraire de la MEE.

    Autrement dit, dans une TEE l'état membre exige de l'argent alors que dans MEE l'état membre va édicter une mesure d'une nature autre que financière afin d'entraver la libre circulation sur son sol.

     

    Voir les MEE §1 ensuite les justifications permettant de validé les MEE §2

     

    • 1 Les MEE a proprement dit.

     

    La question des MEE sera étudier en plusieurs points:

     

    • notion de MEE:

    ce n'est pas à la cour de justice mais à la commission européenne que l'on doit la 1ere définition de la mesure. En effet la période de transition étant écouler et l'union douanière effective.

    Il fallait avoir un contenu juridique ferme.

    Période transitoire fin 1 juillet 1968. la définition de la commission est dans une directive 70/50 de 22 décembre 1969

    en pratique on distingue ici 2 sortes de mesure en fonction de la position du produit avec d'un coté les mesures qui affectent les marchandises importé et de l'autre coté les mesures qui affectent aussi bien les marchandises importé que les marchandises d'origine nationales.

    Les mesures grevant les marchandises importés sont clairement visé par le traité et de ce fait présumé illicite.

    Les mesures qui frappent aussi lbien les produits nationaux et les produits importé en sont pas en principe illicite car n'entrave pas la libre circulation. Cependant on sait qu'une mesure neutre pour les produits nationaux et ceux importé peut aboutir en fin de compte à la pénalisation des produits importé alors que les produits nationaux ne serait pas infecté. C'est un peu la situation observé dans les mécanismes de la discrimination indirecte.

    C'est la cour de justice qu'est revenus une définition que Mr DOUBOUS et bulman qualifient de plus synthétique et extensive que celle de la commission européenne.

    Cette définition est fourni par la CJCE 11 juillet 1974 DASSONVILLE, la cour voit dans la MEE «  toute réglementation commerciale des états membres susceptible d'entraver directement ou indirectement , actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire »

     

    on en découle 5 critères; la nature, l'objet de la réglementation, l'entrave au échanges intra UE, l'incidence directe ou indirecte de l'entrave,l'effet de la mesure dans le temps.

     

    Il faut une norme général et impersonnel. Il faut une réglementation. Peu importe sa désignation, décret, loi, ordonnance...

    l'auteur est assurément un état membre mais une telle réglementation peut venir d'une institution de l’Union Européenne et s'averé tout aussi condamnable.

    Qu'en est-il des agissements d'ordre privé? Il rentre pas en principe dans le catalogue des MEE. Les agissements ne peuvent constituer des MEE. Il en va autrement si de tel agisement entrave la libre circulation des marchandise alors l'état s'abstient ou demeure passif face à ses aggisements. Si de tel agissements de nature privé entrave la LC des marchandises et rencontre l'inertie ou la passivité de l'autorité public on considérera qu'il y a mesure d'effet équivalent.

     

    L'objet commercial de la réglementation:

    les opérations de vente sur marchandise sont ici concerné mais également tout ce qui précède la commercialisation, par ex les formalités administratives, le régime des prix, les démarches de toute nature, mais encore les mesures de contrôle technique ou sanitaire, les procédures de normalisation et le régime de la distribution commerciale.

    Sur ces mesures situé en amont de la commercialisation mais suceptible d'entraver la libre circulation des marchandise l'affaire dite du Cassis de DIJON a particulièrement marqué : CJCE 20 février 1979 rewe-zentral, en l'espèce une législation allemande énonçait que la qualification liqueur de fruit devait être réservé au seul boisson alcoolisé produit à partir de fruit de plus de 25 degré. Cette réglementation a été considéré comme une MEE dés lors qu'elle empêchait la commercialisation en RFA de toute boisson équivalente mais tirant moins de 25 degré.

    La cour a interprété cette réglementation et a considéré cela comme une MEE illicite au droit communautaire.

    On a perçu dans un arret ultérieur, 24 novembre 1993 KAKE et MITHOIRD un infléchissement de cette approche expansive de la réglementation.

    Ici le juge de l’Union Européenne s'abstient de condamner une législation française prohibant la vente à perte la ou on se serait attendu a ce qu'elle voit dans cette réglementation un ex de mesure d'effet équivalent prohibé au regard du droit de l’Union Européenne.

    On explique cette arrêt par le fait que la cour de justice distingue entre les mesures qui frappe les produits importé des mesures qui frappent en même temps les produits nationaux et les produits importé sans procuré un avantage particulier ua produit nationaux.

    Dans l'affaire Cassis de Dijon , la réglementation ne touchait que les produits importé.

    Dans l'arrêt Kake la réglementation de la vente à perte frappait les produits fr et les produits importés sans donnée d'avantage au produit fr.

     

    l'entrave aux échanges à l'intérieur de l’Union Européenne:

    le régime des MEE ne concerne que la circulation des marchandises à l'intérieur de l’Union Européenne. Les exportation en direction d'autres état membres sont concerné mais également les exportations dés lors que tout ce passe à l'intérieur de l’Union Européenne.

    Les exportations vers les pays tiers ne serait être concerné par les MEE, de même de trouve exclu ce que l'on appelle les situations purement intérieure, ou la législation n'intéresse que le commerce dans l'espace de l'état membre qui l'a édité sans affecté le commerce intra – UE. La notion de situation intérieur est précisé par la CJCE arrêt du 13 mars 1979 PEUREUX.

     

    L'incidence directe ou indirecte de la mesure:

    il importe peu que la mesure entrave directement ou indirectement la LC des marchandises, ce qui compte c'est que l'entrave existe

     

    effet de la mesure dans le temps:

    l'actualité ou la potentialité de la mesure sont toute 2 prises en considération par la jurisprudence de l’Union Européenne. L'entrave peut aussi bien se produire au moment ou la mesure prise que déployer ses effets par la suite.

     

    • le cas particulier aux MEE à l'exportation

    dans leur mise en œuvre les MEE tel que défini dans l'arret DASONVILLE s'applique aux importation de marchandises. La solution paraît logique car on neconçoit pas qu'un état puisse adopter une mesure.

    Pourtant il existe des MEE à l'exportation, en effet un état peut dans sa réglementation favorisé ertains exportateur eu contraire de d'autre et entraver le commerce entre états membres.

    La notion de MEE peut se déployer pour l'exportation mais avec des conditions plus restrictives → CJCE 8 novembre 1979 GROELVEND la cour énonce que la mesure doit d'abord avoir pour objet de restreindre spécifiquement les courants d'exportations ensuite provoqué une différence entre le commerce intérieur et extérieur d'un état membre, enfin la mesure doit crée un avantage au profit d'une production nationale et au détriment d'une production extérieure.

     

    • illustration concrète des MEE

    savoir les situations que l'on peut rencontré au quotidien.

    S'agissant des mesures restreignant les importations, on relève comme MEE les réglementations exigeant une garantie bancaire de l'importateur, les réglementations exigeant une licence d'importation, mesure de contrôle de toute nature autant de réglementation constitutive.... sont de terre sélective pour les MEE.

     

    En matière de contrôle le droit de l’Union Européenne applique comme ailleurs le principe du contrôle d'origine. En substance le principe du pays d'origine veulent que les contrôles le soit par l'état membre du produit d'origine et que ce contrôle soit considéré comme suffisant.

    Les normes de production alimentaire nouriise le contentieux de MEE. On observe que sous couvert d'assurer la qualité des produits et d'organiser la production, les états membres adoptent des mesure..

    l'affaire du Cassis de DIJON la montré. Le foie gras fr avec le foie gras hongrois....

    ce qui importe en matière d'entrave, c'est qu'on gène pas le produit.

    Notons cette réglementation belge soummetant le remboursement de chaise roulante pour personne handicapé à une série de norme impérative ce qui abouti à procurer un avantage commercial au fabriquant belgle arret 3 janvier 2004 COMMISSIN CONTRE BELGIQUE

     

    les ex de MEE concernant les exportations:

    elles sont moins nombreuses, les états membres sont peu enclin à entraver les exportations depuis leur sol , puis le MEE à l'export s'avère bien plus restrictive.

    On citera une réglementation grec qui a été considéré comme une mesure EE à l'exportation car elle avantageait certain exportateur grec implanté en gréce a d'autre grecs implanté en Grèce. C'était sur les raisins secs de corinthe. CJUE 3 mars 2011 affaire C16109 KAKAVETSOS...

    en tout état de cause, ces MEE peuvent être validé pour autant qu'elle remplisse les conditions posé par l’Union Européenne

     

    • 2Justification permettant de validé les MEE quantitative.

     

    Dans le traité de Rome ou le traité UE, l'interdiction des MEE supporte des exceptions.

    Ces exceptions sont énuméré, article 36 TFUE, il s'agit de permettre au états membres d'adopté des mesures qui s'analyse en des MEE quantitative. S'agissant des exceptions au LC des marchandises qui revet un caractère fondamental , on se doute que la mise en oeuvre de tel dérogation va généré des opositions de points de vue entre les états membre et les institutions de l’Union Européenne en particulier la commssion en charge de la surveillance et les états membres.

    La cour des justice est donc intervenu à la fois pour encadré l'application (A) et l'applicabilité et leur applications (B)

     

    A l'applicabilité de l'article 36 TFUE 

     

    cela pose la question de savoir si véritablement les états membres peuvent entravers en toute légalité les importations de marchandise sur leur sol ou bien les exportations de marchandises depuis leur sol. La lecture de ce texte ns montre que les MEE sont validé dés qu'elle se fonde pas sur des motifs d'ordre économique et ne consiste pas dans des pratiques de discrimination arbitraire ou des restrictions déguisée au commerce entre les états membres. Les MEE doivent donc pour être admisse répondre à l'un des motifs d'ordre public prévu à l'article 36. il s'agit d'une dérogation à une liberté économique fondamental , la cour de justice en fait une interprétation stricte ce qui ne surprendra gère car en droit les exceptions font toujours l'objet d'une interprétation stricte arrêt 25 janvier 1977 BAUHUIS

      

    1.   Application de l'article 36 TFUE 

     

    Cet article énumère une liste des dérogations possible à l'interdiction des MEE a des restrictions quantitative. On ne li pas que l'article adverbe notamment qui aurait pu signifier que la liste n'est pas limitative mais indicative.

    Liste trop limitative pour la cour de justice donc elle a décidé qu'en dehors de cet article la jurisprudence décide que les états membres peuvent adopter des MEE justifié par des exigences impératives d'intérêts général.

     

    1° les exceptions légales 

     

    ces exceptions légales sont étudies en plusieurs points:

    • les textes: historiquement les exceptions au interdiction au état membre des entraves par MEE prenait déjà place dans le traité CEE, traité de ROME au dispositif initiale, l'acte unique de 1986 a ajouté un complément qui intéresse l'harmonisation des législations au fin de réalisation du marché intérieur et qui trouve son siège dans l'article114 TFUE, ancien 95 CE.

    Article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui est le texte de base «  les dispositions des articles 34 et 35 ne sont pas.... »

    Article 114 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  4° si après une mesure d'harmonisation.. »

     

    • classement des exceptions de l'article 36 TFUE: Mrs DUBOUIS ET BULMAN regroupe les 8 motifs de dérogations aux MEE énoncé à l'article 36, en 3 catégories, d'une part les dérogations relevant de la police administrative comprenant les exigences de moralité public, d'ordre public et de sécurité public. D'autre part les exigences de police sanitaires intéressant la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, des végétaux. Enfin aux exigences correspondant a des situations spécifique qui intéresse la protection des œuvres et aussi la protection de Propriété industrielle et commerciale.

     

    • les critères d'applications des exceptions de l'article 36 TFUE: les états membres détiennent une latitude certaine dans l'utilisation des dérogations de l'article 36 pour interdire ou restreindre des importations ou exportations. Mais les états membres ne doivent pas dissimuler des entraves purement économique derrière les motif visé à l'article 36 sans quoi il y aurait MEE interdite.

    L'article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne dans sa dernière phrase canalise dans 2 limites alternatives:

     

    limite 1, les mesures ainsi adopté par les états membres ne doivent pas servir a constitué un moyen de discrimination arbitraire.

    Limite 2, les mesures prises ne doivent pas constitué dans des restrictions déguisé entre le commerce des états membres.

     

    • illustration dans le domaine de la protection sanitaire des personnes, des animaux, et des végétaux:

    la santé des personnes constitue une valeur de grande importance dans les états membres, c'est pourqoui elle figure dans les exceptions de l'article 36. afin d'empêcher les états membres d'en user comme moyen de pratique protectionniste entravant la LC des marchandises, la cour de justice encadre strictement la pratique de cette dérogation en ce domaine une distinction est faite entre les contrôle sanitaires opéré à l'échelle de l'union et les contrôles sanitaires réalisé à l'échelle nationales.

    À l'échelle de l'union , c'est la reconnaissance mutuelle et l'équivalence, ce principe canalise les pouvoirs des états membres; on considère que le contrôle opéré dans le pays d'origine de la marchandise est suffisant.

    Alors ce contrôle est considéré comme MEE prohibé.

    À l'échelle nationale, des contrôles peuvent être imposer dans un état à condition qu'il existe une présomption d'irrégularité ou de fraudes.

    La cour de justice retient une appréciation large qui entrave la libre circulation des marchandise en raison de la protection de la santé public. La cour se montre souple dans l'appréciation de la mesure.

     

    Sur le fond cette législation doit d'un coté s'appuyer sur des données scientifiques bien établi et de l'autre respecter le principe de proportionnalité.

    CJCE 5 février 2004 Commission contre France.

    Sur la forme cette législation d'un état membre doit en 1er être clair, 2nd être accessible au opérateurs économique, 3ème pouvoir faire l'objet d'un recour juridictionnel.

     

    Cas du médicament: ils ne sont pas des marchandises comme les autres. Car leur consommation affecte la santé des personnes.

    Le droit de l’Union Européenne met en place un régime spécifique pour les médicaments, en bref ils doivent faire l'objet d'une autorisation de mise sur le marché AMM aussi bien dans l'état d'origine que dans l'état d'importation; double contrôle.

    • restriction et interdiction en matière de Pindus et commerciale.

    Par cela , on entend l'article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne désigne ce que le droit fr nomme ppt intellectuel. En pratique, il s'agit des droits d'auteurs mais encore des brevets d'invention, des obtentions végétales, mais aussi les marques, dessin et modèle, label et autres appellation d'origine.

    Les états membres met en place des mécanisme de protections de nationale qui ne valent qu'a l'intérieur de leur territoire.

    2impératifs opposés sont a concilié, d'une part le respect des droits de ptt industrielle et commercial et d'autre part la LC des marchandise.

    Pour opperé cette conciliation, la cour distingue 2 choses, les droits de PI et commercial qui peut ere considéré comme fessant partie du champ de l'article 36 mais l'exercice des Droit de ppt et commerciale qui ne doit pas constitué une restriction déguisé entre les états membres, article 26 2nd phrase.

    Le droit de PI confère des prérogatives dont l'existence même doit être conservé. Droit exclusif a protégé contre les atteintes CJCE 8 juin 1971 DEUSCHE GRAMOFONE.

    Quand on envisage l'existence du PLA mais son exercice on observe que ce droit confère un monopole attribue a son ppt une exclusivité de l'exploitation en cause.

    Le droit de l’Union Européenne pose la règle dite de l'épuisement des droits après le 1er acte de commercialisation du produit objet de la ptt indus et commercial, pour pas entraver la LC des marchandises.

    Donc le titulaire d'un brevet ne peut pas s'opposer à la circulation d'un produit mis en vente à partir de son brevet en s'appuyant sur le monopole du brevet.

    Cette règle comporte une exception:

    elle ne s'applique pas aux droits de marques. Le titulaire de la marque peut s'opposer à la titularisation de la marque, cela pour éviter la contrefaçon de marque.

     

     

    2° les exceptions ajoutées par la jp 

     

    • Exceptions de l article 114 TFUE  

     

    Cet article du TFUE, anc. Art 95 CE, figure dans le titre des volumes à l’harmonisation des législations des états membres en vue de la réalisation du marché intérieur. Cet article prévoit 2 catégories de dérogations qui s’appliquent à la LCDM dans le cadre de l’harmonisation de la législation des états membres en vue de la réalisation du MI (marché intérieur).

    - les unes prennent placent dans les législations des EM (états membres) tandis que

    - Les autres se situent dans le cadre du DUE mettant en œuvre l’harmonisation. (droit de l’Union Européenne).

     

    Dérogations prenant place dans les législations nationales, l’article 114 énonce que les EM peuvent poser des dérogations au droit dérivé issu de l’article 114 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne en matière d’harmonisation des législations sur la LCDM, on voit ceci au 4. Et 5. De l’article. A propos d’abord de l’article 114 4. Cette disposition prévoit qu’un Etat Membre peut après l’adoption d’une mesure d’harmonisation maintenir une législation nationale différente qui se fonde sur des exigences importantes précisées à l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ou bien des exigences relatives à la protection du milieu du travail ou de l’environnement.

    Au sujet de l’article 114 5. Il prévoit qu’après adoption d’une MH (mesure d’harmonisation) un Etat Membre peut conserver une législation différente uniquement en matière de protection de l’environnement ou du milieu du travail, si cet EM dispose de preuves scientifiques nouvelles. Aussi bien dans l’article 114 4. Que 114 5. L’Etat Membre doit notifier à la commission les mesures dérogatoires qu’il a adopté. La commission ainsi que les autres EM peuvent contester ces mesures nationales dans le cadre du recours en manquement accéléré s’ils jugent ces mesures abusives.

     

    Dans un second temps, les dérogations prévues par la norme d’harmonisation européenne elle-même (NHE). Dans des règlements ou directives. La base juridique réside dans l’article 114 10. TFUE, prévoit en pareil cas « la clause de sauvegarde ». Cette clause est mise en œuvre sous 3 conditions :

    -Il faut que l’Etat Membre qui l’invoque se prévale de l’un des motifs visés à l’article 36 TFUE.

    - Il faut que les mesures prises soient provisoires.

    -Il faut que les mesures fassent l’objet d’une notification à la commission. Cette notification permet à la commission d’exercer son contrôle sur les mesures prises.

     

    Exceptions traitées, articles 36 + 114 TFUE.

     

    2) les exigences JPelles, les exigences impératives d’intérêt général.

     

    • Naissance et prolifération des exigences impératives d intérêt général (EIIG).

     

    A côté de ces exceptions la justice à développer d’autres dérogations aux interdictions aux restrictions des MEE. Nées de la jurisprudence (les exceptons) sont réunies par la CJCE sous l’expression « exigence impérative d’intérêt général ».

    Le premier arrêt a affirmé le principe de l’existence de semblable dérogations tenant aux EIIG, l’arrêt Cassis de Dijon CJCE 20/02/1979 rewe-zentral, affaire 120/78. Ici la CJCE estime qu’à côté des motifs de dérogations posés à l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne il existe d’autres exigences répondant aux EIIG  peuvent justifier les entraves mis par les EM à la LCDM. Ces EIIG portent notamment sur l’efficacité des contrôles fiscaux, porte encore sur la protection de la santé publique et aussi sur la loyauté des transactions commerciales, mais encore porte sur la défense des consommateurs. Liste étendue par la suite, ainsi la CJCE a fait entrer dans les EIIG la protection des travailleurs, mais encore la défense de la création cinématographique, mais également la protection de l’environnement. Sur le cas particulier de la PROTECTION DE L’ENVIRONNEMENT notons que son inclusion dans la liste n’est pas pour surprendre car sous cette dénomination ou sous le vocable développement durable cette exigence influence de plus en plus l’encadrement juridique de l’économie en DUE comme en droit interne. Au vrai on ne peut pas dire que la liste ait vocation à être fermée un jour car son contenu s’étend au gré des nécessité, étant apprécié par la CJCE. L’extension de cette catégorie d’exception JPelle gagne ainsi la PROTECTION DE LA SECURITE ROUTIERE ou encore de l’ENFANCE ET DES MINEURS. Comment apprécier ces EIIG qui permettent selon la Cour de Justice aux EM de mettre valablement à l’échec la LCDM.

    Commençons par relever qu’il faut que l’intérêt général soit en cause et que l’exigence d’un tel intérêt soit impérative. Si la constatation de l’intérêt général ne revêt pas de remarque particulière car simple, l’appréciation de son caractère impératif laisse à la CJCE une bonne marge de manœuvre pour valider ou non telle mesure d’interdiction ou de restriction du commerce entre les EM. Il faut savoir que pour entraver de façon licite le commerce entre les EM, l’EIIG ne doit constituer ni une discrimination arbitraire ni une restriction déguisée ; ces deux critères ALTERNATIFS sont posé à l’article 36 et pour poser la validité des exceptions posées par la JP, ce qui montre une certaine unité de régime des deux catégories d’exceptions.

     

    Cependant il existe des critères de validation des EIIG qui n’intéressent que cette catégorie d’exceptions celles posées par la JP. Les EIIG doivent répondre selon la CJCE à 3 conditions :

    -          La nécessité (a)

    -          La proportionnalité(b)

    -          La substitution( c)

     

    1. a)      Par la nécessité, la CJCE entend l’existence d’un lien de cause à effet entre la mesure nationale protectrice et l’intérêt général que la mesure veut protéger, si ce lien est inexistant ou insuffisant la mesure n’est pas validée ainsi dans l’arrêt dite la théorie de la bière pure, la CJCE juge que le critère de nécessité n’est pas rempli par la législation allemande interdisant des additifs à la bière, mesure allemande qui entent protéger la santé public. En étant plus précis, l’Allemagne avait adopté une réglementation interdisant que soit commercialisé sur son sol des bières qui comportaient des additifs, l’Allemagne justifiait cette interdiction par l’idée de protéger la santé publique. La CJCE a jugé que cette interdiction ne répondait pas à des EIIG car l’Allemagne ne démontrait pas en quoi ces additifs nuisaient à la santé publique. La CJCE estime que il n’y avait pas là des exigences nécessaires : CJCE 12/03/1987 commission contre RFA. Arrêt théorie de la bière pure*.

     

    1. b)      La proportionnalité : L’EIIG correspond à une mesure proportionnée au but poursuivi, la proportionnalité pose ici l’idée que la règlementation nationale qui déroge à la LCDM doit être strictement limité au but de protection qu’elle poursuit, laisse présager que les mesures d’interdictions générales et absolues (MIGA) risquent d’être récuser pour non juste proportion des restrictions.

     

    1. c)      Critère de substitution, signifie que la règlementation nationale doit être la moins nocives possible pour atteindre le but de protection, si une autre mesure s’avère moins pénalisante pour la LCDM cette autre mesure doit être privilégiée.

     

    •  La comparaison entre les exigences impératives d intérêt général et la dérogation de l article 36 TFUE.         

     

    Sur un certain nombre de point les différentes catégories des EIIG et de dérogations se distinguent :

     

    -          Les motifs de dérogation prévu à l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne sont exhaustives on ne peut aller au-delà, liste limitative. En revanche les EIIG ne sont pas limités en nombre encore que très étroitement encadré par la CJCE.

     

    -          L’appréciation : les motifs de l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne sont appréciés après constatation du caractère illicite de la mesure et s’analyse donc comme des tolérances par rapport à l’interdiction de principe d’entraver la LCDM. Les EIIG se posent en obstacle licite de la LCDM en véritable barrière et non de simple tolérance à une interdiction de principe.

     

    -          La portée : les motifs de l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ne s’appliquent qu’aux importations, en revanche les EIIG s’appliquent indistinctement aux produits nationaux et aux importations. Notons que la santé publique figure tout à la fois dans les motifs de l’article 36 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne et dans les EIIG posées par la JP, dont la santé publique figure aussi bien dans les exceptions textuelles que JPelle, ce n’est pas une inadvertance mais le témoignage du rôle prépondérant de la protection de la santé publique en tant que tempérament de la LCDM. Le principe de précaution constitue une entrave licite à la LCDM. Les droits fondamentaux sont désormais parmi les entraves légitimes des interventions. Jugé dans l’affaire de l’autoroute du Brenner, entre l’Autriche et l’Italie, a été dit que les libertés de réunion d’expression et de manifestations peuvent justifier une entrave au commerce entre les EM, CCJCE 22/06/2003 Schmid Berger, affaire C11200.

     

    Section 3 : harmonisation des législations. 

     

                Les articles 28 à 37 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui appartiennent au droit primaire de l’Union Européenne ne suffisent pas à eux seuls à régir la LCDM, l’harmonisation des législations (HL) qui relève du droit dérivé complète les dispositions contenus dans le droit primaire des art cités. Cette Harmonisation des Législations intéresse directement les EM puisqu’il s’agit de mettre en harmonie les législations des EM et sont destinés à assurer le fonctionnement du marché intérieur dans des matières non régis par d’autres dispositions des TUE. Cette Harmonisation des Législations trouve son fondement dans d’autres article du TFUE, articles situés juste avant se consacrant la LCDM, il s’agit des art 26 et 27 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne relatifs au MI (marché intérieur), notons que la réalisation du MI est un objectif qui embrasse aussi bien les libertés de circulation que la libre concurrence. Cet objectif ne se réduit donc pas à la LCDM même si nous ne devons envisagé ici que l’HL portant sur la LCDM dans le MI et ceci en quelques points.

     

    •  Bases juridiques de l’harmonisation des législations 

     

    L’ Harmonisation des Législations nationales aux fins de réalisations du MI est réglée principalement par 2 dispositions du TFUE, art 114 (anc art 95 CE) et art 115 (anc art 94 CE). Quelques précisions s’imposent quant à ces 2 textes au champ d’application bien distinct.

    Art 114 TFUE, sauf si les Traités en disposent autrement les dispositions suivantes s’appliquent pour la réalisation des objectifs visés à l’article 27, le parlement européen et le conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du comité économique et social arrête les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives réglementaire et administrative relative au fonctionnement du MI. Le petit 2 ajoute que le paragraphe 1 ne s’applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives à libre circulation des personnes et à celle relative au droit et intérêt des travailleurs salariés.

    Paragraphe 4 et 5 de l’article 114 déjà vu précédemment dans le carde de dérogation du MI mais surtout dans le cadre HL.

