• Droit International Privé

     Droit international privé

         C’est un droit qui vise à coordonner les autre droits nationaux à l’occasion de situation faisant intervenir de la personne privée au niveau des frontières. C’est un droit qui jongle. C’est une matière complexe. Il faut aller au-delà. Ce qui est caractéristique c’est qu’on se pose des questions à chaque affirmation. Noue des rapports de famille. Ce développe le droit des relations internationales donc le droit international privé. On voit ce qui différencie. Un petit élément de fait qui vient tout compliqué. Le droit est sensiblement plus compliqué. Un mariage de droit interne de droit français et relativement simple et pose de question de droit relativement simple et lorsqu'un mariage est international avec un des époux domicilié à l’étranger, la célébration à l’étranger. Aujourd'hui les faits sont plus compliqué le droit l’est inévitablement.

     On va étudier le droit des conflits de lois. Nous étudierons le conflit de juridiction, le droit international privéspécial c'est-à-dire famille, obligations, biens et la nationalité et la conditions des étrangers. Il faudra se concentré sur les conflits de lois.

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    INTRODUCTION AU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

     

     

     

     

    Section I : l’objet du droit international privé

     

                Il est impossible de donner une définition du droit international privé qui fasse l’unanimité ou m^me un simple consensus. On se rend compte que ces def varient ds le tps et ds l’espace. Def différentes. On parle de conflit de lois. En Italie et en Espagne. Le dip ne couvre qu’une petite partie. Même ne fr, les auteurs ne sont pas d’accord sur la manière dont la matière se définit. Le seul moyen de réunir est de pcdé par approximation. Le dips est un corps de règle dont la mise en œuvre est occasionnée par l’existence de relation de droit international de droit privé. C’est une def approximative et ayant renoncé à def une autre matière. Qu’est ce que recouvre cette matière ?

     

    1. Contenu dans la description fr

     

    Le dipr contient des textes extrêmement variés qui surgissent à l’occasion de rapport privé aux frontières. En fr, on souhaite faire la synthèse de notre science, il y a 4 catégories :

     

    ü  Conflit de lois : pb soulevé par la multiplicité des ordres juridiques internationaux. On fixe chaque cas par leur application. Le droit des conflit de lois est composé de règles de conflits de lois qui va permettre de deter parmi tt les  lois nationales laquelle sera applicable à ce rapport.

     

    ü  Le conflit de juridiction : les conflit ce sont les problèmes soulevé par la multiplicité internationale des juridictions chargé du contentieux privés, qui fait naître le besoin de départager les juridictions pour déterminer dans un rapport de droit international donné quelle sera la juridiction compétente, dans quel conditions, le jugement produira des effet à l’étranger. Les règles de conflits de juridictions fixe l’activité internationale.

     

    ü  La catégorie de la nationalité :les questions de nationalité ce sont les questions relative à une Personnes physiques ou Personnes morale qui vise à déter à quelle conditions le liens de nationalité existe entre cette Personnes morale ou Personnes physiques à un état donné

     

    ü  La condition des étrangers : ce sont les questions résolue par déter des droits et obligations qui pèse sur l’étranger dans un pays donné. Pour la Fr, les règles ^permette de deter quels sont les droit et obli dont l’étranger jouit en France.

     

     

    1. Le domaine du droit international privé

     

     

    On s’interroge sur le type de rapport dont cette matière s’occupe. Il s’agit de rapport de droits internationaux privés. Il faut que ce soit de droit privé.

     

      1. Rapports internes et internationaux :

     

    Le rapport international concerne les autres catégories de droit international et qui ne sont pas interne. Le problème est que cette manière de présenter les choses est pb. Le rapport interne à un E peut prendre un tour international et déclenché le droit international privé. Il faut prendre en considération le rapport objectivement et subjectivement internationaux.             Objectivement : leur internationalité ne dépend pas du point de vue de l’observateur au contraire de subjectif. Par exemple : un ressortissant des EU décède en Fr ou domicilié dep 5 ans avec des B m et imm aux EU et Fr. il a quelques liquidités dans un compte en suisse. L’américain est mort. Sa succession s’ouvre. Elle va soulevé des questions de droit successoral qui sont objectivement de droit international mais les rapports successoraux seront subjectivement internationaux car ils apparaissent pour partie non rattaché à un E unique. Si il se place selon l’angle juridique fr, il constate que des biens sont aux EU et d’autre en France et d’autre encore en Suisse. La situation ne se rattache pas exclusivement en France. Il y a des éléments d’extranéité. Rend partiellement étrangère, l’applicabilité du droit international privé. Vrai pour ts les points de vues. Le défunt était domicilié en Fr. l’affa est objectivement étrangère aux EU. Pour le suisse c’est partiel et à nouveau l’affaire ne leur ait pas rattaché. Pour l’observateur qui n’est ni suisse ni fr ni EU, l’aff est international car pas purement interne où se place l’observateur. La situation présente des éléments d’extranéité et peut être internationale.

     

                Il y les rapport subjectivement internationaux. Leur internationalité varie selon le point de vue dans lequel on se place. Le pb est international pour certain et interne pour d’autre. Comment cela peut il se produire ? Un contrat de vente conclue sur le territoire allemand avec un établis en all et l’acheteur en all. Ts deux sont en all. Le contrat est all. Ts est all.

     

                Pour l’observateur fr ce n’est pas une situation interne fr. ne présente que des éléments d’extranéité. La situation n’est donc pas interne fr et du même coup, l’observateur n’appliquera pas la voie fr. donc quelle loi appliquer à cette situation ou quel juge sera compétent. Qui va répondre à ces questions ? C’est la règle de droit international de droit privé. La loi all l’emporte sur le conflit avec tt les autres législations de la planète. Le droit international s’applique.

     

    Ce rapport nécessite le rapport de droit international privé. L’internationalité varie selon l’observateur. Pourquoi dans notre cas d’espèce, le fr s’intéresse t-il à cette histoire ?

     

     

    Le domaine du dipr se limite aux rapports de droits privés.

     

     

      1. Distinctions rapports de droit privé autres droits

     

    Ce qui n’est pas du doit privé est soustrait aux rapports de droit international privé. Pour le droit commercial, c’est droit privé. Donc le dipr peut traiter des problèmes en matière de droit commercial. Le droit commercial a pris une certaine autonomie par rapport au droit international privé. Cette matière est le droit du commerce international : branche du droit international privé mais spécifique car elle traite de rapports commerciaux. Tout le reste est susceptible de rentrer dans le droit international privé. Cela exclut ts ce qui n’est pas à strictement parler du droit privé. L’adm, est susceptible d’avoir des rapports de droit internationaux. Ex du contrat de travail. Les rapports entre Etats souverain ne sont pas des rapports de droit privé et tombe dans le domaine de dipu. La question de droit posé est une question de droit fiscal. Susceptible d’avoir de ramifications. Actifs à l’étranger. Susceptible d’être taxé au lieu ou se trouve les actifs.

     

    Ce n’est pas du droit privé. Régis par des règles spécifique de droit international fiscal. Pour le droit pénal. Il est susceptible d’avoir des ramifications internationales. Vol d’un B en all. Le délit dt on se rend coupable est affecté d’un élément d’extranéité donc plus pb de droit interne. C’est le droit pénal international qui fournira les réponses à ces questions. Le vol présente certains aspects de droit privé. La question de la restitution du B est une question de droit privé. Il est question que le ptaire puisse récupérer la jouissance de son bien. Réglé par les règles de droit international privé. Il faut distinguer dc les aspects répressifs et les aspects civils qui tombent dans le domaine du dipr.

     

    èDés que le rapport de droit est un rapport de droit privé, il présente les qualités susceptibles d’engager l’application de règle de doit international privé.

     

    Précision : 2

     

    ü  Même si on est en droit privé : il est possible que ce rapport soit internationalisé en dipu et entrant en contact avec le droit international public fasse aussi l’objet d’un rapport de droit international public. Affaire de Barcelona faction : construire un chemin de fer en esp. Les actionnaires étaient belges. La Barcelona faction a refusé de payer ses dettes. Un tbal esp a mis en faillite la Barcelona faction pour cessation de paiement. Les actionnaires belges n’ayant pu obtenir le fait que la mise en faillite pas régulière. Ils ont demandé au royaume de Belgique de prendre fait et cause pour eux contre l’Espagne. Mécanisme de la protection diplomatique. Contentieux entra la Belgique et l’Espagne. Le contentieux est devenu un contentieux de droit public entre l’Espagne et la Belgique. (CIJ 5/02/70 Recueil de la CIJ p1)

    ü  Même si une partie est une personne publique, il est possible que le rapport au droit soit un rapport de droit privé. Le droit international privé aura son mot à dire dans son rapport. Contrats connu sous le nom de contrat d’Etat. Concluent entre un E et une Personnes physiques ou Personnes morale d’autre part. ce sont des contrat d’investissements. Comme avec une compagnie minière. La compagnie va investir des actifs pour exploiter la mine. Ce contrat est un contrat d’E. dans certaines circonstances, le contrat d’E est considéré comme un contrat de droit privé soumis à un régime de droit privé. La sol n’est pas arbitraire. Elle s’explique par le fait que le con d’E n’est pas un contrat de dipu. Il y une pers privé en cause donc ne s’applique pas. Point d’ailleurs discuté en doctrine. Ni droit adm pu ni doit international public. Pas de grosse difference. Le contrat devient un contrat de droit privé donc le régime jur. est celui du dipr. Le contrat d’état même si conclu par une pers pu tombe dans le domaine du droit international privé.

     

     

    è C’est bien le rapport international de droit privé qui se trouve au cœur des relations. Déclenche l’applicabilité du droit international privé. C’est le rapport de droit privé qui fournit l’occasion de la mis en œuvre du dipr. On voit qu’il fournit le noyau autour duquel la matière du dipr va s’amalgamer. Cela expliquera que le droit privé sera l’essentiel du contenu dans les règles.

     

    B. Les méthodes du DIP

     

    C’est la qu’il y les différences les plus importante avec le droit interne. La loi de droit interne quand on lui pose une question de droit, elle apporte à cette question, une réponse directe. Elle fournit elle-même une réponse à la question de droit posé. Un contrat a été conclu par un mineur. Il va y avoir une question de capacité. Quelles seront les conséquences sur la régularité du contrat. La question de la validité du contrat va trouver sa réponse en droit interne. La loi a répondre directement, et ns préciser si au cas d’espèce. La loi fr, en ns indiquent que si le con conclu pour les actes de la vie courante, c’est valable mais sinon, non. Elle fournit directement la réponse à la question que l’on se pose. En dipr, la méthode directe existe et sérieusement concurrencer par la méthode indirecte aussi dite parla voie conflictuelle. En réalité. En face d’un rapport de droit international privé. Le législateur se trouve ne face d’une option. Il a le choix :

    §  Répondre directe à la question de droit par les règle de droit international privé.

    §  Méthode indirecte en ne répondant pas directement à la question de la validité du contrat et se borne à poser une règle qui nous indique dans quel système de droit il faudra chercher la réponse à la question de fonds posé. Il faut savoir les sources dans laquelle on va puiser la règle qui va ns permettre de régler le pb. Art 3 al 3 Cciv constitue la règle de droit international privé en ce qui concerne la validité du contrat en raison de la capacité d’une de ses partie au contrat. C’est la source mais si le mineur avait été all, la règle aurait été celle de l’all.

     

    èLa règle de dip est indirecte lq elle se borne à désigner la source à laquelle cette réponse doit être puisé. Cette méthode trouve des illustration en dipr.

     

    1.       Illustration de la méthode indirecte :

     

    Cette méthode est employée pour le droit de la famille. L’art 311-14 du CCiv : les condition d’établissement de la filiation est la loi de la mère. Va ns permettre de trouver la réponse à la question. La méthode employée est indirecte. D’une façon générale, lq le légis fr pose pour les rapport internationaux de dt pour, une règle dite de conflit de loç, il recourt à la méthode indirecte de réglementation. En précisant la règle de droit qui fournira la réponse. Le dipr n’est pas réfractaire à la méthode directe.

     

    2.       Illustration de la méthode directe :

     

    Le législateur peut décider de dire que la règle interne ne peut pas être bien donc on prend une règle d’un autre droit pour l’adapter à la situation. Art 643 du NCPC : les personnes qui vivent à l’étrangers ont deux mois de plus pour les délais de recours et de comparutions. Le législateur s’est rendu compte que le fait de résider à l’étranger rend la notification à distance plus longue. Le destinataire a besoin d’un délai plus long pour réagir. Il va falloir le faire traduire. Ces difficultés justifient que les délais soient sensiblement prolongés pour l’exercice de la voie interne. L’art 643 apporte une réponse directe.

     

    1. Importance de chacune des règles :

     

    La réponse varient en fonction de la question de droit posé. 4 catégories différentes :

     

    ü  Nationalité : règle directe appliquée. La loi fr précise à quelles conditions la nationalité sera attribuée à telle ou telle personne.

    ü  Condition des étrangers : idem. Le légis fr fixe lui m^me la réponse à la question posé, en fixant les conditions de résidence réglé directement par le législateur fr.

    ü  Conflit de lois et de juridiction : la méthode indirecte reprend une place déterminante. La règle de la juridiction désigne la source de la règle qui résolvera le litige. Art 14 du CCiv. La règle du conflit de jur détermine la compétence du juge fr pour répondre à la question de la validité du contrat. Les règles de conflits de juridictions sont des règles matérielles.

    ü  Conflit de lois : règles qui ns indique la source. Ce sont des règles recourant à la méthode indirecte. Mais néanmoins il arrive que le législ pour des questions de fond et de procédure recoure à la règle indirecte. Nota en matière de commerce international. En matière de vente internationale de marchandise fait l’objet d’une règle matérielle directe spécifique. Met en place tt une série de question directe spécifique. On obtient une réponse directe. Pour des litiges non commercial, la méthode indirect

     

     

    Section III : Nature du droit international privé 

                C’est classé ce droit parmi les autres branches. On a un indice sur sa nature. En droit international privé il faut se méfier de l’étiquette. On sent bien que la qualification en droit privé est sujette à caution. Ni Boyer, gd internationaliste fr de la deuxième moitié du XX s. n’affirmait que ce droit n’était ni du droit privé ni du droit international. On en peut considérer le droit international qu’avec certaine précaution. Et qu’au prix d’une certaine distorsion.

     

    A. Dans quelle mesure est ce du droit privé ?

     

                Le rapport sera du droit privé s’il régit des rapports en droit privé. L’histoire ns montre un mvt de balancier entre une qualification public et de balancier montrant que l’on est en face d’une alternative et d’un choix.

     

      1. Alternative

     

    a. thèse publiciste

     

    Pendant le XIX,  XXème siècle, ts ont opté pour une qualification publiciste. Boyer et Paulin, les publicistes voyaient un droit de nature public parce que il mettait en cause systématiquement l’E. Les règles de conflit entre lois, sont publiques car tranchent un conflit de souveraineté. La règle de conflit de lu tranche un litige de compétence législative. Pour les publicistes, la question ne se pose pas. La réponse au litige est fournit par une règle publique. Art 14 du CCiv ns indique que les tbx fr sont compétent en matière de litige avec un fr. prévaut dés lors qu’il y a un fr.

     

                La thèse publiciste a donc fait l’objet d’une contestation sérieuse à partir du milieu du XX ème siècle. Ap la première guerre mondiale. Se repend en fr et e europe jusqu’en 1950 ;

     

    b. thèse privatiste

     

                Il est de source interne et que le droit interne ne peut pas régler lui m^me certaine question de droit public et notamment certaine question de droit publiques. Si la règle est une règle de conflit de souveraineté, alors ces deux rapports entre E que le conflit traite. La règle de conflit tranche un conflit entre E. or le droit interne ne peut trancher un conflit entre E. c’est de l’ordre du droit international. Si un E tranchait un conflit par le biais de ces propres règles interne. Ils se placeraient en tant que supérieur par rapport à l’autre E alors que ce n’est pas possible en droit international.

               

      1. le choix :

     

    Malgré la majorité, faveur pour le publiciste qui devrait être admis sur le fiat qu’on ne se contente pas d’une approximation.

    è Approximation qui entache le privatiste. Si le droit international privé s’applique aux rapports privés du DIP, il ne faut pas oublier que le rapport international privé, n’est que l’objet indirect des règles de DIP. Les règles de conflits de loi règles les conflits. C’est la loi qui règle. La règle de conflit n’intervient que de façon indirecte. L’affirmation vaut pour le conflit de juridiction. A partir du moment où on reconnaît que le rapport de droit privé n’est qu’un objet, pour déterminer la nature publique ou privée, il faut chercher l’objet direct. La question sur le conflit de loi est celle de l’efficacité internationale des lois en matière étatique. La règle de conflit de loi précise les condition dans laquelle la loi Fr sera doté d’efficacité fac à une relation privé international et une loi étrangère est susceptible d’être efficace eut égard à un rapport de droit privé international. L’objet direct la règle de droit international est l’efficacité internationale de la règle de droit privé régissant ce rapport. La règle de conflit de loi règle l’activité législative des Etats en précisant l’étendue de l’efficacité des normes résultant de l’activité. L’objet de la règle de conflit de loi est la mesure du rayonnement du pouvoir législatif étatique.

     

             Dans l’espace car la règle de conflit de loi se préoccupe de règle dans l’espace et pas dans le temps. La même démonstration peut-être utilisé dans les conflits de juridictions. Ce n’est plus le pouvoir législatif qui est en cause, c’est le pouvoir juridictionnel. La règle de compétence international des tribunaux indique pour les tribunaux far quelle est l’étendue dans l’espace  des juridictions fr. c’est la compétence des juridictions fr qui est délimité. La même remarque peut-être faite pour la catégorie de l’efficacité internationale de jugement. Il y a des compétences internationales. Le jugement n’est rien d’autre édicté par une norme judiciaire.

     

             Savoir si le jugement rendu à l’étranger est applicable en France c’est bien prendre position sur l’efficacité de l’activité juridictionnelle en France.

     

             Tant la règle de conflit de loi que de conflit de juridiction prennent positions sur l’efficacité de l’E quand bien même elles restent les rapports de droit privés. Cf aude

     

             Les conditions de droit privé sont dépourvues de pertinences quand il y va de la détermination du contenu des règles de DIP. Il n’y a pas une compétence nette entre le DIPu et le DIPr . Le dip baigne dans une ambiance de droit privé. Le rapport de droit privé reste au cœur du droit international privé et reste la préoccupation de l’auteur de la règle de conflit de loi et celle des juridictions. La matière ne sera pas forcément imprégnée de droit public et c’est l’explication du fait que le dipr se rattacha académiquement au droit privé parce que les considérations de droit privé l’emportent dans la détermination du contenu des règles de juridictions. Il est normal que ce soit des privatistes qui se préoccupent des règles de droit privé. On peut faire un parallèle entre les règles de droit privées et la procédure civil et le droit civil.

     

             La procédure civile se préoccupe de la réglementation qui est un organe juridictionnel. C’est l’activité du juge qui fait les règles de procédure civil. C’est l'activité d’une personne publique. Néanmoins, les procédures civiles apparaîtront comme une science auxiliaire du droit privé. C’est un peu la même chose pour le droit international privé. Cette matière règlement l’activité des Etat, c’est du droit public mais en même temps elle réglemente les activités normatives des Etats. Composante de la science du droit privé. Les questions de nationalité et la condition des étrangers sont clairement et indiscutablement du droit public. La condition des étrangers ce sont le rapports entre les Etat et les non ressortissant. Le dipr est composé de règles de droit publiques et méritent par conséquent d’^ter qualifié de droit de nature publique.

     

             èLe droit international privé est public

     

     

             B. dans quel mesure le dipr est –il du droit international ? Nature interne u international du droit international :

     

     

             Plusieurs déf. :

     

    à Matérielle : c’est la matière sur laquelle elle porte. Sera international toutes règles qui statuent sur relation entre nation ou entre Etats dans un langage plus moderne. C’est le droit des relations s entre les Etats. Selon la catégorie de question traité par la règles de relation international privé : en ce qui concerne les règles de conflit de lois et de juridiction, de la position que nous avons s prise et sur les cause de cette nature, va découler la positions sur la nature matériellement national de dipr. En effet nous avons vu qu’en tranchant un conflit de loi on départage plusieurs Etats normateur et législateur relativement à un rapport de droit privé donné. On indique quel Etat va pouvoir légiférer et quel Etat ne pourra pas prétendre s’appliquer à ces rapports. On règle bien les rapports entre Etat. Donc la règle de droit apparaît bien comme étant international c'est-à-dire s’occupant de rapports entre Etats. Au lieu de départager deux Etats, la règle de conflit de juridiction départage deux état juges relativement à un rapport de droit privé. Si pour un rapport de droit privé donné, c’est tel état qui pourra statuer sur un cas judiciairement.

     

    à Organique car s’intéresse aux sources des normes pour déterminer leur nature : c’est la source de la règle qui fait qu’elle st international ou non. Le droit international est le droit de source international quelque soit la matière dont il traite. Le droit international privé ne pourrait être qualifié de droit international que s’il est de source international. C'est-à-dire dans l’hypothèse ou la source se trouverait dans les traités internationaux pour l’essentiel.

     

             Cette situation a reçu une dénomination technique, le particularisme qui est cet état du droit international privé quand il sa source dans un droit international privé. S’oppose à l’universalisme. Correspond à l’état du droit international privé qui serait de source international universelle pour tous les Etats. Universalisme et particularisme.

     

              A la fin du 19ème siècle, la très grande majorité de la doctrine était universaliste et notamment la doctrine fr. pour Pillet  cf audichou

     

             Considère qu’il y a lieu de que de scruter le dipu et de rechercher les règles immémorial et la coutume international en matière de droit cf audiechou

     

             Le droit international pu contient deux règles de compétence s étatique qui permet de légiférer à l’égard de tus ces nationaux et on va devlper les règles de compétence cf audiechou

     

             Dés la fin de la première guerre mondiales, la doctrine particulariste est monté à la source et on fait valoir que l’universalisme était une vue de l’esprit et que donc tt cela était théorique et ne correspondait pas à la réalité et la réalité était les règle de conflits de lois d’origines nationales avec un contenus éventuellement différent. Bartin grand particulariste français fait valoir que le droit international privé en vigueur en France est composé de  règle édicté par la France ou comme les article 14 et 15 du code civil pour le conflit de juridiction. Auj encore, l’essentiel du droit international privé est un droit de source national, le particularisme l’a emporté sous réserve des surprises que nous réserve la mondialisation. Il n’est pas essentiellement de source international. Il est mal nommé.

     

    SECTION IV : Les sources du droit international privé :

     

             Source=polysémique. Le seul moyen de présenter les sources internationales est de faire un petit historique.

     

             Jusqu’à la première guerre mondial, c’est al coutume la source principale après la seconde guerre mondiale ce sont dvlper les traités internationaux.

     

             §1. La coutume internationale :

     

             Il faut distinguer :

     

    A.     Conflit de lois et de juridiction

     

             L’affirmation va être assez claire et simple. Il n’y a pas de coutume internationale développée qui fournit des règles de conflit de lois et de juridiction. Les règles coutumières qui exercent une influence sont peu nombreuses.

     

    1/ le principe de territorialité du pouvoir de contrainte des Etats

     

             Reconnut par la CPJI : Lotus sept 1927. Série A n°10 ; La CPI reco l’existence de la règle selon laquelle la limitation primordiale est celle d’exclure tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat. C’est le principe de territorialité. Els organes d’un état entrerait en contradiction avec la coutume internationale s’ils allaient procéder à des mesures de contraintes que celui qui les a investi de ces pouvoirs.

     

             Cette règle ne concerne que le pouvoir de l’Etat. La contrainte physique ne nous dit rien sur la contrainte normative. Ce pouvoir normatif de l’Etat fait il l’objet de règle de coutume international. Le droit international pose t-elle des limites à l’extension par un état de son pouvoir normatif au de la de ses frontière à l’égard de certaines personne. La position du droit est un peu incertaine. La coutume internationale est totalement permissive et  à l’état d’édicter des jugements à l’égard de tt la planète en matière de droit privé.

     

             Cette présentation des choses est exagérément libéral et rencontre certaine limite dans son activité d’émission de loi ou de jugement. Dire que l’activité législative n’est nullement limité par la coutume international…sont applicable de plein droit à tous les ressortissant algériens de la planètes quelque soient ou ils se trouve. Si la France procède de la sorte, l’Algérie ne resterait pas passive. Par conséquent, il n’est pas juste d’affirmer que l’Etat peut éviter une réglementation de droit privé à l’égard dde qui il veut et quelque soit que le liens de droit privé il entretient avec lui m^me.

     

             En relisant l’arrêt Lotus, on peut trouver des indications : cette décisions nous indique que le droit international laisse aux états une large liberté qui n’est limité que dans quelque cas par des règles prohibitive. En fixant cette extension de sa légitimation et juridiction, l’état est requis de ne pas dépasser les limites.

     

             Indique que le doit international privé comporte de limites pour sa compétence judicaire et législative et que du même coup ces limites pourraient être recherché.

     

             Deux règles coutumières internationales devraient être admises :

     

    àAucun Etat n’est obligé internationalement d’appliquer une norme étrangère de droit étrangère de droit privé

     

    à Principe de comitas gentium : l’application d’une loi étrangère qui est simplement une règle de courtoisie

     

    à Chaque état peut appliquer son droit privé ou jugement à l’égard de qui il veut tant que ce faisant il ne remet pas en cause la souveraineté des états tiers.

     

             §2. Nature et condition des étrangers.

     

             Le principe international applicable est le principe selon lequel chaque état détermine lui-même les condition de collation de sa nationalité. Arrêt Nottembom de la CIJ1955 P4 qui nous rappelle que la nationalité attribué par un état à une personne sera privé d’efficacité international dés lors la nationalité ne se rattache pas à l’Etat.

     

             L’état dont le ressortissant est victime de pratique inadmissible il pourra se plaindre de ce comportement étranger.

     

             Corrélativement, ce déclin de l’universalisme  a favorisé l’apparition du particularisme c'est-à-dire de ce courant de pensée selon lequel les sources internes sont les règles. En France le particularisme se manifeste par l’intervention du législateur e droit international privé et face à cette discrétion du législateur. La jp a joué un rôle déterminant comme source des règles applicables.

     

    A.     les lois :

     

             Constitue une source minoritaire en droit international privé tout du mois pour ce qui est du conflit de loi.

     

    1/conflit de loi

     

             C’est l’art 3 qui constitue à l’origine les conflits de lois. La disposition qui date dés origines du code civil et qui prend trois alinéas pour préciser aux juges et aux justiciable le li qui leur sera applicable ne fonction de la situation dans al quelle ils se trouvent. Résument l’intégralité des règles en droit français. Depuis lors le législateur est lui-même intervenu. On a assisté à la réintégration de lois propres à certaines matières.

     

             La discrétion du législateur dans les droits des juridictions a été aussi importante. Deux art 14 et 15 dans le code civil nous disent quelles tbx fr sont compétent dés lors que le ddeur est fr et compétent lq le défendeur est français. Deux règles de compétences internationales.

     

             Il fallait prendre position des effets en fr des jugements étrangers. Faits par l’art 2123 du code civil. Règle la question : le jugement étranger emporte l’hypothèque en fr d’exécution sous réserve de l’exequatur. Dans le nouveau code civil (art 506 et 509) nous indique que les jugements étrangers produisent les effets en France dés lors que les jugements étrangers sont recouverts de l’exequatur. A nouveau le législateur a été très discret. Il ne nous précise nullement comment est organisé l’exequatur. Quelles sont les conditions exactes que doit réunir les jugements étrangers. On peut se demander pourquoi le législateur fr est resté discret.

     

             Les codifications napoléoniennes ont eu pour source napoléonienne. Les législateur a été pris de vertige pcq l’ancien droit  a été d’une complexité extrêmement redoutable. S’est appuyé par voire de dispositions large. Pour permette d’élaborer un régime jp. Conformément à la doctrine de Portalis : le juge doit compléter les lacunes sur les points de détails.

     

    è Cela explique la discrétion de nos législateurs.

     

             Pour la nationalité et l’Etat : question politique. Le législateur a été plus prolixe. On a eu un corps autonome de nationalité pendant longtemps. Art 17 à 33-1 du code civil. On  a un ensemble de règle s détaillés et cohérente des la nationalité française. Pendant longtemps, la seconde moitié du XXème siècle. Le droit des nationalités a été modifié par les ordonnances de 1945. Ne sont pas resté intactes et les alternances pol de la 5ème rép, ont abouti à une succession des réformes des conditions des étrangers, chaque majorité s’employant à détricoter ce que la majorité précédente avait pu mettre en place.

     

             Le législateur de 2004 a à l’occasion d’intégrer tout ce droit dans le code du séjour, de l’entrée et du droit d’asile. Il y a eu un code pour la nationalité et pour la condition des étrangers.

     

    è La loi joue un rôle normal en droit interne et international.

     

    B.      La jurisprudence :

     

             Elle a rempli son rôle tendant à combler les lacunes de la loi. Ce rôle n’a pas de spécificité par rapport à la jp en droit interne. Elle prend position par rapport à ce que la loi avait comme lacunes.

     

             En droit des conflits de loi, la jp a joué un rôle essentiel dans notre système de droit international privé. Cela a tjs été sous couvert d’interprétation que la jurisprudence est intervenue. C’est par interprétation de l’art 3 que la jp a précisé l’ens. des règles de conflit de loi française. M^me chose pour la compétences internationale et des jugements en France des étrangers. La très grande majorité des règles de droit internationales française sont d’origine jurisprudentielle.

