• Cours de droit international privé 

       Le cours droit international privé présente, au travers de la théorie des conflits de lois et de celle des conflits de juridictions, les méthodes fondatrices du droit international privé (méthode conflictuelle, méthode des règles matérielles, méthode de la reconnaissance des décisions) mais aussi des méthodes plus récemment éprouvées (méthode des lois de police et méthode de la reconnaissance des situations).

    En matière de droit international privé, plusieurs problèmes peuvent se poser :

    Par exemple : - Un époux français et une épouse italienne veulent divorcer : devant quel tribunal doivent ils aller ?

    Si ils ont vécu en Allemagne, le tribunal allemand sera-t-il compétent ? Les tribunaux français peuvent être compétents à tous les coups si un français est concerné.

    N’importe quel individu peut-il saisir un tribunal français s’il y a un individu étranger ?

                            -On part en vacances en Espagne avec sa petite amie allemande, et il survient un accident de voiture. Si ma compagnie d’assurance est suisse. Va-t-on considérer le lieu, la nationalité des parties, ou encore une autre localisation.

                            -Un Russe a hérité des tableaux de ses grands parents, mais entre temps, ces œuvres sont entrées dans le patrimoine de la Russie. Elles sont alors exposées au Musée de l’Hermitage, au cours d’une exposition à Paris, on les y expose. Est ce que les enfants qui ont hérité de ces œuvres peuvent venir les réquisitionner en France ?

                            -Je suis Français, mais je veux divorcer au plus vite avec ma femme elle aussi française, pour cela, on envisage de se rendre aux Etats Unis (ou il est possible d’y divorcer en une heure). Le divorce sera-t-il reconnu en France ou pas ?

     

    Il est aussi possible de se poser des questions d’ordre économique :

                -Une vente internationale, des transferts de titres internationaux. Quel droit faudra-t-il appliquer à ces différentes situations ?

     

    Première question : Quel est le tribunal compétent dans une relation comme celle que l’on vient de voir. Et peut-on et dans quelles conditions saisir un tribunal français (plus grande connaissance, plus de confiance, proximité=> si on se trouve en présence de français en France).

     

    Deuxième question : La compétence juridictionnelle et la compétence législative. Quel est donc le choix du Tribunal dont va dépendre la solution du problème.

    Par exemple : la Pollution du coulage de…Cadix sur les côtes Bretonnes : Est ce que ce sera le tribunal Français ou le tribunal Américain qui  sera compétent ? En théorie, c’est le tribunal Français. Cependant, le tribunal français va allouer des indemnisations moins élevées que les tribunaux américains.

    Et d’autre part, les frais d’avocat et de procédures sont bien plus élevés aux Etats unis. Il y a donc un choix à faire, il faudra peser le pour et le contre de chaque éventualité. Il faut donc pour cela connaître les deux droits, être un bon comparatiste.

    Le choix du tribunal va donc se poser en fonction du fond du droit. Quel est donc le droit qui va s’appliquer.

     

    Quand on a préféré un tribunal étranger, quel est l’effet de ce tribunal en France, où à l’endroit où on veut demander l’exécution de ce droit à l’étranger.

    Il y aura donc conflit entre le droit national interne et le ou les droits étrangers qui peuvent être en compétition.

    Définition du droit international privé : C’est un droit qui règle les rapports juridiques de personnes privées dans lesquels il y a un élément d’extranéité. Ce droit international privé, c’est un droit particulier qui va impliquer en permanence la question de la qualification (qui est différente de la qualification du droit pénal).

    C’est un droit qui implique une très bonne connaissance du droit français et des droits étrangers. Cette matière sera donc pour nous une très bonne synthèse de tout ce que l’on a vu auparavant.

     

    La question qui va se poser, c’est le problème des sources pour trouver des solutions.

    Comment va-t-on s’y prendre ? (Quelle méthode).

    Il peut y avoir des solutions différentes en fonction des périodes. On peut aujourd’hui arriver à une méthode dominante en continuant toujours à y greffer des éléments nouveaux.

     

    Introduction :

    CHAPITRE I : LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

    SECTION I : Primauté des sources nationales

     

     

    Chaque pays a à disposition des normes matérielles nationales. Ce sont les seules à notre disposition (c’est vrai pour la France, mais aussi pour les autres pays).

     

    Dans un premier temps, il n’existe  pas ou peu de textes dans le code civil qui nous permette de donner une solution.

                -L’article 310 du code civil en la matière de divorce : car la jurisprudence avant la loi de 1985 n’était pas satisfaisante.

                -En matière de filiation : l’article 311-14 du code civil.

     

    L’article 310  du CC : si les époux sont de même nationalité, on leur appliquera le droit de leur nationalité. Si en revanche, ils ont une nationalité différente, on leur appliquera la loi de leur dernier domicile commun.

    Pour la filiation, pendant longtemps, le lien le plus facile à établir était celui avec la mère. En revanche, si l’on est en présence d’une mère inconnue, c’est la loi de la nationalité de l’enfant qui s’appliquera.

     

    La source essentielle en droit international privé, c’est la jurisprudence : il y a des arrêts de la Cour de cassation qui émaillent les solutions et le raisonnement qui en suivront.

    La question essentielle, c’est de se poser la question de l’ordre juridique compétent.

     

    Exemple de divorce : Un français épouse une italienne, il saisit un tribunal français. Mais peut-on se contenter de dire que l’ordre juridique français est le seul compétent ? Non, car il faut faire une place au droit étranger. Il faut en l’espèce que le droit italien soit connu, perçu.

    On a ainsi forgé une méthode : la méthode conflictualiste, on a mis en place des règles spécifiques de droit international privé : les règles de conflit de lois.

     

    Dès qu’il y a un élément d’extranéité, le juge doit user des règles de droit international privé.

    Avec un texte comme l’article 310 du code civil, la jurisprudence bilatéralise la règle, et cela devient devant un juge français : » la loi nationale de deux époux de même nationalité s’applique ».

    Deuxième hypothèse de l’article 310 du code civil : quand la nationalité est différente : c’est  la loi du dernier domicile commun qui s’applique. Mais cela pose le problème du statut e la loi étrangère. C’est la méthode conflictualiste.

     

    Ainsi, en droit international privé, on n’applique pas des règles matérielles (donnant directement des solutions au problème). On applique des règles indirectes. En effet, la règle de conflit est abstraite, indirecte, et ce n’est pas une règle de droit matériel ou substantiel.

     

    Traditionnellement, sont inclus dans le droit international privé la nationalité et la condition des étrangers : ils n’ont pas la méthode indirecte (on parle de méthode unilatéraliste : une loi fixe son propre champ d’application).

     

    SECTION II : Les sources internationales

               

    §1 Les sources internationales étatiques

     

    Chaque Etat a sa batterie de règles de conflit (risque de conflit de loi, de « cacophonie »). On peut donc s’attendre à ce que dans une bonne harmonisation internationale, on ait beaucoup de textes qui permettent de régler ces conflits.

     

     

    1. Les conventions bilatérales

     

    Ce sont les conventions les plus nombreuses (règlent les conflits de droit privé entre deux Etats). Il faut tout de suite voir si une convention internationale traite de ce problème.

    Mais les juges ont du mal à adopter cette attitude de respect de ces conventions bilatérales (exemple : problème concernant les enfants : un parent part avec l’enfant à l’étranger sans l’accord de l’autre parent).

    Problème supplémentaire : ces conventions peuvent être anciennes et viennent heurter des conventions plus récentes, notamment celles qui prônent les droits de l’homme. On assiste donc à une véritable hiérarchie des conventions. Cela entraîne donc une certaine « non cohérence ».

     

    Exemple récent :

    ðArrêt de la Cour de cassation du 17 février 2004 (Dalloz 2004, JP page 815, revue critique 2004 page 423, Clunet 2005 p695).

     

    Exemple de conflit pouvant exister : un époux Algérien se marie avec une Française, puis ils vont divorcer en Algérie, seulement pour que ce divorce soir reconnu en France et que le mari ne puisse pas être accusé en France de pratiquer la Polygamie, l’Etat Algérien doit fournir à l’Etat français l’exequatur de ce divorce.

     

    Selon la Charia, la puissance maritale est entre les mains de l’époux, et le tribunal ne peut qu’accéder à sa demande. Ainsi, si le mari demande le divorce, on ne peut que le lui donner.

    Cela pose le problème en Jurisprudence de la répudiation unilatérale.