    L’intérêt de lart 114, il revêt un caractère résiduel car ne s’applique que dans les cas où les Traités n’en disposent pas autrement au-delà de la LCDM l’HL visée à l’article 114 intéresse tous les domaines pour ce qui est du fonctionnement du MI sauf 3 matières :

    - La fiscalité

    -La circulation des personnes

    - Et les droits et intérêt des travailleurs salariés.

     

    Art 115 TFUE, cet article dit « sans préjudice de l’article 114 le conseil statue à l’unanimité conformément à une procédure législative spéciale et après consultation du parlement européen et du comité éco et soc, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives règlementaire et administrative des EM qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du MI. »

    Ce texte apparaît comme nettement subsidiaire par rapport à l’article 114 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne puisque l’article 115 s’applique sans préjudice de l’article 114. L’article 115 apparaît en réalité comme ultra-subsidiaire puisqu’il est subsidiaire à l’article 114 qui lui-même est subsidiaire par rapport aux différents T europ. La question de fond que soulève l’article 115 porte sur son champ d’application, celui-ci s’identifie à la formule suivante : « disposition législative réglementaire et administrative des EM qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du MI. » on a souligné la pseudo-clarté de cette formule, notons simplement qu’à la différence de l’article 114 qui ne vise que le fonctionnement du MI l’article 115 englobe l’établissement et le fonctionnement du MI.

     

    •  Notion d harmonisation des législations.

     

     

    DUE entend par Harmonisation des dispositions nationales des MI, ce questionnement sur Harmonisation des Législations s’inscrit dans la problématique de la production de normes dans l’Union Européenne. Il existe en effet des nuances dans les démarches d’HL et plus généralement dans la démarche normative de l’Union Européenne, tout comme il existe des nuances dans la démarche de l’intégration éco pol adm. La degré le plus bas dans la production des normes est la coordination des les législations, dans la coordination on ne recherche pas une uniformisation des législations mais une sorte de convergence dans le but d’atténuer les disparités entre les lois nationales qui subsistent en tant que tel. Au degré le plus élevé c’est-à-dire le plus contraignant pour les EM intervient l’UNIFORMISATION, dans l’uniformisation la Règle est la même pour tous les EM qui ne dispose après l'édictions de la norme europ d’aucunes marge de manœuvre sur la matière considérée. Entre ces deux niveaux de normativité, l’un et l’autre au bout d’une graduation se situe une harmonisation appelé rapprochement des législation nationales comme Harmonisation des Législations nationales, mal aisé de définir précisément l’H ou le Rapprochement de législation, on peut tout au plus dire qu’elle constitue une strate intermédiaire entre la coordination et l’uniformisation de la législation, peut-on alors préciser la notion d’H (harmonisation) en prenant pour critère la nature du texte utilisé.

     

    L’article 114 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne évoque à ce propos les mesures à arrêter par le conseil. On considère généralement qu’il peut s’agir d’un règlement ou d’une directive, or on sait que le R (règlement) pose une norme uniforme et immédiatement applicable dans tous les EM alors que la directive lie les EM quant au résultat et leur laisse le choix des formes et des moyens dans une démarche normative qui implique la transposition en droit national des directive europ. La notion d’H n’est donc pas tranchée au regard de la mesure envisagée dans l’article 114, qu’en est-il de l’article 115 ?

     

    Article 115, les choses semblent plus claires car il n’y est question que des seuls directives, cela peut laisser supposer que les EM auront une certaine marge de manœuvre lors de la transposition de ces directives, la chose n’est pas sûre à 1000% car il y a bien des directives qui ne laissent aucunes marges de manœuvres aux EM qui doivent finalement se borner à une transposition dite servile (mot à mot), on parle alors de directives d’H totale. A l’inverse il y a certains R qui posent certes des règles uniformes, mais en édicte aussi d’autres qui laisse le soin aux EM de compléter le DUE. Cette dernière démarche, n’est pas une transposition du DUE car il n’y a pas de transposition de R, mais y ressemble par certains côtés ; la notion d’H doit pouvoir être comprise davantage du point de vue de ses méthodes que suivant une démarche purement conceptuelle.

     

    • Méthode d Harmonisation.

     

    Le droit dérive de l’Union Européenne voit proliférer divers type d’H. certains types marchent par couple antagoniste, l’H maximale ou totale opposé à l’H minimale, l’H complète opposé à l’H partielle, l’H positive opposée à l’H négative, l’H contraignante opposé à l’H optionnelle. D’autres types d’H existent sans se poser en opposition avec une autre forme d’H comme par exemple la reconnaissance mutuelle, sur quels critères se fondent le législateur europ pour choisir parmi ces méthodes. La CJCE répond que le législateur europ dispose de la plus grande latitude dans le choix de la méthode d’H, CJCE 6/12/2005 R-U contre parlement européen et conseil, affaire C6604.

     

    1)      Harmonisation maximale ou totale.

     

    L’H totale ou maximale recouvre les situations où une directive édicte des règles qui remplacent entièrement le droit national dans le domaine considéré, en pareil cas les EM ne dispose d’aucunes marges de manœuvres face à la législation europ qui est supposée avoir réglé la matière considérée sans aucunes possibilités pour le droit national d’y ajouter quoi que ce soit, pour ex : les EM ne peuvent plus mettre en œuvre les exceptions légales et JPelles à la règle de l’interdiction des MEE, dès lors que la matière est régit par une directive d’H maximale. L’H totale ou maximale s’oppose à l’H minimale.

     

    2)      Harmonisation minimale.

     

    Dans celle-ci le DUE édicte une règle qui constitue un standard légal minimal. En conséquence les droits nationaux peuvent élevés le niveau de protection conféré par le DUE. Entre l’H maximale et l’H minimale la différence tient donc dans le degré de normativité, au plus haut pour l’H max au plus bas pour l’H mini.

     

    3)      Harmonisation complète.

     

    On parle d’H complète quand le DUE opère un rapprochement de législation sur le champ entier d’une activité donnée, le DUE entend ici régler tous les aspects d’une question sans en négliger aucuns, s’oppose à l’H partielle.

     

    4)      Harmonisation partielle.

     

    C’est la situation où le législateur européenne ne réglemente qu’en parti      on relève cette situation dans les textes de l’Union Européenne sur lesquels les Etats Membres n’arrivent pas à s’accorder sur tous les éléments. Ou bien les textes dans lesquels les Etats Membres entendent faire jouer des dérogations de l’article 36 ou les EIIG. Il faut noter que dans le même texte on peut retrouver des normes d’H complète et des normes d’H partielle.

     

    5)      H contraignante et optionnelle.

     

    L’une ne peut se comprendre sans l’autre, l’H contraignante édicte une règle de rapprochement des législations qui est fort contraignant pour tous les EM qui sont tenus de les unir. Quant à l’H optionnelle elle recouvre l’hypothèse où le législateur adopte une règle qui demeure facultative pour les EM, EM qui peuvent choisir ou bien de se plier à la règle europ ou bien de conserver une législation purement nationale, c’est la voie privilégié pour l’élaboration du droit europ des contrats, cette méthode s’avère nécessaire quand il apparaît que les EM ne sont prêt ni à s’engager dans une H partielle ni à force Iori dans la voie de l’H complète.

     

    6)      H positive et H négative.

     

    Dans l’H positive le DUE énonce une règle effective qui s’applique à une matière donnée, par ex : une directive qui vient organiser les marchés d’instruments financiers, dans l’H négative en revanche, le DUE pose simplement une interdiction à l’adresse des EM. On observe que la CJCE qui n’a certes pas de compétences législatives, délivre dans ses arrêts des interprétations du DUE qui fait que le droit de la matière considéré se trouve de facto harmoniser en raison de l’interdiction que la cour va énoncer dans sa décision, aboutira à sa mise en œuvre à une H négative.

     

    7)      La reconnaissance mutuelle (RM)

     

    Correspond à la situation où un E considère explicitement ou implicitement que les règles d’un autre EM doivent être considérées comme conforme au sien et les actes qui s’en suivent conforme au sien. En matière de libre circulation les règles de contrôle de marchandises issues du pays d’origine étant considérées comme suffisantes, le pays d’importation d’accueil des marchandises s’abstient d’édicter d’autres règles de contrôle. C’est la RM, l’application du droit du pays d’origine « home country control ». pour vaincre la méfiance éventuel du pays d’importation il est usuel qu’il notifie à la commission les mesures d’entraves qu’i exige nécessaire d’adopter, ainsi la commission pourra en contrôler le bien fonder.

     

    •  Procédure d harmonisation (PH)         

    La PH varie selon qu’elle est envisagé dans le cadre de l’article 114 ou bien dans celui de l’article 115 TFUE. S’agissant de l’article 114 la procédure à utiliser est celle ordinaire, procédure ordinaire pour la législation de l’Union Européenne sur le système de la codécision, avec la commission qui propose le texte à adopter, le parlement europ qui amende le texte à adopter et le conseil qui décide en tenant compte des amendements du parlement européen.

     Le texte adopté peut être soit un règlement soit une directive, quant à l’article 115 l’H se fait exclusivement par voie de directive du conseil statuant de surcroit à l’unanimité et suivant une procédure spéciale qui implique la consultation du parlement européen et du comité éco et soc europ. Sur la plan procédural on observe une assez nette différence entre l’article 114 et l’article 115 TFUE.

     

    • Clause de sauvegarde. (CS)  

     

    L’article 114 10. Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne « les mesures d’H visées ci-dessus comporte dans les cas appropriés une clause de sauvegarde autorisant les EM à prendre pour une ou plusieurs des raison non éco visé à l’article 36 des mesures provisoires soumises à une procédure de contrôle de l’Union », il s’agit ici d’une possibilité certes limitée mais offerte aux EM de posé des entraves à l’H europ. Question déjà envisagé dans l’examen des dérogations à l’interdiction des MEE à des restrictions quantitatives.

    Fin de l’étude de la LCDM

     

     

    Chapitre 2 La libre circulation des personne opérateurs et des services 

     

    Personnes : opérateurs économiques*.

     

    Avec la LCDcapitaux la LCDpersonnes et des services forment le titre 4 de la partie 3 du TFUE. En réalité le choix d’étudier ces matières ensemble recèle une part d’arbitraire, il se justifie par ailleurs par le fait que LCDP et LCDS comportent un certain nombre d’éléments qui expliquent leurs études communes.

    LCDS ou libre prestation de service (LPS), qui est régit par les art 56 à 66 TFUE, cette LPS sera envisagé dans son intégralité, en revanche la LCDP sera amputée dans son examen, en effet la LCDP comporte deux volets : d’un côté la libre circulation des travailleurs à laquelle les rédacteurs des Traités accordent une si grande importance qui lui consacre le tout premier chapitre du titre 4 de la troisième partir du TFUE, c’est-à-dire les art 45 à 48. Et de l’autre côté le droit d’établissement encore appelé liberté d’établissement qui intéresse l’installation du ressortissant d’un Etat Membre dans un autre Etat Membre dans un but autre que l’exercice d’une activité salariée, ce qui inclut l’exercice d’une activité économique de façon indépendante. Ce second volet forme le deuxième chapitre du titre 4 de la troisième partie du Traité, le droit d’établissement. Plus précisément art 49 à 55 TFUE. Comme dit en introduction la LCDtravailleurs salariés peut aisément être étudié dans le cadre du cour de DSUE mais pas dans notre cours ci, ici seulement sur la liberté d’établissement qui concerne davantage les relations d’affaire dans l’Union Européenne.

    Quand on envisage la liberté d’établissement (LE) et la libre prestation de service (LPS) on observe que toutes deux bénéficient au même catégorie de personne, qu’elles échappent quasiment à l’identique à toute discrimination fondées sur la nationalité des bénéficiaires et autorise pareillement certaines discriminations strictement encadrées, néanmoins les deux libertés diffèrent aussi bien que dans leur nature que dans leur modalités d’exercice. Ces divergences sont nettes et doivent être précisées bien que ne soit pas utile comme modalité pédagogique, nous devrons à vrai dire avec davantage de pertinence les étudier à travers le prisme de ce qui les rapprochent au regard tous ces éléments considérons successivement le bénéfice des libertés et l’exercice de ces libertés dans le cadre d’une activité économique.

     

    Section 1 : bénéfice des libertés. 

     

    Dans son volet droit d’établissement la LCDP bénéficie à tous les ressortissants de l’Union Européenne sur le plan économique il y a peu d’activités qui échappe à ce droit d’établissement( DE), DE qui permet à tous citoyens de l’Union Européenne de s’installer dans l’Etat Membre de son choix pour exercer l’activité éco de son choix. Les bénéficiaires du DE sont des personnes physiques, dans les relations d’affaire il s’agit par ex : de commerçants, d’artisans, d’agriculteurs ou de professions libérales, en somme l’ensemble des personnes susceptibles d’exercer une activité éco dans le cadre d’une entreprise individuelle. Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne envisage également le DE des personnes morales, il s’agit essentiellement des sociétés dont le rôle éco prépondérant ne pouvait les laisser en dehors du DE. Le DE bénéficie aussi bien des personnes physiques qu’au société. Le développement le DUE aux sociétés ressemble à une progression inexorable. Quant à la LPS profite pareillement aux personnes physiques et aux sociétés. Il semble que la LPS mette en avant surtout la mobilité des prestations de préférence au mouvement de personnes, ce sont surtout les activités qui bougent de préférence aux personnes mais ceci n’est qu’une apparence car bien souvent la libre prestation de service impliquera la mobilité et du prestataire et du service. En considération de ce qui précède regardons de prêt tour à tour la LCDPphysique et l’application de cette liberté aux personnes morales.

     

    • 1 : LCDPP

     

    La LE (libre établissement) et la LPS profite aux personnes physique, en principe l’exercice de la LE implique la migration de la personne concernée,  quant à la LPS profite soit à la migration soit à la circulation du prestataire soit les deux à la fois. Il ne suffit pas pour une personne de se trouver sur le territoire de l’Union Européenne pour bénéficier de plein droit de la LE et la LPS. Des conditions sont posées, les personnes doivent les remplir pour accéder aux activités éco selon les modalités déterminées par le DUE.

     

    1. La situation des bénéficiaires de la LCDP. 

     

    • Qualité de citoyens de l UE et LSP :

     

    Le bénéficiaire des LCDPP se retrouve étroitement lié à la qualité de citoyen de l’Union Européenne, art 20 2. Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne énonce que : « les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévu par les T, c’est dire si leur liberté éco leur profite vraiment.

    Citoyens de l’Union Européenne : article 20 paragraphe 1er Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne : « est citoyen de l’Union toutes personnes ayant la nationalité d’un EM, la citoyenneté de l’Union s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. » situation claire. Tout ressortissants d’un Etat Membre jouissent de la citoyenneté de l’Union. La citoyenneté de l’Etat Membre détermine donc la qualité de citoyen de l’Union, citoyenneté de l’Union se présente comme un additif à la citoyenneté d’un EM. Comment l’Union Européenne conçoit la CEM (C : citoyen,  citoyenneté). Réponse claire. Il appartient à chaque EM de déterminer son propre statut de la nationalité, le DUE se borne donc à enregistrer aux membres des C de l’Union. Quant est-il alors de ceux qui détiennent des nationalités multiples. Quelqu’un qui a la nationalité allemande et du Burkina Faso : en pareil cas l’intéressé peut se prévaloir utilement de sa qualité de C de l’Union Européenne en vertu de la C de l’Etat Membre qu’il détient, il importe peu que l’autre E soit un Etat Membre ou un E tiers.

    A propos des pays tiers, le ressortissant qu’ils ne sont pas C de l’Union Européenne, peuvent ils invoqués la LCDP.

     

    • Qualité des ressortissant du pays tiers et LCDP :

     

    Mettre a part les cas particulier des ressortissant des pays partis à l’accord sur l’espace éco europ EEE et des ressortissant helvétique ; LIECHTENSTEIN ET LA SUISSE bénéficient d’accord favorables dans le cas des relations extérieurs de l’union, l’accord sur le EEE le 2/05/92 entre les pays helvétiques et de l’Union Européenne font notamment bénéficier aux ressortissants de l’EEE de la LE et de la LCDS de même pour les ressortissant suisse, 21/06/79 accord entre suisse et UE. Par conséquent les partis à l’accord de l’EEE et la suisse peuvent être assimilés aux citoyens de l’Union Européenne en ce qui concerne la LE et la LCDS. Signalons en passant que la mise en œuvre de l’accord sur l’EEE et de l’accord avec la suisse a donné lieu à la création d’institutions spécifiques entre l’Union Européenne et les pays concernés.

    Ces institutions spécifiques assurent au quotidien l’exécution des dits accords.

    En ce qui concerne les ressortissant des pays tiers autres : l’accès aux libertés éco est subordonné au régime d’entré et de séjour sur le territoire de l’Union Européenne, c’est dire si la question est étroitement lié à la politique migratoire de l’Union Européenne, cette politique migratoire implique la détermination des frontières extérieurs dans le franchissement par les pays tiers et un contrôle des EM, ces frontières extérieurs existent entre tout EM et un pays tiers comme libre démarcations des E, il faut noter que certains EM ont choisi de réguler l’accès des ressortissant des pays tiers dans un mécanisme commun de contrôle de leur frontières extérieures dans l’espace schengen.

    Les Accords de Schengen ne relèvent pas à proprement parler du DUE mais du DI, il s’agit initialement d’un accord conclu entre les 3 pays du bénélux, l’Allemagne et la France le 14/06/1985 et sa cv d’application signée le 19/06/90 et entrée en vigueur le 26/03/95. Ces accords lient aujourd’hui 22 EM de l’Union Européenne, et les pays de l’EEE et la suisse, ces accords régissent l’entrée et le séjour des ressortissant des pays tiers dans les pays concernés. S’agit dun droit PARA UE car sans intégrer directement dans l’Union Européenne ils ont pour singularité d’avoir comme principaux signataires les EM et s’appliquent sur près de 90% du territoire de l’Union Européenne, le territoire qui l’ont signé comme le RU, au vrai ce droit politique de l’Union paraît plus libérale que celle des EM, en effet l’Union Européenne estime que la main d’œuvre extérieure contribue à son développement éco raison pour laquelle il faut la valoriser.

    D'ailleurs les directives qui visent l’entrée et la sortir du séjour et de la circulations des membres des états tiers dans l’Union affirme volontiers rapprocher le plus possible le statut des ressortissants du pays tiers du statut des citoyens de l’Union Européenne pour faciliter l’intégration des ressortissant des pays tiers. politiques initié par des directives de Finlande du 15 et 16/10/99.

    Si on considère uniquement la question des bénéficiaires des LCirculation, on distingue 2 catégories de ressortissants de pays tiers : d’un côté ressortissant de pays tiers membre de famille de citoyen de l’Union Européenne et de l’autre coté les ressortissant de pays tiers non membre de C de l’Union Européenne.

     

    Si on considère les ressortissants d'un pays tiers membres de famille de citoyen de l’Union Européenne, on constate qu'ils bénéficient d'un droit de circulation et de séjour a titre accessoire → s'applique ici l'adage bien connu « l'accessoire suit le principale »

    le principale est ici le droit de circulation et de séjour des citoyens de l’Union Européenne et l'accessoire est la possibilité conféré au ressortissant de pays tiers membre de famille de citoyen de l4UE de circuler et de séjourner dans les autres états membres en même temps que les citoyens UE qu'ils sont membres de famille.

    Prenons l'exemple d'un Finlandais qui a épousé une Éthiopienne. Ce finlandais détient de plein droit la liberté de circulation et de séjour dans tout les états membres. Son épouse n'est pas citoyenne de l’Union Européenne. On estime qu'il ne serait pas cohérent de refuser son droit de circulation et de s&jour donc elle dispose d'un droit de séjour et de circulation mais accessoire. Mais cela en même temps que son époux citoyen de l’Union Européenne. Ce n'est pas un droit propre mais un droit lié.

    Autrement dit tout citoyen de l’Union Européenne peut donc circuler et séjourner dans tout états membres avec sa famille, cela donne un droit second, accessoire au membres de famille qui sont ressortissants de pays tiers.

    Ce régime remplace dans la directive 2004.38 CE du parlement et du conseil du 29 avril 2004.

     

    Les ressortissants d'un pays tiers non membres d'une famille de l’Union Européenne: 

     

    ils ne bénéficient pas de plein droit de liberté de circulation. Sauf s'ils ont le statut de résident de longue durée.

    Le statut de longue durée relève de la directive 2003.109 CE du parlement et du conseil du 25 Novembre 2003, d'après ce texte doivent être considéré comme résident de longue durée ceux qui ont résidé de manière légales et ininterrompu pendant 5 ans sur le territoire d'un état membre.

    Ces résidents de longue durée resortisant de pays tiers bénéficient dans leur état d'accueil des meme droits économique et socaix que les nationaux de ces états membres d'accueil.

    Quand au droit de circulaiton et de séjour dans un autre état membre, les résidents de longue durée peuvent en bénéficié dés lors qu'ils satisfont auprès de ce nouvel état d'accueil au condition posé par le 1er état, l'état dans lequel il était avant installé.

    Dés lors cela va découlé un accès aux activités économiques.

     

    1. L'accès aux activités économiques 

     

     

    • le contexte général et l'évolution:

     

    Quand le traité de Rome a été conclu , la liberté de circulation d'un état membre à un autre reconnu au ressortissant communautaire se justifiait par des raisons économiques.

    C'est d'ailleurs ainsi qu'on explique la présentation des libertés économiques communautaires à l'origine avec la priorité donnée au marchandises suivi de la LCDSalarié, aussi d'établissement mais aussi LCDServices qui impliquent un déplacement de personnes et enfin la LCDCapitaux.

    Aujourd'hui la LDCPersonnes physiques citoyens de l’Union Européenne se fondent plus uniquement sur l'exercice d'une activité économique; en effet on observe bien dans la directive 2004.38 du 29 avril 2004 que les citoyens de l’Union Européenne peuvent circuler et séjourner dans un état membre qui n'est pas le leur.

    Simplement ils ne peuvent séjourner sans aucune entrave que sur une période de 3 mois.

    Au delà de 3 mois il faut que le citoyen de l’Union Européenne séjournant dans un autre état membres justifie de ressources suffisante et d'une couverture maladie pour lui même et sa famille qui le suit.

    Ces conditions de ressources permettent d'éviter que les personnes qui s'installe dans un état membre qui n'est pas le leur ne constitue une charge en assistance pour l'état d'accueil.

    Le maintien de ces restrictions résulte des difficultés récurant des financement de la sécurité sociale dans les différents état membres.

     

    • Exclusion de certaines activités

     

    l'article 51 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne exclue certaines activités de la liberté d'établissement. Cette disposition est également applicable à la liber prestation de service par renvoi de l'article 62 à l'article 61

    l'article 51 énonce «  sont exceptés de l'application des dispositions du présent chapitre en ce qui concerne l'état interrésé les activités participant dans cet état même à titre occasionnel à l'exercice de l'autorité public.

    Le parlement européen et le conseil statuant conformément à la procédure législative et ordinaire peuvent excepté certaines activités de l'application des dispositions du présent chapitre »

     

    En lisant cet article, o songe toute de suite à la fonction public, magistrature, armée, police...

     

    la Cour de justice opère une lecture très restrictive de cet article: au terme de la jdp de la cour de justice, il apparaît que la fonction public n'est pas par définition exclu de la liberté d'établissement ou de la libre prestation de service. Il en résulte qu'un anglais peut faire parti de la fonction public belge..

    la difficulté qui se pose c'est « activité participant dans cet état même à titre occasionnel à l'exercice de l'autorité public » → la cour entend par ce type d'activité ce qui relève de l'exercice du pouvoir régalien ce qui couvre la magistrature, l'armée et la police. Les états membres peuvent de façon licite réservé l'accès à leur nationaux à l'activité qui est celle de la magistrature, police... c'est le cas en France, une personne n'ayant pas la nationalité française ne peut pas être magistrat ou policer de même pour l'armée sauf la légion étrangère.

    L'enseignement public ne relève pas du pouvoir régalien et se trouve exclu du champs d'application de l'article 51 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ce qui signifie qu'un bulgare peut être professeur en France et réciproquement.

     

    Prenons l'exemple des juges des tribunaux de commerce sont désignés par un collège dont les membres sont élu par les commerçants dans le cadre des élections des chambres de commerce et de l'industrie.

    Tout ressortissant de l’Union Européenne peut être électeur et éligible au élection des chambres de commerces et donc être membres du collège qui désigne les juges consulaires. En revanche seul un ressortissant français peut être élu juge consulaire, fonction interdit au ressortissant de l’Union Européenne , car relève de la souveraineté nationale du pouvoir régalien.

    En dehors de la fonction public, des professions échappent à la liberté d'établissement car elle participe de l'exercice de l'autorité public.

    La question ne pose de savoir si les notaires qui établissent des actes authentiques dans les états membres participent à la souveraineté

    7 arrêt du 24 mai 2011 la grande chambre de L’Union Européenne a décidé que les notaires n'exercent pas une activité participant à l'autorité public

    la cour condamne donc par moins de 7 états membres: La France, Belgique, le Luxembourg, le Portugal, l'Allemagne et Grèce.

     

    CJCE commission contre France 24 mai 2011 C50.08 : les notaires fr dressent des actes authentiques qui font fois et son exécutoire. En raison de cette force supérieur et de ce caractère exécutoire des actes notariés, l'état fr résserve la pratique de la profession au seul citoyen fr qui agissent alors en qualité d'ifficier public ministériel participant à l'exercice de l'autorité public.

    La commission a contesté cela, cette discrimination fondé sur la nationalité qui empêche les ressortissant d'un autre état membre de s'établir en fr comme notaire.

    La cour donne raison à la commission. Selon elle, authentification des actes par le notaire résulte des choix des parties aux actes en question et que l'obligation faite par certains état d'avoir recours aux actes notariés dans certaines situation ne constitue pas un motif dérogeant en d'autres terme un motif permettant de considérer la profession comme échappant à la liberté d'établissement. Dés lors les notaires ne participent pas directement à l'exercice de l'autorité public et ne relève donc pas des exceptions de l'article 51TFUE. En pratique tout ressortissant de l’Union Européenne peut désormais devenir notaire en France à condition de remplir les même conditions de diplôme et de qualification exigé des ressortissants français.