     

             Le rôle dans la jurisprudence correspond en droit interne à la jurisprudence concernant l’interprétation de l’art 1382 du code civil. En dipr, c’est un rôle essentiel.

     

             EX : art 3 du code civil nous indique à son alinéa 3 que l’état et la capacité des français est régie par la loi française. Les juges français ont eu à connaître de la question de la validité d’un mariage d’un français à l’étranger. D’après l’art 3 al 3, on aurait pu penser que le mariage était une question d’état des pers donc droit fr. mais la jp a admis que l’Etat des fra est régi par la loi fr et que le mariage est une question d’état. Mais dans ce cas il faut distinguer les conditions de fond et de formes. Les condition de fonds sont incontestablement des question d’état des personnes et a loi fr s’en occupe. Mais s’agissant de la cérémonie sont des questions de forme qui ne sont pas régit par la loi national mais qui sont régit par la loi du lieu de célébration. C’est la loi étrangère du lieu de célébration qui réglemente. Cette spécification n’est pas précisée par l’art du code civil.

     

             La jp est allé consulté l’ancien droit et rechercher les sol et à ressorti de cet ancien droit, une règle locus regis actum. Règle en vertu de laquelle la loi régit le lieu du mariage.

     

             Que ce soit en conflit de loi ou en juridiction, par la jurisprudence ou par la loi, on le voit le rôle des jurisprudences internes est fondamental. Mais il présente un inconvénient qui est un inconvénient indissociable du particularisme c'est-à-dire de ce courant laquelle les source normales du dipr se trouve dans l’état interne. Quelle est cette tare ? En donnant lieu à l’existence d’autant de système de droit international privé qu’il y a d’état, le particularisme abouti à la sol selon laquelle chaque état a ses propres règles de juridiction de conflits de loi…c'est-à-dire que cela abouti a la situation selon laquelle la règle de conflit de loi par ex variant la loi applicable par rapport au conflit de loi sera elle-même susceptible de varier.

     

             Une grande règle selon laquelle en principe le juge saisi d’une question de droit international privé ne tient compte que de sa propre règle de conflit de loi. C’est au regarde de cette règle que la situation pose problème. C’est le principe du dipr FOR : Forum, c'est-à-dire la cour, le tbal, ou les litiges étaient tranché en droit romains. Chaque juge applique sa propre règle de conflit. Si les règles de conflits divergent. Ce système est aberrant, la plupart du temps, plusieurs juges sont compétent et donc plusieurs états reconnaissent compétence à leur juridictions et donc elle se retrouve face à un choix devant les juridiction. Le défendeur va choisir celui qui par sa règle de conflit de loi li sera le plus favorable. C’est le forum shopping.

     

    è Cette sol n’est pas souhaitable parce que elle laisse un avantage au demandeur et laisse au ddeur la faculté d’exercer un choix pou le tbal qu’il reconnaîtra compétent.

     

    1/le droit supranational :

     

             Cette espèce de cristallisation de l’organisation politique des nations va abouti au développement visant à mettre en place une collaboration en matière de droit international privé   .en 1893, a été institué une organisation international : la conférence international de la haye. L’objectif est de parvenir à l’unification progressive au niveau universel de dipr. Plusieurs conventions ont été élaborées.

     

             Il s’agit de convention entre état à vocation universelle, il ne faut pas négliger ce mouvement qui existe mais qui quantitativement parlant n’a pas une importance considérable en raison du caractère universelle et qui complique la négociation des conventions de droit international privé. Le travail d’uniformisation s’avère plus facile à réaliser dans les ensembles régionaux d’état.

     

             Dés son institution, la communauté européenne avait prévu certaines dispositions concernant l’uniformisation du droit international privé en son sein. Le traité de Rome de 1957 avait prévu un art qui invitait les états membre de la communauté à entreprendre des négociations visant à augmenter l’efficacité des jugements des états membre. A donner lieu à une convention dite de Bruxelles du 27 sept 1968 posa en matière civil et commerciale des règles de compétence en matières civiles et commerciales et des règles.

     

             Les états membre de la communauté s sont allés plus loin que l’art 220 du TR en élaborant en 1980 une convention non plus dans le domaine de juridiction mais dans le domaine du conflit de loi. Conv de Rome de 1980 face à une ….ultérieurement le paysage communautaires des sources de dipr. Le T.A a conduit à une petite révolution du droit international privé en ce qui concerne le droit communautaire. Coopération civile, un domaine appartenant aux troisièmes piliers dans lequel la communauté pouvait intervenir par le biais de la coopération interétatique. Il fallait ratifié ultérieurement. Le traité Amsterdam abouti à une solution beaucoup plus intégration. La coopération en matière civ passe du premier pilier au troisième pilier. Les instances communautaires dispose et pourront utiliser pour mettre en place des règles de droit international privé et au sens large par voie de règlement. Art 61 et 65.

     

             On peut favoriser la compatibilité des règles en matière de conflit de loi et de juridiction. L’art 65 donne mandat aux instances européennes et favorise la compatibilité et uniformise les règles applicables des règles en matière de lois et de juridictions. Le CE peut désormais édicter des règlements et a contribuer à améliorer et simplifier la reconnaissance des décisions en matière de conflits de lois et de juridiction.

     

             Troisième type d’uniformisation : uniformisation du droit privé substantiel. Du droit privé matériel c'est-à-dire des règles qui fournissent al réponse directe aux questions de droit qui se pose n droit privé. Au début du XXème siècle ap la première guerre mondiale avec la SDN, l’idée que la relation entre les peuples pouvait être plus paisible si les rapports de droit privé étaient mois spécifique. Cela maintenait des divergences des particularismes locaux susceptibles de donner naissance à des conflits locaux. Pol agressive à l’égard des nations étrangère. Un droit commun était facteur de paix s’est développer et à donner lieu à la création d’une institution visant à unifier au niveau international le droit privé. C’est l’institut international pou l’unification du droit privé. Le travail est d’élaborer des conv international mettant en place des conventions international.

     

             On parle de règle de droit privé international qui fournissent des règles juridiques de droit privé e précisant la source.

     

             Le droit international privé a encore de beaux jours devant lui.

     

             Le soucis d’élaborer a conduit au développent de nouvelles institutions qui concurrence l’uni droit pour le droit du commerce international. La commission n’en chasse pas sur les mêmes terres que l’uni droit. Elle s’intéresse au droit commercial international c'est-à-dire que le droit commercial interne ne la concerne pas directement. Uni droit quant à lui intervient même pour les rapports interne. La CNUDCI ;

     

             Uni droit fait du droit privé international et la CNDCI fait du droit du commerce international docn elle peut intervenir sur le droit du commerce international soit sur le droit substantiel du droit international et dans ce cas elle interfère sur la conférence de la haye et sur l’Unidroit.

     

             Font disparaître la possibilité du forum shopping et les règles du droit international privé favorise une meilleure harmonie des règles de conflits de lois et de juridictions. C’est l’intérêt et cet intérêt milite en faveur du développement de cette harmonisation.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre II : cf ce que j’ai pris en note

     

     

             Le juge français contemporain n’est plus aussi attachée qu’avant. Une bonne compréhension de la façon dont le conflit de loi a été résolue

            

     

    SECTION I : la résolution du problème de conflit de loi et son évolution :

     

             Le droit international privé a connu une évolution en deux temps. Deux manières successives ont été posées :

     

    ü La théorie des statuts : c'est-à-dire al première chronologiquement. A perduré en Europe du 12ème siècle jusqu'au 19ème et survit au moins jusqu’à nos jours au moins les principe. Après est apparue une nouvelle façon de poser ce problème sous l’influence de Savigny qui a ouvert les portes dans lesquelles on s’est engouffré et on a aboutit au système actuel du dior. Mais Savigny a eu une influence en Europe et en France.

    ü L’approche Savignienne :

     

             §1. La théorie des statuts :

     

    A.     approche chronologique :

     

             La théorie des statuts s’est développé en Europe sur plusieurs siècle d’affilés. Les premières thèses apaisent au 13ème et à la fin du 19ème l’école est en perte de vitesse. Le point de départ se situe en Italie du nord au début du 13ème siècle. C’est ce qu’on appelle la première renaissance italienne qui correspond à une période d’un redéploiement d’un renouveau du commerce dans cette partie d’Europe te plus particulièrement entre les cité constituant des unités politique autonomes, après la chute de l’empire romain d’occident. Dés le 11ème siècle, le droit romain, est considéré comme formant la base du droit applicable dans cette région d’Europe et dans le midi de la France. Avec un droit romain uniforme, l’idée même d’un conflit entre les lois a du mal à surgir. Les habitants des différents lieux demeure soumis à une réglementation unique mais justement avec le renouveau du commerce entre les cités italiennes au début du 13ème et le redéploiement politique va surgir des codes municipaux fournissant des règles spécifiques distinctes du droit romains à chaque cité. Ces codes étaient appelés des statuts.

     

             Face à une pluralité de statut, les conditions de renaissance du conflit de loi se trouvait réunit et les juristes allaient devoir s’employer à résoudre ce type de statut :

     

    1/ Le courant des glossateur :

     

             Représenté par le grand juriste Accurse. Fournie des solutions à des questions de droit et non expressément régit par des statut particuliers. Accurse est célèbre pour la première constitution de Justinien c’est donc un  texte romain par lequel l’empereur s’adressait dans les termes suivant à ce qu’il disait : à tous ceux qui sont soumis à l’empire de notre clémence, je demande ceci, cela, …puntos populos c'est-à-dire à tous les peuple et la glose qu’Accurce a fait de ce texte est dénommé puntos populos.

     

             Quel est l’apport de la démarche d’Arccurce ? IL constate que l’empereur justinien précise qui sont les destinataires de cette constitution. Ce sont les peuples assujettis à l’empereur. Les règles édictées par justinien s’applique aux personnes soumises politiquement à cet empereur. Accurse va appliquer la même technique pour déterminer els destinataires des statuts des cités athéniennes. Le citoyen de Bologne sera soumis au statut de Bologne ne raison du lien politique qui existe entre lui et la cité. Si un habitant de Bologne se rend à Modène il ne doit as être soumis à ces règle mais plutôt aux règle de bologne. Les statuts suivent els sujets de la cité en dehors de cette dernière.

     

    2/ les post glossateurs :

     

             Venant après les glossateurs, ils travaillent sur les glose qui en ont été faite par les glossateur eux m^me. Ils se placent dans le cadre de l’interprétation de l’interprétation d’un texte. Plus de liberté donc et on dérive un peu plus du texte initial que celle qui sont fourni par l’interprétation direct. Plus de liberté qui va se traduire par une manière sensiblement différente de la question du conflit. L’un d’entre eux, Rochus Gortus se révèle être un statutiste d’origine italienne mais cela le conduit au 15ème siècle enfance ou il été invité à enseigner à la sorbonne. Rochus gurtus importe dans la théorie des statuts, en ce qu’il fait évolué les choses notamment dans le domaine contractuel. Pour lui, les statuts en matière contractuelle ont l’objectif de favoriser les prévisions des parties. Il est t hors de question de bouleverser ses prévisions. Il est souhaitable qu’un statut entrant en conflit avec un autre conflit ne soit applicable si cela aboutissait à bouleverser els prévisions des parties. Le statut qui le ferait le moins est celui qui st en vigueur au lieu de la conclusion du contrat.

     

             On voit ici la nouvelle notion qu’est le statut contractuel applicable en cas de conflit de statut et celui qui est en vigueur. Les statuts s’appliquent dans tous les tribunaux statuant sur les statuts en vigueur. Une vielle règle consiste à appliquer ces règles de procédure.

     

             Sur le fond on distingue les statuts qui disposent sur les biens et ceux qui considère les personnes. Bartole (mort en1357) pose la distinction fondamentale. C’est le père de cette distinction. Les statuts réels ont d'application territoriale. Deux nouvelles étapes sont marqué par

     

    3/ l’école française du 16ème siècle :

     

    a.       Dumoulins

     

             Très actif en France en droit interne ou s’agissant de la théorie des statut et il est resté célèbre au profit d’un e consultation rendu en 1525 époux degallais. Possédait des biens à paris et des biens dans le lyonnais. Comment est ce que leur gestion allait être réglé et quel était le régime matrimonial qui s’appliquerait aux époux en ce qui concerne leurs différents biens.

     

             Dumoulins prit du ppe que le contrat de mariage est un acte juridique et il continue à raisonner en disant que les statuts ne sont rien d’autre que des pactes tacites. Ils reprennent par conséquent la volonté supposée des contractant. Ce sont nos règles supplétives d’aujourd’hui. Implicitement, elles ont voulu adhérer à ces règles. Il av accorder à la volonté des parties, à l’égard des statut disposant en matière d’actes juridique le même rôle à l’égard du conflit entre statut.

     

             Le statut applicable qui doit l’emporter est celui choisit par les parties. Faute d’un choix express, il faut rechercher le choix implicite des parties et c’est ce statut implicitement choisit par les parties qui l’emportera. Pour dumoulins l’affaire se réduit à la question de savoir à quels statuts ils ont voulu se soumettre pour leur mariage. C’est le statut du premier domicile des époux après leur mariage que ces derniers sont implicitement choisit.

     

    b.      d’Argentré

     

             Lui a rappelé l’histoire de la théorie des statuts en lui introduisant al notion nouvelle qui n’avait pas été accentué, qu’est al notion de conflit de souveraineté. Pour l’Argentré, le point de départ est celui que la coutume d’un état pu d’une province n’a des pouvoirs que dans les limites des états et de cette province. En dehors ils perdent cette compétence. Après on perd a limite de la puissance du souverain. Cette puissance s’arrêt à la frontière. Perd sa force en dehors du territoire. D’où le grand ppe qui va animé la donc d’Argentré : le ppe de territorialité de la coutume et donc des statut. Chaque juge n’applique que sa propre coutume. La coutume étrangère n’ayant aucune force dans le ressort du juge qui statut.

     

             Il abouti à un morcellement du régime juridique des rapport de droit à travers les frontières. Leur force s’arrêtât à la ligne du territoire. D’Argentré ré exploite la pensée Bartol. Il avait distingué les statuts réels et personnels. D'Argentré admet à titre exceptionnel les statut peuvent voire leur force s’étendre au delà de la limite territorial. Pour lui les statuts réels sont territoriaux. Mais il ne fournit pas une simple réplique de la théorie Bartol. En ppe tout statut est réel, e statut personnelle st une exception qui reçoit une acceptation étroite. Le statut concerne le droit et la qualité de la personne. Dés lors que le statut concerne non seulement le droit, la condition et la qualité de la personne, le statut devient  mixte si jamais il y a au moins un élément du statut réel, il ne produit pas d’effet en dehors de l’état qui l’a édicté. C’st la manière qu’a D’Argentré. Possibilité exceptionnelle.

     

    è A franchi les frontière de l’espace et a connu un essor important au PB en France, et s’est développé du 12ème jusqu'au 19ème ce qui en fait une pérennité enviable en tem de doctrine.

     

    4/ 17ème siècle :

     

    Volvoeu, jeanvoeu et ulrich. Reprenne et développe e point de départ de l’argentré. Pour les territorialistes et les lois étrangère n’ont jamais de force en dehors de leur pays d’origine sauf nous disent Hoover le souverain local accepte qu el coutume ou la loi étrangère ait une force obligatoire. On retrouve la théorie de la comitas natium : c'est-à-dire la courtoisie internationale. Story, la théorie de la courtoise international. La loi étrangère s’applique aux EU par courtoisie à l’égard du souverain étranger ; le territorialise est bcp plus absolue qu elle territorialisme étranger. Il est parfaitement en droit de le faire, chez les territorialiste hollandais, ce territorialisme est susceptible s’être absolue. Inconvénient c’est que elle ne permet pas de résoudre le conflit des statuts. Incontestablement, le souverain local ne tient pas compte de la loi étrangère.

     

             La loi étrangère n’a jamais de force obligatoire automatique. Ne s’applique pas de plein droit dans un autre état et qu’elle peut s’appliquer si l’état local l’accepte. Pour savoir, il faut savoir dans quel état local accepte de lui faire produire des effets. Le territorialisme nous donne des indications sur les cas dans lesquels le souverain acceptera de faire produire de effets à la loi étrangère. C’est le rôle du statut de nous dire au profite de quel statut on doit trancher. Sur ce point els hollandais restent muet ;

     

    5/ le destin du statutisme de D’Argentré en France

     

             Le dernier défenseur en France  de dargentré, à savoir l’arrière grand père du prof.

     

    B.     Approche synthétique :

     

             Il s’agit de tiré profit de cette galerie de portrait. Le statutisme se caractérise par

     

    1/La formulation de la question de base :

     

             Le point commun entre tous les statutisme : c’est que les auteurs partent du statut lui même sur l’application duquel ils s’interrogent t tentent d’en déterminer le rayon d’action. On parle du domaine spatial. C’est le domaine dans l’espace. Tente d'en déduire le champ d’application dans l’espace. Le statut est l’objet de l’examen, le point de départ celui sur lequel

                          

    2/ La recherche d’une classification des statuts :

     

             Face à un statut donné, le statutiste quelqu’il soit, ce statut est il territorial ou personnel ? Territorial ou extraterritorial. C’est cette classification des statuts qui pose des problèmes. Mais il faudra attendre le 19ème siècle pour avoir conscience d’une autre possibilité de résoudre le conflit de loi.

     

             §2. L’ouverture savignienne :

     

     

             Cette question du statut de loi balayée par la démarche de Savigny. Savigny est un romaniste comme l’all en a produit encore au court du 19ème siècle à l’époque ou le droit romain était encore considéré comme du droit positif. Dans son traité du droit romain (8ème volume) il revient sur la question du champ d’application de la loi dans le champ d’espace, c’est la question du conflit de coutume. Le point de départ est l’opposition à ses p^prédécesseur. Il s’inscrit en faux avec D’Argentré ; l’objectif poursuivit par l’Etat n’est pas le maintien jaloux de son autorité exclusif.

                                                 

             Pour lui (Savigny) ce qui est souhaitable quand on cherche à résoudre un conflit de loi c’est de parvenir à une solution qui permettra au rapport de droit en question d’être régit par la loi à laquelle il se rattache le plus objectivement. Savigny renverse la démarche qui prévalait dans la doctrine puisque il part du rapport de droit pour rechercher à quel loi les justiciable se rattache pour chercher quel rapport de droit visait effectivement, la loi la coutume le statut devait s’appliquer. Le point de dé^part c’est donc le rapport de droit, international et c’est ce rapport de droit qu’il va falloir placer.

     

             Les époux de Gallais en 1525 : la question qui se posait était de savoir si Mme pouvait disposer seule de ses bien immobilier à Lyon ou si le consentement de son mari était obligé. Les statutistes se sont interrogé sur la coutume lyonnaise. Ils vont se demander quel est le rayon d’action de ce statut ; en voyant un immeuble dans la cause, ils vont en déduire que le statut est mixte et que l’immeuble est régit par la loi auquel il se trouve. Le statut lyonnais mixte ou réel est territorial et régi le bien situé dans le ressort du droit Lyonnais. C’est comme ça que D’Argentré raisonnait. Savigny grâce à la m^me question raisonnera différemment.

     

             Il s’interrogera sur le rapport de droit. C’est une question relative au pouvoir de dispositions de l’épouse quant à un immeuble qui se trouve dans la région lyonnaise et donc relatif aux biens de l’un d’entre eux. Le pont de départ est celui du rapport entre époux relatif à un bien. Le pouvoir de disposition est un pouvoir immobilier, il en déduira que la force d’attraction est importante, c’est la loi c’es la coutume lyonnaise qui doit prévaloir dans le conflit de loi.

     

    èLa démarche savignienne différente de celle des statutiste. Le point de départ est le rapport de droit. On aboutit en l’espèce au même résultat mais avec des moyens différents. Cette différence dans la manière de poser va se traduire par une différence dans la manière de procéder à la résolution.

     

    SECTION II : différence dans la résolution de la loi :

     

             §1. L’approche statutiste :

     

             Les stautistes aboutissent presque nécessairement à une bipolarisation ou territorialisme s’oppose à personnalisme.

     

                            A. Territorialismes :

     

             Ambiguïté du terme. Il y un effet de territorialisme :

     

    ü   Territorialisme lex foris : c'est-à-dire dans lequel la loi compétente est la loi du for c'est-à-dire la loi du juge, la loi du tribunal saisi. Le juge est invité à appliquer sa propre loi. On retrouve la conception chez les territorialismes anglais. La force obligatoire de la loi s’arrête à la frontière. La loi n’applique que sa propre loi. C’est donc le territorialisme lex foris.

     

    ü   Territorialisme lex lociste : c'est-à-dire un territorialisme favorable à l’application de la loi du lieu de situation de la situation de la chose ou plus génralemnt du rapport de loi soulevant le conflit. C’est la lex loci qui l’emporte c'est-à-dire la loi du lieu de situation. Le juge saisi d’un cas et le résolvant de façon lex lociste va le résoudre par l’application de la loi du lieu de situation. C’est la loi étrangère qui sera appliqué le juge n’applique pas la loi du for. Le juge peut appliquer la loi étrangère en tant que loi du territoire sur lequel la situation se localise, la situation sur lequel la personne se trouve.

     

    èSelon les statutiste c’était l’un ou l’autre qui prévalait. Les néerlandais étaient dans leur territorialisme lex foris. Ce pôle s’oppose au personnalisme.

     

    C.     le personnalisme :

     

             Les lois suivent les personnes à travers les frontières. Accurse était particulièrement personnaliste. L’autorité de l’auteur de la loi s’étendait aux personnes soumises à cet auteur et cela traversait les frontières avec les lois édictées par leur souverain. Ce personnalisme initial s’est progressivement dissout au fur et à mesure de la pensée statutiste. Bartol, le personnalisme s’est retrouvé cantonné au statut personnel, le territorialisme retrouvant sa place dans les statuts réel. On assiste à un déclin tout au long de son histoire jusqu’à ce milieu du 19ème siècle où Mancini a remis au goût du jour le personnalisme.

     

             Comment expliquer cette résurgence ? L’origine national de l’auteur devrait nos donner un indice. C’est au 19ème siècle que l’unité italienne se fait ou se refait. C’est la que se développe le ppe des nationalité. Avec l’idée que l’organisation politique idéal pour un état, et que l’appartenance à la nation se traduit par l’assujettissant de la personne se fait par les lois de la nation. Chaque nation à sa spécificité qui se traduit par un droit qui lui ait propre et que mérite les nationaux à travers les frontières et dans le domaine du conflit entre les lois, ce traduit par l’idée selon laquelle les personnes sont soumises à leurs lois nationales. Le personnalisme de Mancini, n’est pas exclusif de certaines influences de territorialisme dont il admet à titre d’exception la survie.

     

             Les thèses mancinienne vont connaître un succès considérable en Europe dans celle de la fin du 19ème siècle. Les premières conventions e la Haye, retiennent très largement l’application de la loi nationale. L’Espagne comme l’all se montrera très sensible.

     

             Ce personnalisme vers lequel certains statutisme se sont dirigé présente néanmoins des inconvénient qui explique que le personnalisme ne peut pas l’emporter sur le territorialisme et qu’en définitive c’est tjs ver cette bipolarisation que le statutisme conduit. Avec le franchissement de plus en plus fréquent des frontières des états par les individus, les juges d’un état sont de plus en plus fréquemment saisi de conflits mettant en cause des ressortissant étrangers. Le juge d’un état est tjs maladroit quand il applique la loi étrangère. Il est formé à la loi en vigueur de son état. On ne peut pas lui demander de connaître toutes les lois.

     

             On assiste à la résolution de conflits fait en violation de la loi étrangère. Ce n’est pas dirimant. Le pb c’est que le juge s’en tienne à sa propre loi et refuse d’appliquer la loi étrangère ce qui implique un refus d’appliquer la loi. Donc entre le refus de l’appliquer la loi étrangère et de la violation par fausse interprétation. Le prof dirait que la violation par fausse interprétation est potentiellement moins grave que celle qui résulte du refus d’interprétation.

     

             L'autre inconvénient  de la théorie Mancinienne tient tout simplement à une faiblesse de son fondement. Il prend appui sur les nationalités et sur les conséquent avec le droit privé. Les lois correspondent à la spécificité d’un peuple.

     

             En matière de compensation entre dette et créance réciproque. C’est simplement un calcul arithmétique. La sol qui consiste à neutraliser des dettes réciproque a concurrence de celle qui est la moins élevé n’est pas tjs adapter au tempérament français. Par conséquent le ppe personnaliste s’il n’est pas dépourvu de toutes cohérence ne peut pas être poussé à son terme le plus absolu pour laquelle on aboutirait à l’application pour les personnes de sa loi nationale.

     

    è On comprend que pour tenter d’échapper à cette alternative, Savigny a repris le débat à 0 et à jeter les base d’un conflit de moi plus adapter plus cohérent.

     

             §2. Le dépassement savignien

     

             Avec la doctrine savignienne, on aurait pu pensé que le territorialisme et le personnalisme serait oublier mais on assistes au delà de l’ère savignienne à la survie de ces étiquettes personnalisme et territorialisme encore utilisé en époque contemporaine.

     

             L’explication tient au fait que si ils ont survécu au statutisme et existe encore à l’ère savignienne c’est qu’en réalité ils ne jouent plus le m^me rôle. Le territorialisme, on pourrait imaginer qu’il n’est pas dépourvu d’importance pour la pensée savignienne. Savigny invitait la personne cherchant à résoudre le conflit de loi à  localiser le rapport de droit. Le territorialiste face à ce rapport va localiser ce rapport dans un  ordre juridique. La localisation du rapport c’est la détermination du lien le plus fort. Donc Savigny est plutôt territorialisme. Mais ce n’est pas adapté et fausse parce que la localisation n’est pas la localisation est celle du domaine de la loi dans le champ d’application de la loi. Savigny parlait du champ d’application dans le domaine d’un droit. Le territoire passe au second plan. Il est possible d’utiliser des critères territoriaux. C’est ce qui se passe quand on parle de droit réel immobilier ; le rapport de droit présent le lien le plus fort et le plus objectif. Le critère de localisation est un critère territorial. C’est seulement ce critère qui est territorial. Car la localisation réside dans le champ d’application de la loi. A tel point que des critères territoriaux sont exploitable et cohérent avec la pensée savignienne ; une d&marche peut consister à dire que le rapport de droit concerne la capacité des personnes, ou leur état. C’est avec la loi nationale que ce rapport de droit entretient les rapports les plus objectifs. La nationalité est un critère non territorial mais personnel est quand même logique pour la démarche savignienne.

     

             On peut replacer le territorialisme et comprendre que ces notions survivent alors que le satutisme a disparu largement ; le rapport de droit va d’abord dans l’optique savignienne être classé. Quelle est sa nature ? Et en fonction de celle-ci il sera localiser dans le domaine de la loi dans son champ d’application selon un critère qui peut-être personne ou territorial. Ils ne fournissent plus le fondement de la solution du conflit de loi mais en fait le critère de cette solution. Le fondement se trouvant dans la recherche de la loi présentant les liens les plus objectifs avec les liens les plus en cause.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 3 : les méthode de solutions de conflits de loi

     

     

     

    SECTION I : LE BILATERALISME SAVIGNIEN :

     

             C’est une école de pensée qui regroupe les partisans de l’emploi de règles de conflits de lois bilatéral pour la solution de conflits e loi. Une règle de conflits de loi bilatérale est dite bilatérale quand elle fixe indifféremment les cas d’application de la loi de cet état et ceux de la loi étrangère.

     

             Elle s’intéresse également à ce qui se passe de chaque coté de la loi étrangère. Prenons l’art 311-14 du code civil. Ce texte nous fournit les règles d’établissement en matière de filiation. D’après la règle l’établissement est régi par la loi nationale de la mère. Cette règle de conflit est une règle bilatérale ; elle nous indique que si la mère est française et si la mère est étrangère c’est la loi étrangère qui s’appliquera pour la filiation.

     

             Autre exemple : arrêt bousquetta nous indique l’art 3al 3 du code civil doit se lire de façon bilatéral. Car en réalité il n’est pas formulé en termes bilatéraux. L’état et la capacité des français sont régis par la loi française. La loi française s’applique questions de l’état et la capacité des français. L’art 3 ne prend pas position sur les cas d’application de la loi étrangère. L’arrêt nous fourni en 1814 une lecture bilatérale en indiquant que d’une façon générale les question d’état et des personnes sont régi par les lois national de ses personnes. Lecture bilatérale pourtant formulée en termes unilatéraux.

     

             La démarche est intrinsèquement bilatéralisme et consiste à s’interroger sur le rapport de droit. En examinant sa nature et en tentant de le localiser on va aboutir à une localisation du droit du for ou dans le domaine du droit étranger. Cela conduit à la loi étrangère ou à celle de la loi saisie. C’est pourquoi ce bilatéralisme classique nécessaire de la pensée saviognienne s’appelle le bilatéralisme savignien.

     

             En dipr, la loi du for peut dire la loi du juge saisi, on en parle avec le territorialisme lex foris. La loi du juge saisi. L’autre sens c’est par opposition à la loi étrangère. La loi du for c’est la loi de l’état par rapport à la situation internationale. S’oppose à la loi étrangère.

     

             § 1 : Place du bilatéralisme savinien en droit international privé français

     

    S. a eu une grande influence sur le droit international privé européen et notamment sur le droit international privé français. Encore aujourd'hui, c'est la méthode bilatéralisme savinienne qui prévaut comme méthode de règlement des conflits de loi en France.