    La question est de savoir si on accepte le jugement étranger conforme à la convention franco algérienne. Mais la Cour d’appel de Colmar a refusé en estimant que la convention européenne des droits de l’homme était hiérarchiquement supérieure à cette convention franco-algérienne.

     

    Dans un premier temps, la répudiation unilatérale est contraire à l’ordre public français (car l’égalité Homme/ Femme a été instaurée par la loi de 1975).

    Puis, dans un second temps, un certain nombre de répudiations ressemblaient à un divorce pour consentement mutuel. La Jurisprudence a donc de plus en plus souvent validé ces répudiations qui en fait sont consensuelles.

     

    En l’espèce, ce n’était pas le cas : on a dit qu’il y a une hiérarchie des conventions bilatérales et de la convention européenne des droits de l’homme. La Cour de cassation se justifie de la manière suivante : dans la Convention européenne des droits de l’homme, il y a des principes constitutionnels affichés alors que dans les conventions bilatérales, il n’y a pas ce portage de principes constitutionnels. Ils ne sont donc pas divorcés au regard du droit français.

    Ces conventions reflètent un souci d’harmonisation, voir même d’unification du droit. Ces conventions peuvent unifier le droit substantiel (Convention de Berne de 1886 sur la propriété littéraire et artistique).

    La plupart du temps, on arrivera à une harmonisation des règles de conflit.

    Ici, nous avons toute une série de conventions de la Hayes. Ces conventions existent depuis 1893, et elles couvrent beaucoup de domaines.

    Notamment : -Convention du 5 octobre 1951 sur la protection des mineurs ;

                            -Convention du 4 mai 1971 concernant la loi applicable aux accidents de la circulation (très souvent appliquée) ;

                            -Convention du 2 octobre 1973 : sur la responsabilité du fait des produits.

    Il y a au total 198 conventions de la Haye (site internet : HCCH : taper convention de la Haye sur Google).

    La dernière en cours de ratification est la convention sur la loi applicable et aux critères de localisation des titres multi intermédié du 13 décembre 2002.

    Il faut toujours se demander lorsque qu on est face à un conflit,  si une convention de la Haye réglant ce type de conflit n’existe pas.

     

    S’il n’y a pas de convention de la Haye, il peut y avoir d’autres conventions européennes, telles que :

                -Convention de Bruxelles du 29 février 1968 sur la reconnaissance des sociétés.

                -Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence et l’effet des jugements. Cette convention est entrée en vigueur le premier février 1973.

    Elle a été améliorée par la convention de Luxembourg du 9 octobre 1978 (l’a étendu aux pays entrés dans la CEE). Il y eut également une autre convention de Luxembourg du 25 octobre 1982 qui a étendu la convention de 1968 à la Grèce.

                -Convention de Rome du 19 juin 1980 : elle est entrée en vigueur le premier avril 1981, elle concerne la loi applicable aux obligations contractuelles.

                -Convention de Lugano du 16 septembre 1988 entrée en vigueur le premier janvier 1992 qui étend la convention de Bruxelles à des pays comme la Suisse et de l’AECE (pays satellites de l’Europe).

                -Le règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 qui réforme partiellement la convention de Bruxelles.

     

    §2 : La monté des sources privées

     

    Le système conflictualiste est aujourd’hui le système dominant en matière de personnes (filiation, mariage, succession, divorces…), de biens (Vente immobilière…), de responsabilité délictuelle, de fiscalité, en matière bancaire, de procédure collective. Il faut se rendre compte que ce système correspond à une vision du monde où les Etats sont souverains et ont encore une main mise sur leurs sujets. Ce système est précieux quand il s’agit de faire naître un statut, et une situation.

     

    Les Etats « retiennent » leurs ressortissants, mais cette règle de conflit risque d’avoir un intérêt moindre quand il s’agit d’assurer…

    Cette règle a pour but de faire vivre ensemble les systèmes juridiques différents.

    Mais ce système de droit international privé va donner une solution à posteriori pour les échanges internationaux du commerce : il y a mondialisation des échanges, dématérialisation des échanges, et elle s’accorde mal du système conflictualiste.

    Il faut au contraire inventer des outils à priori sécurisant le commerce et reconnus par tout le monde.

    Ainsi, la mondialisation économique implique un éclatement de la souveraineté des Etats, un effacement de la notion de territoire, et la liberté, le triomphe de volonté des parties.

    Les pouvoirs privés économiques vont créer au fil des années un droit particulier : le droit transnational. Ce droit va venir se mettre dans l’interstice des règles conflictuelles et va donner des solutions aux besoins inhérents du commerce international.

     

    Pourquoi cette naissance concurrence-t-elle un droit transnational ? Car le système conflictuel comporte des désagréments.

    Les règles de conflit ne sont pas toujours unifiées. Cela crée donc une certaine insécurité juridique qui va résulter de cette non unification des règles de conflit.

    Mais aussi, il y a un recul de l’Etat de façon générale dans un système libéral. Et en matière de commerce international, l’état cède place à des consensus nécessaires au marché.

    Dans la mesure où la mondialisation s’accompagne d’une dématérialisation, que les nouvelles technologies prennent de l’importance, il faut assurer à ces échanges (exemple : financiers) un accès instantané, continu, et surtout un langage commun international, et c’est dans les sources privées qu’on le trouve.

     

    Ces sources sont :

                -Les usages du commerce international. Ce sont par exemple des contrats types, des modèles contractuels, des comportements qui sont appliqués par la quasi totalité des professionnels concernés.

    Définition de l’article 9 de la Convention de La Haye de 1964 : « C’est une règle que des personnes raisonnables, de même qualité, placées dans une situation similaire considèrent normalement comme applicable à leur contrat ».

    La Convention de Vienne de 1980 donne sensiblement la même définition et fait expressément référence aux usages pour les rendre obligatoires.

     

                -Les principes généraux du droit :

    Ce sont des règles abstraites et générales qui ont pour but d’opérer une dénationalisation des situations.

    Exemples :    -principe de bonne foi (sans faire référence à une loi nationale) ;

                            -principe de réparation intégrale : généralement il est intégré dans les contrats importants qui sont mondialisés.

                            -Codes de bonne conduite : il y a toute une série de codes de bonne conduite internationaux qui ont généralement pour effet d’empêcher les Etats de réagir sur le plan législatif (marketing, vente internationale…).

                           

    La « Lex mercatoria » : c’est l’ensemble des sources privées considérées comme s’appliquant aux situations du commerce international qui est un vrai droit transnational et consacré par la Cour de cassation française dans un arrêt célèbre :

     ð« Valenciana » du 22 octobre 1991 : « La lex mercatoria c’est l’ensemble des règles du commerce international dégagée par la pratique, et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales ».

    Ces sources privées se développent en même temps que se développe l’arbitrage international.

    L’arbitrage, c’est une technique visant à donner la solution à une question qui intéresse les rapports internationaux, à l’aide d’un ou de plusieurs personnes (arbitre) qui tiennent leur pouvoir d’une clause insérée dans le contrat (la clause compromissoire) et qui statue sur la base de cette convention et sans être investi de la mission de juger par un Etat.

     

    Avantages :  •La rapidité : on peut atténuer de cette façon le formalisme (en théorie seulement, car l’arbitrage se développant de plus en plus, il tend à adopter un formalisme de plus en plus strict).

                            •Les sentences arbitrales ne sont pas nécessairement publiées (uniquement si les parties le désirent).

                            •Par une jurisprudence arbitrale, c’est plus facile de donner naissance à un véritable droit transnational qui devient vraiment autonome par rapport à un droit étatique et qui est souvent corporatiste.

     

    On a souvent juxtaposition entre les sources privées et les règles conflictuelles. Ainsi, on assiste de plus en plus à un « mixage », y compris par des arbitres privés.

     

    CHAPITRE II : L’ÉVOLUTION DES CONCEPTIONS MÉTHODOLOGIQUES : Vers un pluralisme des méthodes

     

    L’évocation historique est nécessaire, car elle permet de voir toutes les solutions envisagées avec les avantages et les inconvénients de chacune de ces solutions.

    Venant des Etats Unis, il y eut un mouvement de contestation de la règle des conflits.