     

    • application des libertés aux personnes morales.

     

    Il faut ici comprendre que la liberté d'établissement profite a toute les sociétés rattachés à un ordre juridique fessant parti de l’Union Européenne.

    Le régime des sociétés a considérablement évolué en droit de l’Union Européenne depuis le traité CEE de 1957. pendant un certain temps, il n'a existé que des sociétés crée dans le cadre des seuls droits internes.

    Depuis 2001 il existe des sociétés crées dans le cadre du droit de l’Union Européenne.

    Au une et au autre profite la liberté d'établissement ce qui convient de voir plus précisément.

     

    1. Personnes morales de Droit interne 

     

    la liberté d'établissement et la libre prestation de service bénéficie avant tout au société au sens ou l'entende le droit des états membres. La chose est évidente car en 1957 il n'existait pas de société issu du droit communautaire, l'attribution des libertés de circulation au société de droit interne perdure. La question qui se pose avant tout ici est celle de l'identification précise de la société au sens ou l'entend le droit de l’Union Européenne.

    Au delà de cette question s'en pose 2 autres? Comment s'applique le droit d'établissement au société crée des ordres juridique des états membres quelle coordination doivent s'opérer pour les droits nationaux en matière de sociétés.

    Grâce à leur forte mobilisation de création de richesse, les sociétés sont plus que les Personnes physiques les principaux acteurs du marché intérieur.

    Les disparités de législations des états membres ne peuvent que ralentir la réalisation complète du marché intérieur et perturbé l'efficacité de son fonctionnement. Donc la coordination des droits des sociétés des états membres constitue l'un des chantiers permanent de l’Union Européenne.

     

    • Identification des sociétés de droit interne profitant des libertés de circulation.  

     

    L'article 54 et 62 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne prévoit que les sociétés relevant du droit des états membres bénéficient de la liberté d'établissement et de servie de la même manière que les PP, vise les sociétés en tant que groupement à but lucratif et non groupement à but non lucratif comme les associations et les fondations.

     

    Le droit de l’Union Européenne définie les sociétés : article 54 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  les sociétés constitués en conformité ... »

    on observe que cet article pose 3 critères de rattachement, alternatif de rattachement d'une société à l'ordre juridique d'un état membre:

    • l'implantation du siège statutaire dans un état membre conformément au droit de cet état membre
    • l'installation de l'administration centrale de la société dans un état membre conformément au droit de cet EM
    • la situation du principale établissement de la société dans un Etat Membre conformément au droit de cet EM

     

    Donc le droit de l’Union Européenne n'opère pas de choix parmi ces critère à l'ordre juridique d'un état membre. C'est le droit de chaque EM qui fixe le critère de rattachement.

    L'article 54TFUE exige seulement que la société est dans un état membre ou bien son siège statutaire ou bien son principale établissement.

    En substance dés lors qu'une société est considéré comme sujette de droit d'un Etat Membre en remplissant l'un de ces 3 critères, elle bénéficie de la liberté d'établissement.

    Il est tentant pour une société relavant d'un pays tiers de créer dans un état membre a une structure au seul fin de bénéficier

    il appartient alors au juge de dire qu'il a fraude ou non du DUE.

    Il est évident que la disparité des législations nationales en matière notamment de création de société est de nature a gêner les libertés de circulation en donnant la faveur aux états dans lesquels la création de société obéi a des règles peu exigeante ou détriment de société au exigence plus lourde.

     

    Les rédacteurs des traités ont pris en considération ce risque il on entendu favorisé la coordination des états membres en matière de société et ceci par l'intermédiaire de l'article 50§2 f.g qui énonce «  le parlement européen et le conseil et la commission exerçant les fonctions.... » g «  en coordonnant dans la mesure nécessaire et en vue de la rendre équivalente ... »

     

    cet article a un rôle important en matière de liberté d'établissement.

    On peut noté qu'il s »git d'une démarche de coordination propre à la liberté d'établissement. Ce n'est pas la même chose que l'harmonisation de législation en vue de la réalisation du marché intérieur mis en œuvre dans le cadre du rapprochement des droits nationaux dans la réalisation des droits intérieur.

    Bien que les fondements textuels,le résultat pratique est souvent le même dans l'harmonisation et dans la coordination avec des directives qui font converger les législations nationales.

    On relève a ce jour 11 directives de coordination en matière de société.

    Ces directives ne sont pas adopté dans l'ordre, la 5eme directive et la 9ème sont encore en chantier et non pas été encore adopté.

    La 1er directive 9 mars 1968 porte sur la publicité, la validité des engagements sociaux et les cas de nullité, elle régit des conditions de constitution de société et la pub légale a effectué en matière de société.

    Elle a fait l'objet de plusieurs modification et il a été jugé utile de la refonde dans une directive de codification. → c'est la directive 2009.101 CE en date du 16 septembre 2009.

     

    la 10ème directive, 26 octobre 2005 s'applique au fusion de société et de capitaux relavant des états.

     

    La 12ème directive n°89.667 CE du 21 décembre 1989 concernant les SARL avec un seul associé qui a été modifié a plusieurs reprise et re odifiée n°200.102 du 16 septembre 2009

     

    13ème directive, directive OPA règlement les offres publics d'acquisition, d'échange en matière de société.

    on le souligne à juste titre la coordination des législations se situent logiquement dans le droit d’établissement car les règles de constitutions et de fonctionnement des sociétés concernent surtout leurs organes qui sont ne principes domiciliés dans les sièges des S établit dans un Etat Membre mais la coordination intéresse également à la LPS car les S traitent aussi avec d’autres acteurs situés dans d’autres EM, la sécurité des prestations de services implique d’autant mieux que les règles de constitution et de fonctionnement des sociétés soient équivalentes dans les EM.

     

     

    • Application du droit d'établissement aux sociétés crées dans les états membres. 

     

     

    Le droit de l’Union Européenne a évolué vers une libéralisation toujours plus grande de la possibilité pour les sociétés d'implanté sans entrave dans les états membres et sans perdre leur personnalité juridique des agents, succursales ou filiale. L'une des question essentielle qui se pose ici est de savoir si une société peut avoir son siège statutaire dans un état membre tout en exerçant son activité dans un autre état ou plusieurs autre état membre. Il faut dire que les enjeux sont ici important et entraine par ex au facilité juridique et fiscale offerte par tel ou tel état membre en matière de création et de fonctionnement des sociétés.

    Les états membres n'ont pas toujours les même législation sur les société de tel sorte que les sociétés sont tenté de pratiquer en Europe ce qu'on appelle le « law shopping » c'est la course à la loi la plus favorable.

    Il faut savoir que par ex la société Holding qui contrôle les sociétés d'automobiles renault et Nissan a son siège au PB car la législation néerlandaise est plus favorable qu'en France.

     

    C'est la jurisprudence de la Cour de Justice qui a fixé les règles d'application du droit d'établissement au société et ceux-ci dans une évolution plus libérale

    les arrêts fars se présente comme suit : l'arret Daily MAIL la CJCE décide que le droit d'établissement ne permet pas à lui seul le transfert de siège d'une société d'un état membre à un autre état membre avec maintien de la personnalité morale de cette société. L'arrêt estime sue ce transfert est subordonné à l'élimination des disparité entre les états membres : arrêt 27 septembre 1988.

    cette jurisprudence n'a plus court today, elle a été abandonné.

    Les libéralisations commencent vraiment avec l'arret Sentros qui décide qu'en vertu de l'article 48 du traité de Rome une société anonyme peut avoir son siège statutaire dans un état membre et son siège réel dans un autre EM.

    Le siège statutaire c'est l'endroit ou les statuts ont désigné comme domicile légale de la société.

    Le siège réel c'est le lieu ou se prennent toute les décisions importantes concernant la société.

    Exemple: le siège statutaire de la société Holding se trouve au PB mais le siège réel c'est à Paris.

     

    La cour en a déduit la possibilité de créer dans un Etat Membre une succursale ou une prétendu succursale destiné a accueillir la totalité des activités de la société ou le siège est dans un autre EM.

    CJCE 9 mars 1999 Sentros C212.97

     

    Arret Uberseering il y ait énoncé qu'une société anonyme peut transférer son siège dans un autre EM mais perdre sa personnalité juridique. CJCE 5 novembre 2002 affaire C208/00

    cet aret prend le contre pied de l'arret Daily mail. Il dit le contraire.

    L'arrêt Inspir art affirme qu'une SA peut exercer a titre exclusif son activité dans un Etat Membre différent de celui ou se trouve son siège statutaire. La société peut éluder totalement le droit de l'état ou se trouve son activité sans que cet état puisse s'y opposer. CJCE 30 septembre 2003 C 167/01.

     

    Qu'en a l'arrêt Cadbury Shweepes, la CJCE y pose l'exigence qu'une société soit véritablement établi dans un état membre pour bénéficier des avantages fiscaux offert par cet EM ce qui exclu les montages artificielle réalisé dans le seul but de bénéficier de ces avantages fiscaux. CJCE 12 septembre 2006 C196/04

     

    Enfin dans l'arrêt Cartésio la Cour dit qi'il appartient à chaque état membre de définit le lien de rattachement requis d'une société pour qu'elle soit considérer comme constitué réguliement comme son droit national et bénéficie à ce titre de la liberté d'établissement.

    Dés lors un Etat Membre peut décidé que la société qui transfert son siège statutaire dans un autre EM perd la nationalité du 1er état. CJCE 16 décembre 2008 C210/06.

     

    C'est à la lumière de ces 6 arrêts qu'on peut comprendre le droit d'établissement au droit des sociétés.

     

    • interprétations des directives de coordination des sociétés.

     

    La 1er directive a été interprété par la cour de justice dans un important arrêt ou la cour retient que les droits nationaux ne devraient pas en matière de condition , formation des sociétés, conditions visé par la directive exigé des conditions plus sévère que la directive → CJCE 11 novembre 1990 Marleasing C106/89.

     

    L'interpréation des directives relatives aux sociétés suit les règles que la Cour pose en toute matière relevant du DUE et régit par des directives

    4observations peuvnet être faite en manière de précision.

     

    • les dispositions clairs précises et incomditionnelles des directives bénéficient de « l'effet direct vetical » c'est à dire que les particuliers peuvent les invoqué à l'encontre des autorités publics devant les jdo nationales et aussi celle de l'union.
    • La coordination opère de manière restritve comme vu dans l'article 50§2 g Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne de tel sorte que le juge national ne peut appliquer la directive en sortant du champ d'application précis par ex au moyen d'un raisonnement par analogie.
    • Le juge national qui doit statuer dans une matière couverte par une directive doit interpréter son droit national à la lumière du libélé des obligations de cette directive.
    • Le juge national doit tenir compte de l'objectif de protection des interets des associés et des tiers figurant dans l'article 50 §2 g TFUE.

     

     

     

     

    1. Personnes morales de droit de l’Union Européenne. 

     

    L’Union Européenne en se satisfait pas de laisser les EM réglementé seul les sociétés bénéficiant des libertés de circulation. L’UNION EUROPÉENNE n'entend pas non plus limité son intervention à la coordination des législations en cette matière.

    Très tôt le législateur européen a voulu crée des sociétés directement rattaché à l'ordre juridique de l’Union Européenne et de ce fait plus à meme de participer à la réalisation du marché commun.

    Les différences de point de vue entre les EM ont longtemps ralenti ce projet. Les choses ont évolué positivement. 3 sortes de groupement d'affaires issu du DUE dont le nombre grossira par la suite.

     

    Il s'agit par ordre chronologique du groupement européen d'intérêt économique, de la société européenne et de la société coopérative européenne.

     

    • Le GEIE

     

    il est inspiré par le groupent d'interet économique fr GIE FR crée en 1967, mais lui a été crée par le règlement 2137/85 du 25 juillet 1985 son but est de facilté et développer l'activié de ces membres.

    L'activité du GEIE est auxiliaire par rapport uax activiés de ces membres et serattache a ses activités.

    Le GEIE est un outil de coopération inter-entreprise, au terme du règlement de 1985, les membres sont des sociétés au sens de l'article 54 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ou bien des entités de DP ou de droit privé constitué conformément à la législation d'un Etat Membre ayant lut siège statutaire ou légal ou leur administration centrale dans l’Union Européenne.

    Peuvent être aussi membres des Pphysique exerçant dans l’Union Européenne une activité commerciale ou industrielle ou artisanale. De même pour les PP exerçant une activité agricole ou libérale.

     

    Le règlement de 1985 laisse le soin au EM d'en déterminer le mode de fonctionnement dans le statut. Il prévoit les règles de créations et de pub ainsi que le transfert de siège à l'intérieur de l’Union Européenne en renvoyant l'essentiel de la matière des EM. Ici alors qu'il s'agit d'un règlement, texte d'uniformisation qui régit la matière le droit de l’Union Européenne laisse une bonne partie de la réglementation au EM pour cause de défaut d'unanimité et aussi par souci de souplesse.

     

    • La société européenne. 

     

    Elle a connu une gestion de prés de 40 ans. Sa constitution sur le plan législatif s'est heurté a de forte opposition de conception de la société entre les états membres. Ainsi la RFA tenait absolument a ce que les salariés prennent obligatoirement une part active à la direction a cette firme de société alors que le RU n'en voulais pas et que l'application des salariés soit optionnel pour les EM.

    Alors qu'une conciliation semble être trouvé entre ces 2 positions allemandes et Britannique, c'est l'Espagne qui bloque le projet pour une affaire de quota de pêche avec le rapport abev la question n'est pas du tout évidente.

    La SE voit donc le jour par le règlement n°2115/2001 du 8 octobre 2001 accompagné par la directive application des salariés 2001/86 du 8 octobre 2001;

    Ici le règlement confère une grande part du travail de législation au droit nationaux dans la détermination du régime de la société européenne.

    Les règles gouvernant la SE tiennent donc toute à la fois du Droit UE et du droit nationale ce qui rend le régime de la SE assez complexe.

    cette complexité rend la SE peu attractive pour les opérateurs éco.

    En juin 2011 on dénombre un peu plus de 700 sociétés ayant statut de SE et ceux dans l'ensemble de l’Union Européenne et la plus part sont implantés en Allemagne et en république tchèque. il faut noté que la SE a une nationalité europpéene et ne se rattache donc pas à l'ordre juridique d'un état membres, c'est une société rattaché au droit de l'union, une société de nationalité européenne.

    la SE comporte cependant un régime juridique hybride avec des règles purement européenne et donc règles fixé par l'état d'implantation de son siège statutaire.

    dans sa forme la SE se rapproche très nettement des SA tel qu'on les conçoit en France.

    par ailleurs les règles nationales qui les gouvernent doivent être conforme au directives europpéenne applicable au SA.

    pour les SE qui ont leur siège en France, elles doivent toute être des sociétés par action doté d'un capital minimal de 120 000 euros.

    c'est du point de vue de leur composition que l'on perçoit le mieux la dimension eurp de la SE.

    elles sont constitués en effet a partir de fusion de 2 ou plusieurs sociétés relevant d’Etat Membre différent peuvent être des sociétés Holding qui coiffent des sociétés implanté dans plusieurs EM peuvent être des filiales de groupement issu de plusieurs EM et qui ne sont pas des sociétés comme par ex des associations ou des sociétés civiles.

    La SE peut résulté également de la transformation d'une SA ordinaire à condition que cette SA ordinaire est depuis 2 ans une filiale dans un ordre EM.

    sur le plan de l'organisation , on relève que la SE peut avoir 2 modalités :

     

    • une modalité moniste dans lequel la direction est unique avec le type PDG
    • dualiste avec la cohabitation entre un directoire et un conseil de surveillance.

     

    Notons que la SE présente le grand avantage pour ces dirigeants de pouvoir faire l'objet d'un transfert du siège sociale d'un Etat Membre vers un autre sans entrave. Ceci doit se faire en préservant les droits des créanciers et en prenant garde aux conséquence fiscales car l'administration fiscal en France a tendant a considéré le transfert de siège comme une cause de disoolution de la société avec consécutivement de lourde apposition.

     

    • la Société coopérative européenne

     

    elle résulte du règlement CE 1435/2003 du 22 juillet 2003 acompagné de sa directive 2003/72 du meme jour.

    Elle est introduite en droit français depuis une loi du 30 janvier 2008 l'article 13 du règlement du 22 juillet 2003 définie la SCE en disant «  elle a pour objectif principale la satisfaction des besoins et/ou le développement des activités économiques et/ou sociale de ces membres notament par la conclusion d'accord avec ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou e services ou de l'exécution de travaux dans le cadre de l'activité que la SCE exerce ou fait exercer … la SCE peut avoir aussi pour objet de répondre au besoin de ces membres en favorisant de la même manière leur participation à des activites économique dans une ou plusieurs SCE et/ou coopérative nationale »

    ex crédit agricole ou crédit mutuelle société coopétative.

     

    La SCE est donc une société soit a part d'associé ou par action avec un nombres d'associé et un capital qui sont variable.

    Elle est constitué selon l'article 2 du règlement de 2003 notament par au moins 5 personnes physique et/ou des personnes ayant la qualité de société au sens de l’Union Européenne ou des entités de droit privé ou de droit public ayant leur siège dans un état membres. A condition que les constituants résident dans un moins 2 EM différents.

    Comme en droit interne la SCE reléve des entreprises a but sociale pour ne pas dire des entreprises solidaires car leur but ne se cantonne pas au profit, à l'accumulation du profit. Ce but va vers la réalisation d'économie ou la poursuite d'un objectif sociale.

     

    • Perspective d'avenir.

     

    Nous avons vu les 3 types de groupements d'affaires relevant directement du droit de l’Union Européenne.

    Le chantier n'est pas pour autant terminé. Une proposition de règlement a été présenté le 25 juin 2008 par la commission portant sur la SPE société privé européenne. Il s'agit de créer une société directement rataché au droit de l’Union Européenne particulirement adapté au PME souple dans sa constitution et dans son fonctionement.

    Elle doit permetre au PME de prendre une part plus active au dynamisme de l’Union Européenne

     

    Section 2 Exercice d'une activité économique 

     

    La liberté d'établissement et la LPDS comporte assurément des pp communs. Ce pp figurent dans le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne et repose essentiellement sur l'élimination de la discrimination.

    Cependant les 2 libertés différent dans leur substance et dans leur mise en oeuvre.

    Par conséquent il nous faut envisager les principes communs §1 et les modalités d'exercices §2

     

    • 1 Les principes communs.

     

    Le principe du traitement national constitue le socle de l'exercice du DE et la LPDS.

    Les traités interdisant en effet aux Emde pratiquer à l'encontre des citoyens de l’Union Européenne une discrimination fondée sur la nationalité .

     

    Les LC impliquent plus généralement la prohibition de toute discrimination

    Mais la prohibition des restrictions non discriminatoires comportent quelques tempéraments.

    Dès lors il convient de considérer tour à tour la prohibition de la discrimination fondée sur la nationalité (A), et la prohibition relative des restrictions non discriminatoires (B).

     

     

    1. La prohibition absolue de la discrimination fondée sur la nationalité. 

     

    La prohibition de la discrimination fondée sur la nationalité, est un principe cardinal de l’Union Européenne qui est énoncé à l’article 18 du TFUE. Ce principe énoncé se décline dans la libre circulation des travailleurs salariés, article 39 TFUE, mais aussi dans la liberté d’établissement, article 49 TFUE, et dans la libre prestation de service, article 56 TFUE.

     

    Nous allons voir que ce principe s’applique aux citoyens de l’Union Européenne, mais non aux ressortissants de pays tiers.

     

     

    - Application du principe du traitement national aux citoyens de l’Union Européenne : 

     

    La règles est très simple, les citoyens de l’Union Européenne sont traités de la même manière que les nationaux dans l’accès aux activités économiques. Les EM ne doivent donc pas pratiquer la moindre discrimination à l’encontre des ressortissants des EM.

    Les traités prohibent, fulminent aussi bien la discrimination directe (traitement inégalitaire de personnes en raison d’un motif illicite) que la discrimination indirecte (c’est le fait d’utiliser un critère apparemment neutre mais qui aboutit dans son application à un traitement inégalitaire des personnes).

     

    Dans les dispositions de l’article 53 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et titres, un élément constitutif de ce principe de traitement national. En effet, l’exigence d’une formation et/ou d’une qualification professionnelle est légitime dans bon nombre de professions, mais peut être source de discrimination dès lors que ces modalités diffèrent d’un Etat Membre à l’autre d’où la nécessité de coordonner les législations en ces matières.

     

     

    - Inapplication du principe du traitement national aux ressortissants des pays tiers : 

     

    Les ressortissants des pays tiers peuvent être discriminés à raison de leur nationalité à l’accès des activités économiques au sein de l’Union Européenne. La discrimination au sein de l’Union Européenne des ressortissants des pays tiers à l’accès des activités éco est considérée comme légitime.

     

     

    Ceci résulte du fait que la politique migratoire est un domaine sensible qui relève pour partie de la compétence de L’UNION EUROPÉENNE et pour partie de la compétence des EM mais pour laquelle les EM conserve une grande latitude.

    La discrimination en fonction de la nationalité ne frappe pas cependant pas indistinctement pour les étrangers à l’Union Européenne;

    Il faut distinguer entre les étrangers ne résident pas dans l'union et ceux qui y réside.

     

    1) Pour les étrangers ne résident pas dans l'union leur accès aux activités économiques dépend de2 facteurs alternatif.

    Un accord entre un Etat Membre et leur pays d'origine ou alors un accord entre l'union et leur pays d'origine.

    En présence d'un accord entre un Etat Membre et le pays d'origine les conditions d'acces de cet étrangers à une activité eco dans cet EM seront régit précisément par cet accord, au cas ou il n'y aurait pas d'accord bilatéral le droit de l’Etat Membre régira unilatéralement la situation.

    En cas d'accord entre l'uion et le pays étrangers c'est cet accord conclu dans le cadre de sa politique extérieur qui réglera le sort de l'accès de l'étranger aux activités éco.

     

    Les accords d'association entre l'union et les pays tiers foissonent. Ex union avec la Turquie.

     

    • le cas de l'étranger à l'union résident sur le territoire de l'union.

    Ici il faut distinguer si ce ressortissant d'un pays tiers est membres de famille d'un citoyen de l'union. La discrimination fondé sur la nationalité s'érode sérieusement.

    Ce ressortissant membre de famille d'un citoyen de l’Union Européenne dispose d'un droit d'accès aux activités économiques a titre accessoire. Il dispose d'un droit d'entrée de séjour accessoire a celui du citoyen de l’Union Européenne.

    En revanche l'étranger de l'union non membre de famille voit sa situation réglé par son régime de séjour dans l'union par ex si son séjour se fait sous statut d'étudiant, résident de longue durée.

    En pratique l'étranger ayant le statut de longue durée bénéficie du droit d'accès aux activités économiques de son pays d'origine selon des conditions assez proche de ceux des nationaux.

    Que ce passe -til s'il veut invoquer la libre prestation de service?

    Cas d'un ressortissant du Honduras

     

    pour le droit d'établissement il lui faut satisfaire auprès du 2nd états d'accueil au meme condition qu'il a rempli auprès du 1er état d'accueil.

    S'il veut se prévaloir de la libre prestation de service la chose est possible comme l'énonce la CJCE dans son arret du 9 aout 1994 VANDERSESL C43/93;cela précédé par un arrêt 27 mars 1990 RUSH PORTUGESA .

     

    Donc le ressortissant d'un pays tiers résidant de longe durée d'un Etat Membre peut se prévoir de la libre prestation de service dans un autre EM

     

    1. Prohibition relative des dispositions non discriminatoire.

     

    • dérogation permise au droit d'établissement et à la libre prestation de services

    ces dérogations sont énoncés aux articles 52 et 62 TFUE.

    L'article 52 «  §1, les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjuge pas de l'applicabilité de dispositions législatives, règlementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers et justifiés par des raisons d'ordre public de sécurité public et de santé public

    • 2 le parlement européen et le conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire arrête des directives pour la coordination des dispositions précédentes. »

     

    cette clause dérogatoire que nous avons déjà observer dans la LCDM se retrouve donc dans la liberté d'établissement et la libre circulation de service.

    Pour la CJCJE lecture restrictive de ces textes veillant à ce que les états n'en usent pas de façon déraisonnable pour pratiquer une discrimination injustifié.

    Au dela de ce texte, la Cour rajoute une dérogation non prévue par les traités et qui existe également en matière de LCDM il s'agit des exigences impératives d'intérêts général

     

    En effet, en présence d'exigence impératives d'intérêts général, les EM peuvent déroger sans être taxer de pratique discriminatoire illicite.

     

    • Exigence d'une qualification professionnelle

    l'accès a de nombreuse activités économiques requiert une qualification professionnelle préalable.

    Des lors qu'un Etat Membre exige une telle qualification de ces nationaux , il doit pouvoir le faire des ressortissants d'autre EM sans être accuser de discrimination illicite.

    La question de la qualification professionnelle est un terreaux de contentieux de la discrimination dans l'accès aux activités économiques.

    L'article 53 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne entend prévenir les contestations en prévoyant la reconnaissance mutuelle des diplôme, certificat et titre.

    Une bonne place est faite ici au droit dérivé. Ainsi la directive 2005.36 du 7 septembre 2005 poursuit l'objectif d'assurer l'effectivité du droit d'établissement de la libre prestation de service

    au moyen des mécanisme de reconnaissance mutuel des qualifications professionnelles. Elle se fonde sur l'article 53 §1 TFUE.

    Son objectif tient dans la fluidification dans l'accès au différente profession indépendante dans les EM.

    Au vrai la démarche de coordination n'est pas nouvelle en cette matière.

    En effet la directive 2005.36 opère refonde d'une série de directive précédente qu'elle abroge par la même occasion. Sur le fond des choses cette directive semble adopté une démarche qui se situe entre l'approche sectoriel et l'approche global.