     

    En ce qui concerne les matières civiles, les principales règles de conflits de lois françaises sont :

     

    ü  Art 3 al 3 Code civil : l’état et la capacité des personnes physiques sont régis par leur loi nationale.

    ü  Les droits réels : c'est la loi du lieu de situation du bien sur lequel le droit réel porte qui s’applique. Si le bien est situé en France, c'est la loi française. Si le bien est à l’étranger, c'est la loi étrangère. Compétence législative de la lex rei sitae = loi du lieu de situation de la chose.

    ü  En matière de délits : loi du lieu où le délit a été commis. Lex loci delicti comici.

    ü  Dans le domaine des actes juridiques :

    o   Pour la forme : loi du lieu de conclusion de l’acte. Lex loci actus.

    o   Pour le fond et plus spécialement en matière contractuelle : la loi d’autonomie, c'est-à-dire la loi choisie par les parties.

    ü  En matière de droit extrapatrimonial de la famille : lien étroit avec les questions d’état des personnes. L’article 3 nous indique que c'est la loi nationale qui s’applique en principe. On peut décliner la solution en matière de mariage : la loi nationale s’applique aux conditions et aux effets extrapatrimoniaux du mariage.

    ü  Filiation : loi nationale de la mère. Les effets sont régis par la loi nationale de l’enfant. Adoption : loi nationale du ou des adoptants.

    ü  Succession : pour les régimes matrimoniaux, c'est la loi choisie par les époux au moment du mariage. Pour la succession immobilière, c'est la loi du lieu de situation de l’immeuble. Pour la succession mobilière, loi du dernier domicile du défunt.

     

    §2 : Caractères de la règle de conflit savinienne

     

    A.     La structure de cette règle

     

    Structure bipartite qu’elle tire inévitablement de son objectif (localiser la question de droit selon sa nature dans le champ d’application d’une loi).

     

    Pour pouvoir être mise en œuvre, la règle de conflit de loi impose que l’on prenne position sur la nature.

     

    Les questions de droit privé sont regroupées par catégories selon leurs natures. En matière de succession : le juge va se demander s’il est en face d’une question de nature successorale immobilière. Si oui, c'est la loi du lieu de l’immeuble qui va s’appliquer. Le droit français emploie une catégorie de succession immobilière distincte des autres.

     

    La 1ère partie de la règle de conflit de loi est constituée de la catégorie sur laquelle la règle de conflit travaille. L’autre partie est celle qui permet de rattacher la question de droit posée à une loi déterminée.

     

    Question de droit successoral immobilier : la règle de conflit permet de rattacher cette question à la loi du lieu de situation. Ce rattachement est permis par la 2ème partie. C'est le facteur de rattachement. A chaque catégorie de question correspond un facteur de rattachement.

     

    Ex : facteur de rattachement à la nationalité, le lieu de situation de la chose, le lieu de conclusion de l’acte.

     

    Le facteur de rattachement fixé par la règle de conflit de loi va jouer un rôle particulier qu’il attribue à l’un des éléments de la question de droit posée : le rôle d’élément localisateur.

     

    Ex : Le facteur de rattachement est le lieu de situation de l’immeuble. Dans un situation de fait où le défunt était de nationalité A, héritiers dans l’Etat B, immeuble dans l’Etat C, etc.… Un élément va permettre de déterminer la localisation : c'est le lieu de l’immeuble pour la succession immobilière. Parmi tous les éléments, c'est la situation de l’immeuble qui va être l’élément localisateur.

     

    Conclusion du contrat : facteur de rattachement à pour le fond, lieu choisi par les parties, pour la forme, lieu de conclusion du contrat.

     

    B.     Les qualités de la règle

     

    ü  Elle est neutre :

     

    Qualité essentielle et la plus inhabituelle. On a l’habitude que les règles de droit prennent partie dans un conflit d’intérêt en prenant partie pour l’un et pas pour l’autre. La règle de conflit de lois utilise le facteur de rattachement pour trancher le conflit. Ce n’est pas en fonction du contenu des lois ni en fonction de savoir quelle loi est plus favorable à telle ou telle partie, que la question de loi applicable va être résolue. Mais en fonction du lien du litige avec la loi. C'est la neutralité de la règle de conflit de loi savinienne.

     

    ü  Elle est abstraite.

     

    Elle ne traite pas des rapports de droit au cas par cas.

    Elle travaille sur des catégories de questions. Au lieu d’individualiser chaque question de droit, la règle de conflit savinienne procède à la qualification de la question de droit en intégrant cette dernière dans une catégorie.

     

    ü  Elle est dépourvue de nationalisme.

     

    Elle n’accorde pas une place prédominante dans la solution du conflit de lois à la loi du for. Le conflit sera résolu par application d’une règle de conflit qui localise un conflit en fonction de sa nature sans accorder d’importance au domaine de la loi française. On aurait pu partir d’un principe de préférence qui admet que dans certain cas il y lieu d’écarter la loi du for.

     

    Ce n’est pas la démarche savignienne. La règle de conflit se borne à localiser la question dans le domaine de la loi applicable au fond. C'est du moins ce à quoi aboutit la mise en œuvre de la règle savignienne. On pourrait imaginer l’hypothèse de règles dérogatoires qui ne se bornent pas à aiguiller une question de droit vers une législation, mais intervient dans la réglementation de fond de cette question. Certaines règles de conflit bilatérales peuvent exercer elles-mêmes une influence directe sur la solution au fond dommages intérêts litige : le prof parle d’un interventionnisme de la règle de conflit qui perd de sa neutralité et accorde une importance au contenu de la solution qui va être apporté à la question de droit posée.

     

    Section 2 : Les méthodes d’appoint dérogatoires

     

    -          Localisation de la question dans le domaine d’une loi, mais elles n’opèrent pas cette localisation de la même façon.

    -          La localisation n’est pas l’objectif : ces méthodes ne sont pas localisatrices, elles sont interventionnistes.

     

    Sous-section 1 : Méthodes dérogatoires localisatrices

     

    Les 2 principales méthodes sont :

    -          La méthode unilatéraliste

    -          La méthode des lois de police

     

    I.        La méthode unilatéraliste

     

    La règle de conflit de loi d’un Etat est unilatérale quand elle se borne à préciser les conditions d’applicabilité de la loi de cet Etat sans préciser les conditions d’applicabilité des lois étrangères.

     

    Ex : Article 309 Code civil : il était chiffré article 310 jusqu’au décret de 2005 réformant le droit de la filiation. La règle de conflit de loi en matière de divorce et de  séparation de corps.

    « La loi française régit le divorce et la séparation de corps lorsque soit les époux sont de nationalité française, soit lorsque les époux ont leur domicile commun en France, soit lorsque le juge française étant compétent, aucune autre loi que la loi française ne veut d’appliquer au divorce ou à la séparation de corps en cause. »

    La règle de conflit ne prend pas position sur la loi étrangère au divorce.

    A titre de principe, la méthode unilatéraliste doit être rejetée comme méthode de solution du conflit de loi, non pas parce qu’elle serait dépourvue de fondement théorique, mais parce que l’unilatéralisme est porteur de difficultés pratiques exagérément lourdes à résoudre.

     

    A.     Les fondements théoriques de l’unilatéralisme :

     

    1/ Un fondement publiciste

     

    En France, c'est Jean Paulin Niboyet qui a défendu l’unilatéralisme comme méthode de règlement des conflits de lois en faisant valoir que la règle de conflit de lois doit être unilatérale car son objet est de déterminer l’étendue dans l’espace du pouvoir législatif de l’Etat auteur de la règle de conflit.

     

    Un Etat ne peut pas prendre position sur l’étendue de la souveraineté des autres Etats.

     

    Arrêt Lotus de la CPJI : le droit international public ne règle pas lui-même directement la compétence législative des Etats.

    Au contraire, le droit international public laisse les Etats régler eux-mêmes leur compétence législative pour leurs propres besoins sous réserves qu’ils ne violent pas une règle de droit international.

               

    On peut répondre à Niboyet que dès lors que la règle de conflit française n’adresse pas d’instruction au législateur étranger mais se borne à préciser la position du droit français en ce qui concerne l’applicabilité de la loi française ou étrangère, il n’y a pas violation du principe d’égalité souveraine des Etats. Chaque Etat édicte ses propres règles de conflits de lois et précise à quel cas il applique sa propre loi et à quel cas il applique la règle étrangère.

     

    2/ Un fondement privatiste

     

    Les théories privatistes unilatéralistes ont été le mieux promues par l’Italien Quadri. La règle de conflit de lois doit être unilatérale car la règle de conflit ne fait rien d’autre que de désigner les destinataires de la loi. Elle précise à qui la loi s’adresse. Seul l’auteur de la loi est bien placé pour préciser à qui il entend s’adresser.

    Article 309 Code civil : introduit en 1975. En 1975, édictant de nouvelles règles françaises en matière de divorce, a précisé à qui ces règles s’adressent.

     

    Fondement de l’unilatéralisme est attractif et pourrait convaincre s’il n’y avait pas d’aussi grands inconvénients pratiques.

     

    B.     Les inconvénients pratiques :

     

    L’article 309 présente 2 graves inconvénients : la lacune et le cumul = la carence et la pléthore.

    -          Lacune : situation qui se produit lorsque pour une situation de droit donnée, aucune loi étatique ne se veut applicable. Est susceptible de se produire avec l’unilatéralisme alors que ça ne peut pas se produire avec le bilatéralisme.

    Article 309 : précise les conditions d’applicabilité de la loi française. Nationalité commune des époux française ou domicile commun des époux en France. Mais que se passe-t-il si les époux n’ont aucune des 2 conditions. La loi française n’est pas applicable. Les unilatéralismes disent : il faut rechercher parmi les différentes lois en contact avec la situation, laquelle doit s’appliquer. Si l’une d’entre elles veut s’appliquer, le divorce sera soumis à cette loi. Lacune si aucune loi ne veut s’appliquer.

    La loi du juge saisi s’appliquera compte tenu de la lacune. C'est la solution prévue par l’article 309.

    Le législateur français a prévu la lacune mais la solution proposée n’est pas forcément idéale.

    -          Le cumul : 2nd problème auquel se heurte l’unilatéralisme. C'est l’hypothèse dans laquelle, pour une question de droit donné, on constate que plusieurs d’entre eux souhaiteraient voir leur loi appliquée.

    Pirouette pour résoudre le problème : dès lors que l’une des lois en conflit est la loi du for, c'est cette loi qui doit prévaloir sur les autres.

    Si la loi du for n’est pas une des lois en conflit : pirouette number two : on choisit la loi présentant les liens les plus effectifs avec la situation de droit. La logique n’est plus unilatéraliste. Les unilatéralistes renient les prémisses de leur théorie.

     

    II.  Les lois de police

     

                La localisation de la question de droit ne se fait plus par application d’une règle de conflit de lois autonome distinct de la règle matérielle. Cette localisation se fait par le biais de la loi substantielle qui va indiquer dans son texte explicitement ou implicitement les conditions d e son applicabilité. Pour le s loi de police afin de déterminer si applicable on consulte la loi de police et on vérifie les conditions de son applicabilité.

     

    1/ la spécificité de la méthode

     

                La jurisprudence fr a eu l’occasion de recourir à la méthode de loi de police : arrêt du CE du 29 juin 1973 GA Dipr 5ème édition 2006 n° 53 : Compagnie internationale des Wagons-lits. Le CE détermine la li applicable dont il est saisi en recherchant dans la loi sur laquelle il s’interrogeait si les conditions de son applicabilité étaient réunies, en analysant la politique juridique menée par cette li et en se demandant à quel cas cette loi devait être appliquée si on souhaitait que la politique juridique soit pleinement efficace. Ce sont ces considérations qui permettent de rattacher cet arrêt aux théories des lis de police ; dans cette affaire, la compagnie, était une compagnie dont le siège social se situait en Belgique mais avec un certain nombre d’établissement secondaire en France. La compagne avait doté de chacun de ses établissement en France d’un comité d’établissement mais els syndicats ont fait remarqué que la compagnie n’avait pas mis en place un comité centrale d’établissement qui permet de fédérer les divers établissements sur le sol français. La question se posait de savoir si la compagnie était soumise à l’obligation de mettre en place des comités centraux. La compagnie dit que non car pas soumise à la loi fr. mais l’O de 1945 s’appliquait à cette compagnie. Si le CE avait raisonné en termes bilatéraux classique, il aurait vraisemblablement commencé par s’interroger sur la nature de la question de droit qui lui était soumise. En réalité la question de la nécessité de la mise en place d’un comité centrale est une question interne des structures sociales.

     

                La société pour des questions relative à son organisation interne est régie par la loi du lieu du siège sociale. La loi belge est applicable entant que li du siège sociale. Cela aboutissait à l’éviction de la loi française et par conséquent à la régularité de ne pas mettre en place des comités centraux. Or le CE va suivre une démarche différente.

                Il part de la loi fr. édiction en France de l’O de 1945 relative aux comité d’entreprise et il se demande à quelle société ce texte doit il être appliqué si l’on veut que l politique juridique soit pleinement efficace. C’est sur la base de considération tirée de l’efficacité de l’O que le CE va déterminé le champ d’application dans l’espace de cette Ordonnance. Il va constater que les rapport sociaux en fr doit pour être pleinement efficace s’appliquer dans tous les sièges sociales.

     

    èDiscriminations injustifiées les bénéfices aux sociétés étrangères dont le siège social est en France et pour celles qui sont française mais dont le siège sont à l’étranger. Peut importe ou le siège se situe, les  employés effectuant leur travail en France bénéficie de la législation en matière de comités d’établissement et de comités centraux. Le CE conclue en décidant que l’ordonnance de 1945 s’applique à toutes société employant en France des salariés alors même que le sièges sociale se situerait à l’étranger.

     

    La sol est différente si on avait appliqué la règle de conflit bilatérale. Ce qui frappe dans cet arrêt c’est al différence de méthode pour prendre position sur l’applicabilité de la loi  française. Si la loi  française s’applique à la question c’est parce que la règle de droit matériel édicté par l’ordonnance de 1945 impose cette solution aux fins de la pleine efficacité de la politique juridique qu’elle met en œuvre. On est loin de l’idée de localisation de la loi selon sa nature. On perçoit la distance entre la méthode des lois de police et la théorie de savigny. On voit certains points de contacts avec la théorie des statuts. On part de l’application de la loi pour déterminer quel est son rayonnement quant aux personnes. Pour le statut, on part de la loi matérielle. On se demande si le cas est un cas couvert par l’ordonnance couvert par l’ordonnance. C’est une démarche statutiste. On peut dire que la théorie des lis de police est le rejeton moderne contemporains de la théorie des statuts. C’est el signe que cela n’a pas complètement disparu du droit international français. Dans la théorie des statuts, le champ d’application spatiale se fait en application de la procédure. Ce n’est pas  par la qualification du domaine des statuts que la théorie de police fonctionne. Elle se demande quel est l’auteur et à quelle conditions et notamment à quelles conditions spatiales territoriales et personnelle, l’efficacité sera pleine et entière. 

     

    èRenouvellement d’un statutisme. On eut trouver occasionnellement dans les ouvrages des vocabulaires qui peuvent variés sensiblement pour décrire et évoquer la théorie des lis de police : on parle de li d’application immédiate parce que la li d’application de la loi de police ne passe pas par la règle de conflit de li. Il suffit de consulter a li matérielle. Pas besoin de consulter la règle de conflit de li. On dit aussi li d’application nécesaire en ce sens que cela force son application malgré la désignation du conflit de loi  d’une autre loi  matérielle. Ce forçage de la règle de conflit tiendrait au nécessaire de tenir compte de la règle de loi de police.

     

    2/ Difficulté soulevé par cette méthode :

     

    ü  Une difficulté de qualification : à partir de quand une li doit elle être considérée comme une li de police ?quand une loi doit –elle être considérer comme une li de droit commun et dont l’application doit être fixée ?cette difficulté a donné lieu à plusieurs réponses :

     

    Ø Currie : courant américain. En réalité toutes lis de droit est au service d’une politique juridique et donc la méthode bilatérales savignienne devrait être par principe  bannie et il y aurait lieu de lui substituer la méthode des lois de police pour la méthode du conflit de loi. C’est la théorie des analyses  des intérêts gouvernementaux. Le législateur de droit privé comme celui du droit public ne légifère. Il n’est pas faux d’affirmer que toutes lois de droit privé poursuivent une logique politique. Le choix des différentes lois de conflit doit s’effectuer sur l’efficacité des techniques politiques juridiques définies. Cela aboutit à une imprévisibilité quasi absolue du résultat à apporter à al question du conflit de loi. Cela risque de varier d’un juge à l’autre et il est à craindre que chaque juge fasse prévaloir la politique juridique auquel il est habitué. Une analyse des intérêts trop subjective et trop …cf les filles. Il n’est pas exact que toutes loi  de droit privée est en puissance une loi  de police et d’en déduire que la méthode de la li de police devrait remplacer la méthode savignienne pour la solution du conflit. A partir du moment ou on exclue la méthode de la li de police il faut trouver un critère qui va discriminer entre la li de police te la li ordinaire.

    Ø Auteur français : Francescakis d’origine grecque a proposer comme critère de qualification de la li de police que l’on s’en tienne à la définition : est une li de police toutes lis dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde des intérêt pol. éco et sociaux d’un pays. L’intérêt de cette définition met l’accent sur les dispositions pol. éco de cet état sont susceptibles d’être qualifier de lis police. On comprend que cela doit être une méthode dérogatoire. Toutes les autres lois de droit privé ne sont pas des lis de police et doivent donc être régit par la méthode savignienne. a nouveau le critère est relativement imprécis. A partir de quand doit-on considérer qu’une loi  met en place l’organisation pol. éco et soc du pays.

     

    èEst une loi  de police toutes li qui détermine elle-même, ne serait ce qu’implicitement son propre domaine d’application dans l’espace dans un souci d’efficacité des pol. législatives qu’elle met en œuvre.

     

    ü  Définition quant à leur applicabilité : rayon d’action : la loi est applicable dés lors que l’efficacité l’exige. Il y a des nuances en pratique. L’affirmation selon laquelle la loi de police est applicable selon les cas ou l’efficacité l’impose est exacte quand on a une loi de police du forè du juge saisit. Statue au nom de l’état qui l’a nommée. Il ne peut pas se soustraire aux ordres qu’on lui donne. L’état quant à la façon de traiter les litiges qui lui sont soumis refuse de s’incliner devant la loi de cet état quand la loi applicable à un cas dont le juge est saisi même si la loi en droit commun désignait à ce cas un autre cas.

     

    è doit s’appliquer la règle du for même  si elle est pas désigné par la règle de conflit car la politique juridique de cette loi impose son application au cas d’espèce.

     

    Convention de Rome en 1980 la loi est applicable aux obligations contractuelles.

     

                §2. Obligation au juge saisi du contentieux contractuel d’appliquer au juge la convention du for même si elle est pas désignée.

     

    Pour les lois de police du for on les applique dés lors qu’il y va de l’efficacité pol. Quelles mettent en œuvre. La situ est différente pour les lois de police étrangère. La politique mise en œuvre soit inadmissible pour le juge du for  et pour les conception de la justice qui prévalent dans on for. Une loi raciste et qui voudrait s’appliquer ne voudrait pas être appliquée par le juge français dans al mesure où il ne se dirait pas lier par la loi. Une politique juridique poursuit une politique hégémoniste en ce sens qu’elle doit être respecté par un trop grand norme de protagoniste juridique et pourtant qui n’ont pas de rapport avec des auteurs de la loi  de police étrangères. Le problème du législateur étranger ça n’est plus qu’il édicte une politique juridique inadmissible c’est juste qu’il est trop gourmand pour la mise ne place de la politique. Il est donc souhaitable que le juge saisi conserve une certaine marge de manœuvre quant à l’applicabilité de cette manœuvre et qu’il ne soit pas pieds et poings lié quant au résultat de l’analyse de l’efficacité politique et juridique poursuivi.

                                                                                             

                Un jugement du tribunal d’arrondissement de la Haye du 17 décembre 1982 : dans cette affaire le juge a refuser d’appliquer une loi de police américaine à un cas pour laquelle la loi devait être appliqué. C’était l’époque de la guerre froide et on avait mis en place un embargo et celui-ci avait été mis en place par voie législative te la législation souhait contrer le projet de l’établissement d’un grand gazoduc entre la Sibérie et l’europe. Cela intéressait les pays européens. De nombreuses entreprises participaient au travail de ce qazoduc. En l’occurrence une société néerlandaise filiale de la société américaine avait conclu un contrat avec une société en France. La société néerlandaise qui devait livrer les biens a cessé ses livraisons en faisant valoir qu’elle ne pouvait plus le faire à cause de la législation américaine qui interdisait aux sociétés américaines ou à leur filiale de participer à l’élaboration du gazoduc.

     

                La société française saisit le juge pour dommage et intérêt. La société néerlandaise faisait valoir que la législation constituait un fait du prince. Donc le juge néerlandais refuse de sanctionner l’inexécution. La question se pose de savoir si la loi de police devait être pris en compte par le juge néerlandais. Le juge néerlandais a refuser de tenir compte de la loi américaine malgré l’application au cas d’espèce. Il ne s’est pas considérer comme étant lié parce que :

     

    Ø  La politique d’embargo a l’égard de l’URSS ne méritait pas d’être secondé par le juge européens.

    Ø  Le juge néerlandais a considéré que le législateur américain avait été trop gourmand quant à l’étendue dans l’espace et la personne du domaine de l’embargo. Prétention exagérée du juge américain. Le juge du for n’a pas à se mettre au grade à vous de la loi de police étrangère.

     

    Il y a une application anticipée d’une solution consacrée par la justice européenne. Convention de Rome retient dans un article la sol du juge néerlandais. Il faut savoir que le test de l’admissibilité de l’acceptabilité du contenu de la politique poursuivie. (cf Tite Lucie !!).

     

    Face à toutes ces incertitudes, on comprend que ce soit développé l’idée que la théorie des lois de police ne peut jouer que dans des cas limité.

     

    Sous –section 2 : Les méthodes interventionnistes

     

    En principe le dipr ne se préoccupe pas lui-même de régler la question de fond. La règle de conflit de loi se borne à désigner la loi qui réglera cette question. Ça n’est pas la sol exclusive. Le législateur peut intervenir directement dans la réglementation substantielle des questions de droit privé surgissant dans les relations internationales. Pour mettre en place de cette manière une réglementation substantielle, le législateur dispose de deux moyens :

     

    Ø    Il peut tout d’abord faire prendre en charge par la règle de conflit elle même  les intérêts substantiel qu’elle entend promouvoir : la règle de conflit perd alors sa fonction localisatrice pour avoir un caractère mixte. La règle de conflit se présente comme une règle mixte et localisatrice et régulatrice.

    Ø    Mise ne place pur et simple d’une réglementation de droit substantielle réglementation matérielle applicable aux rapport de droit international privé.

     

    §1. critère de différence entre la loi politique et la loi ordinaire

     

    Les règles mixtes reçoivent souvent en doctrine de nom de règles à coloration substantielle ou matérielle ou règle de conflit régulatrice par opposition à localisatrice. Cette méthode est un type de règle

     

    On peut choisir la méthode applicable ne fonction de considération substantielles et édictée des règles matérielle en prenant en considération des points pertinents.

     

    A.     Choix de la loi en fonction de considération substantielle :

     

    Possible de faire entrer en compte des déterminations substantielles de droit applicable. Doit localiser la question non pas dans le domaine d’une loi en fonction des tiers qui existe entre les éléments de faits de la situation et la loi choisie comme applicable mais de localiser la fonction en question du contenu des législations matérielle en conflit. Consulte les différente lois entre les quelles on hésite et choix entre ces lois se fera par éviction des législations ne présentant pas le bon contenuègrande lois présentant le contenus souhaitable dans le cas présent.

     

    è Ici le choix est fait en fonction du contenu matériel des législations en présence.

     

                Cette méthode visant à choisir la loi applicable en fonction de son contenu a été promue aux EU entre les deux guerres. Cavers y a proposé des retenir cette méthode de solution comme méthode générale de résolution de conflit de loi. C’est la méthode de la sélection du résultat. Pour une situation donnée, il y a certains résultats qui sont référables à d’autres. Doit à chaque fois choisir la loi fournissant le résultat le plus adapté.

     

                Cette méthode présenté des inconvénients :

     

    û   Manque d’objectivité : quand un juge est saisi d’un litige, il y aura compte tenu de sa formation juridique reçue dans son pays d’origine à dire la solution la meilleure c'est-à-dire celle qui est la plus proche des solutions auxquelles il est habitué par son propre droit (ex : monogamie) la juge aura l’impression d’être objectif en écartant le mariage polygamique mais ici c’est un préjugé, c'est-à-dire que c’est défavorable car pas de formule usuelle en droit français.

    û   Manque de prévisibilité : cette méthode ne fournie aucune indication au juge pour déterminer laquelle des solution doit être préférée. Tant que le juge n’a pas été saisi, on ne sait pas quel juge sera saisi de la question. Il est difficile d’anticiper al réponse qu’il sera donné.

     

    Cette solution ne sera pas retenue à titre de principe en DI français (impartialité, imprévisibilité). Dans ces traités, on la retrouve mais modifié, c'est-à-dire pas d’imprévisibilité. Règle du conflit de la loi de la Haye du 2 octobre 1993 : on a un créancier dans le besoin et une personne actionnée par le créancier. Ils sont supposer avoir les moyens de l’aider. Comprend que sur un type de question de cette … entre une partie faible et nécessiteuse, et une partie forte avec des moyens, on privilégie la partie faible. Il est souhaitable que la règle de conflit de lois intègre des données substantielles pour que le conflit de loi soit résolu au profit des créanciers nécessiteux. Principe de rattachement en cascade. Solution du conflit de loi d’après cette règle s’établie comme cela :

     

    û   Loi applicable est celle de la loi de la résidence habituelle

    û   Du créancier d’aliment : dans l’hypothèse ou la loi désignée ne fournirait pas d’aliment au créancier alors le juge appliquera une autre loi : celle de la nationalité commune du débiteur et du créancier d’aliment. Dans l’hypothèse ou cette deuxième loi ne fournirait pas au créancier, le juge appliquera la loi du for

     

    è Dans une certaine mesure, la réponse matérielle appliquée à la question matérielle par la loi désignée par la règle de conflit va entrer dans la désignation de la résidence applicable

     

    è L’hypothèse se résout dans l’ordre prévu, va vers la loi qui fournie des arguments au détriment de celle qui n’en fournie pas.

     

                Donnegés entre en jeu è pas de pure méthode de sélection de résultat. En plus ce n’est pas au juge d’apprécier la loi qui donnera le meilleur résultat. C’est la règle de conflit qui le fait. On doit donné la préférence à la loi qui fournie les éléments.

     

    B.     Mise en place d’une règle matérielle prenant en considération de la loi pertinente pour consacrer tenue en définitive à la question de droit surgissant dans le cadre d’une situation internationale :

     

    La référence à la loi applicable a lieu dans une règle qui fournie elle même la réponse à la question de droit.

     

    Ancien article 311-16 al 1er  du code civil. Jusqu’en 2005, on avait une règle de conflit particulière posée par  article en matière de légitimation : le mariage emportait légitimation des enfants naturels. Si cette conséquence était admise soit par la loi régie soit pas effet du mariage, oit par la loi d’un époux soit par la loi régissant un des enfants.

     

    Il suffit qu’une des lois évoquées, attache la légitimation à cela pour que les  enfants soient légitimes à l’égard du droit international français. C’est une règle favorable à la légitimation.

     

    Faveur à la légitimation est poursuivit par une méthode différente que la méthode de la sélection du résultat. Ici c’est l’article lui-même qui est favorable à la légitimation. De plus lorsque le juge prononce la légitimation par le texte, il le fera par application d’une règle française et pas étrangère. Pour le juge, la légitimation est la conséquence de l’article 311-16 et pas la loi désignée par ce texte.

     

    Pour répondre à cela, cet article prend en considération l’une au moins des lois qu’il retient. La réponse à la question de droit matérielle est fournie par la loi française mais il faut qu’une des lois prises en considération confirme que cette réponse doit être consacrée. Si aucune loi visée ne l’admet, la loi française dit que pour des cas d’espèce, il n’y a pas de légitimation.

     

    èLa méthode est différente de celle de Cavers. Ce serait un lieu de résidence habituel du demandeur d’aliment qui serait appliqué. Différent de l’article 311-16 du code de civil qui fourni une réponse matérielle après la prise en compte de l’une ou l’autre de la loi énuméré par le texte.

     

                Cette méthode est exceptionnelle. Le texte n’appartient plus à notre droit international français aujourd’hui. Nous avons peu d’exemple. Le juge peut quand même y recourir.

     

                §2. Les règles matérielles de DIP :

     

                Elles répondent directement aux questions de règles matérielles. Il pose des règles conflictuelles ou évoque des règles matérielles ou évoque des règles matérielles ou la réponse doit être puisée.

     

    A.     Le phénomène des règles naturelles de DIP :

     

    Dans certains cas, l’Etat en face d’une situation juridique international soulevant un conflit de loi peut préférer renvoyer les lois en conflit dos à dos et appliquer lui-même directement une réponse à la question de droit matérielle posée. Elle serait propre au rapport de DIP. La rège de DIP va se substituer aux lois en conflit.

     

    Cette règle matérielle, il y a plusieurs façons de l’élaborer. L’état peut la mettre en place lui-même de façon purement intime.