     

    1er temps : il faut remonter au droit romain : ce droit est le premier qui a eu à régler des problèmes de droit international privé : l’empire romain impliquait qu’on prenne en considération les citoyens romains, et ils ont eu aussi sous leur gouverne des peuples étrangers (car ils avait une très grande soif de conquête de nouveaux territoires) : les Pérégrins. Ainsi, les Romains ont compris qu’il fallait un droit réglant les problèmes entre les romains et les Pérégrins : le « Jus Gentium ». Ce droit était appliqué par un juge particulier : le juge pérégrin créé en 242 avant JC. Ce juge va appliquer deux droits : le droit romain et le jus Gentium quand des situations entre Romains et Pérégrins vont créer des conflits.

    Dès ce moment, va se poser la question de déterminer l’empire d’une loi.

    Les Pérégrins n’était pas un peuple barbare, car ils étaient dans l’empire.

     

    2ème temps : tout change au moyen age

    Le moyen age connaît au tout début le principe de la personnalité des lois. Ce principe implique une coexistence de lois sur un même territoire, car on a eu des vagues d’envahisseurs, et chacun est venu avec des lois et coutumes sur le même territoire.

    Il y a donc l’application de lois différentes en fonction de l’origine des individus.

    Ce principe correspond à une période de mélange de populations différentes. Cela va poser notamment un problème quand il y aura des mariages entre deux personnes d’origine différente.

    Nous avons eu le même système de personnalité des lois dans des pays colonisés (juxtaposition de statuts).

    Exemple : L’Algérie : application de la loi française et d’un autre droit pour la communauté des Algériens de souche.

     

    Le monde va se figer, les échanges vont s’appauvrir. On va alors tomber dans une sorte d’autarcie économique et politique.

    On va en même temps avoir un morcellement du pouvoir, et on va avoir le développement d’une économie plutôt rurale. Chacun s’attache à sa terre et non plus à ses origines. C’est alors le système de la territorialité des lois (c’est encore le système actuel).

     

    En même temps, au X° siècle, il y a des grandes foires : on utilisera des outils du commerce international comme la lettre de change qui fait son apparition. Il s’agit d’une forme nouvelle de monnaie dématérialisée. Ces outils de territorialité des lois et ce système de commerce international apparaissent dès le X° siècle.

    Dès lors où la population se stabilise, un juriste de droit international privé se fit remarquer : D’Argentré (1519-1590) : c’est le Président du Présidial de Rennes. Il reste célèbre, car il a rassemblé les coutumes de Bretagne. Il a fait un glose de ces coutumes.

    À son nom est associé son raisonnement : les coutumes n’ont aucune force en dehors des frontières d’un pays (comme la Bretagne en l’espèce). Mais il faut distinguer les coutumes réelles des coutumes personnelles qui peuvent impliquer dans certaines hypothèses l’extraterritorialité.

    Mais, seules les coutumes territoriales ont une valeur. Dans ce système, le domicile est préféré à la nationalité.

    On est au XVI° siècle, c’est un système où le sujet de droit (tel qu’on l’entend aujourd’hui n’est pas encore né (il n’apparaîtra qu’à partir du XVIII°).

    Si une loi est valable exclusivement sur un territoire, forcément, le conflit de lois est né avec lui et ce principe.

    Ce principe de territorialité des lois va ensuite se doubler du principe de souveraineté.

    En combinant principe de territorialité des lois et la souveraineté naissante, cela conduit à retenir la loi de l’autorité qui juge. C’est la « Loi du for » (Lex Fori).

     

    Avec D’Argenté, on a une généralisation de la loi du for. Si un juge est saisi, il va appliquer sa loi. C’est le premier à avoir posé les bases de notre droit international actuel.

    Les auteurs après qui ont le plus réfléchi au droit international privé, ce sont les hollandais, car ce sont des marchands (donc ils sont amenés à beaucoup se déplacer). La définition D’Argenté ne leur convient pas du tout.

    Ils vont donc mélanger territorialité et souveraineté. Et ils vont dire que bien sûr la territorialité est quelque chose d’important, mais la courtoisie internationale doit impliquer qu’on admette dans certaines hypothèses l’application d’une loi étrangère.

    Cette théorie fut développée par les deux frères Voet. Cette théorie a été reprise en Angleterre par un juriste Dicey, car là aussi, l’Angleterre qqui se développe commercialement ne veut pas se retrouver isolée.

    D’autant plus qu’à l’époque de Dicey, l’Angleterre a annexé par la guerre l’Ecosse et veut lui laisser une certaine autonomie (d’ailleurs, récemment, la question inverse s’est posée).C’est de cette manière que l’Angleterre s’est mise à réfléchir à la notion de droits acquis.

    Les Hollandais disent que la loi étrangère existe et doit être respectée dans les pays étrangers sur le fondement du respect des droits acquis.

    Tout cela est également à rapprocher de la Common Law qui adopte la même philosophie (car elle respecte la position adoptée antérieurement par la Jurisprudence)

    Cette théorie des droits acquis va se développer aux Etats Unis, car là-bas, les individus sont mobiles, c’est aussi un système fédéral avec des Etats qui ne sont pas souverains, mais qui ont un pouvoir législatif.

    Le droit Américain a inscrit dans ses textes en 1934 dans le premier Restatement (texte de droit international privé) de 1934 que cette philosophie des droits acquis est expressément reconnue à l’intérieur des Etats Unis (c’est encore en vigueur aujourd’hui).

     

    Évolution historique :

     

    Tous les systèmes sont des systèmes opportunistes. Ces systèmes vont dépendre étroitement des situations économiques, politiques dans lesquelles on les développe. Ainsi, en permanence, et encore aujourd’hui, on oscille entre des méthodes antagonistes.

    Au XIX° siècle, tous les ingrédients étaient réunis pour permettre l’avènement élaboré de conflit de lois. D’autant plus que le sujet de droit était apparu avec la révolution française.

    Cette œuvre de cohérence a été prise par un Allemand : Savigny : c’est un historien, et il a rédigé un Traité de droit romain. Ce traité a été publié en 1849. On a parlé à ce propos « d’une véritable révolution Copernicienne dans le droit international », car dans ce Traité, Savigny a fait un développement important sur le droit privé et sur la meilleure méthode pour régler un conflit.

    À cette époque, on a une pensée scientifique, on essaie donc d’être rationnel aussi en droit, on a le goût de l’abstraction, du montage intellectuel. On commence à se dire qu’il y a des communautés d’individus, la notion d’Etat est dépassée, il y a des communautés de civilisations.

    Et donc par la même occasion un système économique semblable. Il faut donc trouver une méthode de résolution des conflits, et il faut que cette méthode soit stable, non contestée, séduisante intellectuellement, et surtout acceptable par tous les systèmes économiques où l’initiative privée est le moteur.

     

    Il ne faut pas s’inquiéter de l’autorité, il faut trouver la méthode la plus raisonnable à la résolution des conflits.

    Pour cela, il faut s’attacher aux rapports de droit, afin de lui appliquer la méthode « la plus conforme à sa nature propre et essentielle ».

    Selon Savigny : « Il convient de déterminer pour chaque classe de rapport de droit, le domaine auquel il appartient, c’est-à-dire le siège du rapport de droit ».

    Cette construction qu’on appellera « règle de conflit » va supplanter toutes les autres méthodes.

    On l’appelle la méthode indirecte qui va se développer dans tous les pays européens, dans tous les Etats des Etats unis et qui va devenir assez rapidement le droit positif en matière de conflit de loi.

    Et « les classes de rapports de droit » (matière) dans lesquels les systèmes conflictuels vont triompher sont les biens, les personnes.

     

    PARTIE I : LA PLURALITÉ DES MÉTHODES DE CONFLITS DE LOI 

     

    Il y a deux conceptions en la matière : une méthode utilisant la règle de conflit bilatérale (méthode conflictualiste) et une méthode « unilatéraliste ».

    La question est de savoir pourquoi il y a des conflits de loi, et comment les résoudre. La réponse est inscrite dans la réflexion générale et aussi dans une réflexion plus juridique.

    Première constatation : Il y a un certain émiettement des politiques législatives de chaque Etat.

    Ainsi, chaque Etat va apporter une réponse juridique à une question donnée, mais pour sa population. Il existe donc une pluralité de lois, ou plus exactement un système juridique avec chaque fois des contenus différents, et de ce fait, il y a forcément conflit de lois.

                Deuxième constatation : les individus sont mobiles.

    Cette mobilité s’accélère avec le temps.

    Troisième constatation : notre système français ne supporte pas le déni de justice. Il est donc impossible pour un juge français saisi de ne pas répondre à une question qui lui est posée.