    Elle privilégie en outre les qualifications fondées sur l'acquis professionnelle de préférence au diplôme.

    Au concret le champ ouvert par la directive est très large. On y retrouve les professions médicales et paramédicales parmi lesquels on isolera les pharmaciens qui sont des commerçants avant tout.

    Les prestataires de service ayant statut de commerçant et artisan en droit fr sont aussi couvert à l'instar des traiteurs, boucher...

    les professionnelles des arts mécaniques et électriques sont également visés électricien...

    place faite aussi au coiffeur, esthéticien...

     

    • le problème de la discrimination a rebours

    on parle de cela quand les ressortissants d'un Etat Membre se trouvent moins bien traité par le droit national qu'un ressortissant d'un autre EM se prévalant du droit de l’Union Européenne.

    C'est par ex la situation théorique ou un artisan fr a subi une formation de 2 ans pour exercer un métier là où un ressortissant grecque vient exercer le même métier en fr avec seulement une année de pratique sans formation en Grèce et ceux-ci en invoquant le droit de l’Union Européenne.

    → Ici y-a t-il une discrimination a recours?

    La réponse affirmative n'est pas certaine.

    Sur la discrimination a rebours, le principe est que le national ne peut invoquer le droit de l'union dans une situation purement interne.

    En somme le national qui n'a suivi aucune formation ne peut invoquer la législation plus favorable d'un autre EM pour échapper aux règles plus contraignante de son propre états.

    En d'autres termes un ressortissant fr ne peut pas invoquer l'accès plus facile et la durée moins longue des études dans d'autres pays pour échapper au système fr plus restrictive.

    A ce principe, tempérament, mécanisme de reconnaissance mutuel des diplômes et des qualifications qui vient nuancer le principe.

     

    Un Etat Membre doit reconnaître les diplômes délivrés par un autre EM. Des lors il est parfaitement possible pour un ressortissant fr formé à la médecine en Espagne ou en Roumanie de faire reconnaître en France sa formation. On interdit le fait d'éluder le droit national.

     

    • 2 Modalités d'exercices.

     

    Du point de vue de leur contenue et modalités, droit d'établissement et libres prestations de services diffère. Cependant on peut voir que l'un et l'autre sont mis en œuvre par voie de directive suivant la procédure ordinaire et ceux-ci sur le fondement des articles 5O (DE) et 59 ( LPDS).

    Au demeurant les 2 libertés se déploient dans l'activité économique par la pratique d'activité de services. C'est pourquoi on retrouve le DE comme la LPDS dans la directive service, directive 2006/123 du 12 décembre 2006 nommé directive « Bolkesten » qui a défréné la chronique.

     

    1. Le DE

     

    • Liberté de circulation, de séjour et droit d'établissement.

     

    Le droit de séjour et le DE dépendent tout 2 de la LC des personnes. En effet sans circulation au sens de l’Union Européenne on ne conçoit pas de droit de séjour ou de DE d'un ressortissant d'un Etat Membre dans un autre EM.

     

    Comment se positionne dès lors le droit de séjour et le DE par rapport à l'exercice d'une activité économique indépendante voir d'une activité salarié? 

     

    On peut observer d'abord que le le droit de séjour et libre accès à une activité économique ne concorde pas nécessairement.

    En effet le ressortissant d'un Etat Membre peut séjourner dans un autre EM pour un motif autre que l'exercice d'une activité économique.

    C'est par ex le cas d'un étudiant séjournant dans un autre EM.

    Le séjour est donc destiné à le préparer à une activité professionnelle au moyen de la formation qu'il reçoit. Peut-être vue comme un travailleur salarié mais demeure étudiant.

     

    Relation entre la liberté d'établissement et la liberté professionnelle.

    C'est 2 libertés coïncident d'avantages. Le DE implique l'installation d'un citoyen dans un Etat Membre autre que le sien pour y exercer une activité économique non salarié.

    Si l'entend s'installer pour exercer une activité salarié sa situation ne relève pas du DE mais de régime de la circulation des travailleurs salariés.

     

    Autre question, un citoyen de l'union peut-il user du DE pour s'installer dans un autre EM dans le but d'y vivre sans exercer la moindre activité non salarié? 

     

    Le DUE ainsi vu le permet mais en autorisant les EM a suborner cette installation a la justification de ressources suffisante et d'une couverture maladie.

    Le DE n'est donc pas inconditionnel. Il se déploie soit dans le but d'exercé une activité économique indépendant soit pour un séjour inactif alors il faut justifier de ressources suffisante et d'une couverture maladie.

     

    • Contenu du DE

     

    La substance du DE réside dans l'article 49 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne « …. »

    a la lecture de ce texte la liberté d'établissement comprend un volet négatif car il comprend l'interdiction des restrictions à l'installation de ressortissants d'un Etat Membre dans un autre EM ainsi que l'interdiction de restriction, de création d'agence de succursales et de filiale de société ayant leur siège dans un EM.

    Le volet positif consiste dans l'accès aux activités économiques indépendantes dans leur exercice ainsi que la création... auxquelles figure les sociétés.

    En résumer la Liberté d'établissement permet a un ressortissant d'un Etat Membre se s'installer dans un autre EM pour exercer un activité non salarié de façon permanente.

    Permet de distincter la LPDS car la LPDS va impliquer une activité exercer à titre temporaire

     

    • Dinstinction entre LD et LPS

    cela n'est pas facile car par ex un ressortissant solvène vient s'ainstaller un temps en France pour y exercer une activité économique indépendant et retourne en Slovénie.

     

    Cela relève t-elle de la LD ou de la LPS?

     

    Avant de répondre a cela, il faut commencer par retenir cela.

    La notion de service en DUE est indépendante de sa pratique. Autrement dit la notion de service est indépendante de la LPS. En effet un service peut faire l'objet d'une acitivité économique exercer soit dans le cadre de la LD soit dans le cadre de LPS.

     

    Dans le cas du ressortissant Slovène il faut bien comprendre que la situation n'interese pas la définition du service en tant que activité mais son exercice dans le cadre d'une liberté économique de l’Union Européenne.

    Dès lors agit-il dans le cadre de la LPS ou bien dans le cadre du DE?

     

    Le critère de distinction ne repose pas ici dans la mobilité car il y a circulation dans les 2 cas. L'élément distinctif réside dans le facteur de stabilité de l'installation dans un Etat Membre dans le but d'exercer une activité.

    D'après la cour l'établissement en tant que droit fondamental de l'union «  comporte l'exercice effectif d'une actv économique au moyen d'une installation stable dans un autre EM pour une durée indéterminé » CJCE 25 juillet 1991 FACTORTAME

     

    L'arrêt GEBHARD précise que la liberté d'établissement implique la possibilité offerte à un citoyen européen exerçant une activité non salarié de participé de façon stable et continue à la vie économique d'un Etat Membre autre que son état d'origine et d'en tirer profit → CJCE 30 novembre 1995

    c'est donc la stabilité de l'installation de l'opérateur économique indépendant dans un autre EM qui constitue le cirtère d'identification du DE.

    A l'opposé la LSDS se caractérise par le caratère temporaire du prestataire. Pour fixer ce critère la cour utilise un certain nombre d'élement, qui sont les suivants:

    la durée, la fréquence, la périodicité ou la continuité de l'exercice de l'activité. → CJCE GEBHARD

     

    Il faut bien comprendre que le critère temporaire de l'activité n'est pas toujours aisé a mettre en œuvre ainsi que le témoigne l'examen de la jdp de l’Union Européenne.

     

    Dans le cas du ressortissant slovène, il faudra prendre en considération la présence en France le cas échéant la fréquence de ses retours en France, l'existence ou non d'une structure permanente d'une exploitation, le caractère continue ou discontinue de son activité en France.

    Un des critère permmetra de déterminer de savoir si il y a DE ou LPDS.

     

    • Concrétisation de la liberté d'établissement.

    Le traité de Rome prévoyait que toute les restrictions posée par les EM à la liberté d'établissement devait être supprimer avant le 31 décembre 1969.

    or des entraves ont continué à cette date. La cour de justice a alors décidé que les dispositions du traité CEE relative à la liberté d'établissement était directement applicable de tel sorte que les ressortissants de l’Union Européenne pouvaient l'invoquer à l'encontre des EM en vertu de la théorie de l'effet directe.

    L'arrêt de principe → CJCE 21 juin 1994 REYNERS Contre BELGIQUE 02/74

     

     

    1. La LPDS

     

    ici on considère en 2points la notion de service en droit de l’Union Européenne et le contenu de la

     

    • définition du service en DUE

     

    le service est une notion économique en soit. Il peut être défini indépendamment de sa circulation dans le cadre des libertés économique de l’Union Européenne.

    C'est un peu comme la marchandise que nous commercer a définir aant de la position dans la liberté de circulation ou qu'il affère dans le marché intérieur.

    Il faut pouvoir distinguer la notion de service de la notion de marchandises au sens de l'union.

    Car la LCDM ne suit pas le même régime juridique que la LPDS.

     

    En outre une fois défini le service peut s'intègre en tant que activité soit dans la liberté d'établissement soit dans la libre prestation de service soit même dans la LCDC.

    La prestation de service représente une activité qui peut être pratiqué dans le cadre d'une installation permanente dans un autre EM et c'est alors le DE qui s'applique soit sans installation permanent dans un autre EM et c'est la LPDS qui prévaut.

     

    Qu'est ce qu'un service au sens du droit de l’Union Européenne?

     

    La définition est délivré par l'article 57 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  ... »

    la notion de service couvre donc un champ très large, concernant « toute prestation fourni par une personne à une autre contre rémunération »

    en matière de LPDS la notion exclu les prestations fournies par les travailleurs salariés qui relève de la LCDTS article 45 à 48 TFUE.

    En droit de l’Union Européenne la notion se service se limite donc aux prestations fournis contre rémunération par des acteurs économique indépendante.

    La rémunération représente ici un critère incontournable. Sans cela pas de service en droit de l’Union Européenne.

    La notion de service est résiduel car elle couvre tout ce qui ne relève pas de la liberté de circulation comme marchandise capitaux personnes.

     

    On parle de service financier pour les opération de banques, investissement ou assurance qui prennent place dans la LCDC il s'agit bien de service mais qui obéisse a des règles propres, distinct du régime général de la LPDS.

     

    • Contenu de la libre prestation de service.

    Tout comme la liberté d'établissement la libre prestation de service devrait être exempt de toute entrave à l'issu de la période transitoire qui devrai s'achever le 31 décembre 1979

    mais comme maintien la cour de justice a tiré les mm conclusions deja observé en matière de libre établisement

    La cour a en effet jugé que les dispositions du traité relative à la libre circulation de service était directement applicable un particlier pouvai l'inquer contre un état

    principe posé CJCE 3 décembre 1974 VAN BINSBERGEN → ici la cour souligne que les disposition de l'article 59 maintenant article 56 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne dont l'application devait être réparé au moyen de directive pendant la période de transition, la cour décide que ces dispositions étaient devenu inconditionnel. D'un point de vue matériel la libre circulation suppose que le prestataire et le destinataire du service ne se trouve pas dans le même état. Dés lors 3 cas de figue sont envisageable.

     

    • C'est le prestataire de service qui se déplace de son pays vers le destinataire. Hypothèse la plus répandue.
    • C'est le destinataire qui se déplace pour avoir le service. Anglais vient en fr pour soin médicaux.
    • C'est la prestation et le support qui se déplace, ex un plan d'architecte.

     

    Donc la prestation de service est lié à l'ex d'une profession.

    En pp l'exercice d'une profession dans un autre EM ne suibi des exigences que celle d'une éventuel qualification professionnelles pareillement requises des nationaux et des ressortissants d'autres EM.

     

    Article L122-2 al 2 du code de commerce tire les conséquences d'un tel principe «  tout étranger qui ne veut exercer en france .. »

     

    rappelons que les EM ne peuvent entraver la LPDS que dans le cadre des exceptions posé à l'article 52 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne valant pour la liberté d'établissement que pour la libre prestation de service.

    La cour de justice a eu l'occasion de le rappeler récemment qui intérese la définition de service au sens du DUE

    il s'agissait dans l'affaire de la commercialisation d'un certain produit bio cannabis dans les coffee shop.

    Ce sont des produits hors commerce.

     

    c'est donc une tolérance exceptionnel au regard de l'interdiction de vente des stupéfiants cela reléve dan ce contexte de la libre prestation de service.

     

     

    La cour estime qu'une telle entrave est justifié par la nécessité de mieux contrôle la commercialisation du cannabis. C'est donc une entrave licite à la libre prestation de service → CJCE 16 décembre 2010 JOSEMANS

     

     

    Chapitre 3 La libre circulation des capitaux 

     

     

    Dans l’ordre de présentation des traits, la libre circulation des capitaux apparait en dernier.

    ce n'est pas qu'elle soit la liberté la moins importante. Elle participe tout autant que les autres à la réalisation du marché intérieur. La LCDC s'inscrit dans l'actualité. La crise financière commercer en 2008 a connu l'ampleur qui est la sienne car les flux de capitaux participe today d'une économique globalisé avec ces périodes de prospérités et ces périodes de crises.

    D'un point de vue juridique la LCDC contient des données constantes qui tiennent par exemple à sa nature ou à l'eixtance d'une monnaie européenne qui est l'euro.

    Elle connait aussi des données spécifiques propres aux 2 domaines spécifiques que sont les activités bancaire et financière.

    Il convient donc de donner une présentation générale de la matière, section 1, avant d'en considéré successivement les perspectives dans les activités bancaires , Section 2, et dans les activités financières section 3

     

    Section 1 présentation générale. 

     

    Voir ainsi Les textes et le contexte de la matière, la notion de service financiers, la libération progressive des mouvements des capitaux, la distinction entre la LCDC et les autres libertés économique de l’Union Européenne, les restrictions permises a cette liberté de circulation et la surveillance du système financier dans l’Union Européenne

     

    • Textes et contextes

     

    La LCDC constitue l'une des libertés originelle du traité de Rome elle prend place aujourd'hui dans les articles 63 à 66 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne lesquelles forment le dernier chapitre du titre 4 de la 3ème partie de ce traité.

     

    L'article 63 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  §1.... »

    observons que ce texte vise aussi bien les capitaux que les paiements. Ausrrément les capitaux ne s'identifie pas au paiement ainsi un ressortissant français peut vouloir transferer des fonds en Lettonie sans vouloir opérer le moindre paiement. De son coté le paiement de se confond pas avec un mouvement de capitaux transfrontalier.

    Ainsi le fr qui acquiert un immeuble en France en utilisant des fonds déposé au préalable dans un banque Française : pas de mouvement de capitaux au niveau de l’Union Européenne mais au niveau juste de la France.

     

    Dans le 1er cas on transfère par ex des fonds d'Italie au RU pour acquérir un immeuble a Londres.

    Dans le 2 cas le vendeur de l'immeuble aura cédé son bien en vue d'effectué un placement dans un établisement fiancier au Luxembourg.

    Conmpte tenu des liens étroits qu'il y a entre les notions distinct de notion de capitaux et de paiement il est normal de les envisager ensemble.

     

    Autre observation faite, la LCDC abolie toute restrivtion en matière de mouvement de capitaux et de paiement non seulement entre les EM mais entre les EM et les pays tiers.

    Il y a la une situation singulière par rapport aux LCDM, des personnes et des services.

     

    En effet le DUE entend traité le flux de capitaux et de mouvement entre les EM et les pays tiers là où d'autres pays pratiqueront la discrimination dans les mouvements de capitaux et paiement.

     

    Pourquoi l'union traite-elle a l'indentique les flux de capitaux et paiement...?

     

    pour la raison que l’Union Européenne qu'il n'est pas de son interet de cloisonner les paiement entre ces territoires et le reste du monde. Manière de s'inscrire dans la globalisation des financiers.

     

    • Notion de services financiers.

    Notion centrale dans le LCDC.

    En droit de l’Union Européenne comme ailleur la terminilogie revêt une grande importance. On y évoque l'expression de service financiers. Cette expression recouvre en réalité 3 sortes d'activités :

    • les opérations de banques, services bancaires
    • les activités d'investisement, services d'investisement
    • activiité d'assurance.

     

    L'expression « service financiers » embrasse des activités assez dinticnt du à leur contenu en vue des professionnels qui peuvent les exercer.

    En droit fr ces activités sont bien différencier. On sépare les opérations de banque, les prestations de service d'investismeent et les assurances.

    Elles sont toute pratiqué par des PM distinct avec un arguement public.

     

    Il est concevable qu'une meme PM puissent les exercer tous mais il lui faudra 3 agréments distinct.

     

    Que sont en DUE ces établisements?

    Les établisment de crédit regroupe en fr les banques et les prestataire de service d'investissement ( établisement financiers)

    il vaut mieux retenir la terminoligue de l’Union Européenne. Car c'est le droit de l’Union Européenne qui prime.

     

    Les 2 catégories d'opérateurs économiques cités agissent chacune en vertu d'un monopole.

     

    • libération progessive des mouvements de capitaux

     

    Plusieurs directives ont poursuivi cette objectif.

    La plus importane directive 88/61 CEE du conseil du 24 jui 1988 «  pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité »

    ce texte a té reconnu d'éffet directe par la cour de justice CJCE 14 février 1995 C35/88

     

    Étant acquis que la libéralisation des mouvements des capitaux à l’intérieur du marché intérieur constitue l’un des éléments de ce marché, la directive rappelle la suppression des restrictions affectant les mouvements de capitaux entre les EM.

     

    la directive rappel la supreiision des restriction afectant les mouvements de capitaux entre les EM. Cette directive établi une nomenclature des mouvemeents de caputaix et fixe les condtions de change relative au trasnfert de capitaux. Condition les meme que celle relative au change pour les paiements de transaction courant.

     

    La directive prévoi aussi dese exceptions à la LCDC.

    En guise d'illustation voyons quelque exemple concret de mouvement de capitaux

     

    1° Nomenclature des mouvements de capitaux.

     

    L'annexe 1 de la directe 88/361 rappelle que les mouvements de capitaux se consoivent entre des résidents EM mais peuvent aussi se concevoir avec une seule personne notamment dans l'hypothèse de transfert de fond à soi-même. Exemple : un polonais vivant en GB peut faire un virement depuis Londres sur un compte a Varsovie. Virement à la même personne.

    La il y aura un mouvement de capitaux à destination de la même personne.

    En pratique, on observe comme mouvement de capitaux, l‘acquisition de titre et plus généralement d’instruments financiers (actions et obligations), mais aussi des opérations de change, et aussi des remboursements de crédits, mais aussi des créations d’entreprises ou de succursales nouvelles, des prises de participation, des investissements directs, des investissements immobiliers,…

     

     

    2° Restriction ou mouvement de capitaux.

     

    Parmis cela, la directive organise la possibilité pour les EM d'adopter en tant que de besoin de mesure temporaire d'entrave aux mouvements de capitaux a court terme d'une ampleur exceptionnelle. Entrave justifié soit par de forte tension sur les marché de change soit par des pertubations grave de leur politique monétaire et de change.

    Ces mesures doivent être limité a ce qui strictement nécessaire et suivre une porcèdure communautaure précise

    il faut noter que le risque de change se trouve today considérablement déminuer par l'existence de l'euro.

    L’euro crée en 1999 et ayant pour légal depuis 2002, constitue l’un des éléments le plus important de l’évolution de l’Union Européenne et de la libre circulation des capitaux.

     

    Outre, le fait qu’il facilite les mouvements de capitaux dans l’Union Européenne, l’euro représente la monnaie officielle de près de 17 EM, et la monnaie constitue l’in des élément essentiel de la supervision de l’économie. Plus encore, la monnaie est un attribue de la souveraineté des Etats.

    C’est donc parce qu’ils y trouvent un grand intérêt surtout celui de la stabilité financière, que certains EM choisissent d’adopter l’euro.

     

     

     

    • Distinction entre libre circulation des capitaux et autres libertés économiques.

     

    La LCC peut entrenir des liens avec d'autres libertés économiques en droit de l’Union Européenne. On parlera ici de cumule.

    Quand est-il par ex question de la LCDM confronté à la LCC?

    Il est acquiq que la LCDM et la LCC s'excluent 'un et l'autre , elles ne peuvent absolument par se cumuler.

    Ou bien il est question que la LCDM ou bien il es question de LCC et il ne setait être qquestion de LCDM.

     

    En revanche la liberté d'établissement et la LCC peuvent se cumuler. Ex une banque fr peut implanter une filiale à Malte ( liberté d'établissement ) pour s livrer à des activcité de transfert de fonds dans toute l’Union Européenne ( libre circulation des capitaux ).

     

    il en est de emme de la LCDS qui se cumule volontiers avec la LCC avec toutefois des règles spécifiques. D'ailleurs les servcies financiers en droit de l’Union Européenne couvrent les SB et les prestations de services d'investissements.

    En présence d'uen situation ou il faut déterminer s'il y a LCDS ou LCC la Cour de Justice peut compte tenu de cette situation ou bien faiure primer l'une des 2 libertés ou bien appliquer cumulativements les régimes de l'une et l'autre.

     

    • Restriction à la LCDC.

     

    Il a deja été obsercé plus avant que la directive 88/361 du 23 AVRIL 1988 prévoyait des dérogations à mettre en oeuvre par les EM quand les mouvements de capitaux de grande ampleur éteient de nauture a pertuber leur économie.

     

    Cette directive retient la possiblité de mesure de sauvegarde pour les EM quand les flux de capitaux à risque impliquent des relations avec les états tiers.

    Au dela de ces risques la Cour de Justice décide que l'ordre publi et la sécurité publique justifient des restrictions de la LCC.

    A coté de cette dérogatio, la Cour de Justice estime que la restriction peut se fonder également sur des exigences impératves d'interet général.

    On retrouve donc ici des resticitinos justifiés tout à fait spécifique à la LCC mais également d'autres restrictions communes a toute les libertés économiques de l’Union Européenne.

     

    c'est la mise sous contrôle de l’Union Européenne de ce que certains appelle le patriotisme économique. L’Union Européenne n'est pas hostile au contrôle voir à l'interdiction d'investissement étrangers dans des secteurs sensible comme par ex la défense national a condition que ces mesures ne dissimule pas un véritable protectionnisme.

    Ajoutons que l’Union Européenne entend aussi lutter contre le blanchissement des capitaux forme particulière de la délinquance financières souvent de dimension transnationale qui passe par des flux de capitaux

     

    • Libre circulation des capitaux et surveillance du système financier

     

    la surveillance du système financier est étroitement lié à la LCDC en effet les crises financières comme celle d'aujourd'hui implique aussi des mouvements de capitaux la résorption passe nécessairement par une surveillance résonné sur système financier.

    La cirse de 2008 a inciter l’Union Européenne a se doter d'institutions qui ont vocation a surveiller le système financier pris dans son ensemble mais également pris dans ces 3 secteurs que sont les services bancaires, d'investisement et d'assurance.

    S'agissant de la surveillance du système financier, importance de la créaition du comité CERS issu du règlement CE1092/2010 du 24 novembre 2010.

    concernant les différents secteurs des SF il est a noté 3 règlements adoptés le meme jour donc le 24 novembre 2010 et respectivement dédié aux institutions de surveillance dans chacu des 3 secteurs. Règlement 1093/2010 relatif à l'autorité bancaire européenne ABE

    règlement 1094/2010 relatif à l'autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles.

    Règlement 1095/2010 relatif à l'autorité européenne des marchés financiers.

     

    Ces autorités qui fonctionnent depuis le 1er janvier 2011 ont forte a faire dans la régulation du système financier, qui s'affirme comme une nécessité impérieuse.

     

    Section 2 - Libre circulation des capitaux et activité bancaire. 

     

    Depuis le débur des années 70 de nombreuses directives ont été édicté et modifié a mainte reprise consacré aux activités bancaires.

    Citons 3 parmi les plus importante en précisant que les 2 premières sont de refonte, directive de mis en ordre et de clarification d'autres directives.

    D'abord la dorective 2006/48 CE du parlement et du conseil du 14 juin 2006 concernant l'accés à 'lactivité des établissements de crédit et son exercice.

    Ensuite la directive 2006/49 CE du parlement et du conseil également du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des établissements de crédit et des entreprises d'investissements.

    Enfin la directive 2006/46 CE aussi du 14 juin 2006 modifiant plusieurs directives relative aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines sociétés parmi lesquels les établissements de crédit.

     

    Les établissements financiers et les entreprises d'assurance sont aussi concernés.

     

    Pour en revenir à l'activité bancaire plus précisément, il s'agit là d'une des données majeures de la réalisation du marché antérieure du au fonds qu'elle reçoit du public en dépôt, les banques peuvent consentir du crédit aux entreprises mais aussi au particulier.

    Les transactions commerciales mais aussi courante se dénouent par ailleurs grace à des moyens de paiement et crée par des établissements bancaire.

     

    La CEE, la CE ensuite et L’UNION EUROPÉENNE ont façonné progresivement un régime des activités bancaires. On y retourve l'existance d'une catégorie d'opérateur économique crée par le droit de l’Union Européenne et nomé établissement de crédit et qui contient les banques.

    Mais encore une organisation bancaire européenne en charge de l'émission de la monnaie et du contrôle de la stabilité des prix, le système européen de banque centrale.

    On observe aussi une réglementation européenne des activités banciares notaments en matière de crédit autant dire que l’Union Européenne comporte un régime des instutitions bancaires §1 et un régime des services bancaires §2

     

    • 1 Régime des institutions bancaire dans l’Union Européenne. 

     

    L'Europe bancaire s'est constitue par un double mouvement, d'harmonisation des législations nationales et d'évolution des traités vers une union économique et monétaire.

    Voyons la notion d'établissement de crédit, le passeport unique, le système de la garantie des dépots bancaire et le système européen de banque centrale.

     

    • La notion d'établissement de crédit.

     

    C'est la 1er directive de coordination bancaire directive 77/80 CEE du 17 décembre 1977 qui crée la notion « d'établissement de crédit » cette notion est étendu comme tout entreprise dont l'activité consiste a recevoir du publics des dépôts et d'autres fond remboursables et à octroyer des crédit pour son propre compte.