     

    EX : le 21 juin 1940 la Cour de Cassation  a posé le principe pour les contrats internationaux de droit privé, le principe de validité des clauses de valeur-or ou des clauses de valeurs-devise que ces contrats peuvent éventuellement connaître. Les clauses permettant dans un contrat international d’évaluer à qui est du au débiteur en fonction  du court de l’or ou e la devise visée, le jour ou la créance devient exigible. Protège contre évolution le taux de change de la monnaie dans le contrat international.

     

                Ici, un contrat entre une société canadienne et emprunt en français. Il y a une clause de valeur-or si les dollar canadiens augmentent ou diminuent. Il faut s’appuyer sur l’or pour dire ce que le débiteur doit. Est-ce que cette clause est valable pour le juge français ? Comme c’est un contrat international, on peut appliquer la méthode savignienne  et on regarde par rapport au pays. Ici, c’est différent, car on dit que dans les contrats internationaux la clause de valeur or est doté de validité et même si dans les pays sont nuls. La règle matérielle des contrats internationaux pose le principe de la validité de ces clause de valeur or pour les contrats internationaux  et e s’intéresse pas aux lois des pays.

     

                Etats peuvent s’entendre entre eux pour établir un régime spécial au DIP. La règle matérielle de DIP  a une source internationale. On parle de règle internationale de DIP. 

     

    EX : convention de Vienne : en avril 80 : un certain nombre d’état s’entendent pour mettre au point un régime juridique matériel de la vente internationale. Précise les obligation vendeur et acheteur dans le DI. Ici le droit international de la vente n’est pas appliqué. Droit issu de la convention de Vienne s’y substitue. Précise le contenu pour l’état de répondre à al question en DI par une règle de droit interne  ou en adhérant à une règle de convention internationales. Fait pas concurrence à la méthode savignienne mais cohabite avec elle.

     

    B.     Relation entre règle matérielle de DIP et règle de conflit :

     

    Le droit matériel chasse le droit conflictuel. En effet, si la loi matérielles nationales sont unifiées, elles n’entrent plus dans les conflits. Le conflit disparaît donc. Cela n’est que partiellement vrai. Il ne chasse pas complètement le conflit de loi. Il a besoin de l’appui de la règle de conflit. Pas un droit unique pour l’ensemble de la planète toujours besoin de l’application des règles de conflits de lois : 2 exemples :

     

    1/ Les règles de conflits permettent de déterminer l’applicabilité des règles matérielles de DIP

     

             Laisse survivre le régime interne. Le régime interne mis en place la convention de vienne n’uniformise le DI que pour les états qui sont partis à cette convention. Puisque ce régime n’est uniforme qu’à l’égard de certains états et que pour certaines ventes, chaque fois qu’un juge est saisi d’une question matérielle de vente international : on va se demander si la convention est applicable à cette question. Pour cela on doit mettre en œuvre une règle de conflit qui précisera les cas dans lesquels la convention de vienne s’applique et les cas ou le sous-traité ? à la convention de vienne.

     

             C’est ce qui s’est passé. Elle contient un paragraphe un b. qui applique dés lors les conventions désignées par la règle de conflit de loi désignées. La règle de conflit de loi continue à commander la règle d’application dans l’espace et quant aux personnes de la règle applicable.

     

    2/ Les solutions retenues pour résoudre la difficulté particulière de l’interprétation de la règle matérielle internationale uniforme

    .

             Affaire Hocke Cour de Cassation com. 4mars 1963 : règle internationale mise en place entre les états est issue de la convention de Genève unifiant la lettre de change et le billet à ordre. Une règle en est issue. Elle précise que l’aval dans la lettre de change est présumée donnée sans recours aucun contre le tireur.

     

             La question se pose de savoir si la présomption mise en place par la convention est simple ou irréfragable ? Le juge français fait face à cela et constate que  la règle mise en place à Genève est ambiguë. Selon l’état parti à la convention de Genève, le caractère simple ou irréfragable de la présomption a été retenu :

     

    û   Allemagne : caractère irréfragable

    û   France : présomption simple

     

             Le juge français a eu recours à une règle de conflit de loi pour déterminer laquelle des interprétation en conflit doit prévaloir, c’est la méthode savignienne. Elle a encore de beaux jours devant elle.

     

             Toutes les méthodes dérogent à la règle de conflit. La méthode savignienne ne joue en principe que des rôles d’appoint qui maintienne à son rang de méthode de principe la méthode savignienne. Ces règles de conflits de loi non savignienne peut être utilisées en pratique. La loi politique joue un grand rôle surtout en matière contractuelle mais pas en méthode de principe de solution. Les règles internationales sont utilisées pour les rapports internationaux à l’occasion desquelles se combinent avec les règles de conflit de loi. La prédominance de la règle de conflit savignienne n’est pas remise en cause par la méthode dérogative, c’est elle que l’on emploie à titre de principeèelle va localiser la question de droit pour connaître la règle de droit applicable à ce rapport.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE IV : PROBLEME DE LOCALISATION DE LA QUESTION DE DROIT

     

     

                Cette démarche doit devenir naturelle pour tout internationaliste. La localisation est l’objectif de la règle de conflit savignienne. Si on emploie une méthode non savignienne, elle demeure un point de passage incontournable. Il s’agit de l’effet de cette règle. La loi de police doit déterminer à quelles conditions la loi de police s’appliqueèlocalise la question.

     

                Puisque cette règle de conflit de loi ne fait rien d’autre que de procéder à cette localisation, c’est un travail assez facile. On a la situation, applique la règle de conflit et on obtient la localisation dans le conflit de loi. Mais il peut y avoir une difficulté à l’occasion de l’application de la règle de conflit.

     

    SECTION I : FACTEUR DE RATTACHEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT :

                           

                §1.interprétation de l’élément de rattachement de la règle de conflit

     

    (rattraper le début du cours)

     

                La difficulté soulevée issu est une notion juridique. Elle est elle-même employé par la règle de droit en matière de succession. Quel est le sens du terme de domicile. A partir du moment ou on se trouve fac à une difficulté d’interprétation, il n’y a plus qu’à se référer aux règles générales d’interprétation de la loi.

     

                Il faut rechercher quelle a été la volonté du législateur en employant la difficulté de l’interprétation. Nous nous trouvons dans un système de loi particulariste. La règle de succession est une règle de conflit française. Le juge saisi par conséquent d’un conflit de loi en matière immobilière doit si c’est le juge français consulter le droit français en ce qui concerne le sens des termes employé par la règle française. Le juge français en appliquant la règle française doit consulter l’ordre juridique français, il n’a pas à prendre ne considération celle qui existe en droit français. En l’occurrence le juge français devra rechercher e qu’il faut entendre par domicile. Il faut savoir que c’est le lieu du principal établissement. Seul le droit français est à même de fournir les règles d’interprétation. Cette règle est un peu plus délicate à mettre en œuvre lorsque la règle de conflit est conventionnelle. Plusieurs payas se sont entendu pour adopter une règle de conflit commune. Dans ce cas parmi ces pays l’un des termes employé est ambiguë, il va devenir plus délicat de déterminé à quel ordre juridique demander le sens du facteur juridique employé. Si l’Angleterre et la France adoptent une règle commune pour la succession du défunt, derrière l’uniformité de façade va réapparaître à nouveau des différences.

     

                Pour lutte contre ces difficultés, il y a plusieurs moyens qui sont d’employer les facteur de rattachement employer par la dite convention. Lorsque on est en face d’une règle de conflit conventionnel, il ne faut pas se ruer sur la notion française, il est possible que figure une notion de rattachement. Le deuxième moyen de lutter contre cette difficulté est de ne pas employé de rattachement ambigu dans les rattachements international. Le terme domicile reçoit des notion différente selon les états ce qui fait que le domicile est bannis comme facteur de rattachement. Les négociateurs de conventions internationales retiennent moins facilement des termes ambigus comme celui de résidence habituelle, qui est plus une notion de fait que de droit et les risques d’interprétation divergentes sont moins élevés donc la règles d’uniformité de conflit sera moins susceptible d’être remise en cause.

     

                §2. Le facteur de rattachement conduit à une localisation multiple :

     

                La capacité des personnes est régie par la loi nationale. Si le cocontractant a une double nationalité ? La doctrine internationaliste pare même du conflit de nationalité lui même. On résout le conflit de nationalité. Pour trancher un conflit de ce genre, le droit français retient deux principes de solution qui vont permettre à chacun de retenir une nationalité et d’écarter l’autre.

     

    û   Principe de préférence à la nationalité du fort dans l’hypothèse ou cette dernière est en cause : cela signifie que si un juge français est saisie d’une question de capacité et que la personne a une double nationalité le juge français tranchera le conflit de la nationalité au profit de celle française. Ce n’est pas une solution nationaliste mais de tenir compte de l’ordre que lui donne le législateur français. Il est lié. Préférence de la nationalité du for a été affirmé par la Cour de Cassation du 17 juin 1968 GA N0 46 Casapian, il s’agissait d’une affaire de divorce dans laquelle le mari est turc et l’épouse est française. Ils se sont mariés sur le sol français et ont leur domicile commun en France. L’art 309 du code civil n’était pas encore en vigueur donc le domicile commun des époux ne suffisait pas à déclencher l’applicabilité de la loi française. A cette époque le divorce était régi par la loi commune de la nationalité des époux et à défaut par la loi de leur domicile commun. Les juges du fonds constatant qu’il n’ y avait pas de nationalité française et donc décide d’adopter la règle française parce que leur domicile commun en France. M. Casapian en cassation et fait valoir que Mme Casapian, avait aussi la nationalité turque. En conséquence, comme tous les deux turcs, ils avaient une nationalité commune et donc auraient du être soumis à la loi commune de la nationalité parce que la loi du domicile commun n’intervenant qu’à titre subsidiaire. Mais le pourvoi est rejeté et le motif important de l’arrêt de cassation car l’épouse, est demeuré française et que donc seule cette nationalité peut être prise en compte par les juges pour trancher ce conflit de nationalité, le juge français ne doit tenir compte que de la nationalité française. Comme elle avait al double nationalité et que celle française l’emportant, les époux avaient donc une nationalité différente donc la loi applicable était celle de la France.

     

    û   Principe de préférence pour la nationalité la plus  effective si toutes les nationalités sont étrangères : comment le juge va-t-il départager la nationalité si plusieurs sur la tête d’une seule personne. L’idéal est de se référer à celle qui est la plus effective. Si un couple de bi-nationaux hispano italien souhaite divorcer pour trancher le conflit le conflit entre la nationalité espagnol et la nationalité italienne. Si le domicile commun était le domicile en Italie et après séparation de vie en France, le juge française considérera que la nationalité la plus effective est celle italienne, donc les époux seront traités comme des italiens. Seront soumis à la loi italienne.

     

    §3. Le facteur de rattachement ne permet pas la localisation dans le domaine de la loi :

     

    A.     L’élément localisateur fait défaut :

     

    La personne qui se présente au juge est apatride. N’a pas de nationalité. Pas d’élément localisateur

     

    B.     L’élément localisateur demeure inconnu :

     

    Le statut réel est régi par la loi du lieu de situation du meuble, mais en fait on ne sait pas ou est le meuble en question.

     

    C.     L’élément localisateur ne relie pas la question à une loi :

     

    Si l’action dont est saisie le juge est une action extracontractuelle avec un accident en haute mer, la haute mer ne localise pas le domaine de la loi car au lieu de l’accident il n’ y a pas de loi étatique en vigueur.

     

                Pour résoudre ces différentes difficultés : Il faut employé un facteur de rattachement subsidiaire utilisable que le facteur de rattachement est tenu en échec et e permet pas la question de droit : en matière de l’état et de la capacité des personnes qui sont régi par leur loi nationale. Dans l’hypothèse ou la personne est apatride, les juges français ont admis l’existence d’un facteur de rattachement subsidiaire, le domicile. Si la personne est apatride, le facteur de rattachement est le domicile. C’est le lieu du domicile de cette personne qui est retenu. C’est un arrêt Rivière 17 avril 1953 la Cour de Cassation avait a s’interroger sur le cas d’époux n’ayant pas de nationalité commune sachant que le facteur de rattachement était précisément la nationalité commune. Un seul d’entre eux était français et la règle de conflit de conflit ne matière de divorce invitait à appliquer la loi nationale commune des époux. En l’espèce applicable faute de nationalité commune la loi de leur domicile commun. C’est el facteur de rattachement subsidiaire. Pour l’accident en haute mer, le facteur de rattachement est le lieu ou l’accident s’est produit. Il est tenu en échec. Un facteur de rattachement subsidiaire est disponible, c’est le pavillon du navire accidenté. Faute d’un lieu d’accident qui se situerait sur le domaine d’un état c’est celle du pavillon qui s’applique. Ce facteur de rattachement subsidiaire n’est pas toujours disponible. Il est possible que lui même soit tenu en échec et donc il faut trancher le conflit de loi, si aucun facteur de rattachement subsidiaire ne permet de rattacher à une loi on applique la loi du for. C’est ainsi que la jurisprudence Parwid 15 mai 1961 p547 la Cour de Cassation a approuvé les juges du fonds d’appliquer la loi française pour des époux qui n’avaient ni domicile commun, ni nationalité. On parle de vocation générale subsidiaire de la loi du for.

     

    SECTION II : LES CHANGEMENTS D’APPLICATION DE LA LOI :

     

                Les rapports de droits évoluent et la situation des personnes est susceptible d’évoluer. On évoque ces évolutions qui sont susceptible de concerner l’élément localisateur de la situation. La nationalité est susceptible d’évoluer, comme le domicile d’une personne qui peut changer et la situation d’un bien peuvent se déplacer avec le bien. Face à ces changement d’éléments localisateur, comment va-t-on va réagir ? Est ce que le conflit de loi va tenir compte de ce changement et accepter de faire évoluer l’identité de la loi applicable ou bien le changement affectant l’élément localisateur fera que la loi sera compétente ? Il faut distinguer deux situations, à savoir l’hypothèse normale et l’hypothèse du conflit mobile.

     

                §1. Le conflit mobile :

     

    A.     Position de problème :

     

    Il y a conflit mobile chaque fois qu’une modification de l’élément localisateur intervient licitement de telle sorte qu’on se demande si la loi désigné par la règle de conflit avant la modification voit sa compétence affecté par cette modification et le cas échéant dans quelles mesures.

     

    A l’instant T deux français concluent un contrat en France. A T+1, l’un des cocontractants acquiert al nationalité suisse et perd al nationalité française. A T+2 surgit la question de la capacité du suisse à contracter. Il n’a pas la capacité de s’engager. On voit que l’affaire est devenue internationale et dés lors qu’elle est internationale, le juge français va appliquer la règle de conflit dans ce domaine. La loi applicable est al loi nationale (art 3 al 3 du code civil) è al loi nationale est applicable mais quelle loi nationale ? Celle du moment où le juge est saisi ou celle du lieu du contrat. L’élément localisateur a évolué et donc est ce que cela va avoir des conséquences. Il y a un changement de localisation qui s’est produit ici. On est passé d’une localisation française à une autre. C’est pour ça qu’on parle de conflit mobile.

     

    Le meuble peut changer de lieu et donc un conflit mobile est susceptible de surgir comme pour le domicile et aussi pour la nationalité.

     

    B.     Solution du problème :

     

    On se trouve devant une alternative nouvelle entre l’application de la loi désignée par le facteur de rattachement de la règle de conflit compte tenu de l’élément localisateur tel qu’il existait avant la localisation ou la loi désigné par la règle de conflit compte tenu de l’élément localisateur tel qu’il existait après la modification.

     

    Chacune des branches présente avantage et inconvénient.

     

    û   Maintenir la compétence de la loi désignée par la règle de conflit compte tenu de l’élément localisateur tel qu’il existait avant. C'est-à-dire maintenir la compétence de la première loi. Elle va permettre une homogénéité de traitement du rapport de droit, non obstant l’écoulement du temps. C’est le même régime juridique qui va s’appliquer à la question de droit quelque soit l’évolution de la situation. Il n’y aura pas succession de deux régimes juridiques distincts. Inconvénient : cette solution aboutie au maintien de la compétence d’une loi dont le titre va s’appliquer à la question de droit va se réduire et s’affaiblir avec le temps.

     

    û   Admettre la compétence de la seconde loi compte tenu de la modification de l’élément localisateur a aussi des avantages et inconvénient.

    ü La loi correspond plus à al situation actuelle des parties

    ü Inconvénient : la nouvelle loi va entraîner une rupture dans le régime juridique avec succession dans le temps du régime juridique de l’ancien et du nouveau : les auteurs ont proposé différentes formules différent système :

     

    1/ Le droit transitoire :

     

                Les partisans de la solution du conflit mobile font valoir que la situation dans laquelle on se trouve est assez similaire en fonction du problème de conflit de loi dans le temps. Ce conflit nous met en présence de deux lois dans le temps. Il s’agit de déterminer dans quel champ d’application entre la question ? L’assimilation du conflit mobile au conflit transitoire est assez tentante. Il y a  lieu de transposer les règles du droit transitoire interne. Par exemple, la loi premièrement compétente interdisait le divorce et la nouvelle l’autorise. C’est une question de l’effet du mariage. Endroit transitoire interne, les effets du mariage sont els effets d’une situation légales et les effets de cette situation sont soumis au principe d’application immédiate de la loi nouvelle. Par conséquent transposer à l’ordre international la solution de loi interne aboutie à la solution selon laquelle c’est la loi nouvelle qui s’appliquera. C’est al seconde loi qui l’emporte dans le conflit mobile. Cette approche toute séduisant a  fait l’objet d’une contestation qui conduit à lui préfère l’approche en terme d’interprétation de conflit.

     

    2/interprétation de la règle de conflit de loi :

     

                Le courant doctrinal rejette la vision des choses. Le courant dominant aujourd’hui part du constat selon lequel le conflit du dipr ressemble au conflit en droit interne n’est quand même pas identique. La transposition des règles applicable au droit transitoire interne. Il y a deux lois qui se succèdent. La seconde loi abroge la première. La seconde loi est du droit en vigueur alors que la première abrogée n’est plus du droit en vigueur. Quand on parle de deux lois qui se succèdent c’est pour évoquer une autre réalité car la loi demeure en vigueur après la modification de l’élément localisateur dans le cadre du conflit mobile. Pas de loi nouvelle qui abroge l’ancienne. Dans le conflit de loi dans le  temps, la théorie immédiat de l’application de la loi nouvelle est fondé sur l’idée que la loi ancienne, la loi ancienne étant abrogé c’est normal que ce soit elle qui prenne les faits immédiatement. Le principe d’effet immédiat de la loi nouvelle perd de  son effet. En définitive la doctrine moderne, le conflit mobile est un problème d’interprétation de la règle de conflit et plus précisément du facteur de rattachement. Le raisonnement, est celui selon lequel le facteur de rattachement qui susceptible de modification est ambigu chaque fois qu’il ne précise pas à quelle date il faut se placer pour examiner l’élément localisateur. Si pas de précision temporelle alors c’est ambigu.

     

                C’est cette donnée temporelle qu’il faut résoudre le conflit. Dans certain cas l’auteur de la règle de conflit prend position express sur cette donnée temporelle. Et donc il faut se référer à la règle de conflit. Article 311-14 du code civil : ce texte nous indique que la loi applicable en matière de filiation est celle de la loi de la mère au jour de la naissance. Précision temporelle expresse. Il faut se placer au jour de la naissance de l’enfant pour déterminer la nationalité. C’est suivre les indications données par la règle de conflit et résoudre par la règle de conflit. Si donnée temporelle ambiguë alors il y aurait un problème d’interprétation de la règle de conflit.

     

                Le juge celui qui interprète la règle de conflit doit rechercher en fonction de l’auteur de la règle de conflit, de l’objectif poursuivi, quelle est la donnée idéal pour le facteur de rattachement afin que le conflit soit régler conformément à ce que voulait faire les auteurs.

     

                L’arrêt Verdier 5 décembre 1949 Cour de Cassation chambre civile : a été rendu à une époque ou la règle de conflit de loi en matière de filiation était jurisprudentielle sur la base de l’article 3. On a dit que c’était la loi nationale de l’enfant qui était applicable pour la filiation de l’enfant. Dans cette affaire l’enfant avait changé de nationalité au moment ou on établissait sa filiation. Une politique de faveur à l’établissement de la filiation devait prévaloir a été traduite sur le terrain du conflit de loi par l’idée d’une option de l’enfant offerte à l’enfant en faveur de la loi qui lui paraissait la plus favorable.

     

                A partir du moment où on raisonne en terme d’interprétation de règle de conflit dans le conflit mobile cela revient à dire que l’on ne peut plus le trancher avec des règles générales. Chaque règle de droit doit avoir une solution particulière. La théorie du conflit mobile entre dans le domaine des règles spéciales de conflit de loi qu’il faut étudier matière par matière. La solution du conflit mobile s’obtient par l’interprétation des règles de conflit.

     

                §2. La fraude à la loi :

     

                A partir du moment ou ma volonté individuelle peut exercer une influence sur la modification, on peut facilement imaginer que les protagonistes soient tenter de délaisser une loi dont la compétence ne les arrangent pas parce que elle a un contenu peu propices et s’étant soustrait à cette loi par la modification de l’élément localisateur, ils arrivent à une dispositions législative meilleure. Dans l’ordre juridique international, chaque état offre une législation différente. Le sujet de droit est sollicité par les législations étrangères.

     

                C’est précisément le problème de la fraude à la loi. Comme il n’est pas souhaitable que l’autorité de la loi soit remise en cause par le particulier auquel elle s’applique, le dipr a mis en place un régime particulier lorsque les conditions de la fraude à la loi sont réunies.

     

    A.     Les conditions de la fraude à la loi :

     

    La jurisprudence fr a mis en place les différentes conditions. Le nombre des conditions varie selon les auteurs. Pour le prof, il préfère en évoquer trois sachant que les auteurs qui n’en évoquent que deux pensent à la troisième implicitement :

     

    û   Elément légal

    û   Elément matériel

    û   Elément intentionnel

     

    1/ Elément fraudé :

     

                il faut une loi à frauder. La question est celle de savoir si le dipr fr doit réagir quelque soit la loi fraudée. L’exception de fraude à la loi est offerte pour protéger toute loi ou bien seulement la loi française. On peut hésiter si on considère que l’autorité de la loi étrangère doit être protéger par le juge étranger et donc il n’aurait pas (le juge fr) à s’en faire le protecteur. Il risquerait de mal la défendre.

     

                Mais la fraude à la loi mérite d’être sanctionné que la loi fraudée soit française ou étrangère. L’outil de l’expression de fraude à la loi a pour objectif de sanctionner le fait pour une personne de se soustraire à la loi normalement applicable selon la règle de conflit française. La personne qui se soustrait à la loi applicable procède par le fait même par une remise en cause de l’autorité de la règle de conflit de loi française. Fraude à la conception de la règle de conflit de loi française. Donc il faut que la compétence soit renforcée.

     

                Arrêt 11 juillet 1977 revue de dipr 1978  Giroud : a laissé entendre que la Cour de Cassation prête à sanctionné non seulement une fraude à la loi française mais aussi à la loi étrangère.

     

    2/ Elément matériel :

     

                C’est la manœuvre frauduleuse. Pour qu’il y ait fraude à la loi il faut que le sujet de droit ait contourné la compétence de la règle de la loi de conflit par le biais d’une manœuvre dont il se serait rendu coupable. Si le changement de loi applicable ne résulte pas d’une manœuvre, aucune fraude ne peut lui être reprochée.

     

                En Algérie avant et après l’indépendance un changement de loi applicable s’est produit mais ce changement n’était pas lié à un comportement individuel invoqué par leur part. c’était du à un changement de souveraineté sur le sol algérien. Faute de manœuvre, l’applicabilité du droit changé, il ne pouvait y avoir d’échec.

     

                La jurisprudence montre des degrés variés de subtilité des auteurs de fraude à la loi. La manœuvre la plus simple a été complétée par des manœuvres de plus en plus subtiles.

     

    a.       la manœuvre la plus simple :

     

    Modification de l’élément localisateur de la question de droit. Affaire de la princesse de Beaufremont Cour de Cassation 18 mars 1878 connu de la jurisprudence française à la fin du 19ème siècle. Le divorce prohibé en France n’était pas rétabli. Ce n’est qu’en 1884 avec la loi Vaquet que le mariage va être dissoluble. Le fait que le mariage ne soit pas dissoluble ne facilite pas les règles du régime. Elle avait épousé un prince en France. En 1874, al Cour d'Appel de Paris prononce la séparation de corps entre les époux. Ce n’est qu’un relâchement du lien patrimonial qui continue d’exister. Tant que le mariage n’est pas dissout donc on ne pouvait se remarier. Comme elle voulait se remarier, elle a considéré que ce qui lui était interdit par la loi française lui serait autorisé par d’autres lois étrangères. C’est dans le duché de Saxe qui prévoit qu’il y a conversion automatique des séparations de corps en divorce pour les personnes qui obtenait la nationalité. La princesse obtient la nationalité et obtient le divorce. Elle peut donc se remarier.  Le prince agit en nullité du second mariage pour bigamie et dit que le divorce obtenu en saxe n’était pas valable donc le premier mariage pas dissous. Le raisonnement du prince de Beaufremeont est consacré par la Cour d'Appel. La princesse est considérée comme ayant obtenue la nationalité de Saxe en fraude à la loi française, elle ne peut donc avoir obtenu valablement son divorce.

     

    è Elle a obtenu le changement de loi applicable par changement de l’élément localisateur. C’est par cette action sur sa nationalité qu’elle parvient à déclencher l’applicabilité d’une loi autre qui est compétente.

     

    b.      la manœuvre qui consiste en une action qui déclenche l’applicabilité de la règle de conflit de loi :

     

    Arrêt Weiller 18 janvier 1951 : époux marié entre deux guerre. Lui grec et elle française. La seconde guerre mondiale sépare ces époux. Elle est grecque par son époux. Elle s’installe à Mayorque mais il se rend compte que son épouse a pris goût à la liberté et ne supporte pas l’idée d’avoir un mari. Elle l’assigne en divorce. Et s’installe dans l’état du Névada. Elle obtient après quelque jour de résidence la compétence d’un juge pour le divorce avec application de la loi du Névada pour cruauté mentale résultant du simple aveu de l’épouse. Elle retourne vers son mari en lui disant qu’ils ne sont plus mariés. Mme Weiller envisage la vie avec quelqu’un d’autre et va se marier avec une autre personne en Angleterre. Ce second mariage est polygamique et divorce obtenu en fraude à al loi .Le divorce est une question de statut personnel. C’était bien d’après l’article 3 du code civil français qui devait être appliqué. Mais Mme Weiller n’avait pas changé de nationalité. Elle n’avait pas agi sur l’élément et localisateur. Y avait il une manœuvre frauduleuse ?

     

    Le comportement a été d’établir une résidence dans le Névada et de faire une compétence juridictionnelle ce qui entraînait ipso facto la compétence du juge du Nevada. La règle du conflit de loi du Nevada est celle de la loi du juge saisi. Autrement dit la manœuvre a été de chercher une compétence étrangère. En allant chercher la compétence judiciaire d’un autre état.

     

    c.       L’action sur la qualification de la question de droit :

     

    Puisque dans la méthode savignienne la question de droit est localisée selon sa nature, en réalité le facteur de rattachement varie selon la qualification de la question de droit. En agissant sur laqualification on est susceptible d’agir sur le facteur de rattachement et donc sur la loi applicable.  Affaire Carron 20 mars 1985 : la question était une question de droit successorale. C’était un citoyen de droit américain. Il avait perdu la nationalité française. Décède ne France avec deux enfants. Leslie et Emrick. La fille est française et l’autre est américain. Il a investi une partie de sa fortune dans une résidence située dans la marina des baies des anges sur la coté d’azur. Il avait refait sa vie et il souhaitait gratifier cette personne pour les services qu’elle lui avait rendu. Le problème c’est que la gratification portait sur l’immeuble de la marina baie des anges. Or, l’immeuble étant situé en France, c’est la loi du lieu de l’immeuble donc la loi française. Mais il y a la réserve héréditaire en vertu duquel les héritiers ne peuvent pas être dépossédé de leur part du défunt même par volonté unilatérale du défunt. Donc les enfants avaient une part réservataire sur l’immeuble. A nouveau les avocats américains et ils ont trouvé le montage juridique suivant.

     

    Certes le défunt ne peut faire ce qu’il veut avec l’immeuble. Mais pour tous ce qui est meuble, c’est la loi du dernier domicile qui vaut. Le dernier domicile était situé aux EU donc la loi successorale applicable était la loi américaine. Afin de permettre la dévolution de l’immeuble français, les juristes américains ont proposé à M. Carron de constituer une société américaine en apportant à la société la propriété de l’immeuble situé en France. Et en faisant porté son legs au profit des parts sociales constitué. Ce sont des meubles incorporels donc régi par des lois américaines. Donc M. Carron se retrouvait libre de faire sa gratification car il cédait les parts sociale à la femme. Ce qui était interdit par la loi française était désormais possible. La manœuvre frauduleuse était dans la qualification de la question de droit. En vendant l’immeuble à la société, il a transformé la question de dévolution d’un immeuble en question successoral d’un meuble. La question de savoir à qui l’immeuble allait être dévolue successoralement était résolue par la règle américaine. La Cour de Cassation a considéré que c’était une manœuvre frauduleuse. Etait susceptible de constituer une manœuvre frauduleuse.

     

    Il ne suffit pas d’agir sur l’élément localisateur, d’agir de telle sorte que la loi applicable évolue pour que l’action soit considérée comme frauduleuse, il faut un élément intentionnel.