    Par conséquent, chaque ordre juridique va devoir apporter une réponse qui n’est pas une réponse de droit interne. Mais en même temps, le juge français ne peut pas appliquer une loi étrangère (car il n’est pas habilité à le faire). Ainsi, très rapidement, chaque système juridique s’est doté d’un système particulier pour apprécier la mobilité. On a donc mis en place des outils juridiques qui permettaient au juge français d’appliquer au juge français d’appliquer une loi étrangère quand il le juge utile. Et ce, car chaque Etat s’est doté de règles particulières à dimension internationale qui lui permettent de poser des critères de choix lui donnant l’autorisation d’appliquer indistinctement la loi étrangère ou la loi française.

    Ces méthodes peuvent prendre deux formes : soit on raisonne en terme de nature du problème posé et on forge alors des catégories juridiques qui donnent la solution, soit on raisonne en terme de but législatif, et dans ce cas, on regarde ce qu’un système juridique impose ou voudrait imposer.

    Dans la première hypothèse, on a un système de conflit de lois bilatéral.

    Dans la deuxième hypothèse, quand on prend en compte la politique législative, on parle de règle de conflit unilatérale. C’est alors la loi elle-même qui définit son champ d’application

    Il peut y avoir conflit positif ou négatif.

                Conflit positif : il y a un risque de collusion entre la loi de for et la loi étrangère, car la règle de conflit n’est pas la même partout.

                Conflit négatif : le juge français ou étranger peut considérer avec le même système qu’aucune des lois n’est compétente. Cependant, la plupart du temps, on assiste à des conflits positifs, car chacun des juges veut voir son droit appliquer.

     

    SOUS PARTIE I : LA RÈGLE DE CONFLIT BILATÉRALE

     

    On va voir toutes les questions pouvant se poser.

     

    Le critère de rattachement : il s’agira par exemple du dernier domicile commun des époux en matière de divorce. Le juge aura tendance à revenir à son propre système juridique.

    La règle de conflit doit-elle obligatoirement être appliquée par le juge ? Ou peut-il passer outre ? Il y a beaucoup de jurisprudence à ce sujet.

     

    Si le juge applique la loi étrangère mais qu’elle est trop différente de la loi française, on risque une rapide réaction de l’ordre public. On reviendrait alors à la loi du for. Cela reviendrait au système unilatéral, vu que l’ordre public détermine lui-même son champ d’application.

     

    Autre hypothèse : la loi étrangère est applicable, mais il faut savoir que le droit étranger peut contenir une règle de conflit différente de celle du droit français. C’est alors un renvoi pour savoir si on doit appliquer ce droit étranger avec sa règle de conflit (renvoi au premier degré vers la loi du for).

     

    La règle de conflit bilatérale est la méthode la plus répandue dans le monde, elle nous a été « léguée » par Savigny.

    La première étape, est qu’il faut dégager les catégories juridiques, et ce, par oppositions successives.

    On va dégager d’abord les problèmes de procédure, le problème de fond, l’opposition entre le statut personnel et le statut réel. Ainsi, chaque catégorie juridique dégagée historiquement va donner lieu à une règle de conflit spécifique.

    On l’a fait jusqu’au XIX° siècle.

    Savigny est le premier à avoir donné une liste raisonnée des catégories juridiques concernant les personnes, les choses, les contrats et les actions.

    Mais Savigny a surtout forgé une méthode particulière, il a abandonné les visions personnalistes ou territorialistes développées auparavant. Et son génie a été de s’attacher aux rapports de droit envisagés.

    Il part de l’idée qu’il existe entre les différents pays une communauté de droit héritée du droit romain qui s’est ensuite précisé dans la chrétienté, et cette communauté chrétienne doit conduire à une uniformité dans la solution. C’est un universaliste.

    Problème : quand la mobilité des individus ne portera plus seulement sur les chrétiens, mais aussi sur les musulmans par exemple.

    On aurait donc pu penser que la règle de conflit ait ses limites au monde européen, mais du fait de son caractère abstrait, les autres systèmes juridiques ont adopté le même système conflictualiste.

     

    2ème réflexion : l’accent n’est pas mis sur l’Etat producteur de norme, mais sur le rapport de droit. Et Savigny dit : « le droit international privé a pour but de localiser les rapports de droit (fonction de LOCALISATION) ». Il faut d’abord analyser librement le rapport de droit pour le situer dans l’espace. La méthode proposée par Savigny est une méthode abstraite et indirecte. Ce caractère abstrait et indirect renforce l’idée de rapport de droit.

    C’est sûrement le droit où on est le plus obsédé par les faits. On va rationaliser des situations très concrètes pour donner naissance à la règle de conflit.

     

    Aujourd’hui, en matière de régimes matrimoniaux, si on est en présence  d’un contrat de mariage, c’est lui qui détermine la loi applicable, à défaut de contrat de mariage, c’est le premier domicile matrimonial des époux. On essaye donc de localiser au moment où le problème est posé.

    Quand on dit que la règle est indirecte, cela signifie qu’indistinctement, la loi du for ou la loi étrangère a vocation égale à être appliquée.

     

    Ce qui a fait la fortune de la méthode de Savigny, c’est qu’elle s’inscrit dans un individualisme libéral, l’accent est toujours mis sur un sujet de droit.

    Savigny fait appel à la nature des choses. Les juristes de son époque ont beaucoup ironisé sur cette référence à la nature des choses en disant que c’était dépassé.

    En fait, Savigny ne fait pas une référence philosophique de l’homme, mais c’est l’idée qu’on doit faire appel à la logique, et qu’on doit trouver des règles de conflit qui sont conformes certes à l’équité, mais surtout à l’utilité. On va donc s’attacher à déterminer l’évidence du rapport juridique. C’est une analyse substantielle.

     

    3ème réflexion : Savigny justifie sa construction non pas par l’idée de courtoisie internationale, mais par le principe « d’utilité ». Son obsession, c’est qu’il constate que l’uniformité est nécessaire pour une mobilité efficace des individus, et il insiste sur l’idée qu’il y aurait une obligation, pesant sur les Etats : il faut donc suivre un même modèle qui permettrait les échanges économiques.

     

    Raisons du succès de la règle de conflit :

                -L’aspect d’universalité de la règle de conflit a séduit, c’est un universalisme de méthode.

    Ce n’est pas une règle de droit, mais un raisonnement formel, par étapes successives.

                -Elle permet une internationalisation croissante, elle permet de libérer les individus, et elle permet également la mobilité des personnes.

                -Le contenu des lois n’est pas examiné, donc, on ne raisonne pas en terme de politique législative, et l’idée d’Etat, de souveraineté va être retirée du débat.

     

    Les principales règles de conflit :

     

                -Les règles de conflit relatives au statut personnel :

                            •En matière d’état ou de capacité des personnes : le critère de rattachement est la personne. Ainsi, la règle de conflit est la loi nationale de la personne.

                            •En matière de mariage :

                                       *La forme du mariage : c’est la loi du lieu de célébration du mariage.

                                       *Le fond du mariage (par exemple en ce qui concerne les obligations entre les époux) : la loi retenue est la loi nationale commune des époux quand ils ont la même nationalité. S’ils ont une nationalité différente, la loi retenue est celle du dernier domicile connu des époux.

                            •En matière de régimes matrimoniaux : c’est la loi d’autonomie qui est retenue, c’est la loi désignée par les parties. S’ils n’ont désigné aucune loi, on considère que les parties ont entendu localiser leurs rapports matrimoniaux sous la loi de leur premier lieu d’établissement.

                            •En matière de filiation, c’est la loi personnelle de l’enfant.

                            •En matière de succession, la jurisprudence a très vite fait une distinction entre les successions immobilières et les successions mobilières :

                                       *Successions immobilières : c’est la loi du lieu de situation de l’immeuble concerné.

                                       *Successions mobilières : c’est la loi du dernier domicile du défunt.

                            •En matière de responsabilité délictuelle, la règle retenue est la loi du lieu du délit (c’est la « lex loci delicti »).

                            •En matière de responsabilité contractuelle, la loi retenue est celle désignée par les parties. Mais si elles n’ont rien prévu, le juge  va localiser le contrat (en fonction des divers éléments du contrat).

     

    -Pour la forme des actes juridiques, le principe est que c’est la loi du lieu de passation de l’acte (« Locus régit actum »), mais les parties peuvent prévoir des solutions différentes.