     

    La directive reconnait que les établissements de crédit doivent recevoir un agrément de l'autorité public , agrément justifié par la nature sensible des activités qu'ils exercent manière de consacrer leur monopole.

     

    Dés cette époque le droit de l’Union Européenne fixe des règles prudentielles cad les règles qui détermine le montant des réserves de liquidité que doivent constitué les banques pour faire face au retrait des fonds déposé par le publics.

    Pour qu'un banque soit crédible elle doit avoir assez de liquidité pour faire face si tout ces clients se présentaient en même temps pour retirer leur fonds.

     

    • Le passeport unique bancaire.

     

    Le principale obstacle de la constitution du marché européen bancaire réside dans la disparité des législations nationales dans l'octroi de l'agrément bancaire et l'obstacle que cela constitue dans l'installation d'agence bancaire par une banque dans différent EM.

    Cette question est réglée par la 2nd direcitive de coordination bancaire 89/646 CEE du 15 décembre 1989.

    ce texte traduit certe la liberté d'établissement et la libre prestation de service dans le secteur bancaire. Mais il inoce surtout en créant l'agrément unique apelé « passeport unique »

    D'apres ce dispositif qui releve du principe de reconnaissance mutuelle, l'agrément bancaire est accordé par l'état d'origine et par lui seul a savoir l’Etat Membre ou se trouve le siège de la banque.

    Une fois qu'une bansue est agrré dans un Etat Membre elle peut s'établir dans tout les autres EM par crréation d'agence et de succursale.

    En pareil cas c'est l'état d'origine qui contrôle les consitions d'agrément comme par ex le capital minimal de la banque ou bien les fonds propres, les règles prudentielles.

    L'état d'acceuil a un pouvoir d'acccueil très résiduel réduit à la défence de l'interet général ou ien des clients.

     

    Une autre cons »quence tient au fait que la banque deja aggréer peu librement effectuer des prestations de services bancaires dans l’Union Européenne et il lui ne sera posé qu'une seule obligation : la déclaration de la toute 1er prestation dans chaque état.

     

    • La garantie des dépots bancaire.

     

    Quand le public dépose de l'argent en banque ou bien dans un établissement financier c'est pour pouvoir le récupérer plus tard.

    Il ne faut donc pas que la banque court le risque qu'ue faillite sinon pls personne ne voudra y déposer des fonds.

    Les règles pridentielles préviennent les fallites bancaires. Mais quand une fallitite se produit quand meme il faut permettre au client de récupérer ces fonds. C'est qu'intervient la « garantie des dépots »

     

    → Système d'assurance obligatoire qui contraint les banques mais aussi les prestattaires d'investisementy à cotiser a un fond de garantie devant servir à indemniser les clients en cas de falllite d'une banque ou d'un prestataire de service d'investissements.

     

    La directive 94/19 CEE du 30 mai 1994 institue ue garantie minimal unifmre pour tout les établissements de crédits dans l’Union Européenne.

    En cas de fallite les déposants peuvent être indemniser et cela était initialement au minimun de 20 000 euros.

    Mais ce montant a changé avec la crise bancaire commercé aux USA en 2007.

    donc la directive a été modifié, directive 2009/14 CE du 14 mars 2009, cela vise a protéger d'avantage les déposants en augmentant les montants en cas de difficulté que peuvent avoir les établissements. Maintenant la garantie minimal est de 100 000 euros.

     

    • Le système européen de banque centrale.

     

    Pratiquement tout les états souverains disposent d'une BC.

     

    → c'est une banque qui dans un état donné s'occupe de l'émission de la monnaie fiduciaire, contrôle le volume de la monnaie en circulation mais aussi le crédit.

     

    Pour que le marché intérieur puisse bien marché il fallait que les banques coopérents.

    Consiste a la mise en réseau de tout les banques centrales de l’Union Européenne. Ce réseau est contrôler par la BCE dont le siège se trouve à Francfort.

    Le SEBC a pour objectif principale de veiller à la stabilité des prix dans l’Union Européenne.

    La BCE quant à elle est seule a habilité a autoriser l'émission de l'euro qui a court légal dans 17 EM.

    Les pays utilisant l'euro comme monnaie légal forme « l'euro système » ou « zone euro »

    c'est à travers la BCE que le SEBC réalise ces objectifs.

     

    • 2 Régime de service Bancaire. 

     

    Retenons 2 points : d'abord la question de la loi applicable aux opérations bancaires ensuite la question de la protection des consommateurs bancaires.

     

    • La loi applicable aux opérations bancaires.

     

    Quand un ressortissant fr emprunte de l'argent à une banque espagnol , savoir ici quel est la loi qui s'applique a ce contrat de crédit.

    Il s'agit d'un prestation de service au sens du droit de l’Union Européenne et ce droit devrait pouvoir répondre à cette question.

    Or il existe pas de règles matérielles particuliers aux opérations bancaires en droit de l’Union Européenne.

    Cette absence de règle vaut plus généralement pour tout les contrats.

    Le droit européen des contrats est en cours d'élaborations.

    Devant cette abscence il faut donc en revenir aux règles fixés par le droit européen pour trancher les conflits de lois en matière de contrat

    s'il n'existe pas à l'échelle de droit de l’Union Européenne des règles matérielles régissant les contrats de crédit, en revanche il y a des règles qui règle le conflit de loi en matière de contrat → règlement CE 593/2008 du 17 juin 2008 règlement dit ROME I

     

    La détermination de loi applicable s'appuie dans ce règlement qu'une distinctions. D'un coté il y a les contrats entre professionnel et de l'autre coté les contrats entre professionnels et consommateurs.

    Comme une banque agit toujous en temps que professionnel, ici de savoir si l'emprunteur fr agit en temps que professionnel ou bien consommateur.

     

    Pour les contrats conclu entre professionnel les parties choissiement librement la loi applicable et en cas de silence de leur part c'est la loi du pays de la prestation la plus caractéristique du contrat qui s'applique.

     

    Entre professionnel et consommateur, c'est la loi du pays de résidence du consommateur qui s'appliquera. Sauf choix différent des parties.

    Dans tout les cas c'est l'autonomie de la volonté qui dominera. Réserve faite par les lois de police → en DIP c'est la loi dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique sociale ou économique d'une état et qui exclu l'application des lois étrangères.

     

    Dans le cas d'espèce présentée , les parties sont toute 2 professionnelles, choisient librement le pays d'application de loi. Surement le lieu ou il y a la prestation la plus caractéristique du contrat à défaut de choix des parties.. Ici la remise des fonds, savoir ou les fonds sont remis.

    Si contrat entre la banque et un consommateur fr, c'est la loi de résidence du consommateur sauf si les parties en décident autrement.

     

    • la protection

     

    plusieurs directive vise cette protection.

    La 1er est la directive 87/102 CE du 22 décembre 1986. ce texte modifié par la suite se limite aux crédit à lac consommation.

    Elle a été abrogé et remplcé par la directive 2008/ 48 CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit au consommateur.

    Ce dernier texte transposé en fr par la loi 2010/737 dans le code de la consommation elle vise a établir un marché plus transparent et performant au crédir au consommateur.

    La directive et d'harmonisation complète qui ne laisse aucune marge de manœuvre dans les EM dans les matières qu'elle régit.

    Il y a des règles harmoniser en matière de crédit, de délai de rétractation, du cout total du crédit lequel s'apprécie au regard du taux annuel effectif globale le TAEG.

     

    Section 3 Libre circulation des capitaux et services d'investissements. 

     

    La crise financier dite des « subprices » ouverte aux USA en 2007 met les marchés financiers au cœur des préoccupation de l’Union Européenne tant que si bien que le porte feuille ne charge du marché intérieur pour la mandature de la commission commencé en 2009 comprend cette crise.

    la crise de l'endettement public ouverte en 2011 et qui affecte un nombre important d’Etat Membre comme la Grèce Portugal Espagne, intéresse également les services d'investissements . Les états utilisent les MF pour obtenir des financement en particulier par l'intermédiaire des emprunts obligataires.

    Agence dite de notation → les états par es agence font apprécier la qualité des titres qu'ils émèttent.

    Peu importe les notes , des banques comme nexia son quand meme tombé.

     

    Cette mauvaise notation peu aussi amplifié une crise deja en cours. En tout état de cause cette crise limité limité et amplifié peut dégénéré en réaction en chaine que le jargon bancaire qualifie de « crise systémique »

    il demeure que la crise financière des état peut modifié les marchés en raison de la dégradation de titre importants émis pardes états ou bien a cause de l'affaiblissement des institutions financières privées banque et entrperise d'investissements ayant acquis des titre d'état fortement exposé à une défaillance complète des états émetteurs.

     

    À l'origine le traité de Rome ne comporte par de disposition applicable à la bourse. Pourtant la constitution d'un marché boursier à l'échelle de l’Union Européenne était inévitable.

    Devant la disparité des législations des EM la prudence a d'abord caractériser la dmarche de la communuaté économique européenne qui se contente en 1977 d'édicter une recommandation code de bonne conduite en cette matière recommandation 77/534 du 25 juillet 1977.

     

    le législateur européen en 1993 adopte la directive 93/22 CEE du 10 mai 1993 sur les services d'investissements DSI. Cette directive marque une rupture qui voit la notion de bourse remplacer par celle de marché financier.

    Les établissements financiers se voyant substituer prestataire de servcie d'investissement mais aussi investissement en bourse devenant l'admission à la régociation sur un marché réglementé.

     

    En réalité le régime actuel de service d'investissement terminologie européenne est issu du plan d'action de la commission sur les services financiers en date du 11 mai 1999.

    d'importante directive résulte de ce plan d'action notamment la directive 2004/39 CE du 21 avril 2004 sur les marchés d'investissement financier MIF qui remplace la directive DSI de 93.

     

    les directives 2004/109 CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information financière.

    comme pour l'activité bancaire nous verrons les opérateurs des opérations en envisageant tour à tour les prestataires des services d'investisements, §1 et les services d'investissements §2.

     

    • 1 entreprise d'investissement.

     

    Elle représente une catégorie de professionnel crée par la directive DSI de 1993 ce sont des personnes morales ayant reçu un agrément publics pour fourni à titre de profession habituel des service d'investissement et des services connexe.

    Ce sont des entreprises qui interviennent que des marchés financiers.

    Parmi les acteurs des MF notons le cas OPCVM → organisme de placement collectif en valeur mobilière. Cela a très tôt était réglementé par le droit de l’Union Européenne avec la directive 85/611 CEE du 20 décembre 1985.

     

    les OPCVM recouvrent en fr les sociétés d'investissement à capital variable connu sous SICAV et les fonds communs de placement FCP qui sont autant d'organisme collectif d'investissement financier reposant sur la répartition des risques entre investisseur.

    Tout ces opérateurs interviennent sur les MF

     

    Que sont les MF ?

    La directive 2004/39 MIF en distingue 3 sortes.

     

    D'abord les marchés réglementé qui correspondent à la bourse et qui font l'objet d'u réglementation approuvé par l'autorité public d'un état donnée.

    Ensuite il y a MTF système multilatéraux de négociation qui sont des marchés de gré à gré de titre financier.

    Enfin les internalisateurs systématique qui recouvrent des entités privées qui sont des entreprises d'investissement négociant pour compte propose des titres financier en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé.

    Toute les entreprise d'investissement sont soumis à des contrainte leur permettant d'éviter la faillite notamment celle posé par la directive 83/6 CEE du 15 mars 1993 portant sur le contrôle prudentielle des entreprises d'investissement.

     

    L'exigence de fond propre leur permet de faire face au 3 pp risques des activités d'investissement : le risque de change: de contrepartie, et les grands risques.

     

    Une fois agréer comme tel dans un EM, une entreprise d'investissement bénéficie du passeport unique, financier qui permet a une entreprise de jouir pleinement de la liberté d'établissement et la libre prestation de service.

     

    Quand on lit la directive MIF on observe que ces 2 libertés sont exercé pratiquement dans les même conditions qu'en matière bancaire.

    Car les établissements bancaires sont garnie en fr de 2 agréments.

     

    (→ glassiqual act aux USA)

     

    • 2 Service d'investissement.

     

    Notion de service d'investissement :

    ce sont des prestations fournies par des entreprise d'investis et qui porte sur les instruments financier. Les prestations comprennent la réception et la transmission d'ordre pour compte de tiers. L'exécution d'ordre pour compte de tiers la négociation pour compte propre la gestion de portefeuille pour compte de tiers la prise ferme et le placement.

     

    Plus généralement les activités d'investis sont des activités purement financières qui peuvent se pratiquer sur un marché régmenté comme la bourse ou bien en dehors sur donc les MTF.

     

    Sur la bourse, on note qu'il y a des points sur lesquelles le droit de l’Union Européenne a porté une attention particulière ces dernières années?

    L'admission sur la négociation sur un marché réglementé, représente une de c activité? Aussi information financier des investisseurs et la langue employé par les doc financiers.

     

    1° L'admission à la négociation et la question de la prospectus.

     

    Avant de proposer des produits financier , on doit rédiger une prospectus pour harmoniser les droits nationaux en cas d'appel aux investisseurs et plusieurs directives se sont succédé.

    La dernière qui opère refonde de toute les autres directive 2003/71 CE du 4 novembre 2003

     

    2° L'information financière périodique des investisseurs?

     

    Les investisseurs doivent bénéficier d'une transparence totale a propos des émetteurs de titres financier et à propos des titres financier émis.

    Afin d'éclairer les investisseurs sur leur choix ; on doit donc leur données des infirmations périodique fiable sur les situations économiques et financières et leur gestion.

    Objet de l'importance directive 2004/109 CE du 15 décembre 2004

     

    3° La langue employée dans la documentation financière.

     

    ? importante dans une union européenne qui comporte près de 25 langues officiels. Un émeteur de titre financier qui fai appel doit -il rédiger sont prospectus ainsi que tout les doc d'information dans tout les langues en cause par l'émission.

    Le législateur européen voit dans la traduction systématique un obstacle. Donc il estime qu'il y a là obstacle à la réalisation du marché intérieure donc il a réduit l'obligation au seul doc de synthèse, d'information, la rédaction devant généralement se faire au choix de l'émméteur choix dans la langue intéressé par l'opération soit dans la langue communément pratiqué dans l'univers de la finance donc l'anglais.

     

    Titre 2 - La libre concurrence 

     

     

    La concurrence peut ainsi être définie «  offre par plusieurs entreprises distinct et rivale de produit ou de service qui tendent a satisfaire des besoins équivalents avec pour les entreprises une chance réciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle »

    la concurrence est donc une notion économique avant d'être une notion juridique. Elle exprime l'idée de compétition entre les entreprises sur un marché définie.

    Cette compétition ne se caractérise pas dans tout les régimes économiques. Par ex dans le régime communiste, exclusion de la concurrence. Pourtant sous le capitaliste, en fr et en ue s'appuie sur la concurrence entre les entreprises.

    En pratique la concurrence ne consiste pas dans une bataille sans merci entre les entreprises. Ces acteurs doivent agir loyalement et de façon saine et les uns envers les autres. → cela coule d'évidence.

    Si elle reboute certain comme on la vu il y a 6 ans dan le débat qui a précédé le rejet sur le référundum pour le traité établisement un traité pour l'europe, c'est en pure logique la manifestation d'une hostilité à l'encontre du capitaliste car personne ne voudrait vivre dans une économique caractériser par une concurrence mal saine et truqué.

    En réalité la concurrence est libre en ce sens, car elle est encadré.

    L'encadrement de la courrence est fait dans l'interets de l'entreprise et du consommateur et en définitif dans l'IG.

    L'encadrement juridique de la concurrence a donné lieu à la création du droit de la concurrence.

     

    Ce droit est la disipline juridique qui réuni les règles gouvernant la LC.

    Le droit de la concurrence régit donc l'organisation de la compétition économique entre les entreprises mais aussi on prévient on sanctionne les atteintes.

     

    Dès 1957 le traité de Rome comportait un cadre normatif très ambitieux pour la concurrence dans le marché commun. Il y avait la un pendant naturel des 4 libertés fondamentales de circulation.

    Ce cadre s'est si bien développer que le droit interne de la concurrence ne peut plus être compris en dehors de la dimension européen de la concurrence.

    Aujourd'hui les règles européenne de la concurrence se trouve réunis dans le chapitre 1 du titre 7 de la partie 3 dans TFUE. Il s'agit des articles 101 à 109.

    la lecture de ces textes relèvent que l'union réprime les atteintes à la concurrence imputalbe à certains entreprises par rapport à d'autre. Il s'agit des ententes, des abus de position dominante et des concentrations illicite d'entreprise.

    En outre on y découvre des règles limitant les aides des EM aux entreprises afin d'éviter que ces aides n'avantage certaines entreprises notamment les entreprises nationales.

     

    Ici le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne veut préserver le commerce intérieur c'est la même logique qui gouverne l'encadrement concurrentiel des entreprises publics ou titulaire de monople public.

    En bref, il se présente des règles régissant la concurrence des entreprises et d'autres règles qui détermine les modalités d'intervention d'état dans les activités économique y compris celle des activités qui relèvent des services d'intérêts économique générale → en France on parle de Service public.

     

    La mise en œuvre de toute ces règles exigent que soit préciser des notions essentielles de la matière concurrentiel a savoir l'entreprise et le marché.

    Il fut pareillement préciser les autorités qui surveillent l'application des règles de la concurrence et en sanctionne le cas échéant la violation.

    C'est pourquoi après avoir considéré les données élémentaires du régime de la concurrence dans l'union ( sous titre préliminaire), nous verrons les règles applicable aux entreprises (sous titre 1 ) et les règles applicables à l'action des états ( sous titre 2)

     

     

    SOUS TITRE PRELIMINAIRE: Les données élémentaires du régime de la concurrence dans l’Union Européenne. 

     

    Il faut préciser que la réglementation de la concurrence ne constitue pas une fin en soit pour l’Union Européenne.

    La Cour de Justice énonce en effet que la concurrence praticable est la dose nécessaire pour que soit respecter les exigences fondamentales et atteint les objectifs du traité en particulier la formation des marchés uniques réalisant les conditions analogue a celle d'un marché intérieur → CJCE 24 octobre 1977

     

    Cette formulation porte la marque de la CEE car l'arrêt a été rendu sous la CEE mais celle solution garde toute sa pertinence avec l’Union Européenne.

    Ainsi l'encadrement de la concurrence poursuit l'objectif du maintien, et de la réalisation du marché intérieure et rien d'autres.

    La démarche ne surprendra personne car l'union n'agit que dans le cadre de ce qui est nécessaire aux objectif des traités. Il en résulte que l'union ne s'interéssen qu'un atteinte à la concurrence qui affecte le marché intérieure.

    Il en résulte aussi que certaines atteinte à la concurrence n'encourt pas de sanction si elles servent le marché intérieure. On parle ici de règle de raisons.

     

    Conséquence ; une atteinte à la concurrence ne peut affecter le marché intérieure mais s'avère fort nuisible pour l'économie interne d'un EM. Il appartient donc à lEM de régler cette situation qui ne concerne que son marché interne.

    Ceux-xi explique la dualité de régime de concurrence avec d'un coté le droit de la concurrence de l’Union Européenne et de l'autre le droit de la concurrence propre à chaque Etat Membre.

     

    Ces données de bases portent sur certaines notions clé sur le droit de la concurrence de l’Union Européenne : notion d'entreprise et de marché. Elles font l'objet de la réglementation mais aussi de la surveillance et de contrôle d'autorité de régulation de la concurrence.

    Ces autorités peuvent infliger des sanctions aux entreprises qui faussent la concurrence lesquels peuvent faire l'objet de recours juridictionnelle. Donc coloration institutionnel.

     

    Voir les notions fondamental du droit de la concurrence de l’Union Européenne et les institutions garantissant la libre concurrence dans l’Union Européenne.

     

    Section 1 Notion fondamental du droit de la concurrence de l’Union Européenne. 

     

    Ici nous verrons 2 notions : le champs d'application personnel du droit de la concurrence de l’Union Européenne c'est l'entreprise et aussi le champs d'application matérielle c'est le marché.

     

    • 1 La notion d'entreprise

     

    la notion d'entreprise est fondamental en droit de la concurrence car l'entreprise constitue le pple acteur de la concurrence.

    L'autre étant l'état.

     

    Quand on pose cette définition il se révèle une autre question savoir si elle vaut simplement pour les acteurs implanté dans l'union mais aussi pour ceux or de l'union. Question essentielle car l'union s'inscrit dans une économie globale donc dans une concurrence globale.

     

    • Définition d'entreprise 

    C’est la cour de justice qui en trace les contours : dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d’E comprend toute unité exerçant une activité éco, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. CJCE, 23 avril 1991, hocher et elser.

    Cette approche est très large. Quand on observe la structure, l’organisation et la finalité de l’E ;

    S’agissant de la structure de l’E, il s’agit d’une unité, dotée d’une certaine autonomie de décision. Donc pour être considérée comme une E, elle doit traduire un concours de volonté indépendante. CJCE, 14 juillet 1972, ICEI.

    En terme de statut juridique, l’E peut en droit de la concurrence être composée d’une personne physique.

    Ex : un commerçant individuel ou un libéral.

    Ou bien être formé par une personne morale : société ou association à but non lucratif.

    Du point de vue de son statut juridique, l’E peut être privée ou publique.

    Il peut s’agir par exemple de la poste, ou de la société Bouygues.

    Par E publiques, on entend celles sur lesquelles les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante.

    Par conséquent, toute E qui n’est pas publique, est considérée comme privée.

    Concernant la finalité de l’E, toute E poursuit un but éco. Ce qui implique une activité de production de biens, de distribution ou de prestation de services.

    Le but éco spéculatif ou non de l’E est ici indifférent. Il importe peu que l’E est pour but d’accumuler du profit ou non.

    Le tribunal de l’Union Européenne a saisi récemment l’occasion de rappeler la teneur juridique de l’activité éco en droit de la concurrence, dans son arrêt du 24 mars 2011, affaire jointe.

    Rappelant la jurisprudence de la cour de justice en la matière, le tribunal énonce que l’activité éco se définit comme «  toute activité consistant à offrir des biens ou des services dans un marché donné ».

    Le tribunal a considéré que les services aéroportuaires consistent en une activité de service exécutée contre une rémunération issue notamment de taxes aéroportuaires, qui représentent des contreparties de services rendus par le concessionnaire de l’aéroport.

     

    • Entreprise et territorialité du droit de la concurrence de l’Union Européenne : 

    Le droit de la concurrence de l’Union Européenne ne s’applique-t-il qu’aux E européennes, à savoir celles qui ont leur siège social dans un état membre. Ou bien au-delà du territoire de l’Union Européenne.

    Cette question présente un intérêt majeur, car le marché intérieur constitue un ensemble ayant vocation à nouer des échanges éco avec le reste du monde. Or les E de pays tiers, notamment les multinationales nord-américaines ou asiatiques participent largement du dynamisme de la politique commerciale extérieure de l’Union Européenne.

    Dans cette perspective, le comportement de ces E de pays tiers peut affecter la concurrence à l’intérieur de l’Union Européenne.

    Ex : la compagnie aérienne delta décide de fusionner avec une autre compagnie aérienne américaine, l’administration fédérale de la concurrence des USA aurait un droit de regard sur cette fusion, qui affecte le marché européen. Mais aussi la commission européenne, par l’intermédiaire de l’autorité de la concurrence en France, pourrait avoir un droit de regard sur cette fusion, si des états de l’Union Européenne ont des parts dans ces sociétés, et que la fusion est susceptible d’avoir un impact dans l’Union Européenne.

    C’est la toute la problématique de la territorialité du droit de la concurrence.

    La réponse à la question de la portée territoriale du droit de la concurrence est délivrée par la commission et la CJCE.

    Elles affirment le principe de la territorialité des règles de la concurrence dans l’Union Européenne.

    Cela signifie que les règles de concurrence posées par l’union s’appliquent aux ententes, abus de position dominantes et concentrations, qui peuvent fausser la concurrence dans le marché intérieur, même si ces atteintes sont dues en totalité ou parties à des E dont le siège social se situe en dehors de l’Union Européenne.

    Ce qui compte pour l’application du droit de la concurrence à une E, ce n’est pas le lieu géographique d’implantation du siège social de cette E, mais le fait de savoir si les atteintes à la concurrence, susceptibles d’être provoqués par cette E affectent ou non le marché intérieur.

    Si elles l’affectent, alors s’applique le droit de la concurrence de l’Union Européenne.

    La CJCE a très tôt affirmé ce principe, à propos d’une E, dont le siège se trouvait en dehors de l’Union Européenne, mais qui intervenait dans le marché commun, par l’intermédiaire d’une filiale. C’était une E britannique, de l’époque ou le RU n’était pas encore membre de l’Union Européenne. CJCE, 14 juillet 1972, ICEI

    Il faut encore voir la sanction de la position dominante occupée abusivement à l’intérieur de l’Union Européenne par une compagnie américaine, agissant par l’intermédiaire de l’une de ses filiales. CJCE, 21 février 1973, continentale Can.

    Il faut donc retenir que la territorialité du droit de la concurrence de l’Union Européenne signifie que ce droit appréhende tout agissant que le droit appréhende dans sa zone géo, indépendamment de la nationalité des acteurs.

    Le droit des USA ne procède pas différemment.

    La territorialité pose aussi la question de l’efficacité de la régulation de la concurrence.

    Il ne s’agit pas simplement de sanctionner une E américaine en position dominante, mais il faut encore lui appliquer la sanction. Mais que fait ’on si l’E n’est pas impliquée dans l’Union Européenne.

     

     

    S’il existe des solutions classiques pour faire appliquer des sanctions infligées à une E non européenne, mais implantée dans l’Union Européenne. En revanche, il n’est pas évident de mener des enquêtes de concurrence ou de faire respecter des injonctions à des E situées en dehors de l’Union Européenne.

    En matière de concurrence, l’Union Européenne trouve des solutions à ces questions dans la ccl d’accords avec les états tiers, dans le but d’assurer l’efficacité procédurale et substantielle des règles de concurrence.