     

    3/ L’élément intentionnel :

     

    L’action volontaire sur l’élément localisateur ne doit pas entraîner une réaction conforme à la fraude. Il faut que la manœuvre ait été accomplie dans le but de ce changement de loi applicable. Il faut même être plus précis : le simple fait de vouloir changer de loi applicable ne suffit pas à déclencher a fraude. Le fait de déménager de changer d’état sa fortune n’est pas en soi répréhensible. Comme les juif en Allemagne à partir de 1933, la situation de la législation allemande était devenue telle qu’il leur était difficile de rester en Allemagne. Ces actions adoptées par les ressortissants allemands n’étaient nullement répréhensibles et frauduleuses. Dépourvu de tout artifices. Ils n’avaient pas pour objectif de déclencher la loi française pour frauder. Ce qui était frauduleux dans les autres affaires c’était l’artifice employé pour obtenir le déclenchement de la loi applicable. La naturalisation de la princesse était un artifice et cela ne correspondait à rien. Elle n’avait pas refait sa vie en Saxe. Même chose pour l’affaire Weiller.

     

    è Ce qui est répréhensible c’est de vouloir changer les lois applicables. Il y a donc trois éléments qui doivent être réunies.

     

    B.     les réactions à la fraude à la loi :

     

    Dés lors que la fraude à al loi est démasquée le dipr va mettre en place un système qui va priver d’efficacité. La fraude a pour effet sa propre inefficacité. L’exception de fraude à al loi sera disponible et permettra au juge de ne pas tenir compte de la fraude. Deux conséquences en réalité :

     

    ü   conséquence directe :

    ü   conséquence indirecte :

     

    1/ Conséquence directe :

     

                La manœuvre sera déterminée au stade de la loi applicable. La situation juridique sera traité comme si il n’ y a avait pas eu de fraude. Comme si le legs de M. Carron par exemple avait porté sur les immeubles et non pas sur les parts sociales. On ferme les yeux sur la naturalisation de Mme Beaufremont. S’agit il d’une nullité de la naturalisation frauduleuse ? cette nullité serait mal venue. Seul l’état dont la nationalité est en cause peut dire si la naturalisation est valable ou nulle.

     

    2/ Conséquence indirect :

     

                Une fois que la manœuvre est déclarée inopposable. Une fois qu’on refuse de tenir compte du changement apporté de l’élément localisateur ou à la qualification vont s’ensuivre toutes les conséquences résultant de ce refus de changement. La plus grande conséquence est le refus d’appliquer la loi étrangère dont la compétence résulte de la manœuvre frauduleuse. Le changement de loi applicable ne sera pas atteint parce que on traitera la situation comme si la manœuvre n’avait pas eu lieu. Le divorce ne sera pas pris en compte dans l’affaire Beaufremont et donc le second mariage sera considéré comme un mariage polygamique. Il est nul.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    LECON V : L’APPLICATION JUDICIAIRE DE LA LOI ETRANGERE

     

                Le droit international privé n’est pas du droit judiciaire. Comme les règles de droit civil, la règle de droit international privé est susceptible d’être utilisé en dehors de tous procès.

     

                Les difficultés vont surgir parce que elles vont entrer en contact avec deux données. Il y a :

     

    û   le juge du for

    û   la loi étrangère

     

    Le contact du juge français avec la loi étrangère est inhabituel et donc va être traité dans le cadre de cette leçon. Quel sont les devoir du juge dans l’application de la loi étrangère. Ce régime spécifique n’est pas encore définitivement fixé et la leçon développée ici est déstabilisante parce que les enseignements sont instables.

     

    Les reproches que les parties peuvent faire aux juges ne sont pas différents de ceux que le juge applique en droit interne. En droit interne, les mêmes reproches peuvent être fait au juge dont elle prétend que le juge aurait refusé d’interpréter d’appliquer. Compte tenu de la particularité de la loi étrangère, on n’emploie pas les termes de la loi interne. La Cour de Cassation ne casse pas un arrêt des juges du fonds pour violation de la loi étrangère par refus d’application fausse interprétation ou bien par fausse application. Sa fonction régulatrice eut égard à la loi interne ne vaut pas en droit étranger. La Cour de Cassation remplie bien la fonction d’uniformiser la loi en droit interne, en revanche il faut reconnaître que la Cour de Cassation est mal placé pour jouer une fonction régulatrice en matière étrangère. Elle ne peut pas dire si la loi étrangère a été correctement interprétée ou correctement appliquer. Elle n’est pas au sommet de la hiérarchie en matières de norme étrangères. C’est pourquoi en définitive la Cour de Cassation retient d’autre dénomination pour les violations qu’elle constate et qu’elle sanctionne en ce qui concerne la loi étrangère. En ce qui concerne l’interprétation de la loi étrangère, elle va sanctionner la dénaturation de la loi  étrangère.

     

    Si les reproches que les juges du fond peuvent faire sont les même en droit interne ou étranger, les outils devraient être els mêmes mais ce serait trop logique et ce n’est pas la solution retenue par le droit international privé français.

     

    SECTION I : LE GRIEF DE VIOLATION DE LA LOI ETRANGERE POUR REFUS D’APPLICATION :

     

                Pour traiter la question qui lui était soumise le juge a traiter la question par une autre loi que celle qu’il aurait du appliquer. C’est le c'est-à-dire du juge qui a traité l’affaire par application de la loi française alors que l’une des parties estime que la loi étrangère était applicable et donc le juge s’est reconnu coupable d’un refus d’application. Deux situations différentes :

     

    û   le litigant reproche au juge français d’avoir violé la règle de conflit de  loi et la question se présente alors comme une question d’office du juge à l’égard du conflit de loi

    û   le juge français a appliqué al règle de conflit de loi mais la règle étrangère désignée lui est resté inconnu ; il est resté dans l’ignorance quant au contenus. Et il a traité l’affaire qui lui était présenté par application de la loi française. C’est une question d’office du juge quant au contenu.

     

    Que l’on soit dans la première hypothèse ou dans la seconde il y a deux système de conflit qui peuvent animer le système de solution.

    §1. Les conceptions concurrentes :

     

                Dans un premier système concevable le principe directeur serait le principe de plénitude de compétence de la loi française. Si c’était cette philosophie qui animait le dipr. La loi française constitue donc le droit commun applicable par le juge français dés lors que ce dernier est compétent. Il applique en principe la loi française de telle sorte que la loi française, le reproche ne pourrait quasiment jamais être fait d’appliquer la loi française.

     

                La loi étrangère doit se substituer à la loi française normalement applicable et donc si les parties demeurent passive c'est-à-dire qu’elles ne réclament pas l’application de la loi étrangère, le droit français est donc applicable. C’est le premier système dit de la plénitude de la compétence française.

     

    La seconde conception possible est plus égalitaire. On la dénomme conception de la vocation générale subsidiaire de la loi française. Dans ce système là la situation est différente. Le juge français est un instrument de la loi applicable qu’elle soit française ou étrangère de telle sorte que dans un procès donné la mission du juge sera d’appliquer au procès la loi compétente française ou étrangère et de déterminer lui-même au besoin et dans l’hypothèse ou la loi compétente serait la loi étrangère il lui reviendrait de déterminer le contenu exact de cette loi. Le juge étant invité à combler les lacunes qui pourrait exister dans l’argumentation des parties en ce qui concerne l’applicabilité de la loi étrangère et le contenu de cette dernière. La situation procédurale ne serait pas trop différente de ce qu’elle est en droit interne. Le juge gère cette situation de fait par la règle de droit française ou étrangère. Nécessité pour le juge de faire des recherches.

     

    Le juge doit déterminer lui-même la loi applicable et d’en préciser le contenu alors même que les parties seraient restées silencieuses dans leur argumentation. Il joue un rôle actif. Et ce ne sera que dans l’hypothèse ou ces recherches quant au contenu du droit étranger se seront avérées vaine que le juge pourra appliquer la loi française au lieu et place de la loi étrangère. Elle ne joue que le rôle d’une voiture balai c'est-à-dire qu’elle n’intervient que subsidiairement.

     

    Notre système de droit français n’a pas choisi. Certaine solution sont pris à la première solution ou bien à la seconde donc on a une impression de mouvance et la jurisprudence a elle-même évolué. En passant de la première conception à la seconde selon à la période à laquelle on se place.

     

    §2. Droit international privé positif français :

                     

    A.     Le recours à la théorie de la plénitude de la compétence du droit français :

     

    Si les parties n’ont pas démontré le caractère international du litige et d’autre part la différence entre la solution consacré par le droit étranger et la solution consacré par le droit français, le droit français sera appliqué. Le juge français devra appliquer le droit étranger.

     

    1/ Obligation pour les parties de démontré le caractère international du litige :

     

                cette obligation faite aux parties d’invoquer expressément le caractère international devant le juge si elles veulent pouvoir reprocher au juge d’avoir à traiter l’affaire comme si elle était une affaire interne a été imposé pendant le troisième quart du 20ème siècle. Le point de départ de cette idée se trouve dans l’arrêt 12 mais 1859 chambre civil Cour de Cassation Bisbal : la Cour de Cassation affirme expressément de réclamer l’application de la loi étrangère. C'est-à-dire on ne peut reprocher au juge de dire la loi française si les parties n’ont pas réclamé  la loi étrangère. C’est l’idée selon laquelle c’est aux parties d’invoquer. Jurisprudence assez mal accueillie en France. On a trouvé que la solution n’était pas une solution opportune parce que elle aboutie à absoudre le juge paresseux. Le silence des parties n’est pas lié forcément à une négligence de leur part. il se peut que les parties n’est as eu conscience de ce que la loi étrangère était applicable à leur affaire. A force de critique on a eu une influence sur la jurisprudence de la Cour de Cassation.

     

                En 1988 arrêt Rebou et Schouleu 11 et 10 octobre 1988è revirement de la jurisprudence de Bisbal. La Cour de Cassation dans  ces deux décisions précise qu’il appartient au juge d’appliquer la loi étrangère désigner par la règle de conflit et du coup les parties pourront lui en faire le grief. Les juges invoquent le droit lourd de vigilance quant à l’exigence de l’application de la loi étrangère. Dans une affaire dans laquelle les parties n’insistent pas sur l’élément d’extranéité, le juge français va devoir éplucher le dossier pour vérifier qu’un élément d’extranéité ne vient pas se greffer sur cette affaire. Ayant traiter le litige comme interne et ayant statuer sur la loi française, le juge peut se voir reproché de ne pas avoir traiter le litige comme international alors même que la règle de conflit de loi aboutirait à la désignation de la règle française. La Cour de Cassation a été sensible à la critique judiciaire et a admis qu’il y avait lieu à cantonner la jurisprudence Rebou et Schouleu par un arrêt Coveco 15 décembre 1990 et MMA Cour de Cassation 26 mai 1999èil résulte de ce tandem jurisprudence que la solution va dépendre selon que l’on est en présence d’un droit disponible ou non. Si le droit litigieux est disponible il va appartenir aux parties de réclamer l’application de la loi étrangère pour le règlement d’un litige. On renonce à la loi étrangère mais ce n’est pas gênant car le droit litigieux est disponible. On ne peut pas reproché au juge d’être silencieux sur la règle de question de la règle de conflit de loi.

     

    è le juge français est autorisé a traité le procès comme un procès de droit interne tant que les parties n’ont pas dit que c’était étranger mais cela ne vaut que si cela porte sur des droits indisponible. La difficulté de cette dernière jurisprudence est qu’elle fait une distinction entre les droits indisponible et disponible. Le droit disponible est un droit auquel on peut renoncer. C’est un droit privé. Indépendamment de cette frontière difficile il y a le fait que l’on ne sait pas encore qu’elle va être a loi applicable. On reproche au juge de ne pas avoir traiter le litige comme un litige international. Est-ce que ce n’est pas cette loi qui devrait fournir le caractère disponible ou non du droit en question. C’est par application de la loi française que le juge dit si c’est disponible ou non.

     

    2/ Obligation pour les parties de démonter que le droit étranger consacre une solution différente de celle du droit français :

     

                La question que si pose ici est de savoir s’il faut sanctionner le juge français. S’il a appliqué la loi française alors qu’aucune des parties ne lui a démontré présente un contenu différent que la loi française. Doit on sanctionner le juge d’avoir appliqué la loi française lorsque il est établi que la règle étrangère présente le même contenu que la loi française. La compétence de la loi française, tant qu’aucun motif sérieux de remis en cause de cette compétence n’est démontrée. De cette position de départ il en résulte que :

     

    û   La partie qui ne parvient pas à prouver que le loi étrangère amènerait à un résultat différent de celui de la loi française ne peut reproché au juge d’avoir appliqué la loi française

    û   Lorsque le juge applique la loi française dont la teneur est équivalente à celle de la loi étrangère, l’attitude du juge est irréprochable

     

    a.       le juge peut s’en tenir à la compétence de la loi française tant que la différence de la loi étrangère désigné par la règle de conflit de loi n’est pas démontré.

     

    Cette solution résulte d’une longue évolution jurisprudence dont le point de départ remonte après la seconde guerre mondiale mais qui parait affaiblie par la jurisprudence la plus récente. 4 étapes de cette évolution :

     

    û   arrêt L’Autour Cour de Cassation 25 mais 1948 GA N°19 : il s’agissait de l’accident de la circulation en Espagne. Les ayants droits des victimes sont pour certain d’entre eux français et le contentieux de la réparation est porté devant le juge français. Les conditions de la réparation du chauffeur qui a causé l’accident sont réunies. La loi française et la loi espagnol était différente car en droit français prévoyait sur le fondement de l’article 1384 al 1er une responsabilité de plein droit, les victimes n’ayant pas besoin de prouver la faute. C’est al responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde. En doit espagnol les victimes doivent démontré la faute du poids lourd donc différent du droit français. Les juges du fonds statuent par application de la loi française. Pourtant en matière de responsabilité délictuelle, la loi applicable est celle du lieu ou le délit a été commis en l’occurrence celle du lieu espagnol. Un pourvoi est formé en faisant valoir que la loi étrangère aurait du être appliqué. Il faut savoir que les juges du fonds avaient considéré que les parties n’avaient pas apporté la preuve du contenu de la loi espagnol. Leurs prétentions devaient du même coup être rejeté et la Cour de Cassation approuve les juges du fonds d’avoir procédé comme il l’ont fait car elle décide que le juge français n’a jamais le devoir ni de connaître la loi étrangère désigné par la règle de conflit ni d’en recherché le contenu. C’est aux parties et notamment celle qui soumet une prétention au juge français d’apporter la preuve de la loi applicable à cette prétention. Faute de preuve la prétention devra être rejetée.  La Cour de Cassation indique que c’est aux parties et non aux juges de fixer ce contenu donc la Cour de Cassation retient une solution différente de celle qui est retenu en droit français en droit interne. En droit français le juge statue en fonction de la loi qu’il connaît. Le juge doit la connaître et les parties ont simplement pour charge de lui fournir les faits litigieux qui lui permettra d’appliquer la loi. L’arrêt Autour nous dit que le juge doit démontrer le contenu de ces lois. On voit déjà que dans cet arrêt le droit étranger n’est pas traiter de la même manière sur un pied d’égalité avec le droit français. Le juge français n’apparaît pas comme devant défendre de la même manière le droit français et le droit étranger quand il est saisi d’un litige. Il y a donc inégalité de la loi étrangère et de la loi française. Le statut de la loi française plus favorable que la loi étrangère. On se rapproche de la plénitude de la compétence de la loi française.

     

    û   La consécration : cette consécration du système de la plénitude de la compétence de la loi française s’est retrouvé dans une double jurisprudence : Deux décisions Tyné Alerforde.

     

    ü Dans l’arrêt Tyné 24 janvier 1984 Cour de Cassation 1ère chambre civile : dans cette affaire, la Cour de Cassation pose le principe ferme que la loi française est justement appliqué par les juges du fonds alors même que la règle étrangère est désigné par la règle de conflit dés lors que le défaut de preuve par les parties du contenu de la loi étrangère ne résulte pas de leur mauvaise foi ou de leur mauvaise volonté c'est-à-dire lorsque c’est en raison d’une impossibilité matérielle que les parties se sont trouvées à ne pas pouvoir prouver le contenu de la loi étrangère, al loi française doit être appliqué. Les parties ne pouvant prouver le contenu de la loi étrangère, il y a une intervention de la loi française à titre subsidiaire et effectivement cet arrêt à lui seul n’est pas probant de la consécration de la théorie de la compétence de la loi française, il ne le devient que si on regarde le deuxième arrêt.

    ü Arrêt 16 novembre 1993 de Amerforde : vient lever l’ambiguïté. Consacre le système selon lequel le droit français et le droit commun  et qui n’a lieu que dans les cas ou des motifs sérieux existent. Limité aux contentieux portant sur les droits disponible. Dans un tel contentieux, c’est à la partie qui prétend que la loi étrangère produirait un résultat différent que celui de la loi française de le démontrer au juge qui elle veut que le juge applique la loi étrangère. Si cette partie échoue dans son travail de démonstration le juge français est parfaitement autorisé à utiliser la loi française. Cette consécration de ce système aurait du fixer le droit positif français pour de bon en matière de contenu de la loi étrangère. Pour les droits disponible c’est al partie qui réclame l’application de la loi étrangère qui doit démontrer le contenu. La Cour de Cassation pourtant a continué à faire évolué sa jurisprudence dans une troisième étape qui signe le déclin de la compétence française.

     

    û    le déclin : Arrêt de la 1ère chambre civile DEJ sporting limited 18 septembre 2002  Le contentieux portait sur un droit disponible. Dés lors que le juge français saisi de la question de savoir si la loi étrangère est applicable, il lui appartient de procéder à la mise en œuvre de ce droit dés lors qu’il est désigné par cette règle de conflit de loi et d’en rechercher la teneur. Le juge français ne peut plus se contenter d’appliquer la loi française lorsque une partie demande l’application de la loi étrangère sans lui prouver que cette loi est différente du contenu de la loi française. Le juge doit procéder lui à des recherches et ce en sera que si les recherches sont vaines que le juge français sera autorisé à revenir à l’application de la loi française en vertu de la vocation subsidiaire de la loi française à intervenir en cas d’échec de la loi étrangère. Mais il est difficile de parler de revirement de jurisprudence mais plutôt d’un conflit de juridiction entre la chambre cial et la chambre civile.

     

    û   Abandon du principe de plénitude de compétence : qui parait résulter d’un tandem jurisprudence. Deux arrêts de même date qui vont être rendu de concert par la chambre civile et par la chambre cial en date du 28 juin 2005 Aubin et Itraco revue critique de DIP 2005. la formule retenue pour ce conflit de jurisprudence. En principe le droit français a un outil qui est l’outil de la chambre mixte. La Cour de Cassation n’a pas choisi de porter ces affaires Aubin et Itraco en chambre mixte. Chaque affaire a été traitée par une chambre séparé. Mais arrêts rendus à la même date et reproduise le même motif de principe reproduisant un alignement de la jurisprudence civile et commercial. Cela  signe l’acte de décès de la jurisprudence Amerforde. Les arrêts réitèrent le motif de principe de DEJ Sporting limited. Cela évoque la théorie de la vocation subsidiaire de l’intervention de la loi française. Les parties ne doivent pas démontrer que cela serait différent si on appliquait la loi étrangère. Le juge doit procéder lui-même à des recherches et ne pourra appliqué la loi française que si ces recherches ont été vaines.

     

     

    b.      on ne pet reprocher au juge d’appliquer la loi française si la loi étrangère lui est équivalente : c’est la notion d’équivalence qui est employé :

     

    Si il est démontré que la loi étrangère compétente est équivalent à la loi française, on ne peut lui reproché d’avoir appliqué la loi française car elle ne sera écarté que s’il existe une bonne raison de l’écarter. Le juge ne doit pas être sanctionnable si il applique la loi française équivalente à la loi étrangère désigné par la règle de conflit. Arrêt de la Cour de Cassation qui illustrer Bertolde B 1ère chambre civile 11 janvier 2005. D 2005. Cette jurisprudence couvre l’ensemble des contentieux droits disponible comme droit indisponible. Le juge sera exempt de reproche s’il applique la loi française au lieu de la loi étrangère chaque fois qu’il y a équivalence entre les deux lois. Mais il faut démontrer la loi équivalente.

     

    3/ La loi française peut s’effacer au profit de la loi étrangère :

     

                La plénitude de la loi française ne signifie pas la compétence de la loi du for. Si la loi française est invoqué par les parties, si au surplus, le contenu de la loi étrangère n’est pas équivalente au contenu de la loi française, alors la loi française malgré sa compétence s’efface au profit de la loi étrangère et le juge français est sanctionnable de ne pas appliqué la loi étrangère dont il n’est pas saisie. Le seul problème en ce qui concerne le droit français c’est qu’il ne retient pas le principe de plénitude de compétence de la loi française.

                                                                                                  

    B.     Recours à la théorie de la vocation de la loi française subsidiaire générale :

     

    La compétence de la loi française n’est pas supérieure à la compétence de la loi étrangère. Simplement, parce que le juge ne peut refuser de statuer sur un cadre dont il est saisi dans le cadre où la loi étrangère demeure ignoré, la règle de conflit désignant cette loi ne permet pas de résoudre le cas et donc le juge va se retrouver autoriser à appliquer la loi française au titre de la loi subsidiaire.

     

                On ne peut pas dire que ce système est une exception au principe de plénitude de la compétence de la loi. Quels sont les points du droit français qui fournissent une illustration ? Il y en a deux :

     

    1/ L’affirmation du pouvoir du juge français de déclarer la loi étrangère applicable d’office :

     

                 Le juge français est autorisé même dans le silence de la loi étrangère désignée par la règle de conflit. C’est aux parties de déclencher l’activité du juge en matière de loi étrangère. Cette même logique voudrait que lorsque les parties abstenues de réclamer application de la loi étrangère. Elles ont disposé de leur droit. Ils devraient s’en tenir à cet acte de disposition donc pas de possibilité de se trouver forcément. Si le système français de plénitude applique intégralement le juge est lié par le silence des parties lorsque il y a application de la loi française. Pourtant ce n’est pas retenu. Arrêt de la chambre civile 2 mars 1960 Compagnie Algérienne et Crédit banqueè la Cour de Cassation admet qu’il est loisible à la Cour d'Appel de procéder à la recherche et de préciser le droit  compétent c'est-à-dire lorsque les parties sont silencieuses le juge ne peut pas constater que les circonstances de la cause des parties ne vaut pas pleinement en matière de disposition de leur droit. Le juge peut toujours appliquer la bonne loi même si les parties ne l’ont pas demandé. Il demeure toujours valable du moins dans le domaine du contentieux des droits disponible. Il faut donner précision : la Cour de Cassation impose au juge qui a décidé de relever d’office l’applicabilité de la loi étrangère de rechercher lui-même et el cas échéant quelle suites vont être données aux parties par application de cette loi c'est-à-dire quand les parties sont silencieuses si la loi étrangère est applicable et quand le juge l’applique, il doit chercher le contenu de la loi étrangère. Il ne peut reproché à l’une ou l’autre des parties d’être restée silencieuse (Cour de Cassation 17 janvier 1998 1ère chambre civile).

     

    2/ Le devoir du juge de statuer sur l’applicabilité de la loi étrangère et d’en déterminer le contenu :

     

                Devoir dès lors que les droits sont indisponibles, et notamment quand le contentieux est relatif à l’état des personnes.

     

    Le cantonnement de cette solution aux seuls droits indisponibles résulte :

     

    û  De la jurisprudence Rebou et Schuleu : devoir pour le juge d’appliquer la règle étrangère désignée par la règle de conflit

     

    û  Et de la jurisprudence Coveco et MMA (1990 et 2001) : supprime l’obligation pour le juge français d’appliquer la règle étrangère lorsque les droits sont disponibles et que les parties n’ont pas réclamé l’application de cette loi.

     

    La seule limite à cette obligation résulte d’une jurisprudence Bertoncini : 11 juillet 1961, Cour de cassation, grands arrêts n°34 : La Cour de cassation admet que le devoir du juge pour les droits indisponibles d’appliquer la loi étrangère trouve sa limite dans les données de fait effectivement révélées au juge à l’occasion du procès. Si le juge français n’a pas connaissance de l’élément d’extranéité à l’occasion du procès dont il est saisi, on ne pourra pas lui reprocher d’avoir traité l’affaire en interne.

     

    La jurisprudence Bélaïde A, Cour de cassation, 26 mai 1999 consolidée par Aubin –Itraco de 2005, impose au juge une fois qu’il a d’office déclaré la loi étrangère applicable, de rechercher, d’office aussi, le contenu de la règle étrangère applicable, et les suites qu’il y a lieu de donner à la demande par application de cette loi. Il est possible que le contenu de la loi étrangère demeure inconnu. Dans ce cas, conformément à la logique du principe de vocation générale subsidiaire de la loi française, le juge pourra trancher le litige par l’application de la loi française.

     

    SECTION II : LE GRIEF TIRE DE LA VIOLATION DE LA LOI ETRANGERE POUR FAUSSE INTERPRETATION :

     

                Il ne s’agit pas de prétendre que la loi étrangère a été  écartée là où elle était applicable, il s’agit de faire valoir que la loi a été mal appliqué ou mal interprété c'est-à-dire que la loi étrangère a été mal interprété ou mal application de la part du juge français. La jurisprudence française était plus cohérente. Elle pose un principe de base qui est le principe selon lequel l’application que fait le juge français du droit étranger échappe au contrôle, sans dénaturation, de la Cour de Cassation (16 mars 1999 Mourrot). Lorsque elle dit que le juge qui applique le droit étranger ne fait pas l’objet d’un contrôle sauf dénaturation, c’est soit qu’il se trompe dans l’application soit il se trompe dans son interprétation. Le juge français. Il demeure souscrit au contrôle de la Cour de Cassation sur ce point.

     

                §1. Le refus de contrôle de l’interprétation ou de l’application par la Cour de Cassation :

     

                Comment expliquer cette position de la Cour de Cassation. La mission de la Cour de Cassation est d’unifier l’application de la loi sur le territoire français dans l’ensemble de l’ordre juridique français.  Avant les codifications napoléoniennes le droit français était un droit éparpillé et l’organisation judiciaire française n’était pas hiérarchisée. Pas de cours suprême et certainement pas de cours chargé de l’interprétation uniforme de la loi sur le territoire. Une des revendications des révolutionnaires avait été de supprimer cet arbitraire. Avoir un code civil uniforme pour la France et pas de cours qui permette l’interprétation et l’application uniforme de la loi était nulle. La Cour de Cassation doit donc maintenir cette unité de droit que l code civil veut mettre en place. La Cour de Cassation est très mal placé pour faire cette mission régulatrice. Il est de peu d’intérêt pour notre ordre juridique que le droit étranger soit appliqué et interpréter uniformément sur notre territoire. Le travail d’uniformisation de la loi étrangère par la Cour de Cassation en France est en pure perte sauf en cas d’hypothèse particulière.

     

                Il faut savoir que au surplus la Cour de Cassation quant à ‘application de la loi étrangère serait une voix pesant peu dans l’argumentaire juridique que l’on pourrait développer chaque fois que la question a du sens lorsque elle se pose à l’étranger. La Cour de Cassation se trouve au sommet de la hiérarchisation française donc elle joue un rôle important mais sa place en tant que telle n’est plus lorsque elle est à l’étranger. Donc en ce qui concerne l’application de la loi étrangère et son interprétation serait de peu de force et même elle serait la moins bien placée. Rôle peu utile lorsque la question d’interprétation concerne la France et peu efficace lorsque cela concerne les ordres de juridictions étrangères.           Il n’est pas souhaitable que les justiciables aient le sentiment d’être abnadonén à l’arbitraire des juges du fonds. Il faut reconnaître que si la règle de conflit de loi française et que le juge français mettant en œuvre cette règle de conflit prend des libertés abusives au stade de l’application ou de l’interprétation de la loi étrangère ainsi désigné. Faute de pouvoir lui reproché cela, la partie victime peut être tentée de faire valoir devant la Cour de Cassation un grief tiré de la violation par le juge français de la règle de conflit française. En appliquant de façon arbitraire la loi étrangère aux circonstances de la cause, le juge français d’une certaine manière la viole. Donc la Cour de Cassation a posé une limite à l’absence de contrôle par la Cour de Cassation de l’application de la loi étrangère. Quant la violation est évidente, il n’est pas difficile pour la Cour de Cassation de contrôler.

     

                On a donc un contrôle de la dénaturation de la loi étrangère.

     

                §2. Le contrôle de la dénaturation de la loi étrangère :

     

                La Cour de Cassation accepte de sanctionner les juges du fonds lorsque ces derniers ont pris de telles libertés avec le texte ou la loi étrangère qu’ils peuvent être considéré comme l’ayant dénaturé comme lui ayant enlevé sa nature de la loi étrangère. Arrêt Montéfjiord 21 Novembre 1961 GA 36èconcerne le Congo Belge et le Royaume de Belgique. Les deux entités territoriales formaient deux royaumes différents jusqu’au 20ème siècle. Il s’est produit l’unification des structures constitutionnelles de la Belgique, résultant de la réforme du droit belge. Si le royaume de Belgique était unique, le Congo belge était intégré à la Belgique sans aucun effet rétroactif c'est-à-dire que toutes les dettes antérieures à l’unification restaient à la charge de cette entité territoriale et ne serait pas supporté à al Belgique. Un créancier du Congo belge antérieur à l’unification a fait valoir son droit de créance contre la Belgique. La Belgique débitrice ou non de cette créance ? C’était l’entité territoriale qui demeurait exclusivement débitrice de cette créance, la Belgique ne pouvant pas être actionné. Les juridictions du fonds françaises ont décidé que c’était le royaume de Belgique qui était débiteur. Le pourvoi en Cour de Cassation est formé et on reproche au juge du fonds d’avoir dénaturé la loi belge en décidant qu’elle mettait à la charge de la Belgique la créance alors qu’elle avait eu la volonté de ne pas supportée les dettes de l’entité territoriale qu’elle absorbait.