     

    CHAPITRE I :  LE CHOIX DE LA RÈGLE DE CONFLIT

     

    Cette question se dédouble :

    La première question est de savoir si le juge confronté à un problème de droit international privé va être dans l’obligation d’appliquer une règle de conflit. Cette question pose la question plus large de la place exacte de la règle de conflit dans l’ordre juridique.

    La deuxième question est celle du choix de la règle de conflit : il faudra opérer une qualification pour choisir cette règle de conflit.

     

    SECTION I : L’effectivité des règles de conflit

     

    La question est de savoir si le juge qui est saisi a l’obligation ou pas d’appliquer une règle de conflit.

    La règle de conflit, en réalité n’est pas complètement traitée de la même façon si elle conduit à appliquer la loi du for ou si elle conduit à appliquer la loi étrangère.

    Le statut procédural de la règle de conflit est particulier, et cette règle de conflit n’est pas du droit ordinaire.

    La jurisprudence, dans un premier temps a vu cette différence, puis il y eut une intervention théorique de Motulsky (dans les années 60-70) : il a réfléchi sur la conduite du procès. Les règles du nouveau code de procédure civile ont beaucoup été inspirées de ses écrits. Il trouvait anormal que la règle de conflit ait une position inférieure quand elle concernait une loi étrangère.

    Il a beaucoup œuvré pour faire modifier le statut procédural de la règle de conflit.

    Pourquoi admettre qu’une règle spécifiquement créée pour régler des problèmes de droit international ne soit pas du droit ?

    La règle de conflit ne ressemble pas à une règle substantielle, elle ne donne pas directement une solution.

    Pour que la loi étrangère ne soit pas appliquée, le juge n’a « qu’à » ignorer l’élément d’extranéité.

    Le juge, par facilité va considérer dans un premier temps qu’il n’est pas tenu d’appliquer la règle de conflit (il peut donc anéantir les faits d’extranéité). Mais cette position est intenable dans un monde où l’on est mobile.

     

    ðArrêt « Bisbal » du 12 mai 1959 (revue critique de 1960, page 62 avec une note de Batiffol, et Dalloz 1960, page 610 avec une note de Malaury).

    Dans cet arrêt, les époux Bisbal sont espagnols, et la loi espagnole de permettait pas le divorce, en revanche, elle autorisait une séparation des époux. Les époux le font et vont en France pour y vivre. Ne vont-ils pas pouvoir convertir la séparation en divorce ?

    On avait alors deux possibilités :

                -Le juge dit : ils vivent en France, ils demandent l’application de la loi française en saisissant un juge français, il accepte donc la conversion de la séparation en divorce. Il ne tient alors pas compte de l’élément d’extranéité espagnol.

    Or, du fait de cette doctrine qui s’est développé après guerre, la jurisprudence va avoir une inflexion de sa politique en ce qui concerne le statut procédural de la règle de conflit.

     

    Attendu de l’arrêt : « Mais attendu que les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles préservent l’application d’une loi étrangère n’ont pas un caractère d’ordre public. En ce sens, il appartient aux parties d’en réclamer l’application et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond d’appliquer d’office la loi étrangère et de faire en ce cas appel à la loi interne française, laquelle à vocation à régir tous les rapports de droit privé » (c’est le caractère universel de la loi française).

     

    L’intérêt de cet arrêt, c’est  qu’il laisse le choix aux parties. En l’espèce, les époux pourraient donc choisir à quelle loi ils souhaitent se soumettre. Mais cet arrêt viole le caractère juridique de la règle de conflit.

    En la matière, la jurisprudence a lentement évolué :

     

    ðArrêt de la Cour de cassation en date du 2 mars 1960 (revue critique 1960, page 97, avec une note de Batiffol ; Cluney 1961, page 408). L’intitulé de cet arrêt, c’est « Compagnie algérienne de crédit banque ».

    « Il est loisible aux juges du fond de procéder à la recherche du droit étranger compétent ».

    La Cour de cassation commence à infléchir très légèrement sa jurisprudence. Le juge peut appliquer la règle de conflit, mais ce n’est nullement une obligation (« loisible »).

     

                -Ce statut de la règle de conflit à été changé par un arrêt :

    ð « Rebouh » du 11 octobre 1988 (revue critique 1989, page 368, cluney 1989, page 349).

    On a parlé à ce propos de revirement jurisprudentiel, et d’abandon de la jurisprudence BISBAL (article de Yve Lequette : revue critique 1989, page 277). Dans cet arrêt, une mère algérienne fait une action en recherche de paternité par application de la loi française. Si on suit la jurisprudence Bisbal, le juge n’a pas l’obligation d’aller chercher la règle de conflit, il appliquera alors la loi française.

    Or, l’arrêt Rebouh ne suit pas la jurisprudence Bisbal.

    Voici les arguments qui ont été avancés :

    « En déboutant une mère algérienne de son action en recherche de paternité par application de la loi française, sans rechercher d’office quelle suite devait être donnée à cette action, en application de la loi algérienne (loi personnelle de la mère), alors que l’article 311-14 du code civil donne compétence à celle-ci, et que l’article 12-1 du nouveau code de procédure civil oblige le juge à trancher le litige conformément aux règles de conflit qui lui sont applicables, une Cour d’appel a violé les textes susvisés ».

    La cassation est fondée sur la violation de la loi (la règle de conflit est du droit). Cela est confirmé par le fait que l’arrêt dit que le juge doit trancher conformément aux règles de droit.

    Le juge doit appliquer la règle de conflit d’office. Cela signifie que la Cour de cassation considère le caractère obligatoire de l’application de la règle de conflit.

    Autre information de l’arrêt : il se fonde sur deux textes : les articles 311-14 du code civil, et 12-1 du nouveau code de procédure civile.

    Car : l’article 311-14 est un des rares textes français mettant en place une règle de conflit, et l’article 12-1 du nouveau code de procédure civile concerne les règles de la conduite du procès.

     

    ðArrêt « Coveco » du 4 décembre 1990 (revue critique 1991, page 558). Avec cet arrêt, la Cour de cassation va revenir en partie sur l’arrêt Rebouh.

    Attendu de l’arrêt : « Il ne peut être reproché à une Cour d’appel de ne pas avoir recherché d’office si une loi étrangère était applicable au fond du litige quand les parties n’ont pas invoqué d’autres lois que celle spécialement tirée du droit français en une matière qui n’était pas soumise à aucune convention internationale et où le demandeur avait la libre disposition de ses droits »

    En l’espèce, le litige concerne le transport de marchandises de Hollande en Espagne. Un accident intervient à la douane, et la marchandise est perdue. L’assurance rembourse une partie des marchandises périmées. Mais il se retourne contre le transporteur pour une indemnisation de la totalité du dommage.

    Cet arrêt reprend en partie l’arrêt Rebouh, mais l’arrêt Coveco met un tempérament à la jurisprudence Rebouh, et dit que le juge n’a pas l’obligation de rechercher d’office la règle de conflit dans deux hypothèses : quand il y a convention internationale et quand il y a libre disposition des droits.

    Il ne s’agit pas de statut personnel, mais de problème contractuel.

     

    ðArrêt « Maklouf » du 18 novembre 1992 (revue critique 1993, page 276, avec une note d’Ancel).

    C’est un problème de filiation, de recherche de paternité : la loi française est invoquée, et la question est de savoir si le juge doit se saisir d’office de la règle de conflit.

    La Cour de cassation prend appui sur les articles 311-14 du code civil et 12-1 du nouveau code de procédure civile : « La nationalité était mentionnée dans la décision de première instance (la mère était algérienne) ». Le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

    Cet arrêt prend soin de souligner que dans les éléments du procès, au cours du procès, on avait fait des références à des éléments d’extranéité. On doit donc appliquer la règle de conflit (d’office).

     

    Quels sont les enseignements de ces différents arrêts ?

     

                1ère réflexion : tous ces arrêts sont des arrêts de principe qui prennent bien soin de valider les décisions sur des violations de texte. On assiste de ce fait à une reconnaissance et à une promotion de la règle de conflit. Le juge doit rechercher d’office la règle de conflit. La règle de conflit apparaît ainsi comme une règle de droit.

    Petite parenthèse :

    ð Arrêt « Schule » ne fait pas référence à des textes législatifs français, mais il suit la jurisprudence des arrêts que nous venons de voir.

    On retrouve dans cette promotion de la règle de conflit des problèmes procéduraux, et on voit que dans le nouveau code de procédure civile, il est affirmé clairement que les parties ont la maîtrise des faits litigieux, mais le droit est l’apanage du juge.