     

    Paragraphe 2 : notion de marché 

    Si la notion d’E est nécessaire à la détermination du champ d’application personnel, voir géographique du droit de la concurrence de l’Union Européenne, la notion de marché est quant à elle indispensable à la détermination du cham d’application matériel de ce droit.

    Le terme de marché est très suscité et un terme polysémique.

    En droit de la concurrence cependant, le mot marché à un sens net «  le marché se définit comme un espace de concurrence homogène. Ou bien comme le lieu où se rencontrent l’offre et la demande de produits ou de services considérés comme substituables entre eux par les acheteurs et utilisateurs finals et non substituables aux autres. »

    On parle de marché pertinent, traduction de l’expression «  relevant, market », concept créer par la cour suprême des USA, dans un de ses plus célèbres arrêts en 1956, dans l’affaire du pont de demour. Cette affaire a été reprise par la cour de justice, affaire CJCE, continental cane.

    Mais aussi dans un arrêt CJCE, 14 avril 1978, United brands, affaire des bananes Chiquita.

    Donc le marché au sens du droit de la concurrence doit être pertinent.

    Cela veut dire que pour qu’il y est marché, il faut que se confrontent des offres et demandes portant sur des services substituables, c’est à dire interchangeables entre eux.

    C’est donc une notion éco avant d’être juridique.

    Cette notion montre une importance variable selon l’atteinte à la concurrence à sanctionner.

    Pour apprécier s’il y a abus de position dominante ou concentration, il faut définie au préalable le marché sur lequel porte ces atteintes.

    Cette exigence est moins contraignante en matière d’ententes, qui s’appuient sur le critère de l’effet de restriction de concurrence.

    La notion de marché vaut en fait pour toute la matière de la concurrence dans l’Union Européenne.

     

    Section 2 : institutions garantissant la libre concurrence. 

     

    En droit, il ne suffit pas d’édicter des règles, mais il faut aussi mettre en place des institutions, pour les mettre en application, en surveiller le respect et en sanctionner la violation.

    La concurrence dans l’Union Européenne ne fait pas exception à cette démarche.

    Pour la mise en application et de la surveillance des règles de la concurrence, il y a des organes de régulation. Quant aux sanctions de la violation de ces règles, c’est la CJCE qui s’en charge.

     

    • 1 : l’organe de régulation de la concurrence en droit de l’Union Européenne 

    Aujourd'hui, on parle beaucoup de régulation.

    Le phénomène de régulation est né aux USA, notamment dans les années 30, avant de gagner l’Europe et le reste du monde.

    Il s’illustre surtout dans les secteurs de l’éco concurrentielle, après avoir pris son essor dans les activités bancaires et financiers et les activées éco de la concurrence.

    La régulation consiste dans le désengagement de l’état d’une partie de son pouvoir régalien dans l’éco, au profit d’organes spécialisés, professionnels ou semi- professionnels, qui se chargent de l’édiction de normes, du maintien de grands équilibres ou de la discipline des acteurs dans un secteur donné de l’éco.

    Ainsi, il y a une autorité de régulation des jeux en ligne, une commission de régulation de l’électricité, une autorité de régulation des communications telles et de la poste.

    On parle de régulation normative ou disciplinaire, transversale ou sectorielle, technique.

    En matière de concurrence dans l’Union Européenne, la commission s’affirme comme un organe de régulation multi tache.

    Toutefois, elle n’est pas la seule à réguler la concurrence dans l’Union Européenne. Les autorités nationales ont leur rôle à jouer. Soit en propre ou en qualité de collaboratrice de la commission.

    En France, l’autorité de la concurrence a un rôle propre et un rôle auxiliaire.

     

    1. La commission  

    Son rôle sera examiné en plusieurs points.

    1. L’organisation de la fonction concurrentielle de la commission  

    Nous le savons, la commission est une institution de l’Union Européenne, qui figure en 4e position dans l’ordre protocolaire fixé par les traités. Après le parlement, le conseil européen et le conseil.

    C’est un organe politique, de nature collégial, en charge de l’initiative législative européenne et de la mise en exécution du droit de l’Union Européenne.

    C’est aussi une administration divisé en direction.

    Sur le terrain de la concurrence, sa fonction politique étant incarnée par un commissaire dédié à la concurrence.

    S’agissant de la fonction administrative, c’est la direction générale N 4 de la commission, la DG 4.

    Dans sa double position politique et administrative, elle exerce une triple mission d’édiction de l’ordre surveillance et sanction.

     

    • Le rôle normatif de la commission en matière de la concurrence :  

    Elle a un pouvoir d’initiative législative et de réglementation.

    Pour l’initiative de l’impulsion de textes, elle formule des propositions de règlement ou de directives, nécessaires à la mise en œuvre de la concurrence entre les E.

    Ces directives et règlements sont adoptés par le conseil, après consultation du parlement.

    Concernant l’édiction de normes de concurrence, la commission dispose d’un pouvoir normatif propre, en particulier sur le fondement de l’article 105 P 3 TFUE, portant sur les règlements pris par catégorie d’accords interentreprises, contraires à la libre concurrence, mais tolérés en raison de leur utilité pour le marché.

     

    • Pouvoir de surveillance et de sanction :  

    Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne attribue à la commission un pouvoir de surveillance et de sanction des atteintes à la concurrence. Ces pouvoirs se fondent sur l’article 105 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne pour les E et 108 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne pour les aides d’état.

    La commission peut adresser des instructions aux différents acteurs de la concurrence, à la demande des états membres ou d’office.

    Elle peut aussi proposer des moyens propres à remédier aux atteintes à la concurrence qu’elles constatent.

    Elle peut aussi prononcer des sanctions à l’encontre de tous ceux qui violent les règles de la concurrence. Que ce soit des E, ou des états membres.

    Ces sanctions sont principalement d’ordre financier et peuvent être de montant très élevé.

    Ces sanctions doivent obligatoirement être prononcées par décision motivée.

    Dans la pratique, ce rôle de la commission a été contesté par les E qui estiment que le principe d’impartialité et les droits de la défense n’étaient pas toujours respectés par la commission.

    Les enquêtes de concurrence ont de beaucoup contribuées à l’émergence des droits fondamentaux dans l’Union Européenne, ce au profit des E.

    Les E visées par les enquêtes de concurrence ont en effet invoquées à l’encontre de la commission le respect du domicile qui est un droit fondamental.

    Mais aussi celui du respect des correspondances et les règles du procès équitable, qui constituent eux aussi des droits fondamentaux pour toutes personnes, mêmes les personnes morales.

    La critiques des modalités d’enquête de la concurrence a incité à créer au sein de la commission une fonction de conseiller auditeur, qui est un fonctionnaire indépendant de la commission.

    Il est en charge de l’organisation des auditions et assure le bon déroulement des enquêtes de concurrence. Il veille à ce que soient respectés les droits de la défense dans les procédures de sanctions menées par la commission.

    Ces droits de la défense comprennent notamment l’accès aux dossiers et le respect de la confidentialité des affaires, quand la situation de l’E visée l’exige.

    Ces procédures peuvent recevoir le concours des autorités nationales.

     

    1. Les autorités nationales 

     

    Elles organisent la concurrence au niveau interne de chaque état membre, mais concours également à la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union Européenne.

    Il convient de préciser ce qu’on entend par autorité nationale.

    Mais aussi comment on délimite les compétences respectives de la commission et des autorités nationales et comment se faut la collaboration entre l’une et les autres.

     

    1. Nature des autorités nationales 

     

    Ceux sont certes les autorités nationales toujours compétentes pour appliquer en droit interne les règles de concurrence de l’Union Européenne.

    Mais aussi et surtout les autorités nationales de régulation de la concurrence.

    En France, avant l’ordonnance du 1er déc. 1986, cette autorité de régulation était la commission de la concurrence.

    L’ordonnance lui a substitué le conseil de la concurrence.

    Ce conseil a été lui-même remplacé par l’autorité de la concurrence, issue de la loi de modernisation de l’éco, du 4 aout 2008.

    Un autre changement significatif est à noter dans cette loi. Avant cette loi, la régulation de la concurrence en droit interne français était partagée entre le conseil de la concurrence et le ministre de l’éco. Désormais, le pouvoir de régulation concurrentielle est confié à la seule autorité de concurrence, le ministre de l’éco ne conservant plus qu’un rôle résiduel.

     

     

    • Critère de détermination des compétences entre autorités européennes et nationales :  

    Ce critère est clair, c’est la dimension européenne ou purement interne de l’atteinte à la concurrence.

    Quand une atteinte à la concurrence est de dimension européenne, c’est la commission qui intervient pour la corriger.

    Quand elle n’affecte que l’éco interne, c’est aux autorités nationales de s’en charger.

    La dimension européenne ou interne de la concurrence s’apprécie selon qu’il est question d’ententes, d’abus de position dominante, de concentration ou d’aide d’état.

    Une précision doit être faite à propos des atteintes à la concurrence à dimension européenne.

    Les autorités nationales sont compétentes pour appliquer les ART 101 et 102 TFUE, c’est-à-dire pour contrôler et sanctionner les ententes illicites, abus de position dominantes et concentration faussant la concurrence.

    Tant que les autorités de l’Union Européenne ne sont pas intervenues. Donc quand on est en présence d’une atteinte à dimension européenne. Les autorités nationales peuvent s’en charger, mais à condition que les autorités européennes ne soient pas encore intervenues.

    C’est dire que dès l’intervention de l’Union Européenne, il y a dessaisissement automatique des autorités nationales.

    Les 2 sortes d’autorités coopèrent.

     

    • Collaboration entre autorités nationales et européennes :  

    C’est un principe général du droit de l’Union Européenne, on en trouve un EX dans l’article 105 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  les autorités nationales, gouvernent ou autorités de régulation prêtent leur aide à la commission, pour obtenir des informations, mener des enquêtes et réprimer les atteintes à la concurrence. »

     

    Paragraphe 2 : La CJCE 

    Son rôle est très important en matière de concurrence.

    Le TUE affirme que la CJCE comprend 2 organes juridictionnels ordinaires : la cour de justice et le tribunal de l’Union Européenne.

    Leur attributions sont séparées, étant entendu que tous les arrêts rendus par le tribunal peuvent être frappés de pourvoi devant la cour.

    Il faut noter que dans la mise en œuvre des règles de concurrence, le rôle du tribunal est de tout 1er plan.

    C’est devant lui que sont contestées les sanctions individuelles infligées par la commission à des E.

    C’est d’ailleurs logique, car il est compétent pour régler tous les litiges concernant les décisions et actes à portée individuelle, émanant d’une institution européenne.

    Tout arrêt du tribunal peut faire l’objet d’un pourvoir devant la CJCE.

    Outre la compétence pour connaitre de ce pouvoir, la CJCE est compétente pour régler en 1er et dernier ressort tout litige de concurrence, qui ne relève pas d’un contentieux engagé par un particulier, en l’occurrence par une E, contre une institution européenne.

    Ex : il s’agit d’apprécier la légalité d’une directive ou d’un règlement du conseil, ou bien le défaut de transposition d’une directive, relative à la concurrence.

     

    Sous-titre 1 : règles applicables aux Entreprises 

     

    S’agissant des règles de concurrence prévues par l’Union Européenne pour les E, on observe que deux notions, déjà définies y tiennent un rôle central : la notion d’E et de marché.

    C’est par référence à ces deux notions que les règles qui vont être examinées s’appliquent effectivement.

    Ces règles entendent permettre aux E de se livrer à une compétition éco, sans que certaines organisent le marché de façon illicite à leur profit, pour éviter que certains ne s’arrangent de façon illicite.

    Ou bien que certains en viennent à s’emparer de façon illicite d’une E, pour contrôler un marché.

    Le droit de l’Union Européenne intervient dans la concurrence entre les E, uniquement pour éviter que la concurrence soit pratiquée de façon illicite.

    Il y a quelques années, l’E américaine burger King s’était installée en France. Mac Donald lui livrait une concurrence licite en s’installant à coté de tous ses points de vente.

    Avec KFC, ce n’est pas pareil, le marché est le même, mais les cibles sont différentes. Ce qui est consommé dans les KFC est plus épicé que dans les Mac do.

    Le droit de la concurrence intervient dans les E par 3 directions : réglementation des ententes, prohibition des abus de position dominantes et contrôle des concentrations.

     

     

    Chapitre 1 : réglementation des ententes 

     

    Le texte de base interdisant les ententes illicites est l’article 101 TFUE, qui n’utilisent d’ailleurs pas le mot entente.

    ART 101 P 1 «  sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tout accord entre E, toute décision d’association d’E et toute pratique concertées, susceptibles d’affecter le commerce entre états membres et ont pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur et notamment ce qui consiste à :

    1. Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente, ou d’autres conditions de transaction
    2. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements.
    3. Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement
    4. Appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.
    5. Subordonner la conclusion de contrat à l’acceptation par les partenaires des prestations supplémentaires, qui par leur nature ou selon les usages commerciaux n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. »

     

    ART 101 P 3 « les accords ou décisions interdites en vertu du présent chapitre sont nuls de plein droit ».

    ART 101 P 4 « les dispositions du P1 peuvent être déclarées inapplicables et suivent les hypothèses de dérogation ».

    Cependant, d’autres textes de droit dérivé viennent s’ajouter au droit primaire, qui tient dans des règlements. Vient s’y ajouter l’interprétation que donnent les juridictions de ce texte et en particulier le tribunal et la cour de justice.

    Il faut aussi prendre en compte les textes de droit souple, tels que les que les communications et les lignes directrices de la commission.

    La commission est tout à la fois l’organe principale d’exécution des règles de concurrence et de la régulation de la concurrence dans l’Union Européenne.

    Le droit de l’Union Européenne pose en fait d’entente un principe et des dérogations.

    En principe, les ententes interentreprises sont interdites. Cependant, dès lors qu’il y va de l’intérêt éco de l’Union Européenne, certaines ententes peuvent être validées ou exemptées.

     

    Section 1 : éléments constitutifs de l’entente 

    Il s’agit de préciser le régime juridique de l’entente interdite entre les E en droit de l’Union Européenne.

    On observe alors que pour s’entendre, il faut être au moins deux.

    On observe aussi que toute entente ccl par des E entre elles n’est pas nécessairement condamnable.

    Il faut que cette entente ait pour effet de restreindre la concurrence.

    Cela suppose que l’entente et la restriction de concurrence qu’elle provoque soient toutes les 2 prouvées.

    C’est alors que la sanction intervient.

    Pour comprendre ceci, il faut étayer le propos par des exemples.

    Dès lors, on considérera successivement l’accord ou l’association d’E ou la pratique concertée, la restriction de concurrence, la preuve et la sanction de l’entente et les exemples d’entente.

     

    • 1 : accords, associations d’Entreprise ou pratiques concertées.  

    L’entente visant à restreindre la concurrence est protéiforme dans ses expressions.

    On en relève 3 traductions principales.

    1. L’accord 

    Au sens de la réglementation des ententes en droit de l’Union Européenne, la notion d’accords entre E est largement entendue.

    En synthétisant la jurisprudence de la Cour de Justice et du tribunal, la doctrine retient que l’accord est constitué du seul fait que les E visées ont exprimées leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.

    Les modalités d’expression de cet accord sont assez diverses en droit.

    La plus évidente est le contrat. Un contrat ccl entre les E concernées par l’entente.

    Il y a aussi accord si les E à cet accord crées une E commune, pour se partager le marché.

    On parlera alors d’entente horizontale, car les partenaires se situent au même niveau.

    Il peut y avoir aussi entente quand certaines E se bornent à adhérer à des directives fixées par une autre E.

    Ex : quand une E fixe des modalités de commercialisation, auxquels doivent adhérés tous les membres de son réseau. CJCE, 6 janvier 2004, bayer.

    On parlera ici au contraire d’entente verticale, car une E située à un niveau éco supérieur, établit des directives auxquelles adhérent d’autres E, économiquement situées à un niveau inférieur.

    En dehors du contrat et de l’E commune, d’autres figures d’ententes peuvent être considérées comme répréhensibles sur le terrain des accords.

    Ainsi, des engagements informels peuvent être condamnés au titre des ententes, comme des engagements d’honneur ou des gentlemen agrements.

     

    1. Associations d’E 

    Le droit de l’Union Européenne entend interdire les ententes provenant d’organisations regroupant des E.

    On songe par exemple aux associations d’E ayant un statut public ou privé dans les états membres.

    Ex : la fédération bancaire française.

    Une association ou bien un groupe d’E n’est pas fondamentalement à l’origine d’une entente.

    Une association ou un groupe d’E peut adopter une décision unilatérale, destinés à être suivit par ses membres, qui aboutit en fin de compte à générer une entente interdite.

    Ce n’est pas l’organisation en association qui constitue l’entente, mais la finalité de cette association.

    Ex : une association d’E impose à ces membres un prix min pour un produit déterminé

     

     

    1. Pratiques concertées 

    Cette notion montre combien le droit de l’Union Européenne a voulu retenir une conception très large de l’entente interdite.

    La pratique concertée apparait en effet comme la catégorie balai, qui embrasse les situations qui ne sont ni des accords d’E, ni des associations d’E.

    Le caractère balai de la pratique concertée fait dire que c’est la forme d’entente la plus difficile à identifier, aussi bien sur le plan conceptuel que pratique.

    Le rôle de la jurisprudence est décisif.

    La 1er grande décision de la matière a été rendu dans l’affaire dite des matières colorantes, CJCE, affaire ICE, 1972.

    Cet arrêt distingue entre accords d’Entreprise et pratiques concertés entre E.

    La pratique concertée vise «  une forme de coordination entre E, qui sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention, constitue sciemment une coopération pratique entre elles, au risque de la concurrence. »

    Plutôt que de courir le risque d’être dans une démarché concurrentielle saine, les E ne vont pas conclure un contrat pour restreindre la concurrence, mais instaurer une pratique commune, pour restreindre la concurrence.

    La pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments d’un accord, mais peut résulter d’une coordination qui s’extériorise par le comportement des participants.

    Par la suite, la CJCE a étoffé la notion de pratique concertée dans l’affaire dite pâte de bois CJCE, 31 mars 1993, Halstrom..

    La cour estime que la pratique concertée peut résulter d’un parallélisme de comportement des E du marché, tenant par ex à l’adoption d’un même prix pour un certain type de produit.

    La cour précise que ce parallélisme de comportement n’est pas nécessairement symptomatique d’une pratique interdite, mais peut résulter de la pratique du marché.

     

     

    • 2 Restriction de concurrence 

     

    L'article 101TFUE énonce que sont interdits les accords associations d'entreprise et pratique concerté qui sont «  susceptibles d'affecter le commerce entre états membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher de restreindre ou de fosser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur »

    outre l'existence d'un accord ou d'association d'entreprise soit d'une pratique concerté il faut que les 2 conditions ici posés se trouve réunis pour qu'il y ait entente illicite au sens de droit de l’Union Européenne: l'affection du commerce entre EM et le fait de fausser, restreindre le jeu de la concurrence. Ces 2 conditions sont cumulatives pour qu'il y ait entente. D'une part que l'accord, l'association d'entreprise ou la pratique concerté ait pour objet ou effet de restreindre la concurrence dans le marché intérieur et d'autre part que l'accord, l'association d'entreprise ou la pratique concerté entrave le commerce entre EM.

     

    A ces 2 conditions on en rajoute une 3ème : l'existence d'un lien de causalité entre la concertation d'entreprise , l'entente interentreprise, et la l'atteinte à la concurrence.

    Considérons cela en 3 points:

     

    • objet ou effet de restriction de la concurrence dans le marché intérieur. 

    En commerçant par le plus simple, l'entente visée en droit de l’Union Européenne doit impérativement affecté la concurrence dans le marché intérieur.

    Il en résulte que l'absence d'affection du commerce dans le marché intérieur exclu que le droit de l’Union Européenne s'applique à l'entente en cause.

    De tel sorte que c'est le droit national qui devra éventuellement s'appliquer a cette entente.

    Relevons aussi que l'exigence de restriction de la concurrence implique qu'il existe des ententes qui peuvent exempter de l'interdiction ou bien des ententes qui peuvent être considéré comme bénéfique pour le marché intérieur alors même qu'en mme sera condamnable.

    Cette entente obéi a 2 conditions positives qui tiennent à l'objet ou à l'effet de restriction de la concurrence et à l'existence d'un seuil de sensibilité mais encore à une condition négative qui veut que la restriction ne doit pas être inhérente ou accessoire.

    S'agissant des 2 conditions positives, il faut commercer par l'objet ou l'effet de restriction de la concurrence.

    La conjonction « ou » marque ici que la condition est alternative. Soit l'entente à un objet restrictive soit l'entente à un effet restrictive. Ce n'est pas l'un et l'autre mais c'est l'un ou l'autre.

    On dit aussi que le juge de l’Union Européenne hiérarchise l'utilisation des ces 2 conditions alternatives.

    Il privilégie dans cette perceptive avant tout l'objet restrictive de concurrence.

    Si un tel objet restrictive de concurrence n'est pas caractérisé c'est alors qu'il utilise le critère de l''effet restrictive de concurrence.

    Toutefois il est soutenu que la démarche du juge européen est surtout finaliste → le juge recherche surtout si l'entente à un effet actuel ou potentiel de restriction.

    L'appréciation de cet effet tient largement dans une analyse économique de la situation en cour.

    Cette analyse est également très présente dans la 2nd condition positive de la restriction de concurrence à savoir : l'existence d'un seuil de sensibilité.

    Il faut que la restriction affecte le jeu de la concurrence de façon sensible. Il faut que la restriction atteigne un seuil de sensibilité. Cette condition de sensibilité n'est pas posée par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne mais énoncé la jpd de l’Union Européenne.

    Elle signifie que l'entente ne devient répréhensible que si elle est sensible cad que si elle revers une certaine importance. C'est un peu l'application en droit de la concurrence de l'adage romain «  de minimis. Non curat praetor» → le juge ne s'occupe pas de chose dérisoire

    on ne s'occupe que des ententes qui touche à la concurrence , donc les ententes qui n'affectent pas de façon sensible la concurrence dans l’Union Européenne on ne devrait pas s'en occuper.

    La commission européenne à en effet élaborer une grille de lecture des seuils de sensibilité par référence au part de marché détenu par les entreprises;

    cette grille figure dans une communication : la communication dite «  de minimis » du 22 décembre 2001.

     

    La condition négative tenant à l'existence d'une restriction de la concurrence.

    Cela tient au fait que la restriction ne doit pas être inhérente ou accessoire : exprime l'idée que la restriction de concurrence ne doit pas résulter d'accord qui peuvent être objectivement analysé comme un objet ou des faits restrictives mais qui sont exclu du champs illicite parsque de tel accord font partie intégrante de certains droits juridiquement protégé.

    En d'autres termes il existe des droits juridiquement protégé dont la mise en œuvre provoque automatiquement des ententes, donc si il y a cela , et bien on ne va pas les condamner sur le terrain des ententes illicites car cela serait de priver ces droits de toute possibilité d'existence.

     

    Prenons 3 exemples :

    • porte sur les droits d'auteur dont l'exercice comporte des droits exclusif de reproduction de l'œuvre. Un auteur détient un droit exclusif de création sur ses œuvres. Pour tirer des revenus de cela, une chanteuse va passer par une maison de disque pour que celle-ci commercialise exclusivement la musique. Donc la Cour de justice estime que le refus d'accorder une licence de reproduction sur des droits d'auteurs ne constitue pas une restriction à la concurrence → CJCE 6 avril 1995 RTE

    l'accord existant entre la chanteuse et la maison de disque crée un droit d'exclusivité pour la maison de disque. Si une maison de disque autre veut aussi avoir des droits et que la chanteuse refuse, il n'y aura pas restriction de concurrence.

     

    • Porte sur les clauses de non concurrence ou les clauses de non rétablissement , figure souvent dans la vente de fond de commerce. Ex on a un fond de commerce de produit BIO et on commercialise avec MX. On lui vend le fond de commerce avec dedans une clause de non concurrence comme quoi dans un périmètre donnée on ne s'installera pas.

    CJCE 11 juillet 1985 REMIA 42/84 (chercher cet arrêt )

    • Porte sur la distribution sélective. Les accords de distribution sélective ne sont pas respectivement de concurrence à partir du moment ou ils se fondent sur des critères objectif de caractère qualitative , qu'ils sont fixé de manière uniforme à l'égard de tout les revendeurs potentiel et appliquer de façon non discriminatoire → CJCE 25 octobre 1977 METRO 26/76.

     

    • affectation du commerce entre EM. 

    Il y a en réalité 2 conditions en une. D'abord l'affectation du commerce entre EM ensuite le caractère sensible de cette affectation.

     

    S'agissant de l'affectation du commerce entre EM est une condition qui s'attache exclusivement à la détermination du champs d'application géographique de la réglementation européenne de la concurrence.

    Sur le fond des choses le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne pose cette exigence sans en définir vraiment le contenu.

    C'est donc la Cour de Justice qui a du préciser ce point , seul les ententes contraires à l'objectif des traités à savoir la réalisation des marchés intérieurs doivent être considéré comme illicite.

    Cette affectation est déterminé à partir d'un ensemble d'élément objectif qui sont de droit ou de faits permettant de mesurer avec un degré de probabilité suffisant que l'accord exerce une influence direct ou indirecte actuelle ou potentiel sur les courants d'échanges entre EM.

    Doivent donc être éliminer les accords dont le but est de permettre de fermer ou de cloisonner les marchés des EM voir simplement de détourner les courants d'échanges entre EM.

    En vertu de cette analyse l'accord doit donc être conclu entre 2 ou plusieurs entreprises situés dans 2 ou plusieurs EM distincts.

    Cependant même une entente conclu entre des entreprises toute situés dans un seul EM peut affecter le MI dés lors que les effets de cet accord se fond ou se ferons sentir au delà sur marché national.

    De manière général la commission et la Cour de Justice n'attendent pas que l'accord affecte le commerce entre EM, ils leur suffit que l'accord soit susceptible de le faire.