     

                La notion de dénaturation apparaît à la fin du 19ème siècle pour sanctionner la mauvaise interprétation par les juges du fonds des contrats de droit privé. La Cour de Cassation accepte depuis 1874 de sanctionner les juges du fonds qui auraient dénaturé le contrat en droit interne français. C’est assez bizarre de voir la dénaturation utilisé pour dire sanction du contrat et utilisé par la Cour de Cassation pour sanctionner une interprétation de la loi. La démarche de la Cour de Cassation se manifeste de cette manière. C’est du fait et donc abandonné au juge du fonds. Or, en 1880, on admet le contrôle de la loi étrangère. La Cour de Cassation s’est crue autoriser à transposer l’outil qu’elle avait pour l’interprétation qui est le contrat en doit interne.

     

                La sanction de la dénaturation c’est la sanction de l’article 1134. la notion de dénaturation. C’est la même en droit interne et en droit international. Deux éléments :

     

    û  Un texte clair et précis : il ne faut pas qu’il soit ambigu obscur ou silencieux

    û  Il faut que le texte ait fait l’objet d’une application non conforme aux dispositions claires et précises du texte en question.

               

    Le passif du Congo belge ne devait pas être supporté par la Belgique donc c’était clair. La jurisprudence en matière de dénaturation est rare. Pas habituel que le juge français en fasse une application claire et précise. La jurisprudence a tout de même évolué avec un arrêt Africatour du 1er juillet 1997è la Cour de Cassation casse la Cour d'Appel au visa non plus de l’art 1134 du code civil mais au visa de l’article  3 du code civil concernant le conflit de loi. Ce changement de visa parait plus orthodoxe, plus conforme à l’idée que la loi étrangère n’est pas du fait qu’elle st du droit même si c’est un droit particulier en raison de son extranéité. Le contrôle de ce droit ne se fait que sous le rapport de la dénaturation. Il est normal de viser l’article 3 jouant le rôle d’archétype de règle de conflit de loi française. La Cour de Cassation est réticente à affirmer qu’elle contrôle l’interprétation et appliquer la loi étrangère.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    LECON VI : EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL FRANÇAIS (OPIF)

     

     

                Il reste un obstacle non négligeable sur le chemin de l’application de la loi étrangère qui est celui de l’ordre public international français. Il peut y avoir un contenu profondément injuste ou choquant. Le juge français doit il appliquer ou bien est il libérer de ce devoir. Une difficulté si on admet que le juge peut écarter c’est que cela revient à ériger le juge en censeur de la loi étrangère. Le juge va priver d’effet le produit de l’activité du législateur étranger. Il va s’ériger en agent d’un contrôle de la régularité de la loi étrangère. Or, en droit interne, la culture juridique est une méfiance à l’égard du juge notamment dans ces rapports avec la  loi. Il ne doit pas contrôler la loi en principe. On ne peut pas convoquer en principe le principe de légalité. L’illégalité de l’acte normatif d’un acte administratif français doit se faire par le biais d’un recours pour excès de pouvoir. Le contrôle de la constitutionnalité se fait avec le conseil constitutionnel donc le juge judiciaire ne contrôle pas la régularité de la norme qu’il applique. On a l’arrêt Jacques Vabre que le juge judiciaire pouvait s’ériger en gardien de la conventionalité de la loi. Mais ce contrôle apparaît comme un contrôle exceptionnel, car le principe est que le juge judiciaire ne juge pas la loi, il juge le cas qui lui est soumis. Dans cette culture juridique qui est française, le juge s’inscrirait en faux aux usages en vigueur depuis deux cent ans. Le juge judiciaire est soumis à al loi. Quand elle est applicable, il doit l’appliquer. Le fait que pourtant que bien avant le contrôle de la loi, les juges pouvaient mettre de coté des valeurs fondamentales. Comment un tel contrôle de la loi étrangère à t-il pu se faire. A nouveau si la loi étrangère est du droit, la loi étrangère est tout de même frappée par une particularité en raison de son extranéité. Et celle-ci conduit naturellement le juge français à ne pas traiter la loi étrangère comme il traiterait de la loi française. La loi française est présumée irréfragablement juste.

     

                Les procédures permettent au juge français de considérer que la loi est juste et qu’il ne doit pas aller à l’encontre. Mais en étranger, on ne sait pas par quelle norme la loi a été voté, on ne sait pas comment cette loi a été voté et quand bien même, dans le cadre de la loi, les valeurs peuvent être profondément incompatible avec les valeur de la loi française.

     

                La loi est applicable lorsque la loi présente un certain lien avec ce cas en question. C’est en raison des liens avec la loi que celle-ci est applicable et non pas en raison du contenu s de la loi. Al méthode bilatérale classique si pas assortit d’un mécanisme de contrôle avec la loi étrangère aboutirait a faire faire par le juge un travail les yeux fermés.

     

                Certaines législations en matière de droit de la famille avaient des règles de ségrégations raciales. Interdiction de mariage entre un juif et un catholique. Si un des époux fait valoir de la nullité du mariage pour violation de la loi italienne applicable. Violation de la loi italienne prohibant les mariages interraciaux.  Cette loi ne devrait pas pouvoir être secondé par le juge français en raison de la contradiction de la politique avec les valeurs fondamentales en vigueur en France. Pour tempérer les inconvénients de la méthodes savignienne, on a un outil qui fait que l’on applique pas la loi qui est contraire a l’ordre public international français. Le juge français autorisé à appliqué la loi italienne et la demande sera rejeté en raison de la contrariété. Le fait que notre droit international français ne fait produire des effets qu’après avoir vérifié que cette loi. Avant d’être appliqué la loi étrangère est soumis.

     

    SECTION I : LES CONDITIONS:

     

                §1. Les standards du contrôle :

     

                la notion de l’ordre public international français est volontairement et nécessairement flou. On peut dire que la loi contraire à l’ordre public international français est la loi inacceptable pour nos valeurs et pour nos traditions juridiques. Mais même en disant cela on reste abstrait sur les cas. a partir de quand le droit étranger franchi t-il les frontières acceptables. Tous ce qu’on peut faire c’est de dire qu’a partir de la jurisprudence française on tente de définir les grandes hypothèses à partir de laquelles les frontières sont franchies. On dit ce que ce le dip n’est pas et ce dont il se compose.

     

    A.     Ce que l’ordre public international français n’est pas :

     

    L’étiquette est évocatrice car on remarque que l’ordre public est affecté d’international ce qui fait que l’on le distingue de l’ordre public interne. Il ne suffit pas que la loi étrangère soit contraire à al loi française d’ordre public interne pour être privé d’efficacité. De nombreuses lois françaises d’ordres publics insusceptibles demeurent susceptibles de faire l’objet d’une dérogation par al règle étrangère de la règle de conflit.

     

    En droit du mariage, les conditions relatives sont d’ordre public interne et on en eput pas y déroger. Toutes les règles sont des règles d’ordre public interne.

     

    1/ Les sources des valeurs fondamentales de notre ordre juridique :

     

    a.       ces valeurs peuvent être inscrite dans la loi française elle-même :

     

    Les règles relatives au droit de la filiation ont connu une évolution remarquable dans le dernier quart du 20ème siècle. Avant le droit français prohibait la reconnaissance volontaire d’une filiation adultérine. L’auteur de l’adultérine était empêcher de reconnaître volontairement comme étant le sien le fruit de l’adultère, qui était la preuve de la règle par l’auteur de l’adultère de l’adultère. Après 1972 cela va changer. C’était l’article 335 du code civil. la Cour de Cassation dans un arrêt Domino du 3 juin 1966 a considéré que cet article était une disposition d’ordre internationale et non plus seulement d’ordre interne. Certaines règles d’ordre public interne peuvent être également d’ordre internationale. Une telle reconnaissance est exclue. L’article 335 du code civil ancien est d’ordre public international. La Cour de Cassation emploie un langage ambigu. Elle donne le sentiment que l’article est une sorte de loi de police et que étant internationalement impérative, cette loi de police force sa compétence, de telle sorte que le juge français serait contraint d’appliquer l’article 335 du code civil aux situations qui tombent dans son champ d’application qui tombe dans son champ spatial. L’article 335 n’intervient pas comme une loi qui déroge à al loi française. Si l’article 335 prend le dessus, c’est pas parce que il est applicable par exception à la règle de conflit mais parce que la démarche conflictuel l’ayant conduit à désigner la loi applicable la loi étrangère, le juge a considérer que la loi étrangère était exagérément favorable à la reconnaissance adultérine la valeur fondamentale du code civil qui est celle de la protection de la famille légitime contre l’éventuelle filiation d’une famille adultérine. Comme la loi étrangère est contraire à cela, elle est évincée. Et par le mécanisme de l’ordre public international, le droit français viendra se substituer au droit étranger normalement compétent.

     

    Cette loi étrangère si elle avait été conforme à al loi française aurait été reconnue applicable au cas d’espèce. Ce qui pose problème c’est le contenu de la loi étrangère et c’est en raison de ce contenus que la loi étrangère que la loi est évincée.

     

    b.      l’esprit général de la législation française envisagée ici comme source de l’ordre public international :

     

    Le juge saisi d’un cas dans lequel la règle de conflit lui dit d’appliquer la loi étrangère pourra la considérer comme contraire à l’ordre public international en raison du fait que cela porte atteinte aux valeurs fondamental telles que l’on peut les déduire du droit français. Cette déduction à partir de laquelle on peut le faire du droit français se fera sur la base de trois mécanismes possibles.

     

    û  Le droit étranger est il contraire à des principes de justice universelle doté d’une grande force et dont le droit français fournirait parmi d’autres le réceptacle. L’analyse du droit français permettra de considérer que telle valeur n’est rien d’autre que celle d’une valeur permettant d’atteindre une sorte de justice universelle. L’exemple sera le refus d’une ségrégation raciale. Aujourd’hui il parait assez réaliste de considérer qu’un tel rejet fait partie des politiques juridiques actuelles.

    û  Il pourra se demander si le droit étranger est conforme aux fondements politiques et sociaux de la civilisation française tels qu’ils transparaissent dans la législation française. La loi étrangère est elle conforme à nos fondements politiques et sociaux. L’exemple d’une législation étrangère serait celui d’une législation autorisant el mariage polygamique. En ce qui concerne le droit français, ce mariage est combattu et en tout cas n’appartient pas aux figures familiales de nos traditions. Il est impossible de dire que ce mariage a une portée importante au niveau international. C’est clairement une valeur propre caractérisant la tradition française.  Le juge français décidera que la loi étrangère est contraire à l’ordre public international français

    û  Enfin le juge se demandera si le droit étranger est conforme à telle ou telle politique législative actuellement poursuivi le droit français. Par exemple, en matière de divorce, il existe plusieurs possibilité comme l’indissolubilité et aussi le relâchement total. Le droit français a connu lui même des évolutions. L’ancien droit était favorable à un principe d’indissolubilité absolu. Après on est revenus à un principe de dissolubilité avec le fait que le mariage devait être dissous par divorce. Aujourd’hui le droit français admet la dissolution du mariage dans des conditions beaucoup plus souple.  Si on reçoit une solution fondée sur le principe d’indissolubilité absolu sans aucun relâchement des liens possibles (ni divorce, ni séparation de corps) cette législation ne serait pas contraire parce que nous avons vu que certains états admettent cette solution. Un mariage qui ne peut être dissous ni par séparation de corps ni par divorce est contraire aux principes inspirant la politique actuelle de législation française qui fait que l’on peut sortir du mariage par une séparation de corps tout du moins.

     

    c.       instruments internationaux auxquels la France est partie :

     

    La convention des nations unis relatives aux droits de l’enfant, la convention de sauvegarde des droits de l’hommeèle juge français leur reconnaît une valeur d’ordre public international donc la loi étrangère qui viendrait être contraire serait évincée. Par exemple les droits de l’enfant dit qu’ils peuvent connaître leurs origines. Une loi contraire ne serait pas appliquée car elle serait contraire. Dans un arrête de la Cour de Cassation 1er juin 1994 bull I partie n°192, la Cour de Cassation a considéré la répudiation marocaine telle qu’elle existait telle qu’elle était en vigueur, la rupture du mariage par volonté unilatérale du mari était contraire à l’ordre public international tel qu’il résulte des droits de l’homme en raison de la non discrimination du sexe. L’épouse avait été répudié

     

    2/ problème de hiérarchie :

     

                Toutes les règles ne sont pas dans la même hiérarchique, car certaines règles sont plus puissantes que d’autre. Il est évident que si la loi étrangère porte atteinte à une valeur française de rang hiérarchique française supérieure, la réaction de l’ordre public sera elle-même plus forte. Au plus la violation est choquante au plus ordre public est fort. Si moins de puissance, l’ordre public international français ne réagira que si al situation présente des liens suffisant avec la france. La valeur faible ne résonnera pas jusqu'à la situation sous examen et la loi étrangère pourra développer ses examens y compris sous le juge français. Cette idée selon laquelle les valeurs composant l’ordre juridique français.

                Il y a les relations avec le forèle droit français ne connaît de distinction avec cela que depuis 1980. Les points sur lequel elle existe est significative. Deux situations :

     

    û  En matière de divorce : l’arrêt est celui de la Cour de Cassation du 1er avril 1981, arrêt De Pedroè le droit espagnol était aligné sur l droit canonique et le mariage ne pouvait connaître qu’un relâchement. Le mariage indissoluble car divorce inconnu. Or dans l’affaire en question, une femme s’était mariée avec un époux espagnol, quand il y a eu des conflit, le mari est retourné chez sa mère. L’épouse se retrouvant seule souhaite que le droit consacre sa situation de fait et saisie le juge français pour avoir le divorce. L’article 310 du code civil indique que la loi française était commune pour le divorce si nationalité commune français et domicile commun. Mais en l’espèce, pas de nationalité commune et pas de domiciliation commune. Donc par conséquent la loi française pas applicable. L’article 310-3, la loi française ne sera applicable que si aucune autre législation ne se reconnaît compétent en matière divorce et la loi espagnol se reconnaissait compétente. La loi espagnole était donc applicable. La Cour d'Appel se fixe sur la solution que lui impose la règle de conflit de loi française et refuse de prononcer le divorce en appliquant  la loi étrangère. La Cour de Cassation casse l’arrêt de la Cour d'Appel de paris en disant que la loi espagnole contraire à l’ordre public international français. L’ordre public international français impose la faculté pour un français domicilié en France de demander le divorce. La Cour de Cassation introduit des éléments tirés des relations que le droit entretient avec le for pour préciser el contenu de l’ordre public international français. C’est parce que le demandeur au divorce était une française était une française que l’ordre public international français exigeait que le divorce était admissible. Si la femme n’avait pas été domiciliée en France, ou bien étrangère, et bien l’ordre public international français n’aurait pas exigé pour elle le dissolubilité du divorce.

     

    èL’exigence d’une dissolubilité du mariage par divorce est à faible rayonnement. Il faut un contact avec la France et ce contact devra être la nationalité française de l’époux et son domicile en France. L’exigence d’une dissolubilité du mariage par divorce n’est pas d’ordre public international français. En revanche le droit français exige au titre de l’ordre public international que le mariage soit à tout du moins susceptible d’un relâchement ne serait ce que par une séparation de corps.

     

    û  En matière de filiation : la Cour de Cassation a dit que la possibilité d’une filiation naturelle paternelle était d’ordre public international français. La législation qui interdirait cela. C’est contraire dés lors que l’enfant est de nationalité française soit doté d’une résidence habituelle en France. Si ces attaches avec la France n’existe pas, al loi français ne jouera pas et donc il n’y aura pas de contradiction avec l’ordre public international français. Elle est plus libérale sur le line requis car il faut deux possibilités qui ne sont pas un cumul. Il y a une alternative. Alors que dans le cas du mariage il faut un cumul.

     

    3/ les données temporelles :

     

                De façon générale, le droit étranger, n’est pas contraire à l’ordre public international français que s’il remet en cause les valeurs composant cette catégorie telles qu’elles existent aujourd’hui ou le juge procède au contrôle  de conformité et de loi à l’ordre public. Exemple : possibilité pour la France de changer la politique législative et de voir son ordre public changer avec le temps.

     

                L e principe de solution en la matière est le principe dit d’actualité de l’ordre public. C’est à l’ordre public qu’il y a lieu de se référer pour apprécier al conformité de la loi étrangère aux valeurs fondamentale de l’ordre juridique international. Arrêt Maret 23 novembre 1976. Cette affaire était relative au droit de la filiation et toujours relative au problème de l’établissement de la filiation adultérine. Dans cette affaire, l’enfant était né en Allemagne et sa filiation paternelle adultérine avait été établie en Allemagne conformément à la loi allemande. De son coté l’Allemagne autorisait l’établissement de la filiation adultérine. Le juge français ultérieurement saisi de l’action tendant à tirer en France les effets de la déclaration de la paternité en vigueur en Allemagne. Le père était un français. La filiation en Allemagne avait été établie.

     

                Le père disait que la loi allemande appliquée était contraire donc ne pouvait produire aucun effet en France. La question se pose de savoir si il fallait se placer à l’époque ou la loi allemande avait été appliqué et si à cette époque contraire à al loi française ou bine si compte tenu de la loi 1972 qui autorise l’établissement de la filiation adultérine. La Cour de Cassation dit que « la compatibilité d’une contestation de paternité adultérine doit être apprécié au jour ou statue le juge français ».

     

                §2. Le mécanisme du contrôle :

     

                Lorsque la loi étrangère est contraire à l’ordre public international français, il va se produire que l’une des parties au litige va pouvoir invoquer un grief contre cette loi qui lui porte préjudice, lui est défavorable et elle est contraire à l’ordre public international français. A cette partie à laquelle la loi étrangère fait grief, on a un outil procédural qui est l’exception de l’ordre public international. C’est en invoquant cela que la partie victime de la loi étrangère va pouvoir obtenir le contrôle de l’ordre public international. C’est une exception en ce sens que face à un adversaire, il réclame qu’il soit fait exception. Cette exception n’est pas une arme contre la loi étrangère mais plutôt contre la solution à laquelle l’application de la loi au cas d’espèce aboutit. Il en résulte que l’exception produira ces effets que si les conditions seront réunies :

     

    A.     L’appréciation in concreto de la contrariété à l’ordre public international :

     

    In abstracto peut être conforme à l’OPI mais in concreto non conforme.

     

    L’inverse aussi est possible.

     

    1/Possibilité d’une loi conforme à l’ordre public international in abstracto mais contraire à l’OPI in concreto

     

    Arrêt  Cour de cassation, Patigno, 15 mai 1963.

     

    Affaire : la princesse de Bourbon, espagnole, a rencontré, sur le plan familial, des difficultés avec son époux, M. Patigno, bolivien. Mariage n’a pas tenu, la Princesse s’est retrouvée séparée de son mari, à vivre en France. Elle demande aux tribunaux français le divorce. Droit applicable ?

     

    Règle de conflit de lois française à l’époque désignait comme applicable, faute d’une nationalité commune des époux, la loi de leur domicile commun. Interprétation classique du facteur de rattachement è tribunaux estiment que le domicile commun des époux est en Bolivie, donc loi bolivienne applicable au divorce. Mais le droit bolivien prévoyait que lorsque le mariage avait été célébré à l’étranger, le divorce n’était possible que si la loi de célébration du mariage l’admettait. Or, la loi espagnole (mariage en Espagne) en vigueur à l’époque ignorait le divorce pour les époux catholiques (prévoyait la séparation de corps). Donc, au regard de la Bolivie, les époux ne pouvaient pas divorcer car prohibition par la loi du lieu de célébration du mariage.

     

    Mme P. demandait le divorce, ne le pouvait pas selon le droit bolivien qui admettait le divorce (in abstracto conforme à l’OPI), loi espagnole ignorait le divorce mais connaissait seule séparation de corps. Le droit bolivien ignorait purement et simplement la séparation de corps. Donc loi espagnole et loi bolivienne conformes à l’OPI français chacune isolément : permettaient dissolution ou relâchement du lien matrimonial. Mais combinaison des deux lois, in concreto, interdisait le divorce et la séparation de corps.

     

    Donc deux législations conformes à l’OPI abstraitement, mais pas in concreto. Juge français : le droit bolivien est contraire à l’OPI français : ignorait la séparation de corps et empêchait le divorce en l’espèce. Appréciation de la conformité à l’OPI est ici faite in concreto.

     

    2/

     

    Situation opposée :

     

    Loi désignée par la règle de conflit française contraire à l’OPI in abstracto alors que son application au cas d’espèce n’est pas contraire à l’OPI : le juge peut l’appliquer aux circonstances de la cause.

     

    Cf. Droit italien : pendant la 2nde GM : prohibition du mariage interracial : contraire à l’OPI. Mais si loi italienne donne lieu à la célébration en Italie d’un mariage entre deux italiens de même race, mariage conforme à l’OPI français, même si loi in abstracto contraire. Conforme à l’OPI selon un droit étranger non conforme  à l’OPI français.  L’appréciation de la conformité à l’OPI se fait donc in concreto. Dépend des effets produits par la loi au cas d’espèce.

     

     

    B.     OPI réagit différemment selon qu’il s’agit d’appliquer la loi étrangère en France ou qu’il s’agit de faire produire en France des effets à une situation constituée à l’étranger par application de la loi étrangère : théorie de l’effet atténué de l’ordre public (Distinction entre la création de droits à l’étranger ou la production en France d’effets attachés à un droit crée à l’étranger) :

     

     

     

    La réaction de l’OP doit être moins forte face à une décision étrangère rendue par application de la loi étrangère sur la conformité de laquelle on s’interroge eu égard à l’OPI français, que s’il s’agissait d’appliquer la loi étrangère en France.

     

    Exemple :

    Mariage polygamique :

    Principe en DIP français : union polygamique contraire à notre OPI è prohibition de la polygamie.

    Signification :

    -          Aucune union polygamique ne peut être célébrée en France par l’officier d’état civil français, même si les époux sont de statut personnel polygamique (même si loi applicable à ce mariage autorise la polygamie).

    -           Si, malgré la prohibition, un mariage polygamique est célébré en France : le juge français, statuant sur la régularité du mariage, refusera de laisser produire effet en France à la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois française si elle autorise la polygamie.

     

    Deux cas : constitution en France d’une situation juridique régie par la loi étrangère désignée par la règle de conflit française. Effet maximum de l’OPI : le juge prive d’effet le mariage.

     

    Mais si le mariage polygamique est célébré à l’étranger, conformément à la loi désignée par la règle de conflit française qui autorise l’union polygamique. Si l’union est invoquée ultérieurement en France pour y produire effets : question n’est plus celle de la constitution du mariage, mais celle de savoir quels effets cette union produit en France.

    La cour de cassation admet alors que l’OPI produit des effets atténués. Il réagit moins vivement. L’union pourra produire certains effets en France. Exemple : dans ce cas (célébration à l’étranger) : le mari décède. Question de l’ouverture de sa succession devant le juge français : notamment : qui est successible, quelles femmes ????

     

    Théorie de l’effet atténué de l’OPI : donc le juge français permet que le mariage produise un effet successoral en France. L’ordre juridique français est ici moins directement concerné que par la constitution en France d’une situation juridique d’après la loi étrangère choquante. L’OPI n’a donc ici, qu’un effet atténué.

     

    Pas effet nul pour autant : même si le mariage est célébré à l’étranger, le juge refuse de lui faire produire ses effets dans les situations les plus choquantes (exemple : droit aux prestations sociales : épouse y a droit au titre de l’activité de son mari : édicté dans une optique monogamique, donc pas de prestations sociales si polygamie, sauf pour celle des épouse dont le domicile est établi en France (si plusieurs : la première épouse prévaut), risquerait sinon d’aboutir à déséquilibre).

     

     

    Théorie consacrée par la jurisprudence française : Rivière, 17 avril 1953.Un époux russe, l’autre français. Installation en Equateur longtemps, y ont obtenu un divorce par consentement mutuel. Epouse revient ensuite en France et fait valoir devant le juge français son jugement de divorce équatorien. Le divorce est-il contraire à l’OPI français ? (à l’époque : seul divorce pour faute en France, en raison de la conception française de la famille légitime).Donc divorce contraire à l’OPI français ?Cour de cassation : pas contraire  à l’OPI français car situation acquise à l’étranger conformément à la loi désignée par la règle de conflit française pour faire produire des effets en France (différent si mariage des époux non dissous en Equateur et que question du divorce posée en France).

     

    Motif de principe : « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’OPI français n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition dun droit en France ou s’il s’agit de laisser … un droit en France …  ».

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    LECON VII : LE CHOIX DE LA REGLE DE CONFLIT 1 :

    La multiplicité interne des règles de conflit de lois, la qualification

     

     

             Dans les développements qui précédaient, on a fait comme si la question de la règle de conflit ne posait pas problème et on a procédé à son application aux circonstances de la cause comme si le juge se trouvait directement en face de la règle de conflit de lois. Le juge doit commencer par déterminer quelles règles de conflit de loi il va appliquer. Le droit français connaît plusieurs règles de conflit de lois. C’est en raison de la multiplicité des règles de conflits de lois que le problème va se poser. La question du choix de la règle matérielle applicable va se poser. La multiplicité des règles et la multiplicité des règles de conflit de lois se présente à plusieurs niveau. Au niveau le plus simple, il y a une multiplicité interne des règles de conflits de lois. En matière de l’état des personnes, divorce, adoption, actes juridiques, formes et le fonds, il y a donc beaucoup de règles de conflits. Voila ce que recouvre la multiplicité interne. Chaque règle nationale doit choisir entre les règles de conflits de cet ordre. On trouve aussi une multiplicité internationale. Elle tient au particularisme du droit international privé. Chaque état a son propre droit international privé. A la règle interne de conflit de loi, va s’ajouter la variété internationale. La règle de conflit de loi néerlandaise, n’a pas le même contenu que la règle de conflit de loi française. Le juge applique la règle de conflit française mais il peut se produire que la règle soit modifiée pour celle étrangère. Il y aune multiplicité intertemporelle. Les règles de conflits de lois ne sont pas empreintes d’une règle de fixité absolue. Elles abrogées et remplacées par une nouvelle règle de conflit. Face à la nouvelle et l’ancienne, le juge va se trouver face à un choix. Sur ce dernier point, pas de développement autonome.

     

             Le droit français face à une succession dans le temps de règle de conflit de lois dans l’espace retient comme solution qu’il y a lieu de transposer à la règle de conflit de lois au conflit de lois dans l’espace, les règles de conflit de lois dans le temps applicable aux droit interne. La Cour de Cassation a préciser cette solution en disant que les règles de conflits de lois applicables en droit interne pour dire laquelle de l’ancienne ou nouvelle loi devaient être appliquée n’étaient que les principe de droit commun d’application de règles dans le temps sans tenir compte des règles transitoires que le législateur est susceptible d’avoir adopter ici ou la à l’occasion de la réforme législative qui a donné naissance à la loi nouvelle. Transposition des règles de principe de loi interne sur les règles de conflit de loi mais inapplicabilité des dispositions transitoire spéciale des dispositions mise par el législateur (arrêt du 13 juin 1982 GA N°62).

     

             Les questions de multiplicités internes soulèvent des problèmes en terme de termes que l’on appelle qualification. Face à plusieurs règles il faut qualifier, pour savoir quelle règle est applicable. Un demandeur réclame des dommages et intérêts à son adversaire. Le juge se trouve devant une hésitation parce que nous avons dans notre code civil, des dispositions qui précise l’allocation de dommages et intérêts en matière contractuelle et d’autre en matière délictuelle ou quasi délictuelle. On se demande les quelles appliquées. Pour savoir quelles règles appliquer, le juge doit qualifier la situation qui lui est présenté et il doit se demandé que le demandeur invoque est une responsabilité contractuelle et délictuelle. Il va devoir procéder au choix de la règle de loi applicable.

     

             Imaginons que l’incident se produise à l’étranger, le juge français va à nouveau se trouver devant une hésitation. En France on a une règle de conflit de lois qui diffère : il y a la loi de l’autonomie et faute de choix on applique la loi du défendeur et en matière de délit, c’est la loi du lieu ou le délit a été commis. Si, ça a été fait dans le cadre d’un contrat médical et qu’il désigne la loi d’un état A, la loi applicable sera cette loi et si c’est un fait délictuel, ce sera dans la loi de l’état B dans lequel l’incident a eu lieu.

     

             Le juge est en face de régime de conflit de loi différent selon que la question est délictuelle ou contractuelle. Il doit choisir entre les règles de conflit de loi applicable de la responsabilité. Comme en droit interne c’est par une opération de qualification que l’on va procéder au choix entre ces différentes règles de conflits entre lesquelles in hésite. Il qualifie cette situation et cela va déclencher le régime de conflit de loi. A partir de là, au moment du choix de la règle de conflit se pose la question de la qualification.

     

             Il faut savoir ce qui donne lieu à qualification et comment on fait.

     

    SECTION I : L’OBJET DE LA QUALIFICATION :

     

             C’est une difficulté que l’on a laissée dans le flou en employant des termes pas très techniques. On parle de situations juridiques, de cas d’espèce…Il y a les partisans de la qualifications des règles et les partisans des question (de leur qualification). La qualification des règles souffre de défauts importants.