    La règle de droit peut prendre son expansion dans une règle de conflit.

    Le juge doit répondre à l’attente légitime des parties.

    La Cour de cassation en promouvant la règle de conflit donne des signes aux juges inférieurs.

    La Cour de cassation s’est inspirée des réactions de la jurisprudence étrangère qui avait déjà depuis longtemps franchi ce pas.

    La Cour de cassation avec son autorité particulière va mettre de la cohérence dans les systèmes conflictualistes.

     

                2ème réflexion : la Cour de cassation a pris acte de la matière du droit international privé de la modification des principes directeurs du procès.

    Les arrêts qui ont été cités ci-dessus trouvent une grande partie de leur justification dans l’article 12-1 du nouveau code de procédure civile : « Le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ».

    Cet article doit être complété par l’article 7 de ce même code qui dispose que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Et parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas invoqué au soutien de leurs prétentions.

    Cela signifie que le juge DOIT relever d’office les éléments d’extranéité qui figurent dans le dossier.

    S’ils n’y figurent pas, l’article 8 du nouveau code de procédure civile conduit le juge à inviter les parties à fournir les informations nécessaires.

    Or, les éléments d’extranéité ont une situation particulière en droit international privé, car selon qu’ils existent ou pas, on aura une règle de conflit ou pas.

    Les faits sont donc intimement liés à l’application de la règle de conflit.

     

                3ème réflexion : Quelle est exactement la portée du revirement jurisprudentiel des arrêts Rebouh et Maklouf ?

    Le juge va réagir plus ou moins à cette jurisprudence. En effet, ce qu’on va essayer de plus en plus de retenir, ce ne sont pas des solutions abstraitement valables, mais des solutions qui prennent en compte une réalité sociologique des situations.

    Il semble qu’en faisant un mixage de cette jurisprudence, on aille dans le sens d’une scission entre la situation où on a la libre disposition de ses droits et la situation où l’on n’a pas cette libre disposition de ses droits.

     

    Dernière livraison de la Cour de cassation sur le caractère obligatoire de la règle de conflit :

    ðArrêt de la chambre civile de la Cour de cassation en date du 21 mars 2000 (dalloz 2000, page 539, ou JCP 2000, page 2338).

    Il s’agissait de la liquidation d’une succession, une partie française forme un pourvoi en cassation contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui refuse pour le calcul d’une quotité disponible d’une succession mobilière en France, de prendre en compte les biens immobiliers situés en Italie.

    La question était de savoir si on devait rester à l’application de la loi française, ou s’il fallait quand même interroger la loi italienne (pour l’immeuble).

    La Cour de cassation a dit la chose suivante : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait dans l’usage de la règle de conflit française d’appliquer au besoin d’office ». Mais dans une matière où les parties ont la libre disposition de leurs droits, la Cour de cassation admet pourtant que le juge devait se saisir d’office de la loi italienne. La Cour de cassation parle d’usage de la règle de conflit (la règle de conflit est passée dans les mœurs jurisprudentielles).

     

    Conclusion :

     

    1ère règle : Le juge a l’obligation de rechercher d’office la règle de conflit, et de l’appliquer en étant attentif aux éléments d’extranéité de la cause. La nationalité des parties doit figurer dans l’assignation.

    Cette jurisprudence doit être améliorée par cette distinction entre les droits dont on a la libre disposition, et ceux dont on ne l’a pas.

    L’idée qui préside à cela, c’est la volonté d’harmoniser le droit. Le juge va intervenir de façon invasive dans les matières d’ordre public. En même temps, on note un recul de l’ordre public. Actuellement, la fracture se fait entre le statut des personnes et le statut des biens. Le rôle essentiel dans le droit international privé, c’est de stabiliser les individus.

     

    SECTION II : La question de la qualification

     

    La qualification consiste à traduire un objet de connaissance en termes juridiques.

    En droit international privé, la qualification a une place particulière, puisqu’elle permet de choisir la règle de conflit.

    Savigny n’avait pas vu le problème de la qualification : on commence à voir cette notion de conflit de qualification en France et en Allemagne par Kahn (1891 en Allemagne) et par Bartin (en 1897 en France) à travers des affaires sur lesquelles la doctrine a réfléchi :

                -La « quarte du conjoint survivant pauvre » : cette affaire fut présentée devant la Cour d’appel d’Alger le 24 décembre 1889(Cluney 1891, page 1171). Dans cette affaire, il s’agissait de deux personnes mariées, toutes deux de nationalité Anglo-Maltaise. Ils sont allés s’installer en Algérie, et le mari va y acquérir des immeubles. Après le décès du mari, sa veuve réclame contre les enfants une institution maltaise qui voudrait que la veuve puisse récupérer un quart de la succession.

    En l’espèce, on a consacré la loi française, mais sans expliquer pourquoi (tout simplement car le juge voulait voir la loi française appliquée).

     

                -Affaire du « testament olographe Hollandais » : un Hollandais a son domicile en France, et il fait un testament Olographe. Puis, il décès. Mais ce testament olographe est-il valable ou pas ?

    On a fait jouer la loi française, mais sans explication.

     

    ðLe premier arrêt qui a vraiment réfléchi et qui pose la règle de la qualification, c’est l’arrêt « Caraslanis » (Cour de cassation du 22 juin 1955 : Dalloz 1956, page 73).

    Il s’agit du mariage d’un Grec et d’une Française, et ce mariage est célébré en France.

    Or, à l’époque, le mariage en France était un mariage laïc, alors qu’en Grèce, il était religieux (à défaut, il n’était pas reconnu comme valable).

    C’est pour cela que la célébration de ce mariage peut revêtir plusieurs qualifications : cela peut être un problème de forme (loi française compétente), mais on peut également avoir la qualification suivante : le caractère religieux et laïc touche au statut personnel des individus. C’est donc la loi nationale du mari qui doit l’emporter (car en général, on préfère prendre le statut personnel inférieur).

    Pour la première fois, la jurisprudence française a dit qu’il fallait qualifier « lege fori » (loi du for).

     

    On s’interroge toujours sur deux questions : la question du moment de la qualification et sur l’objet réel de cette qualification).

     

    §1 : Le ou les moments de qualification

     

    Dans une approche classique, la qualification est une opération préalable au choix de la règle de conflit. Il n’y a pas un seul moment de qualification, mais deux : un moment où on s’interroge sur la règle de conflit, et un autre pour qualifier la loi étrangère.

    Vis à vis de la loi étrangère, c’est un problème d’interprétation de la loi étrangère.

    Bartin avait parlé de qualification en sous ordre. La doctrine a ensuite abandonné cette expression et a voulu voir un seul moment de qualification (C’est la position de nombreux auteurs tels que Batiffole), et le terme de qualification doit être réservé au choix de la règle de conflit.

    Quand on interroge le droit étranger, on parle de Lege Causae.

    L’idée est qu’il faut laisser une place au droit étranger.

    Dans la phase de délimitation et d’application du droit étranger, c’est au droit étranger de déterminer la nature, la classification et même l’étendue dans l’espace de ses règles.

     

    On trouve l’explication en deux moments dans la doctrine classique : lege fori et lege Causae (détermine la règle de conflit ; détermine le champ d’application voulu par la loi étrangère), car il faut une coordination des systèmes.

    Cette réflexion en deux temps a du mal a s’imposer, il existe effectivement une phase qui est  une vraie qualification, mais aussi une autre phase qui est plutôt l’interprétation.

    C’est une démarche unilatéraliste (loi fixe elle-même son champ d’application).

    Il y a un article à ce sujet : dans le Cluney 2005, page 281 : « Retour sur la qualification lege causae en droit international privé de Jean Louis Elhoueiss ». Cet article revient sur le fait qu’il faut donner une place au droit étranger dans le processus conflictuel, mais qui ne dit pas qu’on revient à un système unilatéraliste. En fait, ce moment de qualification doit se doubler d’une autre question : l’objet de la qualification.

     

    §2 : L’objet de la qualification

     

    La doctrine est aussi divisée sur cette question.

    S’agit-il de qualifier du fait ou du droit ?

    Le droit allemand (Kahn ou Rabel) considère que ce qui doit être qualifié, c’est du droit.

    La qualification serait « une mise dans les tiroirs du for ».

    Les auteurs français ou italiens disent que la qualification est une opération qui appréhende le fait. Et la qualification va faire entrer le fait dans le système du for. C’est « une tranche de vie ».