     

    Voyons le caractère sensible de l'affectation du commerce entre EM: il s'agit d'une condition non prévu par le TFUE, c'est une condition posée par la Cour de Justice et celle-ci l'énonce dans l'arrêt CJCE 16 juin 1981 SALONIA 126/80.

    il faut noter ceci qui est très important. Le caractère sensible de l'affectation ne se confond pas avec le seuil de sensibilité d'un accord associations d'entreprise ou pratique concerté

    Ce sont 2 notions différentes.

     

    Le seuil de sensibilité s'attache par référence à une part de marché en revanche le caractère sensible de l'affectation du commerce entre EM concerne uniquement les courants d'échanges à l'intérieur de l’Union Européenne.

    La ? Du caractère sensible de l'affectation est d'ordre factuel et s'apprécie au regard du jeu de la concurrence, c'est une ? De fait.

     

    • Lien de causalité entre la concertation d'entreprise et l'atteinte à la concurrence. 

    À la lecture de la jdp les autres estiment généralement que la concertation d'entreprise doit entretenir un lien de causalité avec l'atteinte à la concurrence pour être considéré comme une entende illicite.

    Cela fait penser à la responsabilité civile qui suppose un lien de causalité entre le dommage, le préjudice subi et le fait générateur. Ici le lien causale signifie simplement que la restriction de concurrence doit être directement issu de l'accord de la décision d'association d'entreprise ou d'une pratique concertée.

    Si la restriction de concurrence résultait d'un fait imputable à une autre personne que les entreprises bénéficiaires de cette ententes, ces entreprises ne seraient pas tenu responsable de l'atteinte à la concurrence.

     

     

    • 3 Preuve et sanction de l'entente.

     

    Ce qui va être dit ici vaut aussi bien pour les ententes que pour l'exploitation abusive d'une position dominante.

    Ce régime de contrôle des ententes et des abus de positions dominantes repose aujourd'hui sur le règlement CE 1/2003 du conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévu aux articles 81 et 82 CE désormais 101 et 102 TFUE.

     

    1. Preuve 

     

    En matière d'entente illicite et abus de position dominante, la commission incarne le rôle de bras séculier car veille au respect des règles des droits de la concurrence mais les autorités nationales peuvent intervenir pour faire sanctionner une entente illicite ou un abus de position dominante.

    Dans le cas de la commission c'est à l'autorité qui veut provoquer la sanction, c'est à lui de prouver l'entente illicite.

    Il faut considéré en 2 points les traits généraux de la procédure de contrôle des ententes illicites et de l'abus de position dominante et la recherche de preuve de ces situations.

     

    • Trait généraux de la procédure de contrôle.

     

    Notons que la clé de voute de la procédure de sanction des ententes illicites résident dans les pp posés par la Convention EDH. Pour simplifier, la procédure de sanction initier par la commission ou une autorité nationale doit respecter le droit à un recours effectif et le droit à un procès équitable, en d'autres termes, la mesure de sanction doit être soumis au contrôle du juge et quelque soit l'autorité qui engage cette procédure celle-ci doit être conforme au droit au procès équitable en respectant notamment les droits de la défense de l'entreprise visé.

    En matière d'entente, la procédure peut revêtir 2 caractères : un caractère préventif ou plutôt réprésive.

    Pour la procédure préventive, elle est initié par les entreprises elle-même, les entreprises peuvent en effet saisir la commission pour faire dire par la commission si la pratique concertée ou bien si la position dominante en cause est conforme ou ne l'est pas au droit de l'union.

    De cette manière les entreprises anticipent une éventuelle enquête de la commission et les sanctions qui pourraient aller avec.

     

    Pour la procédure répressive ; elle est ouverte par la commission de son propre chef ou par demande de tout intéressé comme par ex une entreprises concurrente.

    En droit de l’Union Européenne la commission est l'organe de poursuite principale mais les organes nationales peuvent aussi intervenir pour avoir le respect de la protection de l’Union Européenne.

    C'est l'un des apports essentiel du règlement de 1/2003, donner une bonne parti di contrôle au autorité national tout en gardant le rôle titulaire de la commission sur la procédure. Il y a une déconcentration plutôt d'une décentralisation ( désengagement de celui qui détient la compétence ) alors que la déconcentration permet a celui qui a la compétence de garder la main c'est le lieu d'exercice du pouvoir qui est modifier.

    Les autorités nationales intervient a titre principale si la commission n'est pas encore saisie de l'affaire et si la commission est saisie de l'affaire, les autorités nationales peuvent néanmoins participer à la procédure ,notamment pour donner leur concours à la commission.

    Une autorité nationale peut intervenir aussi dans une procédure initié par une autorité national d' un autre EM afin d'apporter son aide à celle-ci.

    Ex une entreprise implanté à la fois en France et Allemagne avec une procédure des contrôles des ententes initié par l'Allemagne alors la France peut intervenir pour apporter son concours car l'entreprise est située dans les 2 pays.

    Soumis au contrôle du tribunal de l’Union Européenne quand cela émane de la commission ou bien d'un EM.

     

    • la recherche de preuve.

     

    La preuve d'une entente ou d'un abus.. peut s'avérer difficile. Le droit de l’Union Européenne a entendu conféré à la commission un pouvoir d'enquête qui lui permet le cas échéant avec l'aide des autorités nationales d'établir la preuve d'entente illicite, initialement prévu par le règlement 17/62 ces pouvoirs sont désormais détenu par le règlement 1/2003.

    ces pouvoirs sont au nombres de 4 : pouvoir d'enquêtes par secteurs économique, pouvoir de demande de renseignements, pouvoir de collecte de déclaration , pouvoir d'inspection.

     

    1° Pouvoir par secteur économique. 

     

    En vertu de ce pouvoir la commission peut enquêter dans un secteur économique si elle a des raisons de croire qu'il existe des ententes dans ce secteur. Usant de tout les moyens dont elle dispose la commission procède alors à des investigations dont le résultats peut être publier

     

    2° Pouvoir de demander des renseignements 

     

    La commission peut adresser de tel demande aux autorités nationales de l'état en cause ou bien aux entreprises présumer en ententes.

    Le défaut de réponse ou la réponse incomplète entraine pour l'entreprise l'adoption par la commission de décisions contraignante comme l'astreinte journalière--> envoyé à l'entreprise une décision en disant que le défaut de fourniture de tel doc entrainera une pénalité de 50 000 euros par jours de retard.

     

    3° Pouvoir de recueillir des informations. 

     

    La commission ne peut exercer ce pouvoir que si l'entreprise cible à donner son accord.

    Elle requiert le concours des autorités nationales en pareil cas.

     

    4°Pouvoir d'inspection. 

     

    Pouvoir important. Il implique l'intervention des représentants de la commission sur mandant écrit . Le refus de recevoir les représentants donne pouvoir à la commission apres infirmation à lEM concerné d'adopter une mesure formelle contre l'entreprise. Cad par ex une décision d'astreinte.

    L'inspection porte sur les livres d'entreprise. Les autorités nationales donne leur concours par besoin par la force.

    Les pourvoir d'enquête ainsi conféré à la commission peuvent s'avéré exorbitant , il convient que les entreprises bénéficient des garanties habituellement au justiciable en cas de poursuite en vus de condamnation judiciaire.

    Au terme de la jdp de la cour de justice mais aussi de la CEDH, reprise par le droit dérivé le perquisition d'un local en cas de violation de la concurrence requiert une autorisation de l'autorité nationale. Il faut dans ce cas un soupçon raisonnable et que la perquisition permmetent de découvrir des documents susceptible de prouver la pratique concurrentielle réprimé.

     

     

    1. Sanction de l'entente. 

     

    L'article 101 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne énonce une solution de pp qui est la nullité par ex l'accord en vue de réaliser une entente restrictive de concurrence doit être annulé a cette sanction. S'en ajoute d'autre essentiellement administratives.

    S'agissant de la sanction pple, le traité prévoit la nullité de l'accord de la décision d'association d'entreprise ou de la pratique concertée.

    Toutefois la nullité peut s'avérer satisfaisante quand le profit attendu de l'entente est un grand profit.

    Il est permis à la commission d'adopter des mesures provisoires qui peuvent tenir dans la suspension d'un accord en attente son examen plus approfondi. La commission peut aussi infliger à l'entreprise une amende en fonction de la gravité de l'entente, mais un régime d'immunité d'amende et de réduction de montant d'amende est prévu en cas de dénonciation de l'entente par une entreprise avec collaboration avec la commission.

    Pour cette immunité et réduction , on parle de politique de clémence.

     

     

    • 4 Exemples d'ententes. 

     

    Ici il convient d'exposer brièvement les ex pratiques s'entende. On observe alors que les pratisues des entreprises dessinent une véritable géométrie des ententes.

    Il est ainsi ? D'entente horizontale, verticale et de combinaison.

     

     

    1. Ententes horizontales 

     

    ce sont le fait d'entreprise se situant au même niveau de la chaine de production ou de distribution. Cela ne signifie pas qu'elles sont d »également puissance économique mais simplement qu'elles mettent sur pied un accord de volonté ou bien coordonnent leur action en vue de s'assurer indument une position avantageuse sur un marché.

    Exemple précis tient dans un accord ayant pour objet la fixation des prix de produit ou de service que l'on commercialisera au même prix.

    Une pratique concerté aura pour but d'assurer une répartition du marché entre les parties d'action concertés.

     

     

    1. Ententes verticales 

     

    Cela interese non plus des entreprise situé dans le même plan mais des entreprises situés à des niveau différent de la chaine de production ou de distribution.

    Une entreprise situé en haut de l'échelle délivrera ainsi des directives que d'autres entreprises situé en bas devront suivre on relève ainsi les contrats de distribution sélective avec en haut un fournisseur qui fixe les directives de commercialisation et en bas les distributeurs qui suivent ces consignes.

    Une tel démarche sert a verrouiller un marché à l'avantage du fournisseur et des distributeur.

    Une tel entente peut prévoir par ex la fixation imposée d'un prix de revente ou bien assurer une protection territoriale fessant obstacle à l'entrée de concurrent sur le marché.

    Elle ne sont prohibé que si elle nuise au marché.

     

     

     

    1. Combinaisons 

     

    Certaines ententes peuvent combiner les avantages de l'horizontalité et de la verticalité et voir être beaucoup plus suptible.

    On verra une entente dite diagonale ou bien radiale entre entreprise les une en haut n les autres en bas, sur les cotés...

    on parle généralement d'ententes mixte pour ces hypothèses de combinaison.

     

    Section 2 - Ententes exemptées de sanction. 

     

    ici on verra 2 points successives, l'évolution de la matière et le régime actuel des exemptions.

     

    • Évolution de la matière. 

     

    Jusqu'en 2005 on distinguait en matière d'entente 2 sortes de dérogations à la prohibition des ententes, les exemptions individuelles et collectives ( ou par catégorie)

    depuis l'entrée en vigueur du règlement CE 1/2003 les exemptions individuelles ont été supprimé. Il faut dire que leur demande encombrait les bureaux de la commission et les rôles de la CJ. Ainsi a ton supprimé 7 sortes de dérogations pour ne plus laisser subsister des dérogations collectives.

     

    Un autre point d'évolution qui est important : depuis l'entrée en vigueur du règlement 1/2003 le contrôle de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union Européenne n'est plus de la seule compétence de la commission. Elle garde un rôle moteur mais partage sa compétence avec les EM. Le texte de référence sur les dérogations à l'interdiction des ententes tient dans l'article 101 §3 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne «  toutefois les dispositions du §1 peuvent être déclaré inapplicable a tout accord ou catégorie d'accord entre entreprise.... »

     

    • le régime actuel des dérogations. 

     

    Ce régime est particulièrement mouvant . En effet au cours des dernières décennies 1980 1990 les règlement d'exemption catégorielles se sont multiplié. Le plus connu étant celui du secteur automobile.

    Au cour de la décénie 2000 les critiques nombreuses tenant notamment à son défaut de visibilité , elles sont incité l'union a retenir une approche globale de préférence à des règlements catégorielles.

    La matière est encore conduite au cour de la décennie qui a commercer en janvier 2011.

    retenons que les dérogations au ententes sont délivré par les règlements de la commission pris sur habilitation du conseil.

    Qu'elle sont today les ppx règlements d'exemption à l'interdiction des ententes?

    On relève d'abord pour les ententes vertical le règlement CE 330/ 2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'article 103§3 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne concernant des catégories d'accords verticaux et les pratiques concertés. Ce texte entré en vigueur le 1er juin 2010 vient se substituer a un règlement précédent adopter en 1999.

    on notera ensuite pour les ententes horizontale le règlement 2658/2000 du 29 novembre 2000 concernant l'application de l'article 81§3 du traité CE à des catégories d'accord de spécialisation.

    On retiendra encore le règlement 2659/2000 du 29 novembre 2000 concernant l'article 81§3 du traité CE à des catégories d'accord, de recherche et de développement. Ils sont complétée par les lignes directrices conçu et publié par la commission dans le but de facilité la compréhension.

     

    Il existe des règlements d'exemption par spécialité comme en matière de transfert de technologie, de licence de brevet et de savoir faire.

    En terme d'effectivité normative, le règlement général s'applique sauf si il erxiste un règlement spécifique.

    Ainsi le règlement relatif au accord de licence de brevet s'applique par dérogation aux règlements général d'exemption en matière d'entente verticale.

     

     

     

     

    Chapitre 2 - Prohibition de l'abus de position dominante. 

     

     

    Cette prohibition est énoncé à l'article 102 TFUE. Ce texte énonce « al1 : est incompatible avec le marché intérieur et interdit... al2.... »

    ce fondement ainsi précisé, il convient de fournir 2 précisions importantes qui concerne d'un coté les éléments communs au régime juridique et de l'autre coté les traits spécifiques de l'abus de position dominante.

     

    • Les éléments commun au régime juridique des ententes interdites et à l'exploitation abusive d'une position dominante. 

     

    À l'article 101 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne comme 102 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne on relève des éléments communs qui sont sur le fond la double condition de l'incomptabilité avec le marché intérieur et l'affectation avec le commerce entre EM et sur la procédure l'intervention de la commission avec le concours des autorités nationales sous le contrôle de la CJ. Et sur le terrain des sanctions, des mesures d'amende ou d'autres nature.

    (Revoir section 1§2 ET §3 de l'autre chapitre )

    tout comme l'entente n'est répréhensible qu'a la double condition d'être incompatible avec le marché intérieur et d'affecter le commerce entre les EM.

    Il en résulte que la situation visé, la position dominante doit affecter sensiblement le marché intérieur.

    Il en résulte aussi que la position dominante n'est saisie par le droit de l’Union Européenne que si elle affecte le commerce entre les EM.

     

     

    Sur le plan de la procédure, l'abus et l'entente font toute 2 l'objet d'un contrôle d'exerce à titre principale par la commission.

    La commission ressort pareillement au autorité nationale si elle le juge utile.

     

    Pour les sanctions, l'exploitation d'une position dominante peut faire l'objet d'une mesure provisoire dite par la commission, d'une amende ou d'une mesure d'interdicton de mise en oeuvre ou de toute autre mesures décider par la commission sous le contrôle du tribunal et de la CJ.

    Ces 3 élements de fons, de procédure et de sanction sont donc communs au entrente et aux positions dominantes et suivent les même régimes dans l'une ou l'autre situaiton.

     

    Toutefois il y a des traits spécifiques à la position dominante.

     

    • Traits spécifique à l'exploitation d'une position dominante.

     

    Ce trait est unique. Impossibilité d'une dérogation à l'exploitation abusive d'une position dominante. Une entente illicite peut être validé en droit de l’Union Européenne des lors que cette entente servait utilimeent le marché intérieur.

    Il n'ya rien de tel dans l'abus de position. Toute exploitation abusive doit être sanctionnée en droit de l’Union Européenne.

    Voir de prés le régime de l'abus de position doiminante avec la notion de position dominante et de l'exploitation d'une position dominante.

     

    Section 1 Notion de position dominante. 

     

    Il ne suffit pas qu'uen entreprise ait une place prépondérante pour avoir un abus.il faut le caractériser avec précision selon des crétiéres qui font une place majeure à l'approche économique.

    A l'examen des décision de la commission et de la CJ, on découvre les élements caractéristiques des éléments de caractérisation de la position dominante.

     

    • 1 Caractérisation de la position dominante. 

    A la lecture de l'article 102 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne il n'apparait pas de définition de la position dominante. C'est donc à la jdp de définir cela.

    Elle réléve une notion de dominante multiple. En effet la domination est souvnet le fait d'une seule entreprise cependant il est des situations ou la domination implique plusieurs entreprises, on parle alors de domination collective situation qui montre l'existence d'un lien entre les ententes réglementées et l'exploitation abusive d'une position dominante.

     

    • la notion générique de position dominante 

     

    il est coutumier de dire que la déf de la position dominante en droit de l’Union Européenne procède d'une démarche téléologique.

    En droit le raisonnement téléologique consiste a considéré une régle, une notion en fonction de son but, de sa finalité qu'elle poursuit.

    Pour la PD on dira qu'elle procéde en droit de l’Union Européenne d'un raisonnement téléologique que laPD n''est condamnable que si elle a pour finalité de fausser une concurrence effective.

    C'est la Cour de Justice qui a construit la notion.

    Dans la 1er grande décision : cette notion est entendu ainsi : « situation de puissance économique détenu par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis à vis de ces concurrents, clients et finalement des consommeteurs » CJCE 14 février 1978 United browns banane chiquita. Confirmé par CJCE 13 février 1977.

    il est a remarqué que l'atteinte à la concurrence provoqué par la PD est considéré comme la Cour de Justice comme nuisible pour les entreprises mais aussi pour les consommateurs, c'est la preuve que le régime de la concurrence n'est pas une fin en soi mais un instrument de protection pour les entreprises mais aussi pour les consommateurs.

     

    C’est la preuve que le régime de consommation est un instrument de protection pour les E et les consommateurs.

    La CJCE met l’accent sur le pouvoir résultant de la puissance éco de l’E dominante.

    Alors que la commission s’appuie d’avantage sur l’indépendance de comportement.

    L’opposition entre les deux critères ne doit pas être exagérée, car l’indépendance est une traduction du pouvoir.

    L’abus s’apprécie en fonction de l’effet de ce pouvoir sur cette indépendance.

     

     

    quels sont les éléments caractéristiques de ce pouvoir? 

     

    Alors la Cour de Justice évoque a ce propos des indices pour ce pouvoir aucun des ces indices ne crée une présomption irréfragable de l'existence d'un abus de position dominante. Il peut arriver que l'un de ces indices en particulier la part de marché importante caractérise a lui seul la domination cependant dans l’ensemble ces indices doivent la plupart du temps être combinés pour matérialisé un abus de position dominante.

    Il est en effet essentiel de noter ce principe de base par la Cour de Justice a propos des indices caractérisant la position dominante ce principe est : « l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui prise isolément ne serait pas nécessairement déterminant » Cour de Justice 14 février 1978 UNITED BRONDS banane chiquita

     

    pour les critéres, on peut en dénombré 3 qui sont généralement utilisé par la commission ou bien par la Cour de Justice → La structure du marché, de l'entreprise et le comportement de l'entreprise.

     

    1° La structure du marché : On parle plus particulièrement de la part du marché détenu par l'entreprise. Cette part de marché doit être importante. Avant l'arret Offman laroche, la Cour de Justice estimait que cette part de marché devait être de l'ordre de 85% à 95% pour caractériser une position dominante arrêt CJCE 16 décembre 1975 SWICKER UNIE. C'est dire qure la position domiante pouvait résulté d'une situation sinon de monopole du moins de quasi monopole cependant la Cour de Justice a changé de démarche et retient désormais un critère quantitatif plus léger pour la part de marché en estimant que l'abus de position dominante peut résulté de la détention de seulement 50% de part de marché Cour de Justice 3 juillet 1991 AKZOO.

    En plus la Cour de Justice retient que 10% de part de marché ne constitue pas une position dominante sauf circonstance particulières. CJCE 25 octobre 1977 METRO.

     

    La question est donc de savoir comment sont traité les entreprises qui détiennent entre 10% de part de marché et 50% de part de marché ?

    C'est là que la Cour de Justice recours a d'autres critères que la part de marché de l'entreprise en cause. La structure de l'entreprise en cause vient alors complété le critère de la part du marché.

     

    2° La structure de l'entreprise : elle utilise des indices tels que l'avance technologique de l'entreprise par rapport a ces concurrents , l'existence d'un réseau commerciale par cette entreprise ou l'existence ou non de barrière dressées contre l'entrée de nouveau concurrent dans un marché. Au delà du critère de la part de marché et du critère de la structure de l'entreprise un 3ème crtière est utilisé, celui du comportement de l'entreprise.

     

    3° Le comportement de l'entreprise : une entreprise peut se comporter de tel façon à imposer sa puissance économique aux autres entreprises.

     

    • le cas particulier de la position dominante collective.

     

    L'abus de position dominante dite collective suppose deux ou plusieurs entreprises exercent ensemble une position dominante sur un marché.

    Elle peut alors avoir un lien avec la notion d'oligopole → pour qualifier la prépondérance d'un petit groupe d'entreprise sur un marché.

    En France pour donner un exemple le marché du téléphone mobile est oligopole , car trio avec orange sfr et bouygues télécom.

    Cependant l'existence d'un oligopole ne suffi pas en lui même a qualifier un abus de position dominante. Il faut que cet abus soit caractériser par lui même.

    Pour les abus collective, on note que le droit de l’Union Européenne a connu une évolution nette en cette matière. L’Union Européenne ne conservais initialement l'hypothèse d'une domination collective que pour des entreprises fessant partie d'un même groupe de société.

    Cette position a été changé et la position collective est envisageable en dehors d'un cadre de société.

    La Cour de Justice de retient ainsi que : « une position dominante peut être détenu par 2 entités économiques juridiquement indépendante l'une de l'autre » CJCE 16 MARS 2000 COMPAGNIE MARITIME BELGE DE TRASPORTS C395/96.

    Toutefois quand les entreprises visés sont des entités sont totalement indépendant l'une des autres la Cour de Justice va suborner l'application de l'article 102TFUE à la satisfaction d'une condition particulière : ces entrepris totalement indépendante doivent agir sur le marché comme «  une entité collective » dont l'existence résulte de lient ou de facteurs de corrélation économique entre les entreprises concernés. Cette corrélation peut résulté de l'existence d'une entente ou bien de part de marché particulièrement importante. TPICE 30 mars 1992 verre plein.

    En ce qui concerne la domination collective résultant d'une entente il faut noter chose très importante quelle peut être caractérisé aussi bien par une entente illicite qu'en présence d'une entente exempté. CJCJE 16 mars 2000 compagnie belge de transport déjà cité.

     

    • 2) La notion de Marché pertinent.

     

    Une fois la domination caractérisée il faut que cette position dominante puisse être observé sur un marché précis. En effet l'abus de position dominante d'une entreprise ne peut être efficacement combattu qu'en référence d'un marché déterminé. On parle ici de marché pertinent.

    C'est un concept importé du droit des USA qui évoque en ce domaine l'expression releven market.

    la déf du marché pertinent est le fruit des analyses de la commission, analyse a la quel la Cour de Justice apporte des correctif notable. Il faut rappeler qu'en matière de concurrence les arrêts de la Cour de Justice l'emporte sur les analyses de la commission. La commission contrôle et le Cour de Justice valide ou invalide les décisions de contrôle prisent par la commission. La commission a systématisée ces analyses pour le marché pertinent et les arrêts de la Cour de Justice portant sur cela a été systématisée. Cela figue dans une communication du 9 décembre 1997.

    2 critères permettent d'après ce texte de déterminer un marché pertinent, d'abord le marché de produit ensuite le marché géographique.

     

    • le marché de produit.

    La communication du 9 décembre 1997 défini le marché de produit ou bien le marché de service comme celui qui : «  comprend tout les produits et /ou services que les consommateurs considères comme interchangeable ou substituable en raison de leur caractéristique de leur prix et de l'usage auxquels ils sont destinés. »

    le critère de l'interchangeabilité s'apprécie en fonction de l'existence ou non d'une barrière et d'un cout pour les clients ou pour les concurrents en cas de transfert de produit ou de service substitué. Ainsi les pneus de poids lourd forment un marché, les pneus de véhicule de tourisme forment aussi un marché.

    Le 1er est réservé seulement pour les poids lourd, professionnels alors que le 2ème intéresse consommateurs et professionnels.

     

     

     

     

    • Le marché géographique. 

    C'est : «  le territoire sur lequel les entreprises sont engagés dans l'offre des biens et des services en cause sur lesquels les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distinguer de zones géographiques voisines parce que en particulier les conditions de concurrence diffère de manière appréciable ». c'est la communication de 1997 qui fourni cette définition.

    Il est question de l'ensemble du marché intérieur ou bien d'une partie substantielle du marché intérieur.

    Cela réside dans son critère homogène, une zone à cheval sur deux ou plusieurs états ou le territoire d'un seul état membres peut constituer un marché géographique.

    En résumer le marché pertinent est déterminer en fonction de 2 critères ; le marché de produit et le marché géographique.

     

    Section 2 Exploitation abusive d'une position dominante. 

     

    Après l'avoir défini il faut préciser en quoi consiste l'abus d'une telle position. Il faut garder à l'esprit ceux-ci qui a déjà été indiqué. Le droit de l’Union Européenne ne condamne pas de façon générale la position dominante. La PD ne devient répréhensible en droit de l’Union Européenne que si l'entreprise qui l'occupe en fait une exploitation abusive.

    En quoi consiste alors cette exploitation abusive ?  

    L’article 102 Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ne le précise pas. Ce texte se borne a donner 4 exemples de situations qui constitue des abus de PD.

     

    1; imposer de façon direct ou indirect des prix d'achat ou de revente ou d'autres conditions de transaction non équitable.

    2: limité la production ou le débouché du développement technique aux préjudice des consommateurs

    3 : appliquer à l'égard des partenaires commerciaux des conditions inégale à des prestations équivalents

    4: Suborner la conclusion de contrat à l'acceptation des partenaires de prestation par leur nature ou selon les usages commerciaux n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

     

    La jurisprudence estime que cette liste n'est qu'indicative CJCE 21 février 1973 Continental Cal .