     

             §1. La qualification des règles :

     

    A.     Présentation :

     

             L’objet de la qualification est la règle de droit et plus précisément la règle de droit matérielle sur laquelle on s’interroge. Il s’agit de savoir à quel statut la règle ne question la règle appartient. Ce qui permettra de déduire le champ d’application dans l’espace de cette règle. Si la règle appartient au statut personnel, alors en France, la règle sur laquelle on s’interroge sera applicable à tous les nationaux. Si ça apparaît comme étant une règle de procédure, elle ne s’appliquera qu’au nom de l’état ou elle est en vigueur.

     

             Testament holographe du hollandais : testament écrit de la main du testateur. Jusqu’au milieu du 20ème siècle, les Pays Bas connaissaient une règle particulière qui interdisait aux hollandais de tester en la forme holographe soit aux Pays Bas soit à l’étranger. Si un hollandais vient rédiger en France un testament holographe. Les partisans de la qualification des règles, c’est la loi hollandaise qui s’impose. S’agit il d’une règle de statut personnel ou s’agit il d’une règle de forme des actes juridiques. Si c’est une règle de statut personnel, elle suit les destinataires à travers les frontières, elle s’applique aux hollandais même si c’est en France. Mais si cette règle est une règle de forme, alors le locus legitatime, ce n’est pas la loi hollandaise qui est applicable. Pour déterminer la nature de la règle, les tenants de la qualification de la règle, on va conclure que pour atteindre ce résultat, les législateurs rattache la question de la règle en frappant le hollandais d’une incapacité de tester en la forme holographe. La règle hollandaise met en place une règle d’incapacité spéciale et ce sont des questions personnelles.

     

    B.     Critique :

     

             Les critiques que l’on peut adresser sont de deux ordres. On peut lui reprocher les inconvénients et on peut lui reprocher l’état d’esprit dans lequel on se place quand on adopte cette démarche.

     

    1/ Inconvénients :

     

             Le plus gros, c’est que en prétendant qualifier la règle sur la question de laquelle on s’interroge, les tenants de la qualification de la règle ne s’applique en générale qu’à une partie de la qualification. En réalité quand il y a conflit de loi, il y a plusieurs lois sur lesquelles on s’interroge et si on hésite entre plusieurs, il y a lieu de qualifier chacune des lois entre lesquelles on hésite. En, en qualifiant une seule on ne procède qu’à une résolution partielle. Si on veut les qualifier toutes, on peut se rendre compte que les différentes lois en conflits ne reçoivent pas nécessairement al même qualification. Pour le testateur hollandais, il faut qualifier quand même la loi française. Elle autorise toute personne à tester en droit français un testament holographe. La règle française apparaissant comme une règle de forme, le juge français devrait fixer sin application dans l’espace, avec le locus legitatum, c'est-à-dire que le testament est régi par la loi Française. La loi française est une règle de forme, elle s’applique au testament holographe en France. Mais la loi hollandaise étant une règle d’incapacité elle s’applique sur le testament en France et elle aboutit à sa nullité. Les différentes règles de conflits peuvent avoir une qualification différente en raison du cumul de compétence législatif auquel on aboutit à un conflit.

     

    2/ Critique qui vise l’état d’esprit des tenants de ce mode de qualification :

     

             La vérité c’est que la méthode de la qualification des règles est à forte connotation statutiste et  unilatéraliste.

     

    û Statutiste : les tenants partent de la règle sur laquelle on s’interroge pour en déterminer la nature et pour en déterminer son rayon d’action. C’est une démarche statutiste. La démarche de la qualification des règles est donc statutiste.

     

    û Unilatéraliste : pour les tenants de cette qualification c’est l’auteur de la règle matérielle sur laquelle on s’interroge que l’on doit consulter pour déterminer la nature de cette règle. Parce que on doit le consulter pour ne déterminer le rayon d’action. C’est bien l’auteur de la règle qui en donne la nature. Or, on le sait ce n’est pas une solution de principe en droit international privé contemporain. On fonctionne selon un système bilatéraliste. Il y a donc lieu de rejeter la démarche bilatéraliste. On peut noter au passage que l’unilatéralisme se traduit jusque dans ces ultimes conséquences de cette qualification. On se souvient que lorsque on a étudié l’unilatéralisme, cette démarche devait être rejeter en raison des cumuls et des lacunes, au risque que cela aboutisse pour plusieurs lois à l’application d’aucune loi, ou de plusieurs.  Si on a l’hypothèse dans laquelle on a un français qui est aller tester aux Pays Bas. La règle s’applique aux nationaux et pas aux français. On se trouve devant l’hypothèse de la lacune parce que aucune loi ne serait compétente en raison du fait qu’il n’y aurait aucune loi sur la forme que doit prendre le testament holographe.

     

             §2. La qualification des questions :

     

             Dans une démarche bilatéraliste il faut partir de la question de droit pour en déduire la loi qui sera régi. Si on veut être précis, l’objet de la qualification n’est pas le rapport de droit lui-même mais plutôt la question de droit que ce rapport soulève. Ces différentes questions soulèvent des contenus divers. On peut se demander si les parties étaient capables de contracter. On peut se demander si le contrat était valable. On peut se demander si le consentement d’une des parties fait défaut. Plusieurs questions de droits sont susceptibles de surgir pour un seul et même rapport de droit. C’est donc bine la question de droit qui doit être qualifié au regard des catégories juridiques qui doit être employé au regard des conflits de lois. On s’interroge sur la nature par rapport aux règles de conflits de loi. Le droit international privé français retient l’objet de la qualification. C’est à ce système que la grande majorité de la doctrine se rattache. Cela a  été retenu dans un arrêt du 22 juin 1955 GA N° 28. Caraslamis. Comment va-t-on qualifier cette question de droit.

     

    SECTION II : COMMENT QUALIFIER :

     

             La solution  du problème de qualification face à la multiplicité interne des règles de conflits de lois s’obtient de la même manière que la solution du problème de qualification face à un problème de multiplicité des règles matérielles en droit internes. On qualifie en droit interne. Le législateur a posé des règles de conflit de loi. Procéder à la qualification de la question c’est tout simplement s’interroger sur la catégorie de question. Cela permet de savoir si on se rattache plutôt à cette catégorie ou plutôt à l’autre.

     

             Pour le médecin qui blesse une personne avec le bistouri, il hésite avec la règle en matière délictuelle ou contractuelle. Pour choisir entre ces deux règles on va devoir qualifier la question de droit et pour ce faire on va consulter les règles de conflits employées par ces règles de concurrence. Qu’entend on lorsque on dit en matière contractuelle, on dit que c’est la loi choisit et qu’entend on quand on dit qu’en matière délictuelle, on dit que c’est la loi du lieu. La relation entre les deux personnes sera contractuelle et donc sera traité comme une question contractuelle et pas délictuelle. On se rend compte que le problème de qualification face à une multiplicité des règles de conflits de loi n’est pas très différent de la première section. C’est pas différent de se demander si en droit interne il y a un contrat entre le patient, et si en droit international privé étranger il y un contrat entre les deux personnes. On procède de la même démarche en droit international privé et en droit interne. Simplement, il peut se produire des difficultés inédites, sur lesquelles il y a lieu d’insister particulièrement. La question à résoudre, soit une question inconnue du droit du juge saisi parce que l’institution qu’elle met en cause est elle-même inconnu de ce droit. Comment faire entrer une question inconnue dans une catégorie juridique donnée. Puisque la question internationale n’a pas le même objectif que la qualification interne, ne se peut il pas que pour une même question de droit la qualification en droit interne, la qualification retenue sera différente en droit international.

     

             §1. Comment distinguer une question de droit en France :

     

             Affaire du 24 décembre 1889 Bartolo tranché par la Cour d'Appel d’Algerèdeux époux anglo-maltais. Se sont marié en Malte et se sont installé en Algérie à la fin de leur vie. Le mari décède en laissant sa femme et nécessiteuse. Elle invoque contre la succession Bartolo, un droit attribué par le droit maltais et ce droit était la « quarte » du conjoint pauvre. Le conjoint pauvre peut réclamer un quart des biens laissés par son conjoint décédé en usufruit. Il faut déterminer la question soulevée pour savoir si on est face de droit successorale ou en matière de régime matrimoniaux. Si c’est cette dernière question, c’est la loi de Malte. Si au contraire la quarte du conjoint pauvre c’est successoral, alors c’est le facteur de rattachement qui st le dernier domicile du défunt et donc c’est la loi française qui ignore la quarte du conjoint pauvre. C’est rigoureusement inconnu en droit français. Comment va-t-on qualifier cette question de droit ? Est-ce que ce quart en usufruit résulte du régime matrimonial régissant les rapports entre les époux ou bien est ce que c’est le régime matrimonial qui prévoit cette formule ? Est-ce que le quart est du au conjoint pauvre quelque soit la cause de dissolution du mariage (par divorce ou par mariage) si le quart en usufruit est au conjoint pauvre quelque soit la cause de dissolution, la situation s’éloigne d’un problème successorale ? Est-ce que la quarte du conjoint pauvre est due seulement en cas de décès ? Auquel cas on pourra pencher plus facilement pour une qualification de droit successorale ?

     

             Ayant ce critère tiré de la cause de dissolution du mariage, le juge va l’appliquer à la question posée par Madame Bartolo. Il va se plonger dans le droit anglo-maltais. Il s’agit de consulter la loi sur laquelle la prétention de Madame Bartolo est fondée, pour rechercher quelle est la nature de la question de droit telle que formulée par Madame Bartolo.

     

             C’est par l’analyse de la question de droit par rapport à laquelle la question de droit est posée que le juge va mettre en œuvre les critère permettant la qualification de droit (régime matrimoniaux ou succession). C’est en tant que régime matrimonial que la Cour d'Appel a qualifié la quarte de conjoint pauvre. Elle existe entre les époux Bartolo et que dans la mesure où, cette dette de quart en usufruit est la conséquence d’une société d’acquêt, la question posée par Madame Bartolo est une question de régime matrimonial. L’institution n’est pas impossible à qualifier.

     

             §2. Faut il étendre à l’ordre international mécaniquement les qualifications reçu en droit interne ?

     

             C’est un problème de répartition de question de droit entre les qualifications de règles exploitées par la règle de droit. Ce sont des notions de droit français. Si qualifier c’est résoudre une difficulté d’interprétation, c’est résoudre une question de d’interprétation de règle de conflit, le premier réflexe c’est s’inspiré d’une qualification de droit interne pour qualifier une règle de droit international privé. On peut être tenté puisqu’il s’agit d’employé une catégorie du droit français de se plonger sur la distinction contractuelle et extracontractuelle en matière d’obligation.

     

             Il est vrai que l’idéal pour la cohérence du droit c’est que le doit français retienne les mêmes règles de qualification pour le droit interne et le droit international privé, de façon à éviter qu’une personne dise que sa situation est contractuelle en matière de règle de conflit et de dire ensuite que sa situation est en fait délictuelle avec donc une application de diverse loi en la matière. Cette cohérence ne va pas jusqu’à la transposition de règle de transition de droit interne. En réalité il y a une relation entre la qualification et l’objectif poursuivi par la règle à l’occasion de laquelle la question de qualification se pose. Lorsque la qualification est posée à l’occasion de la mise en œuvre de la règle de conflit de loi, l’objectif est susceptible d’interférer avec la qualification de la règle de loi.

     

             Comme il y a interférence entre ça, on peut comprendre que la transposition des règles de qualification interne ne doit pas  se faire de façon mécanique. C’est une tendance et no pas un lien indivisible.

     

             Affaire Epoux Sylvia  25 juin 1957 Cour de Cassation GA N° 30è Madame Sylvia est de nationalité italienne et domiciliée en Tunisie. Madame procède à une donation de ses biens situés en Tunisie à son frère. Une fois la paix revenue, le frère va se voir assigner en justice par sa sœur en nullité de la donation consentis et madame Sylvia prétend que la donation a été consentis par elle à une époque où elle était nerveusement déséquilibrée et donc du même coup en raison de ce trouble mental, la donation devait être considérée comme nulle. Est-on en face d’une nullité juridique ? Nullité donc du contrat. C’est en qualification contractuelle que l’on travaille. La loi choisie est celle de la loi des parties. C’est la nullité de l’acte qui est réclamée. L’incapacité d’une partie au contrat est applicable en  matière d’état et de capacité des personnes. Donc on a une multiplicité interne en matière de règle de conflit. La question posée par madame Sylvia est elle une question de capacité ou de consentement régie par la loi d’autonomie. Si la question se posait de nos jours, elle recevrait une réponse par simple consultation de l’art 488 du code civil. Traite de la nullité de l’acte réalisée par une personne qui n’est pas saine d’esprit comme une question de capacité. La question posée par Madame Sylvia est posée devant le juge français dans les années 50, à une époque ou la doctrine française divisée sur l’existence des incapacités naturelles. Les incapacités frappant les majeurs non soumis à un régime de protection des incapables. La doctrine dominante à l’époque en France était favorable à la maxime : Pas d’incapacité sans texte c'est-à-dire que si il y a un texte qui prévoit un régime d’incapacité alors c’est bon, si aucun régime d’incapacité n’est mis en place alors l’acte argué de nullité effectué par une personne dépourvu de santé d’esprit ne sera pas susceptible d’être remis en cause sur le fondement de l’incapacité.  La protection de madame Sylvia se trouvait dans le régime des contrat et donc dans les règles du consentement. C’était parce que ce consentement n’était pas libre ou éclairé que l’acte ne pouvait pas être remis en cause. Si on transposait mécaniquement à l’ordre internationale la question de Madame Sylvia à l’ordre international, on abouti à la question posée par la demanderesse est une question de consentement et non pas de capacité mais de droit contractuel, régit par la loi d’autonomie. Appliquer une telle règle de conflit de loi aboutit à des conséquences inadaptées. Si la question de madame Sylvia est une question régie par la loi des contrats cela veut dire que chaque fois qu’une personne malhonnête malintentionnée, rencontrant un faible d’esprit ne bénéficiant pas de régime, elle pourra faire consentir un contrat qui le dépouillera, la personne insérant une clause de choix de loi qui désigne la loi d’un état très peu rigoureuse quant à la qualité du consentement des parties au contrat pour que celui-ci soit valable.

     

             La règle de conflit de loi e n matière contractuelle n’est pas adaptée à la question posée par Madame Sylvia. L’objectif poursuivi par la règle de conflit de loi ne mérite pas de prévaloir sur la protection que madame Sylvia peut invoquer même si il y a une cluse choisissant une loi défavorable à la donatrice. C’est en faveur d’une question d’incapacité que l’on devait trancher le problème posé. En parlant d’incapacité naturelle, la Cour d'Appel est parvenue à dire que la loi applicable est la loi nationale insusceptible de pouvoir être modifiée par le biais d’une manœuvre.

     

             Il y a disjonction entre la qualification en droit international privé et la qualification du droit interne. Marginalement il existe cette disjonction.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    LECON VIII : LE CHOIX DE LA REGLE DE CONFLIT 2 : La multiplicité internationale des règles de conflits

     

               

                Si les règles de conflits de l’état A et B ne retiennent pas la  même solution, il est possible que l’on aboutisse à des solutions différentes.

     

                On se trouve en face d’un conflit de règles de conflits. Ce sont des perspectives vertigineuses qui s’ouvrent sous nos pieds.

     

                En la matière il y a une règle de base : c’est le principe selon lequel le juge d’un état n’applique que la règle de conflit de cet état. C’est le principe d’application du for. C’est au profit de la règle de conflit de loi du for. Le conflit de loi ne se tranche pas par principe au profit de la règle du for mais le conflit se tranche par principe par application de la règle de conflit de loi du for. Cela veut dire que lorsque on cherche la loi applicable. Pour savoir la règle de conflit de loi qu’on va mettre ne œuvre, il faut se poser la question de savoir qui est le juge compétent. Il faut se poser la question de savoir quelle est la loi applicable. Tout va bien si un seul juge se reconnaît compétent.

     

                Le petit problème qui en résulte c’est qu’il arrive assez fréquemment que pour un cas donné il y ait plusieurs juges et que ces juges de plusieurs états se reconnaissent internationalement compétent. Tant que le procès n’a pas encore eu lieu on n’est pas encore sur. Selon le juge qui sera saisi la loi applicable au cas d’espèce sera applicable au cas varié. Ça pousse au forum shopping. On cherche à avoir un tribunal le plus favorable à leur prétention.  Il ne doit pas être encouragé. Une des manières de lutter contre cela c’est de restauré occasionnellement la prise en compte du droit international privé étranger nonobstant le principe d’application exclusive de la règle de conflit de la loi du for. Il faut constater que les divergences entre les règles de conflits de lois nationales sont susceptibles de se manifester relativement aux deux parties qui constituent la règle de conflit de loi. La divergence entre les règles de conflits de loi nationale, peut entraîner une divergence quant  aux catégories de questions et aussi divergence quant au facteur de rattachement. On est face à un conflit de rattachement ou à un conflit de qualification de loi.

     

    SECTION I : LE CONFLIT DES QUALIFICATIONS :

     

                Face à un problème de multiplicité des règles internes de conflits. C’était le problème de qualification. La question ici est différente. Il ne s’agit plus de savoir comment ça va être qualifier mais considérant comme acquis que la question reçoit une qualification donnée, quelle attitude donnée si la même question reçoit en droit international privé étranger une qualification différente de celle donnée par la loi française. C’est dans ce cas que nous avons un conflit. La qualification française entre en conflit avec la qualification étrangère. Le Hollandais qui teste en la forme holographe en France pose en doit français un problème de qualification qui se résout par la question de la régularité du testament holographe est une question de régularité formelle d’un acte juridique par la loi du lieu ou cela  a été passé. Le droit hollandais quant à lui prévoyant que le hollandais ne peut pas tester en la forme holographe est une question d’incapacité. Il y a conflit entre la qualification française et la qualification hollandaise.

     

                Pour résoudre ce conflit, on choisit entre plusieurs doctrines.

     

                §1. Les doctrines en présence :

    A.     La qualification lege causae :

     

    Pour les auteurs partisans de ce système, c’est au profit de la loi applicable à l’affaire que l’on examine le conflit de qualification doit être tranché. C’est essentiellement un argument qui fonde cette prise de position au profit de la qualification : si on ne qualifie pas lege causae, on risque de violer la loi applicable. Si la question posée est posée selon la règle française alors, si le droit étranger reconnu compétent retient une qualification différente de la qualification mise en place par le droit français, le droit étranger risquera d’être déclaré applicable à un cas qui ne le vise pas ou d’être déclaré non applicable à un cas qu’elle vise pourtant.

     

    Si le juge français ne tient pas compte de la qualification néerlandaise, de la question de capacité et il se borne à tenir compte de la qualification néerlandaise, le juge français n’en tenant pas compte, va refuser d’appliquer la loi hollandaise à un cas qu’il vise. Or, la loi hollandaise vise le cas du testament holographe puisqu’elle a l’intention de l’appliquer en dehors des frontières hollandaise, donc ne pas tenir compte de la loi applicable à la cause. La loi nationale ne tant que règle de capacité c’est violée la loi hollandaise par refus d’application. Si c’est le français qui teste en la forme holographe aux Pays Bas, le juge va dire que le testament est invalidé par application de loi hollandaise. Il appliquera la loi néerlandaise à un cas que pourtant cette dernière ne vise pas parce que cette question est une question de capacité. L’argument des partisans est cet argument selon lequel, quand on fait cela, on aboutit à la violation de la lex causae. Le problème dont ne se sont pas rendus compte les lege causae, c’est que les systèmes qu’ils promeuvent sont susceptibles d’aboutir aux mêmes inconséquences, c'est-à-dire par une fausse application. La qualification lege causae emporte les mêmes défauts que ceux de l’école adverse. Si on qualifie lege causae, la loi de la cause est donc la loi hollandaise. C’est donc une affaire de capacité et donc, du même coup la loi hollandaise va s’appliquer au testament passé en France par un hollandais. On a violé par refus d’application la loi française. Pour la loi français l’affaire est un acte de forme juridique donc le droit applicable est celle du lieu ou l’acte a été passé. On viole la loi française.

     

    Donc les tenants de la qualification lege fori que les tenants vont se manifester.

     

    B.     La qualification lege fori :

     

    Entre la qualification du for et la loi étrangère, il faut qualifier lege fori. Le juge saisi constatant que la question de droit reçoit une qualification différente, le juge du for fera prévaloir la qualification retenue par son propre droit au détriment de la qualification étrangère. Avec le testament holographeè imaginons que le juge français soit saisi d’une question de validité, le juge français appliquant le système de qualification lege fori en tira les conséquences que c’est une question de lege fori et donc c’est la règle étrangère qui doit s’appliquer et donc le juge français ne tiendra pas compte de la qualification étrangère au stade la qualification étrangère. Il ne tiendra compte que de la qualification du for.

     

    Le système ainsi proposé présente l’inconvénient évoqué. Ce système de qualification est susceptible de conduire les juges du for à appliquée. Il risque de violer une loi par refus d’application. Cette critique des tenants de la qualification lege cause.

     

    Il est probable que le moindre mal est la qualification lege fori. Elle présente tout de même certains avantages et justification. Les partisans de cette méthode de qualification a été présenté par Bartin, Khan ont défendu ce système. Sur la base de la justification particulariste, la règle de conflit de loi est une règle de conflit. La règle de conflit de loi française est d’origine française et donc le juge doit tenir compte des qualification française.

    C’est évidemment à l’ordre juridique qui en est la règle qu’il y a lieu de s’interroger mais ici ce n’est pas la règle substantielle mais c’est la règle de conflit de loi.

     

    §2. Le droit positif :

     

    Notre droit international privé n’exclu pas totalement la prise en compte de la qualification. 22 juin 1955 Caraslamis GA n°27èd’origine grecque et avait épousé une femme en France Dumoulin. La femme demande le divorce et saisi les tribunaux français pour qu’ils prononcent le divorce. Mais Caraslamis réagit en contre attaquant sur le terrain de la nullité du mariage. Le besoin de rompre le lien n’existe plus. Quelle est l’argumentation ? Le mariage a été célébré en France mais fait devant l’officier d’état civil français. Mais le droit grec disait que pour les ressortissants grecs, le mariage même à l’étranger devait être célébré, à peine de nullité. La régularité au fond du mariage désigne comme applicable la loi respective de la loi nationale de chacun des époux. Les conditions de mariage du grec sont régis par la loi grecque et pour la française c’est régi par les lois française. Donc pour le mari, la présence d’un ministre du culte est un élément de fonds du mariage, il faut donc tenir compte de la loi grecque dans le cas d’espèce. Il y aurait lieu d’appliquer les règles grecques applicables. Cette argumentation n’a pas été couronnée de succès. Il y a donc une condition de régularité formelle. Du même coup la règle de conflit à prendre compte est celle de la règles du lieu et donc la loi du locis regis actum est applicable c’est donc la loi française qui est applicable. 

     

    Le pourvoi est formé par monsieur car il reproche à al cour de ne pas avoir tenu compte de la qualification de la loi grecque et la Cour de Cassation approuve l’arrêt d’appel d’avoir procédé à une application lege fori. Le motif est particulièrement significatif. On doit trancher la question selon les conceptions du droit français. Cette jurisprudence est assez ancienne et réitérée à plusieurs reprises. Le principe est bien ancré en droit français.

     

                Il est tout à fait possible que la qualification lege fori donne lieu à la mise en œuvre à la règle de conflit qui dira que la loi applicable est le droit étranger. Si le mariage avait lieu en suisse. La loi applicable pourrait être celle du lieu de l’acte. Donc on a une qualification lege fori qui peut aboutir à la règle de conflit.

     

                Ce principe connaît des exceptions.

     

    C.     Cas de prises en considération de la lex cause :

     

    Il y a deux cas essentiels principaux. Il y a une vrai exception au principe d’exception de la étrangère…

     

    1/ la prise en compte de la qualification étrangère au stade du conflit de loi :

     

                Au stade du conflit de loi : dés la fin du 19ème siècle , la doctrine s’est alarmé du faitq u’en en qualifiant que lege fori on ne risquait d’aboutir qu’à la qualification de la loi qui n’était pas applicable…cf luice. Von barr en Allemagne a insister sur ces inconvénients lege fori et donc pour corriger cet inconvénient, une méthode disponible est de tenir compte de la qualification étrangère. Cour d'Appel de paris en date du 19 juillet 1952, date importante parce que c’est un peu avant 1955 et en matière du droit de la filiation cela a changé, on avait mis en place l’action a fin de subsides. C’est une action qui devait pemettre à l’enfant qui ne parvenait pas à établir la paternité de l’homme contre lequel il agit reussi néanmoins à établir que faute de pouvoir être prouver père, le défendeur peut quand même être considéré comme un père possible.

     

    Cette action aboutissait à ce que le père aller être condamné à payer des subsides à l’enfant ; on a parlé de paternité dont les effets seraient limités aux éléments. Avant 1955 cette action alementaire n’existait pas. Lorsque la paternité n’avait pu être établi et donc il n’ y pas d’action aux fins de subsides mais la jurisprudence pas trop réfractaires aux intérêts de l’enfant et avant 1955 les juges français avaient trouvé une solution qui était de protéger les intérêts de l’enfants dans les cas les plus sensibles. La jurisprudence était apparu sur le terrain du droit de la responsabilité civile. En faisant valoir que la patrenité ne pouvait pas être établie, donc is une faute peut être prouver contre celui qui peut-être père et que cette faut a causé un dommage alors le pouvant être père peut être condamné à payer. on parle de séduction dolosive. C’est une faute et lorsque elle aboutit à la naissance d’un enfant, elle aboutit au fait que le père peut payer. l’action est alors indemnitaire et pas alimentaire. Dans l’affaire de la Cour d'Appel de Paris en 1952, un français est allé séduire dans des conditions inadmissibles une jeunes italienne. Le jeune femme met au monde un enfant en Italie. La mère vient s’établir en France avec l’enfant et le poursuit en l’assignant devant les tribunaux français. Evidemment à l’époque le droit français étant purement idemnitaire la qualification à laquelle on pouvait penser était une qualification indemnitaire.

     

                La séduction dolosive a eu lieu en Italie donc c’est la loi en Italie qui va devoir s’appliquer. Cela nous conduit à la compétence de la loi italienne. Précisément on a un conflit. Les italiens avaient introduit dans leur droit une action alimentaire quo fait que le père doit payer si on démontre simplement la possibilité de paternité. Le droit italien qualifiait quant à lui l’action d’action alimentaire rattaché au droit de la filiation ; c’est en raison de cela que les aliments sont dus. Pour le droit italien c’était une action en vertu du statut personnel. Le droit applicable est le droit nationale du père et donc le père était italien. Donc c’est a loi national du père qui s’applique. La Cour d'Appel accepte de prendre en compte la qualification italienne et en déduit que ce n’est pas tant la loi applivcable qui est applicable mais c’’est la loi italienne. Il est lui-même désigné par la règle française en matière de délit. Qu’est ce qui peut justifier cela ?

     

                Pourquoi le juge va tenir compte de cette règle de conflit italienne ? on remarquera que la manière de raisonner du juge français pourrait aboutir à l’application de la loi française. La règle de conflit française désignait le droit italien mais le droititalien ne voulait pas s’appliquer aux circonstances de la cause. L’affaire était une question de filiation. Donc ne tenant compte de la qualification italienne du refus à l’offre de compétence législative que la loi française était allé faire à la loi italienne. IL ne s’agit pas pour le juge français d’appliquer la règle de conflit italienne et de la faire intervenir dans ce conflit français. Il y a combinaison le conflit n’est pas résolu au profit de la qualification étrangère.

     

                Dans cette affaire n a tenus compte du droit international privé étranger sous l’angle de la qualification. Il ne faut pas que l’on puisse formuler de règles.

     

                « si la qualification retenue par le for A conduit à l’applicabilité d’un droit étranger de l’état B si la qualification retenue par le droit étranger de l’état B conduit à l’applicabilité du droit du for A ou d’un autre droit qui se reconnaîtrait compétent alors dans ce cas, le conflit entre la qualification de A ne doit pas être rancher exclusivement au profit de la qualification du for A mais par combinaison des qualification de combinaison de l’état A et de l’état B par application de sa propre loi par el juge du for A ou de la loi tierce qui se reconnaît compétente selon le cas. » 

     

                Il ne faut pas être obnubilé par le principe de qualification lege fori, il conduit à la solution dans la majorité des cas, mais il y a des exceptions.

     

     

    11 mars 1997 : Civ. 1 : Mobile

    Cour de cassation refuse le mécanisme de combianaison étrangère et de la qualification du for.

     

    Mais les motifs pour lesquels combianaison est refusée montre que cet arrêtest un arrêtd’espèce, et ne vient pas remettre en cause la possibilité exceptionnelle de teznir compte de la qualification étrangère.

    En l’espèce, relations entre demandeur et défendeur étaient des relations contractuelles, et en matière contractuelle, on ne tient pas compte de la règle de conflit de lois étrangère, et donc on ne tient pas compte notamment de la qualification étrangère retenue apr cette règle de conflit, pour des raisons qui tiennent au respect des prévisions des parties, lesquelles risqueraient  d’être bouleversées, si les parties se retrouvaient soumises à une autre loi que celle prévue.

     

    En matière contractuelle, la combinaison des qualifications n’a pas lieu de fonctionner. C’est l’exception à l’exception.