    Par exemple, les conjoints Anglo-Maltais : le mari a acquis des immeubles, et sa veuve réclame la quarte du conjoint pauvre. Il faut donc choisir entre la qualification de la succession, et celle du régime matrimonial.

    De la qualification va dépendre la succession. On peut raisonner en terme de droit. En prenant la quarte comme du droit, on va respecter le droit étranger.

    En fait, aujourd’hui, on a une autre vision des choses : on analyse le processus intellectuel suivi par le juge.

    Exemple, la veuve en question n’a pas demandé l’application du droit étranger, elle a émis une prétention dont il va falloir juger du bien fondé.

    Il s’avère que cette prétention s’appuie sur une institution anglo-Maltaise. Mais au départ, ce n’est pas ce qu’elle demande. À ce moment, il faudra classer l’objet de sa prétention dans une catégorie du for. D’où l’interrogation vue ci-dessus entre la qualification de régime matrimonial ou de succession.

     

    Il faut donc analyser les faits, mais en même temps, ce qu’est la quarte du conjoint pauvre. C’est une opération complexe qui mélange droit et fait.

    Il faudra donc analyser les faits et en même temps l’institution juridique qui est à l’origine de la prétention.

    Seulement, après tout ça, on pourra dire qu’il s’agit d’un problème de régime matrimonial ou de succession.

    En fait, nous nous posons toujours la même question : comment arriver à articuler le droit étranger et le droit du for ? Et on bute toujours sur cette question de la place du droit étranger.

    Si on essaye après cette analyse de faire le point sur le choix de la règle de conflit, on s’aperçoit d’un certain nombre de choses :

                -L’universalisme n’est pas constaté (c’était donc une utopie).

    La qualification est une faille dans la théorie de Savigny qui était persuadé qu’en unifiant les règles de conflit, on aurait un système parfait.

                -On ne s’entend pas vraiment sur le degré d’abstraction du mécanisme mis en place.

    En effet, ce qui a séduit le monde entier, c’est un système abstrait. On s’aperçoit avec la qualification que dans ces deux moments de la qualification, il y a la place pour l’appréciation du contenu des lois applicables, et on a aussi une façon indirecte d’une forme de réflexion unilatéraliste.

    L’articulation entre la loi du for et la loi étrangère  est difficile à effectuer, et très souvent, est de type idéologique.

    L’opération de qualification met l’accent sur les difficultés de mise en œuvre d’un vrai droit international privé.

     

    CHAPITRE II : L’APPLICATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

     

    Une fois que le mécanisme contractuel a fonctionné, la question est de savoir quel est le traitement procédural de la loi étrangère.

     

    SECTION I : Le statut procédural de la loi étrangère

     

    La loi étrangère est considérée comme du fait et non pas comme du droit. Il va donc falloir d’abord établir le contenu de cette loi.

     

    §1 : L’établissement du contenu de la loi étrangère

     

    La question est de savoir qui doit établir ce contenu ? Le juge, le demandeur, le défenseur ?

    Outre la question de l’office du juge, se pose aussi la question de la charge de la preuve.

     

                            A-/ L’application de la loi étrangère par le juge

     

    On retrouve en partie la jurisprudence Bisbal qui porte sur l’office du juge de la règle de la règle de conflit. Cet arrêt a réfléchi sur l’office du juge sur le contenu de la loi étrangère. Cet arrêt ne fait pas peser sur le juge l’obligation de rechercher la loi étrangère.

    Il y a deux arrêts (« Rebou » et « Coveco ») qui concernent l’office du juge au moment de la recherche de la règle de conflit : le juge doit rechercher la règle de conflit, même si les parties ne l’y invitent pas.

    Avec ces deux arrêts, la doctrine a pensé que sur le contenu de la loi étrangère, la jurisprudence allait suivre, et le juge devrait aussi trouver le contenu de la loi étrangère.

    Bien que l’on puisse considérer que c’est le rôle du juge, la jurisprudence a été plus chaotique sur cette question : elle va hésiter longtemps :

                -Première réaction de la jurisprudence : arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 1992 (revue critique de droit international privé 1993, page 276) : le juge doit rechercher d’office le contenu de la loi étrangère dans des matières où les parties ne peuvent disposer de leurs droits (en l’espèce, il s’agissait d’un divorce).

    Pour les matières dont on a la libre disposition (matière contractuelle), les hésitations sont possibles, et la Cour de cassation à plusieurs reprises a reproché aux cours d’appel de ne pas avoir recherché d’office le contenu de la loi étrangère.

                -Étape jurisprudentielle avec l’arrêt « Amerford » du 16 novembre 1993 (Revue critique de droit international privé 1993, page 332). Cet arrêt évoque la libre disposition des droits et oblige le juge à appliquer d’office la loi étrangère quand les personnes ont la libre disposition ou pas de leurs droits.

    Cet arrêt a été complété par un arrêt du 11 janvier 1996 « Agora Sopha » qui distingue les droits qui sont disponibles de ceux qui ne le sont pas. On ne parle plus de matières ou de droits disponibles, mais de droits disponibles. On passe ainsi à une approche analytique.

     

    Dans aucun de ces arrêts, on ne dit ce que l’on entend par matière ou droit disponible (c’est donc au cas par cas).

    Cette dualité est confirmée par des arrêts postérieurs :

    Arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 1997 (revue critique de droit international privé de 1998, page 60) : en matière de divorce, « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition imposent au juge français de rechercher la teneur de cette loi ».

    Dans le deuxième arrêt du même jour, il s’agit de la matière contractuelle. « Attendu que pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder pour demander l’application de la loi française malgré l’existence d’une convention internationale désignant la loi compétente ».

    Arrêts de la Cour de cassation des 24 novembre 1998 et 8 décembre de la même année (revue critique de droit international privé de 1999, page 88) : « il incombe au juge français qui applique la loi étrangère de rechercher la solution à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l’Etat concerné ».

    Arrêt du 6 mars 2001 (revue critique de droit international privé 2002, page 335) a affirmé que c’était une obligation de moyen.

    Arrêt de 2003 énonce que « le juge doit aller rechercher la loi étrangère par tout moyen ».

     

                            B-/ La charge de la preuve

     

    On commence à voir cette question dans un arrêt « Lautour » du 25 mai 1948 (revue critique de droit international privé 1949, page 89).

    Cet arrêt a été confirmé par l’arrêt « Thiret » de 1984 : la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère pèse sur la partie qui émet la prétention soumise à la loi étrangère.

    Si la charge de la preuve n’est pas rapportée, soit la partie s’appuyant sur la loi étrangère est déboutée, soit le litige est gouverné à titre subsidiaire par la loi française.

    Cette jurisprudence sur la charge de la preuve découle du fait que la loi étrangère est un élément de fait.

    La jurisprudence Thiret avait précisé en disant : « la charge de la loi étrangère pèse sur la partie dont la prétention est soumise à celle de la loi et non sur celle qu’il invoque, fut-ce à l’appui d’un moyen de défense ».

    Dans l’arrêt « Amerford », la Cour de cassation nous donne une vision complète du problème.

    « Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leur droit, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger désigné par la règle de conflit française conduirait à un résultat différent de celui obtenu par la loi française de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque à défaut de quoi, le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire ».

    C’est celui qui a l’intérêt à l’application de la loi étrangère à faire la preuve du contenu de cette loi étrangère.

    Mais la jurisprudence de la Cour de cassation continue à distinguer en droits disponibles et ceux qui ne le sont pas.

     

    Arrêt « Agora » ajoute un élément et fait référence au Traité international : « S’agissant des droits disponibles, et non régi par un traité international… ».

    Cet arrêt Agora apporte ici une règle cohérente entre l’application d’office de la règle de conflit et la charge de la preuve. Quand les droits sont disponibles, les parties restent  beaucoup plus libres. Par conséquent, une plus grande souplesse est permise.

     

    Constat évident : la jurisprudence a été longue à évoluer. La Cour de cassation aura beaucoup de mal à abandonner la jurisprudence Bisbal pour des raisons pratiques et non pas théoriques.

    À partir du moment où on positionne de façon plus cohérente la place du juge dans le procès, il est moins difficile à admettre que la loi étrangère est de fait.

    Il y a en même temps banalisation du droit étranger dans le droit international privé français. Il y a aujourd’hui un retour de légitimité de l’application de la loi française quand on n’arrive pas à dégager le contenu de la loi étrangère.