    Puisque le traité TUE ne définie pas l'abus de PD c'est la Cour de Justice qui s'en charge.

    Cette définition est la suivante : « notion objective qui vise les comportements d'une entreprises en position dominante qui sont de nature a influencer la structure d'un marché ou à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour objet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence » CJCE 13 février 1979 hoffeman la roche.

     

    Cette définition donne lieu a une typologie de l'exploitation abusive d'une position dominante.

    On distingue 2 sortes :

    d'une part celle s’appuyant sur le comportement des entreprises et celle reposant sur la structure des entreprises.

    Relevons que le cloisonnement n'est pas étanche entre les 2 car une même entreprise peut se livrer au 2 sortes d'abus , on note aussi que la commission et la Cour de Justice semble apprécier dans un 1er temps l'abus de comportement en venant ensuite à l'abus de structure. Pourtant l'appréciation des 2 types d'abus ne semble pas procéder d'une démarche identique en jurisprudence ce qui en justifie pleinement un examen distinct.

     

    • 1 Les abus de comportement.

     

    Ces abus comme l'expression l'indique intéresse surtout l’attitude de l'entreprise en PD par rapport au acteurs économique se trouvant sur le même marché. Ces autres actuerus sont les entreprises concurrentes ou bien les partenaires économiques de l'entreprise en PD.

    L'entreprise en PD commet alors un abus par l'obtention d'avantage quel aurait pas eu sans cette position par ex des conditions de transaction ou bien des prix inéquitables. Ou bien des conditions contractuelles discriminatoires. La discrimination consistera par ex a pratiquer des prix plus élever pour certains client que pour d'autres client toutefois cette discrimination ne caractérise pas a elle seule l'abus. Il faut démontrer qu'une telle pratique ne correspond a aucune logique économique précise.

    D'une manière générale il fait que le comportement de l'entreprise dominante ne se justifie par aucun impérative économique défendable. Le comportement a pour seul but d'assoir la domination de l'entreprise en cause dans un marché.

     

     

    • 2 Les abus de structure.

     

    Dans cet abus ce n'est pas la structure de l'entreprise dominante qui est en cause mais la structure de la concurrence elle même. Une PD devient ici abusive dés lors que la domination affecte la structure du marché.

    L’arrêt continental cal le montre bien. Une entreprise entendait ici prendre le contrôle d'une autre entreprise dans le but d'assurer sa main mise sur un marché déterminer. Une tel prise de participation engendrai un abus de position dominante car elle affecte la structure du marché en cause en déséquilibrant ce marché au profit de l'entreprise dominante. Un autre ex tient dans la pratique des prix prétadoire qui consiste a pratiquer des prix anormalement bas pour éliminer les entreprises concurrentes d'un marché, les dits concurrent n'ayant pas la puissance nécessaire pour absorber les pertes générés par de tel prix bas si elles agissaient de même.

    Toutefois il ne suffit pas que les prix prétadoires élimine les concurrent, il suffit que ces prix soient potentiellement en mesure de le faire. On regarde si cette pratique peut aboutir à l'élimination des concurrents.

    L’articulation de l'abus de PD avec les droits d'auteurs doit être préciser. Les DA confèrent à leur titulaire un avantage considérable qui tient par ex dans le monopôle du droit de reproduction et du droit de représentation. Ces droits ne sont pas en eux-mêmes constitutif d'un abus de PD. Néanmoins l'usage des DA peut générer un abus de PD si il conduit a faire obstacle à l'entrée d'un courent sur un marché CJCE 6 avril 1995 Magil.

     

    Les DA ont donné l'occasion d'introduire en droit de l’Union Européenne la théorie américaine des facilités essentielle encore appelé installation essentielle → dés lors qu'une entreprise est en PD l'usage d'un droit exclusif comme le travail de DA peut constituer un abus s'il empêche les concurrents d'entrée sur un marché.

    Il est a noté que cette théorie ne concerne pas seulement les DA, peut être vu dans les chemins de fer.

    Si la Réseau Féré de France Décidait de donner des droits de passage seulement à la SNCF et pas à d'autres, les autres ne pourraient pas créer leur propre ligne de chemins de fer en France.

    La RFF dispose d’installation dite essentielle dont l'usage est incontournable voulant rentré dans le marché. Elle doit donner un droit de passage à tout les concurrents moyennant une contribution.

     

    Chapitre 3 concentration d’entreprise 

     

    une concentration d'entreprise intervient quand une ou plusieurs entreprises fusionnent avec un ou plusieurs autres entreprises pour ne former qu'une ou bien quand une personne détenant un ou plusieurs entreprises prend le contrôle d'une ou plusieurs autres entreprises par acquisition direct ou indirecte, par prise de participation au capital ou d’éléments d'actifs.

    L’Union Européenne doit énoncer des règles gouvernants les concentrations d'entreprises car si les entreprises ont un intérêt a gagné en amplitude pour accroître leur profit cette augmentation de taille doit se faire dans le respect de la concurrence. Il convient en effet que les rachat d'entreprise par d'autres entreprise ne se déroule pas dans des conditions qui tendent à réduire l'offre de produit et service au profit d'un nombre très réduit d'entreprise qui aurait racheter leur concurrents dans des conditions illicite.

    Dans le traité instituant la CEE comme ceux qui l'on suivi on ne trouve pas de règles encadrant les concentration. Cette absence explique notamment par les désaccord initiaux des états membres des concentration néanmoins la commission et la Cour de Justice ont été très tot conforté la nécessité de réglementé les concentrations face au défaut de règle contenu dans les traités, elle se sont servi de dispositions régissant les ententes et les abus de PD car les concentrations peuvent véhiculer des ententes et des abus de PD ou en être le résultat.

    Cependant la nécessité s'est faite , s'est imposé de créer un régime propre des concentrations d'entreprise de l’Union Européenne.

    3 règlements successives ont été élaboré a cette fin :

     

    • le règlement CE 4064/89 du 21 décembre 1989
    • Le règlement CE 1310/97 du 9 juillet 1997
    • et le règlement CE 139/2004 du 20 janvier 2004

     

    ces changements montre qu'il se claque sur l’évolution économique. D'ailleurs le règlement de 2004 fait aujourd'hui l'objet d'une évaluation en vus de révision. Une concentration d'entreprise n'étant encadré par le droit de l’Union Européenne que si elle a une incidence sur le marché intérieur c'est dire qu'il existe un régime des concentration avec le droit de l’Union Européenne quand la concentration a une incidence sur une marché intérieur et un régime interne des concentrations incidences sur les états membres.

    Cela consiste donc a déterminer ce qui relève du droit de l’Union Européenne et ce qui reléve du droit nationale.

    En outre même quand une concentration relevé uniquement du droit de l’Union Européenne les institutions de l’Union Européenne ne dispose par a elle seul des moyens permettant de contrôler ces concentrations. Il leur faut requérir le concours des autorités nationales.

    Étudions donc le domaine de contrôle dans l’Union Européenne et l'exercice du contrôle des concentrations dans l’Union Européenne.

     

    Section 1 Domaine de contrôle. 

     

    Le domaine des contrôles soulèvent 2 questions : que faut-il entendre par concentration en droit de l’Union Européenne et selon quels critères sont déterminer les compétences respectives des autorités de l’Union Européenne et des autorités nationales en matières de concentration.

     

    • 1 Opérations de concentration visées.

     

    L'article 3 du règlement de 1989 vise 2 sortes de concentrations soumises au contrôle de l'union. D'abord la fusion d'une ou plusieurs entreprises indépendantes et puis le fait pour une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'entreprises d’acquérir directement ou indirectement par prise de participation au capital ou achat d’élément d'actif contrat ou tout autre moyen le contrôle de l'ensemble ou partie d'une ou plusieurs entreprises.

    Il y a donc 2 moyens d'effectués une concentration d'entreprise soumise au contrôle de l'union. Soit la fusion d'entreprise soit la prise de contrôle d'entreprise par une personne détenant déjà une ou plusieurs autres entreprises.

    La commission a précisé ces modalités dans sa communication du 2 mars 1998 relative à la notion de concentration du règlement de 1989.

      

    • Concentration par fusion d'entreprise. 

    La fusion d'entreprise est une notion usuelle du droit des sociétés. Ici il faut noté que l'entreprise se confond avec les sociétés ce qui n'est pas toujours le cas en droit. Si une société est nécessairement une entreprise une entreprise n'est pas nécessairement une société.

    En société il y a 2 types de fusions : la fusion création et la fusion absorption.

    Dans la fusion création les sociétés en cause dans la fusion pour faire place d'une nouvelle société qui dispose de la personnalité juridique.

    Dans la fusion absorption une seule entreprise disparaît en se fondant dans l'autre et c'est elle sui suivie.

     

    • La concentration par prise de contrôle. 

     

    La prise de contrôle est aussi une notion des droits des sociétés que le droit de la concurrence reprend une fois de plus. Dans son article 3 le règlement 1989 modifié définie le contrôle d'entreprise comme «  la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise »

    la prise de contrôle d'une société ne veut pas dire avoir la majorité des parts ou des actions de cette société.

    Ce contrôle peut être obtenu de différentes manière comme le précise la commission dans sa communication du 2 mars 1998, il peut en effet s'agir d'un contrôle unique alors exercer par une seule personne d'un contrôle commun exercer par 2 ou plusieurs personnes d'un contrôle pratiquer par un pouvoir d’opposition comme le droit de véto d'un actionnaire ou d'un contrôle stratégique d'un changement de la structure antérieurement exercer.

    Il faut relever que le contrôle commun fait songer à la notion d'entreprise commune visé par la réglementation des ententes.

    Il faut rappeler que la même opération peut relever tout à la fois du régime des ententes du régime des concentrations. Il faut aussi savoir que la même opération peut être régulière au regard du régime des ententes et s’avère illégal au regard du contrôle des concentrations.

    La remarque vaut aussi pour l'abus de PD confronté au contrôle des concentrations.

     

    La nation de concentration au sens de l’Union Européenne étant défini, voyons la répartition des compétences entre l’Union Européenne et les EM.

     

    • 2 Répartition des compétences entre autorités nationales et autorité de l'union.

     

    Il faut rappeler ce point essentielle. Une concentration d'entreprise n'est soumise au contrôle de l’Union Européenne que si la dite concentration a une dimension européenne. C'est dire que dans cette dimension européenne cette concentration relève du droit national.

    Le critère repose ici sur un système complexe de seuil il faut en outre noter que même si les seuils sont franchi, un mécanisme de dérogation peut opérer pour faire échapper les entreprises en cause au contrôle de l'union.

     

    • Les seuils. 

     

    À la différence de la réglementation des ententes qui se réfère essentiellement au part de marché pour déterminer l'incidence européenne de la pratique en cause , les contrôles des concentrations utilise plutôt le critère du CA qui se relève plus simple à manier, a manipuler.

    S'agissant des seuils, il faut savoir que le droit de l’Union Européenne en utilise 2 séries ; principale et l'autre subsidiaire. La seconde série est utilisé que si la 1er ne fonctionne pas.

     

    Pour les seuils principaux de la 1er série, l'article 1§2 du règlement énonce qu'une concentration à une dimension européenne si le CA mondiale des entreprises concernés dépasse 5 milliards d'euros et si le CA européen pour au moins 2 des entreprises concernées dépasse 250 MILLIONS d'euros.

    A défaut de la satisfaction de ce premier volet de seuil, l'article 1§3 du règlement retient un critère subsidiaire d’après cet autre critère la concentration doit aussi considéré de dimension européenne si le CA des entreprises concernées dépasse 2,5 milliards d'euros si le CA des entreprises concernées est supérieurs a 300 millions dans 3 EM au moins. Si le CA réalisé individuellement est supérieur a 100 millions d'euros.

    On a instituer ce double mécanisme de seuil pour des raisons pratiques, ainsi éviter que les entreprises soient obliger de procéder à de multiple concentration auprès d'autorité nationales pour faire contrôler des concentration qui n'intégnait pas le 1er seuil sinon fausser la concurrence du moins donné lieu a des décisions contradictoires.

    Cette concentration qui affecte la concurrence entre EM peut donner lieu a des décision contradictoires, genre positive en France et négative ailleurs dans d'autres EM. Genre validation dans un pays et dans d'autres un refus de validation.

    Il s'agit de facilité les contrôles de concentration.

     

    • Les dérogations. 

    Il y a des dérogations, donc des opérations de concentrations potentiellement illicite sont validé en tout état de cause. Ces dérogations sont de 2 ordres, d'un coté la situation ou une concentration de dimension européenne est exceptionnellement renvoyé pour contrôle à une autorité nationale et de l'autre une situation une concentration de dimension national est renvoyer à la commission de contrôle, elle remonte au niveau de l'union.

     

    1er cas : surprend car seule la commission devrait contrôler une concentration à dimension européenne mais l'article 9 du règlement 1989 modifié prévoit que la commission peut se dessaisir de son pouvoir de contrôle d'une concentration de dimension européenne quand la situation l'exige.

    On parle de pareil cas de clause allemande, au concert le mécanisme est le suivant, l’Etat Membre qui est informé de la notification à la commission d'une concentration peut dans un délai de 3 semaines demandé a contrôler lui même cette concentration.

    Il faut que l'état en question identifie un marché spécifique concerné par la concentration et démontre que la concentration véhicule une menace de nature a entraver de façon significative la concurrence sur son propre territoire ou bien que le marché concerné ne constitue pas une partie substantielle du marché commun et affecte par priorité une partie substantielle de son propre marché intérieur.

     

    Quel est l'issu de la demande de l'Etat Membre ? 

    La commission peut renvoyer en tout ou en partie l'opération de concentration à l’Etat Membre donc la commission peut accepter la demande en totalité ou en partie ou bien refuser ce renvoie.

     

    Voyons l'autre dérogation ; renvoi à la commission d'un concentration d'une dimension nationale.

    Ce renvoi prévu à l'article 22 du règlement 1989 modifié que l'on appelle clause hollandaise se fait à l'initiative d'un ou plusieurs états membres.

    On suppose que la concentration n'atteigne pas les seuils lui conférant une dimension européenne mais entrave de manière significative la concurrence dans le MI.

    2 conditions sont posés a ce renvoi → arrêt TPICE 28 avril 1999 ENDEMOL

    1er condition la demande est effectué par les EM ou la commission elle même

    2nd il faut prouver l'affectation du commerce entre EM.

     

    Section 2 - Exercice du contrôle. 

     

    Dans sa mise ne œuvre le contrôle des concentrations dans l’Union Européenne soulève tout à la fois une question de procédure et une question de fond.

     

    • 1 Procédure de contrôle

     

    cette procédure n'est pas uniforme en droit de l’Union Européenne . On relève ainsi l'exitence d'une procédure dite normale et une autre procédure dite simplifier.

    Dans les 2 cas le contrôle repose sur une notification de l'opération addresé par l'entreprise concernée à la commission.

    Cette notification est essentielle car si elle n'est pas effectué les entreprises défaillantes encourt des sanctions.

    Voyons donc en 3 points la notification de l'opération, la procédure normale et la procédure simplifiée.

     

    • Notification de l'opération de concentration. 

    Le contrôle des concentrations est une procédure administrative , elle consiste pour les entreprises en cause a saisir la commission par écrit pour faire vérifier la conformité de l'opération aux droits de la concurrence de l’Union Européenne. Cette notification est obligatoire dés lors que le seuil éteigne la dimension européenne d'une telle opération. Les entreprises concernées ne sont pas astreinte à une condition de délai a notifier.

    Il leur ai simplement fait obligation de notifier l'opération avant sa conclusion définitive. Il en résulte que les entreprises concernés peuvent notifié simplement leur intention manifeste d'effectuer l'opération ou bien un véritable projet de concentration.

    La notification se matérialise sur un formulaire normalisé qui comporte des informations variante en fonction du caractère normale ou simplifier de la procédure. On apprécie l'importance de la notification à l'importance des sanctions qui affecte aussi bien le défaut de cette formalité que l’inexactitude des mentions figurant sur le formulaire. Le défaut de notification peut conduire à une amende à l'entreprise visé qui peut être élevé jusqu’à 10% de son CA.

    En outre l'indication de mention inexacte sur le formulaire est aussi sanctionné. Avant une notification les entreprises prennent souvent des contacts informels avec la commission pour connaître l'impression de l'autorité européenne sur leur projet.

    Ce contact permet de déterminer si l'opération reléve de la procédure normal ou de la procédure simplifié.

    Ce contact précède la notification formelle. Il demeure que la notification une fois effetué produit 2 conséquences : elle suspend l'opération de concentration. Mais elle ouvre aussi la procédure de contrôle.

     

    • La procédure normale de contrôle de concentration.

     

    Cette procédure comporte 2 phases qui sont toute les 2 enfermés dans des délais précis afin de préserver les droits des entreprises.

    La 1er phase est dite d'examen préalable et la 2nd d'examen approfondi.

     

    1° examen préalable : elle dure 25 jours impératif , la commission publie dès son ouverture un projet qui mentionne notamment l'identité des parties et invite tout intéressé à formuler des opérations. 2 Issus sont possibles : soit l'opération est déclaré comptable avec le droit de l’Union Européenne car le règlement ne s'applique pas faute de dimension européenne de l'opération ou bien que l'opération n'affecte pas la concurrence dans le MI assez souvent le contrôle s’arrête à cette 1er phase, ou bien la commission estime que l'opération est susceptible d'affecter le MI et c'est alors la phase 2 qui s'ouvre.

     

    2° examen approfondi de l'opération : elle dure au min 90 jours son ouverture suppose rempli 2 conditions : d'une part que l'opération entre bien dans le champs d'application du rélgmeent, de dimension européenne d'autre part qu'elle soulève des doutes sérieux avec sa comptabilité avec le droit de l’Union Européenne. Grace aux informations fournie la commission instruit l'affaire en recourant à un conseiller auditeur indépendant qui assure la conformité de la procédure au régles du procés équitable et garantie le secret des affaires.

    Cette procédure bénéfice des mêmes garanties que celle existant en matière d'entente et d'abus de PD.

    Donc des enquêtes peuvent être mener par la commission elle même ou à la demande de la commission par des autorités nationales. Au bout de cette phase 2 la commission peut adopter une décision incompatibilité qui fera obstacle à l’opération ou au contraire adopter une décision de comptabilité qui validera l'opération.

    Il faut relever que la validation peut être assorti de conditions par ex que l'entreprise absorbante vende, cède une partie de ces actifs produit déjà pour la compagnie française totale ,qui a absorber son courant belge petrofina.

    Tout intéressé pour faire un recours en annulation contre la décision de la commission et cela devant le tribunal de l’Union Européenne et sur pourvoi devant la CJ.

     

    • La phase simplifiée.

     

    La procédure normale peut s’avérer trop lourde pour certaines opérations de concentration c'est pk la commission a crée une procédure dite simplifié et dans une communication du 29 juillet 2000 remplacer par une autre communication du 5 mars 2005.

    cette procédure intéressé 4 séries d'opérations de concentration :

     

    • celle dont le CA des entreprises communes ne dépasse pas 100 millions d'euros
    • celle d'entreprises concernant les marchés dont les tailles sont précisés dans la communication
    • celle concernant certaines opérations de fusion ou de prise de contrôle dont les entreprises détiennent des parts de marché clairement préciser dans la communication
    • celle concernant certaines prises de contrôle exclusive détenu en commun.

     

    La procédure simplifiée évoqué ici repose elle aussi sur une notification de l'opération effectué par les entreprises concernées à la commission. Mais à la différence de la procédure normale , la notification de la procédure simplifiée n'est pas détaillé. Elle est ici publié au journal officiel avec la mention procédure simplifiée. L'examen de la demande dure un mois, il faut noter que la commission peut toujours choisir de passer de la procédure simplifié à la procédure normale.

     

     

    • 2 Objet du contrôle : bilan concurrentiel de l'opération de concentration.

     

    On dit des contrôles des concentration ex ante cad qu'il ne s'agit pas de prouver que la concentration nuit à la concurrence mais que cette opération est susceptible de nuire à la concurrence.

    Il s'agit donc de prévoir le dommage concurrentiel que de réparer le dommage concurrentiel, c'est un contrôle préventif plutôt que palliatif.

    De cela, il n'est pas question de prouver les effets nuisibles des concentration mais de procédé a des analyses prospectives qui déboucherons sur une interdiction de la concentration si sa réalisation doit nuire à la concurrence ou bien à l’autorisation de la concentration si ces effets pré-senti ne suivrons pas à la concurrence.

    Pour constater ces effets néfastes, la commission doit procédé a un bilan économique de l'opération.

     

    Quel est le critère d’appréciation de ce bilan économique ? 

    Ce critère a été discuté : Le règlement 400/64 modifié prévoyait un double critère de création ou de renforcement d'une PD résultant de l'opération de concentration et le faite pour cette PD d'affecter significativement la concurrence dans le MI.

    L'abus de PD influençait donc les solutions retenu en matière de concentration.

     

    Cependant on a observer que la PD ne recoupait pas nécessairement les hypothèses de concentration affectant la concurrence.

    L’Union Européenne a donc décider de retenir un autre critère SIEC « significant impitemant effective compétition » ou entrave significative à la concurrence effective. Critère figurant à l'article 2 du règlement 139/2004.

    ce critère ne signe pas l'abandon complète de la PD, elle peut être utilisé quand la commission le semble utilise sous contrôle de la CJ

     

    Quels sont les éléments qui permettent de déterminer le bilan concurrentiel ? 

    Ces éléments sont notamment les suivants :

    les positions des entreprises concernés sur le marché, leur puissance économique et financière, les possibilité de choix des fournisseurs et des utilisateurs, leur accès au source d'approvisionnement et leur débouché et l’existence en droit et en fait des barrière à l'entrée de l’évolution de l'offre ou la demande de produit et service concerné mais encore les intérêts des consommateurs intermédiaire et finale ainsi que l'évolution du progrès technique et économique à l'avantage du consommateurs.

     

    L’utilisation de ces critère suppose que soit déterminer le marché pertinent visé par l'opération.

    Ce marché se défini comme en matière de PD, en fonction donc de 2 critères,d'un coté le marché géographique , l'offre de produit substantiel et de l'autre coté l'espace géographique couvert.

    Quand à l’établissement du bilan SIEC il convient ici de procédé a une véritable analyse économique de l'opération suppose une comparaison à la situation entre la situation économique ancienne sur le marché et celle nouvelle que va créer la concentration.

    Il faut en outre un lien de causalité entre la concentration et la situation nouvelle sur le marché. Si la situation nouvelle résulte du jeu du marché elle doit être validé.

     

    Entrave significative ? → il faut noter que le bilan SIEC procède à une mise en balance, sur plateau on dépose les effets anti-concurentielles de l'opération et sur l'autre plateau les gains déficiences économique sur l'opération du marché.

    Si les effets négatifs sont plus lourds, l'opération de concentration doit être interdit. Si les gains déficients pèsent plus lourds alors validation.

    Qu'à l'instar des ententes, les concentrations peuvent être horizontale ou verticales.

     

    Sous-titre 2 : Les règles applicables à l'action des Etats. 

     

    Dans une économie de marché d'état est susceptible d’être considères comme un acteur de la concurrence en économie de marché. Il ne s'agit pas d'un acteur extérieur qui édicte les règles gouvernant la concurrence mais une véritable partie prenantes à cette compétition économique.

    C'est l'hypothèse ou l'état crée ou gère une entreprise dans le sens ou l'entend le droit de l’Union Européenne. Il peut se poser ici un problème de concurrence car les moyens matérielles ou financiers dont dispose l’état. S'agissant des moyens financiers car ex ceux issu de l’impôt, ils n'ont pas de commune mesure car celle d'une entreprise privée situé dans la même situation de concurrence.

    Il faut donc éviter que l'état ne livre une concurrence aux entreprises privées œuvrant dans un secteur économique fessant l'objet de l'intervention de l'état.

    En outre sans forcément être partie prenante dans les entreprises l'état peut souhaite apporté sont soutient matériel ou financier a certaines entreprises. Une difficulté de concurrence peut ainsi survenir car ce soutient, avantage les entreprises aidées, et s'avantage les entreprises qui ne bénéficient pas de l'aide.

    L’Union Européenne s'intéresse d'autant plus à la question qu'un état membre peut vouloir soutenir les entreprises originaire de chez lui au détriment des entreprises issu d'autres Etats Membres d'ou le contrôle stricte que l’Union Européenne opère en matière d'aide d'états.

    De surcroit certains états confère a certaines entreprises l'exercice exclusif de certaines activités économique, l’Union Européenne voit d'un mauvais œil ces situations de monopole qu'elle juge en pp peu compatible avec la concurrence.

    On dit par ailleurs que les règles du traité CEE en matière d'aide d'état sont inspiré par les accords du GAT de 1947 → relayer depuis l'accord sur l'OMC encadrant les subventions et autres aides états aux entreprises ainsi que les monopoles public, autant d'entrave potentielle dans les échanges mondiaux.

    On peut rappeler le contentieux récurent entre les USA et l’Union Européenne qui s'accuse de subventionner leurs entreprises.

     

    L'action de la CEE d'abord puis de la CE et de l’Union Européenne enfin par le biais de la commission européenne abouti aujourd'hui a une réduction très substantielle des secteurs de l'économie soumis au monopole d'état ou bien en recevant des subvention sans contrepartie.

    Il en ait ainsi des services de télécommunication ouvert totalement au secteur privé. Les activités postales et transportés ferroviaires très largement ouvert au secteur privé.

    En bref les acteurs des états dans la matière se déploie dans 2 directions qui appelle un encadrement juridique.

    D'une part les aides d'états et d'autres part les monopoles.

     

    Chapitre 1 Les Aides d'état 

     

    Les aides d'état sont régit par les article 107 à 109 TFUE.

    L'article 107: « §1....

     

    5 ans après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le conseil sur proposition de la commission peut adopter une décision abrogeant le présent point. …. »