     

     

    2/ la fausse exception au principe de qualification lege fori : hypothèse de prise en compte de la qualification étrangère une fois que la question de conflit de lois a été tranchée = une fois que l’on connaît le droit applicable (2/ Ne met pas en cause des questions de détermination au stade du droit applicable. On connaît déjà le droit applicable et dans ce cas on procède à la qualification entre divers système juridique. )

     

     

    La prise en compte de la qualification étrangère intervient alors que le conflit de lois a déjà été tranché, et ce au profit de la loi étrangère. Le juge a qualifié selon la loi du for, sauf hypothèse de combianaison des qualifications, il a déterminé la règle de conflit applicable, et cette règle mise en œuvre, le juge a été conduit par elle vers une loi étrangère : on sait désormais quel est le droit applicable ;, il ne reste polkus qu’à applique le droit aucx circnstances de la cause. On est plus dans un problème de choix de règle de conflit, car règle de conflit mise en œuvre, et droit applicable désogné.

     

    Question qui se pose désormais est de savoir, dans l’hypothèse pou le droit étranger désigné connaît plusieurs régimes juridiques pour la situation posée, lequel des régimes juridiques va être appliqué. Il faut à nouveau qualifier. J

     

    Cette qualification est aux fins de mise en œuvre de la règle de droit substantielle étrangère. Il s’agit de choisir parmi les différentes règles juridiques étrangères celle qui devrait etree appliquée pour trancher le litige.

     

    Ex : droit du Gabon : Un peu plus nuancé que le droit fr concernant les rapports de couple.

    En droit fr, pas de statut structuré fixant le régime juridique du concubinage. Quelques règles éparses, et jurisprudence. Le concubinage fait l’objet d’une réglementation détaillée en, droit gabonais :

     

    Ex : 2 concubins gabonais se séparent. L’un d’entre eux rompt brutalement le ccbinage et vient s’établir en France. Le concubin délaissé souhaite faire produire  à cette rupture les effets juridiques prévus apr la loi applicable,n et il saisi le juge fr d’une action contre le concubin fautif.

     

    Le juge fr va qualifier lege fori : les relations entre concubins sont des relations de fait ; de ce fait juridique, en cas d’action visant à faire sanctionner une rupture brusque du ccbiange, la question posée est une question de responsabilité contracutelle : donc loi applicable est la loi du lieu du délirt : loi gabonais. Conflit de loi est résolu.

     

    En revanche, va surgir un autre problème devant le juge fr : problème de la qualification de la question sui lui est posée aux fins de la détermination du régime juridique gabonais applicable.

    Soit responsabilité extracontractuelle, soit droit de la famille : statut du ccbinage.

    Réponse : le droit gabonais est applicable. Si on veut respecter le droit gabonais, il faut qualifier les circonstances de la cause comme le ferait le droit gabonais : situation familiale, et Code de la famille : statut familial d concubin s’applique. Il y a lieu de tenir compte de cette qualification gabonaise.

    C’est le seul moyen de respecter le droit étranger applicable désigné par la règle de conflit de loi.

    On parle parfois pour évoquer ce type de qualification, cette occasion de prise en compte de qualification étrangère, de qualification en sous ordre : qualification qui intervient une fois la qualification aux fins du choix de la règle de conflit opérée.

     

    SECTION II : LE CONFLIT DE RATTACHEMENT :

     

                C’est l’hypothèse dans laquelle les règles de conflits divergent  en raison de leur facteur de rattachement. La règle de conflit de loi du for retient pour la question de droit un facteur de rattachement qui va aboutir à la loi de l’état A alors que d’autres règles de conflit étrangères vont retenir la loi de l’état B. le facteur de rattachement est alors différents. Il va falloir savoir si l’on tient compte que du rattachement de loi du for ou bien faut il tenir compte de celui qui est étranger. Dans le droit de la filiation l’article 311-14 du code civil, la loi est celle de la mère. En Allemagne, l’établissement de la filiation est régi par une loi selon qu’il s’agit d’une question de filiation légitime ou naturelle.

     

    û  Loi de 1956 en matière de filiation légitime : c’est la nationalité commune des parents ou bien celle de la résidence habituelle des parents pour l’Allemagne. Cela peut aboutir à la désignation de loi différente. En présence de facteurs de rattachement différents, la loi applicable n’est pas la même.  La résolution de ce conflit se fait selon le principe d’application par le juge du for de règles de conflits de loi du for. Chaque juge ne résout les conflits de loi que par application de ses propres règles de conflit c'est-à-dire les règles du for. Il ferme les yeux sur le facteur de rattachement étranger. De la même façon qu’en face d’un conflit de qualification, il y a application de la loi lege fori et sinon il tient compte du facteur de rattachement lorsque on est face à un conflit de facteur de rattachement.

     

    Tempérament que ce principe reçoit. Il faut se demander dans quel cas et à quelles conditions le juge saisi va mettre de coté le principe de prévalence de la règle de conflit du for et donc on distingue le tempérament et les exceptions.

     

    §1. Le tempérament :

     

                A un nom technique qui est celui du renvoi. C’est un mécanisme de droit international privé dans lequel le juge saisi accepte de prendre en compte le facteur de rattachement de la règle de conflit de loi étrangère de l’état dont la loi est applicable selon la règle de conflit du for. Le conflit de rattachement entre celui du for et celui étranger peut donc ne pas se résoudre au profit du seul rattachement du for. Il faut distinguer deux situations très différentes l’une de l’autre sachant que le renvoi ne pourra jouer que dans l’une de ces deux situations. Le conflit donne naissance à un conflit de compétence législative positive ou bien à un conflit négatif de compétence législative.

     

                Conflit négatif ou positif ne concerne pas que des domaines du droit international privé. Des conflits sont susceptibles de naître dans le cas de conflit entre règles judiciaires ou administratives. Ce conflit peut être soit négatif soit positif. Cela peut aussi se produire en droit international privé notamment pour les questions de compétences législatives.

     

    û  Conflit de compétence législative positive : en droit français, on a une règle de conflit donnée par l’article L.210-3 du code de commerce. Cela nous dit que la nationalité est donnée par la loi du lieu de siège social de la société réel. Ne correspond pas nécessairement au siège social statutaire. La règle de conflit anglaise, le facteur de rattachement est celui de l’incorporation du lieu ou la société a été enregistrée auprès d’un organisme public compétent en matière de constitution de société. Si une société est enregistrée en Angleterre et son centre de direction se situe en France. L’enregistrement de la société est incorporé en Angleterre. On a un conflit de rattachement qui conflit positif. On a plusieurs lois qui peuvent s’appliquer. Le siège social réel de la société se trouve dans le territoire français donc la loi française devrait être applicable. Le conflit serait négatif si face à la question de droit posée aucune des compétences ne se veut être compétente. Le mécanisme du renvoi, le tempérament selon lequel on ne retient que le principe de loi de for joue différent selon que l’on aboutit à un conflit de compétence négatif ou positif. En cas de conflit positif, le juge saisi va faire prévaloir le facteur de rattachement prévu par sa règle de conflit national. Si le juge français est saisi et il constate que la loi anglaise veut s’appliquer et que la loi française veut aussi s’appliquer mais d’après la règle du for, c’est la loi française qui doit s’appliquer, il va déférer auprès du législateur pour affirmer la compétence législative française. En cas de conflit positif, il est normal que le juge saisi ne tienne compte que de sa propre règle de conflit aboutissant à l’application de sa propre loi. Pas de dérogation au principe d’application exclusive de sa règle de conflit.

     

    û  Conflit négatif : le tempérament de renvoi est susceptible de jouer : la consultation de règle de conflit du for et celle de la loi étrangère montre qu’aucune des lois en présence ne se veut compétente. Le cas n’intéresse ni l’une ni l’autre. Plutôt que d’abandonner ce cas au néant juridique plutôt que de désigner applicable à ce cas, la loi étrangère qui ne se veut pas compétente, le juge français, par le tempérament du renvoi va permettre par la prise ne compte du facteur de rattachement étranger de résoudre le conflit négatif de compétence au profit de la loi désigné par la règle de conflit étrangère. Puisque l’offre de compétence fait à la loi étrangère et décliner par cette dernière, le juge saisi va tenir compte de ce refus. Et va consulter la règle de conflit étrangère pour voir à quelle loi cette dernière remet la compétence législative. En écrivant le mécanisme de renvoi de cette façon on voit que cela aboutit à la prise en compte du facteur de rattachement mais aussi de la règle de conflit de la loi étrangère. La société en l’espèce est enregistrée ne France alors que son siège social réel se trouve en Angleterre. Le juge français est saisi. Article L.210-3 nous indique que la loi applicable est celle du siège social réel c'est-à-dire la loi anglaise. La règle de conflit anglaise nous dit que la loi applicable est celle du lieu d’incorporation donc c’est la loi française. Renvoi cette compétence à la loi du lieu d’enregistrement. C’est la France. Le juge français tenant compte de la position de  la loi anglaise va appliquer la loi française désignée par la règle de conflit anglaise. Ce n’est pas une exception au principe d’application de la loi du for. On retrouve cette idée de combinaison de rattachement. Le conflit de loi va être résolu par combinaison entre le facteur de rattachement français et le facteur de rattachement anglais.

     

    A.     Les figures du renvoi :

     

    La jurisprudence française connaît deux cas de figures du renvoi en cas de conflit de rattachement :

     

    1/ renvoi au premier degré :

     

                Arrêt Forbeau 24 juin 1878 Cour de Cassation : GA N°7 : mettait en cause une question de droit international privé international. C’est un ressortissant bavarois installé en France. Il est décédé sans rédiger de testament. Il n’a jamais demandé la nationalité française. Il n’a jamais été admis a domicile en France. C’est une institution sur le contrôle en France, on devait demander son admission à domicile. Et donc se trouvai en France son domicile de fait et non pas son domicile de droit. Puisque Forbeau n’avait pas de domicile en France. Le domicile se trouvait donc en Bavière c'est-à-dire à l’endroit ou la dernière fois il a été domicilié en droit. C’était un enfant naturel né hors mariage célibataire et mort sans aucune descendance et sans aucune ascendance survivant. Il n’ y a avait que quelques collatéraux éloignés à un degré assez éloigné. Le droit des successions tel qu’il était en vigueur prévoyait que la succession n’allait pas aux collatéraux parce que trop éloignés et donc tombait en déserrance, les biens devenaient des choses sans maître et donc l’administration des domaine français en devenait propriétaire. Les collatéraux ont essayé de faire opposition pour éviter que la fortune ne revienne entre les mains de la France. Il y avait à cette fin, une possibilité qui pouvait faire que ce n’était pas purement français. La compétence de la loi française n’était pas évidente. Pour les immeuble situés en France, la loi française successorale s’appliquait et donc les collatéraux du de cujus avaient peu de chances de voir les immeuble soustrait à la loi française. En revanche en ce qui concerne les meubles puisque la loi applicable est celle du dernier domicile du défunt.

     

                En raisonnant de la sorte on aboutissait à un résultat qui était en faveur des bavarois puisque la loi bavaroise permettait aux parents éloignés de bénéficier de l’héritage jusqu’au 12ème degré. Alors que la France c’est jusqu’au 6ème. Ils avaient donc intérêt à obtenir l’applicabilité de la loi bavaroise. Le contentieux qui va opposer va se fixer su un problème d’interprétation de la règle de conflit de loi française. Elle désigne comme applicable le domicile du dernier défunt. Vise t-elle le domicile de droit ou le domicile de fait. La Cour d'Appel avait retenu que la règle de conflit française visait le dernier domicile de fait. Un pourvoi est formé et la Cour de Cassation va casser la décision des juges d’appel en faisant valoir que le domicile à prendre en compte est le domicile de droit. La cours de renvoi allait devoir appliquer la loi bavaroise comme loi compétente selon la règle de conflit française et effectivement c’est de cette façon que la cour de renvoi statue en s’inclinant devant la prise de position de la Cour de Cassation. Le droit applicable est le droit bavarois. L’administration des domaines fait un second pourvoi et c’est dans ce second pourvoi que va être développé la théorie du renvoi sous sa forme de premier degré.

     

                En l’occurrence cette loi étant la loi bavaroise décline sa compétence législative car la règle de conflit de loi bavaroise retient quant à elle comme facteur de rattachement le domicile de fait qui laisse entendre que la loi bavaroise ne souhaite pas s’appliquer à la succession de monsieur Forbeau. L’offre de compétence faite à la Bavière est décliné parla Bavière et elle renvoie à la France. La Cour de Cassation va donc favorablement statuer au pourvoi considérant ce qui allait devenir la théorie de renvoi comme le mécanisme de droit. Suivant le droit bavarois, c’est une référence de la loi bavaroise, c’est le dernier domicile de fait qui établie la succession de Forbeau en  matière de meuble. Si la loi française s’applique ce n’est pas parce que on retient le domicile de fait comme facteur de rattachement mais c’est parce que c’est le droit de bavarois qui désigne le domicile de fait. La règle bavaroise est prise en compte parce que c’est elle qui est désigné par la loi française.

     

                Désignée différent de renvoyer. La règle de conflit désigne la règle de conflit compétente. Pour qu’il y ait renvoi il faut envoi. Le mécanisme de renvoi a proprement parler n’intervient qu’une fois que la compétence législative a été fixé au profit d’un certain état qui décline cette compétence législative et qui renvoie.

     

                Le renvoi est ici un renvoi au premier degré parce que le juge ne va tenir compte que d’un facteur de rattachement étranger. Sur les deux facteurs de rattachement, il n’y en a qu’un seul qui est étranger. Dans le renvoi au second degré le juge va consulter deux facteurs de rattachement étranger voir n facteurs.

     

    2/ Renvoi au second ou au n-ième :

                Sensiblement différent parce que dans le renvoi au second ou au n-ième degré, la règle de conflit étrangère désignée ne renvoie pas au for mais renvoie à un état tiers dont il va falloir vérifier s’il accepte ou s’il décline la proposition qui lui est faite. S’il accepte ou s’il la décline,il faut consulter le droit de l’autre état pour savoir s’il accepte ou décline, l’offre qui lui ait faite. Si au troisième degré on revient à la règle de conflit de base, c'est-à-dire la règle de conflit du for. Le principe de base retrouve à s’appliquer. La règle de conflit du for désigne le pays B et le pays B renvoie au droit du pays et le pays C accepte l’offre de compétence qui lui ait faite ne se reconnaissant compétent. Le juge du pays A appliquera au cas d’espèce, la loi du pays C en tenant compte du fait que cette loi est désignée par la règle de conflit du pays B. on a une combinaison des facteurs de rattachement.

     

                En pratique la quantité de facteur de rattachement concevable n’est pas illimitée. Il peut y avoir la nationalité, le domicile, le lieu de passation de l’acte, le lieu ou cela a été commis. On a une dizaine de facteur de rattachement en droit international privé.

     

    Arrêt du 7 mars 1938  Cour de Cassation De Marquis De la Costa : ne remet en œuvre que le renvoi au premier degré et il évoque le renvoi au second degré comme un mécanisme admis. Arrêt de la Cour d'Appel de paris rendu dans la seconde affaire Ottoman Parsi 3 octobre 1984 : la règle de conflit désignait le droit anglais applicable et la loi anglaise désignait la loi turque qui acceptait de telle sorte que l’on a appliqué la loi turque.

               

    B.     Les justifications doctrinales :

     

    La doctrine aujourd’hui retient du renvoi des justifications retirées d’expédiant pratiques. Y a t-i une nécessité juridique la règle de conflit applicable …

     

    Y a t-il donc une nécessité juridique qui va imposé au juge du for de tenir compte de ce renvoi. Deux pistes ont été explorées pour tenter de justifier par une nécessité juridique par l’application de ce renvoi. La première est connue sous le nom de renvoie de délégation. Cette théorie est fondée sur cette idée que la règle de conflit lorsque elle désigne un droit étranger comme étant applicable manifeste d’une part le désintérêt de l’état auteur de la règle de conflit pour régler lui-même la situation en cause. Et d’autre part se désintéressant, la France délègue le pouvoir législatif relativement au règlement de cette situation d’où le nom de délégation. Le renvoi serait le résultat d’un mécanisme de délégation. En ce sens que si l’état étranger dont la loi est désigné par la règle de conflit du for se désintéresse lui même de la situation qui lui est offerte, il a lui-même la possibilité de subdéléguer et c’est précisément en raison de cette subdélégation ainsi faite par l’état étranger désigné par la règle de conflit du for que le renvoi est pris en compte que le juge du for va faire accepter la règle par la loi désigné par la règle de conflit de loi étrangère.

     

    La règle de délégation ne résiste pas à l’examen. Un auteur français Bartin dés le 19ème a adressé deux critiques majeures qui a contribué  à l’abandon de cette dernière à la doctrine contemporaine. La notion même de délégation est une notion incompatible avec la notion de souveraineté des états. Si la loi française dit qu’est applicable la loi anglaise, elle ne délègue pas cette affaire parce que sinon elle se traiterai comme un état inférieur. L’égalité souveraine des états s’oppose à la notion d’égalitaire. En outre et c’est le second reproche de Bartin à la théorie qu’elle aboutit à un cercle vicieux. Si la France délègue l’affaire au droit étranger et celui-ci délègue par sa règle de conflit de loi au droit français on ne voit pas très bien où les délégations s’arrêteront.

     

    C’est pourquoi le juge va nécessité du renvoi sur un argument qui tire… lucie. Facteur de rattachement intervenant subsidiairement intervenant. Cette théorie a été défendu par le rebours pigeonnière qui donc au milieu du 20ème siècle  a fait valoir que le droit étranger était applicable mais celui ce ne se reconnaît pas applicable pour répondre à al question posée. On a un dysfonctionnement avec le droit étranger, face au rattachement principal, il y aurait lieu à titre subsidiaire de tenir compte du facteur de rattachement étranger employé par la règle de conflit française et comme naturalisé français par la règle de droit international privé français de telle sorte que la loi applicable serait la loi désigné par le facteur de rattachement subsidiaire trouvant son origine dans la règle de conflit.

     

    Si une société est en Angleterre et siège statutaire est en France. La règle de conflit française dit que c’est la loi anglaise qui doit s’appliquer parce que le siège social se trouve ne fait en angleterre. Constatant que la loi anglaise dit que c’est le lieu d’incorporation. Le juge français tirant les conséquences de l’échec du facteur de rattachement principal appliquera le facteur de rattachement subsidiaire que la règle de conflit française contient et qui résulte de la naturalisation du facteur de rattachement retenue par la loi française. Le lieu de rattachement devient alors par le mécanisme de renvoi un facteur de rattachement subsidiaire. La proposition va dans la direction mais n’exploite pas le bon mécanisme juridique.

     

    A s’en tenir à la théorie du renvoi règlement subsidiaire, le juge français tenant compte du facteur de rattachement étranger peut difficilement être vu comme appliquant la règle de conflit subsidiaire française. C’est cette opération de naturalisation qui est un peu artificielle et elle l’est tellement que s’il fallait pousser la logique du renvoi, il faudrait en déduire que le facteur de rattachement est naturalisé français par le juge du renvoi, ce facteur appartenant devrai être interprété selon le droit français. Or, il apparaît en pratique que le facteur de rattachement étranger employé par la juge français se comprend au sens qu’il reçoit du droit international privé étranger. Si la règel de conflit français retient le droit applicable le droit français mais le droit anglais retient le droit du domicile, et le domicile se trouve en France selon le droit anglais et que la personne est anglaise. Le juge français tiendra compte de la loi française en tant que loi du domicile dés lors que le domicile de la personne est situé en France. L’angleterre retient le domicile d’origine alors que la France retient le domicile comme centre principal des intérêts. Dés lors que le domicile du droit anglais, le facteur de rattachement n’a pas été naturalisé français parce que sinon il aurait retenu la notion de domicile tel que le connaît le droit français.

     

                Incomptibilité avec le principe d’égalité souveraine des états et les théories qui font du renvoi une nécessité juridique ne paraissent pas suffisament tenir la route pour être conserver. La doctrine s’est donc tourner vers une autre hypothèse pour conclure que ce n’est qu’un simple expédiant pratique et non pas une nécessité juridique. Il est donc opportun d’employer cet outil pour régler le conflit sans que la justification de ce renvoi ne se situe ailleurs que dans ce renvoi.

     

    Batifolle a propose d’expliquer la théorie du renvoi sous e nom de théorie de renvoi coordination. Se cache l’idée que le renvoi n’est rien d’autre qu’un mécanisme de coordination des règles de droit international privé. C’est un mécanisme de lutte contre le particularisme. Les règles de conflits de loi susceptibles de diverger, une manière de lutter contre ces divergences est dans certains cas de tenir compte des différents facteurs de rattachement en conflit pour procéder à la détermination du droit applicable. Le renvoi permet de coordonner les règles de conflits de lois étatiques divergentes. Cette coordination doit avoir lieu chaque fois qu’elle produit des effets positifs. Mais dans quels cas ces effets positifs se produisent ils ? les motifs d’opportunités varient en focntion du type de renvoi devant lequel on se trouve. En ce qui concerne le renvoi au second degrès, le mécanisme de renvoi dans le cadre de la coordination présente l’avantage d’arriver à une harmonie des solution internationale, justifiant que le renvoi au second degré soit pratiqué là ou les lois étrangères doivent s’appliquer et d’appliquer aveugléments les lois du for.

     

     

    L’harmonie internationale des solutions : le renvoi au second degré nous fournie une illustration de ce que cela peut être et de la façon dont le droit international privé malgré la tare particulariste le frappe permet d’obtenir. L’harmonie internationale est la situation qui se produit lorsque pour un état de droit, la solution de droit sera donné par application de la même loi quelque soit l’état saisi. Si trois états avec leurs propres règles de conflits, elles sont susceptibles de désigner une loi différentes et dans ce cas le particularisme aboutie à une dysharmonie.

     

    L’harmonie aboutira lorsque le juge de l’état A et le juge de l’état B tranche la question par l’application de la même loi….. cf. Lucie et Aude.

     

    C’est une manière de lutter contre le forum shopping. Le mécanisme du renvoi au second et au n-ième degré fait partie du mécanisme qui permet d’atteindre l’harmonie internationale des solutions.

     

    Raape : présentait l’exemple en le décrivant comme le rocher de bronze du renvoi tellement cela lui paraissait convainquant. Les auteurs se trouvaient irrésistiblement obligé de suivre cette doctrine et donc le mécanisme de renvoi au second degré. En Allemagne, les tribunaux sont saisis d’un question de validité du mariage. La loi désigne la loi suisse comme étant applicable en tant que loi nationale des époux. Quant au droit suisse il a une règle de conflit, il a une loi qui désigne pour les questions de validité du mariage le lieu de célébration. Le mariage a été célébré en russie. Le droit russe contient une règle de conflit de loi qui admet que les questions de validité du mariage sont celles du lieu de célébration. Si on refuse le mécanisme de renvoi, le juge va appliquer la règle suisse. Il fermera les yeux sur le facteur de rattachement sur le droit suisse. Le juge allemand appliquant le droit suisse rendra une décision conforme au droit suisse mais si c’était le juge suisse qui était saisi il aurait appliqué la loi russe et le juge saisi s’il avait été russe aurait appliqué la loi russe. Le règlement allemand du conflit de loi vient perturber le régime juridique en cause en mettant en cause un régime propre au règlement allemand alors que pour la suisse et la Russie, un autre droit était applicable. Si le juge allemand connaissait la règle du renvoi. Le droit russe sera applicable parce que le droit russe se reconnaît applicable. Le juge allemand tranchera la question de validité du mariage qui lui est posée par la loi russe. Elle est désignée par la règle de conflit suisse.

     

    L’intérêt du renvoi au second degré est patent et on a intérêt a coordonné la règle de conflit allemande et la règle de conflit suisse quelque soit le juge saisi.

     

    Pour le renvoi au premier degré : l’harmonie internationale des solutions n’est pas favorisée. Si l’état du for A accepte le mécanisme de renvoi il va trancher l’affaire par application substantielle de la loi de l’état A à laquelle renvoie la règle de conflit désigné par la règle de conflit de l’état B. le renvoie conduit au juge du for a appliquer sa propre loi si ce sont les juges de l’état B qui se posent la question. La règle de conflit de l’état B renvoie à A et la loi de A renvoie à B donc les  juges vont appliquer la loi de B. chaque juges doit donc appliquer sa propre loi et donc le jugement sera autre que celui qui aura été rendu par l’autre juge.

     

    Pas d’harmonie favorisée. Est-ce que ce mécanisme doit être exclu. Deux justifications :

     

    û  On remarque que il est un peu délicat pour le juge du for d’appliquer la loi étrangère désigné par la règle de conflit alors que cette dernière ne se veut pas compétente et si on ajoute à cela que la règle étrangère renvoie la compétence législative à l’état du juge saisi de telle sorte qu’il peut appliquer par sa propre loi. Le renvoi au premier degré favorise l’homogénéité de la loi du for. En ce sens que le juge du for pourra appliquer grâce à une affaire internationale la même loi qu’une affaire interne. C’est un avantage pratique parce que le juge du for est plus habitué à sa propre loi. C’est donc en ce qu’il favorise l’homogénéité que le renvoi au premier degré présente une opportunité présente le facteur de règlement de conflit de loi.

     

    C.     Les difficultés quant à la mise en œuvre du renvoi :

     

    1/ le domaine de renvoi :

     

                A priori le renvoi est susceptible d’apporter le bénéfice de ces solution à toutes les questions de droit international privé a posé au juge du for. Quelque soit le type de solution devant lequel on se trouve on applqiue le mécanisme de renvoi. Cependant la pratqiue a montré que le mécanisme présente certains inconvénients de telle sorte que ce mécanisme doit être écarté dans certains cas. Un premier cas se produit :

     

    û  Lorsque la question est une question de droit international privé des contrat : le renvoi ne fonctionne pas en droit international privé des contrats. La loi applicable est la loi d’autonomie c'est-à-dire la loi choisi par les parties et donc elle permet u maximum de prévisibilité en ce qui concerne la validité du contrat et l’exécution du contrat. Les parties savent quelle loi sera applicable et elles ne changent pas de lois elon le juge saisi. Si la loi désigné par les parties sontient une règle de conflit de loi qui rejette le principe d’autonomie et qui désigen comme applicable une loi autre que celle des parties. L’ »application du renvoi conduit à bouleverser ce que les parties ont voulu. La règle de conflit française désigne comme applicable au contrat est celle des partie. La loi est lybienne. La loi est celle du comicile des parties pour la loi lybienne. Si le juge saisie constatant que le domicile est en France et donc applique la loi française, le juge français statuant par application de la loi française bouleverse les prévisions des parties. On exclue donc en droit international privé français le renvoi dans le domaine des contrats. La solution qui vaut pour les contrats de droit commun s’applique aussi pour les contrats de mariages et plus généralement pour le droit des régimes matrimoniaux. Dumoulin en ce qui concerne la solution de conflit de loi en matière de régimes matrimoniaux. C’est la loi du domicile qui est applicable. Pour préserver les prévision des parties, le renvoie doit être exclu du droit des régimes matrimoniaux. Il y a encore une autre raison c’est que la règle de conflit française puise sa source dans la convention de la Haye de 1978 sur la loi applicable au régime matrimoniaux. Lorsque la règle de conflit est d’origine internationale, le renvoi est exclu quelque soit la matière en cause. Le renvoi est exclu en cas de présence d’une règle de conflit international. Les règles internationale exclues les renvois. Le renvoi est un correctif du particularisme qui a pour objectif d’atténuer certains inconvénients du particularisme en coordonnant les règles en présence. La règle de conflit élaboré par convention internationale est une règle élaborée par le particularisme. En tant que règle de conflit, elle n’est pas pour autant une règle universelle, un certain nombre d’états ayant participer aux négociations ont pu renoncer à adhérer à al règle de conflit de loi.

     

    Si le renvoi n’est pas exclu des conventions internationales unifiant les règles de conflit de loi, la règle uniforme ou conventionnel risque de déclarer un état non partie à la convention applicable, il risque d’appliquer la loi de l’état qui s’est placé en dehors du système conventionnel. Le juge d’un état conventionnel en vigueur donnerait la préférence à un état qui s’est mis en dehors du système conventionnel. Ce n’est pas la meilleure façon d’aboutir à une harmonisation. Les conventions de la Haye exclues donc les règles de renvoi.

     

    Dernière tendances non confirmées dans une certaines jurisprudence des juges du fonds, consistant à exclure du renvoi le domaine particulier qui est la filiation. Le législateur a posé une règle de conflit en 1972 et donc le législateur devrait s’en tenir à cette loi.

     

    Le second argument est que en 1972 le facteur de rattachement en matière de rattachement a été très peu commun en droit international privé comparé. L’article 311-14 du code civil décide que la loi de filiation est celle de la mère mais en droit international privé comparé c’est le seul pays au monde qui retient ce facteur de rattachement. Au moins le facteur de rattachement est commun au plus le mécanisme de renvoi a des chances de jouer parce que les règles de rattachement de conflit étrangères désigneront une autre loi que celle de la mère c'est-à-dire une autre loi que la loi française. Au moins le juge risque d’appliquer la loi de la mère. En raison du particularisme de la règle on a exclue le renvoi pour éviter que la règle française ne s’applique pas. Pas lieu de défendre le facteur de rattachement.

     

    2/ attitude à adopter quand le renvoi ne fonctionne pas :

     

                On applique la règle de conflit de loi du for telle qu’elle s’appliquerait si on tenait du mécanisme de renvoi.

     

                A, B, C. la règle de conflit de A désigne B et celle de B désigne C et C désigne A. le renvoi au second degré ne peut pas fonctionner. Le renvoi ne fonctionne pas parce que les règles ne sont pas réunies. Dans ce cas là le juge de A va appliquer la loi de B sans tenir compte des divergences de facteurs de rattachement de B et de C. le juge saisi s’en tient au rattachement du for.

     

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