     

    §2 : L’interprétation de la loi étrangère

     

    En France, il y a le bureau de droit européen et de droit international : il a un correspondant en Europe, et ce dernier va correspondre avec les différents bureaux européens.

    Si on assiste à des difficultés insurmontables dans la recherche du droit étranger, dans ce cas, soit la partie qui se fonde sur cette recherche du droit étranger va être déboutée, soit (c’est plus souvent le cas), le juge va appliquer le droit du for.

     

    Nous sommes dans l’hypothèse où le juge connaît le droit étranger. La question que l’on se pose est la suivante : la Cour de cassation va-t-elle contrôler l’application de ce droit étranger ? Normalement, elle devrait unifier le droit des juridictions françaises. Mais serait-il concevable que des Cours d’appel aient des conceptions, des interprétations différentes du droit étranger ?

    Normalement, la réponse devrait être positive, car le droit étranger a les caractères du droit (il est général, abstrait et impératif par le jeu de la règle de conflit).

    Or, la Cour de cassation française n’a jamais considéré qu’elle devait opérer un contrôle sur l’interprétation du droit étranger par les différentes juridictions françaises.

    Dans un arrêt de 1918, la Cour de cassation a considéré qu’une décision fondée sur l’interprétation du droit étranger était du fait qui échappe au contrôle de la Cour de cassation.

    On avait même dans un arrêt de 1861 donné une explication à cela : « La Cour de cassation instituée pour établir l’unité de la loi française n’avait pas mission de redresser la fausse application de la loi étrangère ».

    Toute une série d’arrêts ont suivi en disant toujours que ça relève des juges du fond.

    Une explication a été donnée par un avocat général Hello dans une affaire de 1818 : il dit que « ni la nation française, ni la souveraineté de la France ne reçoit aucun dommage si les lois étrangères ne sont pas observées ».

     

    La loi étrangère évolue dans un cadre conceptuel particulier.

    Bien que devant la Cour de cassation, la loi étrangère soit considérée comme du fait, devant les juges du fond, elle sera traitée comme du droit.

    La Cour de cassation doit unifier une source de droit française et elle dit ce que le droit français doit être.

    Mais quand elle applique le droit étranger, on lui reconnaît le caractère général, abstrait et impératif, mais de façon différente du droit interne : on considère ce qui doit être à l’étranger : c’est un fait. Par exemple, il s’agit du principe de l’effectivité. On a parlé de reproduction photographique du droit étranger, de la façon la plus fidèle qui soit.

    Pourquoi cette prudence excessive ? La Cour de cassation a peur d’un risque de divergence entre sa propre interprétation du droit étranger et celle de la juridiction suprême étrangère.

     

    Il faudrait distinguer deux cas de figure :

                -Le droit est fixé à l’étranger par la Cour suprême étrangère. On devrait alors normalement respecter le droit étranger. Par conséquent, la Cour de cassation devrait faire respecter le droit de la Cour suprême.

                -La Cour de cassation risque de perdre son prestige si elle se trompait dans l’interprétation.

    En réalité, la Cour de cassation suit sa mission d’unification du droit française en matière de droit étranger, mais en fait, ce n’est pas tout à fait vrai. :

    La première fois que l’on voit apparaître la notion de dénaturation de la loi étrangère, c’est avec l’arrêt « Montefiore », rendu par la Cour de cassation le 21 novembre 1961. Avec cet arrêt, la Cour de cassation constate une dénaturation manifeste du droit étranger, et donc, intervient et contrôle l’application du droit étranger par le biais de la dénaturation. Toutefois, la Cour de cassation a encadré très strictement la dénaturation.

    La dénaturation est possible lorsque le jugement méconnaît le sens clair et précis d’une disposition étrangère. Les conditions sont sévères, il faut la dénaturation d’une loi étrangère : dans un premier temps, la dénaturation ne visait que la loi étrangère, mais dans un second temps, un arrêt du 13 novembre 2003 est venu y ajouter la jurisprudence.

     

    Deuxième condition : il faut que cette dénaturation soit claire et précise de ce qui est dans le champ procédural (dans les débats publics). C’est donc une conception étroite et formaliste qui a été retenue par la Cour de cassation.

    Même s’il y a de petites avancées qui vont dans le sens d’une interprétation de la loi, la jurisprudence est en fait très maigre à ce sujet.

     

    En conclusion sur la loi étrangère applicable, il faut dire qu’il y a une très grande hétérogénéité de son statut : la loi est à la fois considérée comme du fait et du droit. On accepte le caractère juridique du droit étranger, mais en même temps, on ne lui enlève pas toujours ses éléments du droit.

    CHAPITRE III : LES MÉCANISMES PERTURBATEURS DE LA LOI ÉTRANGÈRE

     

    SECTION I : L’ordre public

     

    §1 : Le contenu

     

    L’ordre public est à la fois perturbateur du mécanisme conflictuel mis en place, mais aussi de la solution mise en place par le système.

    L’ordre public est un mécanisme d’éviction de la loi étrangère qui permet de revenir à la loi française.

    L’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit peut se révéler être choquante au regard des lois et des conceptions du for. Dans ce cas, si le droit étranger choque nos conceptions profondes, le juge saisi déclenchera le mécanisme de l’ordre public, qui dans un premier temps évincera la loi étrangère, et qui dans un second temps substituera le droit du for pour combler le vide laissé par l’éviction du droit étranger.

    L’impression de malaise est accentuée par le fait qu’il est très difficile de savoir quand et pourquoi le juge fera fonctionner l’ordre public.

    Il faut donc essayer de définir l’ordre public, de voir son domaine d’intervention, son intensité, sa (ou ses) fonction(s), en ayant pour idée que si on essaye de préciser tous ces contours, c’est pour diminuer son jeu et en faire une simple soupape de sécurité.

     

    L’ordre public du for ne réagit que quand le for est concerné, c’est-à-dire quand le problème juridique à résoudre a des liens avec le for. En effet, l’ordre public n’a pas pour fonction de condamner de façon absolue le droit étranger, mais de voir en quoi une loi étrangère peut avoir un impact négatif sur notre ordre juridique français.

    Le juge français ne portera pas un jugement de valeur global sur la loi étrangère, il ne le fera que s’il existe un risque de choquer la conception du for.

    Dans un premier temps, l’appréciation de l’ordre public était présentée in abstracto, et la jurisprudence est passée à une appréciation in concreto de l’ordre public. Ce n’est pas une loi étrangère abstraite et générale qui est visée, mais c’est la solution juridique que le droit étranger donne au problème litigieux.

     

    On va tenter de localiser en France par différents points de rattachement (domicile, lieu de naissance, acte juridique quelconque…). Mais cette localisation ne devrait pas se faire par la nationalité française. Or, cette même nationalité a une grande influence sur le jeu de l’ordre public.

     

    1°) À propos de ces liens spatiaux, la jurisprudence a depuis longtemps utilisé la notion de l’effet plein et de l’effet atténué de l’ordre public.

    Arrêt « Rivière » du 17 avril 1953 : cette affaire concerne deux personnes mariées dont l’une était française, et elles ont divorcé à l’étranger, alors que pour la situation, le divorce n’aurait pas été admis en France. La question qui peut alors se poser est de savoir si quand le français revient en France, il peut se remarier. Cet arrêt a distingué l’effet plein de l’effet atténué de l’ordre public : « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France, ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu de la loi française ».

    Dans cet arrêt, il fallait reconnaître le divorce acquis à l’étranger et lui laisser produire des effets en France.

     

    La question s’est aussi posée pour la polygamie : faut-il l’admettre en France ? Toujours en se basant sur la distinction entre l’effet plein et l’effet atténué de l’ordre public la Cour de cassation s’est prononcée en la matière : des époux ne peuvent pas contracter un mariage polygame en France (effet plein), mais on reconnaît les effets d’un mariage polygame célébré à l’étranger (arrêt « Chamouni » du 28 janvier 1958). Est-ce qu’une deuxième épouse mariée dans le cadre d’un mariage polygame peut prétendre à une créance alimentaire en France en tant qu’épouse légitime ? Oui, car on reconnaît l’effet d’un mariage polygame célébré à l’étranger.

    Mais ce ne fut pas le cas dans une affaire du 17 février 1982 en présence d’un mariage polygame, et où une épouse (la deuxième) est revenue en France (elle a la double nationalité française algérienne) : peut-on lui accorder la qualité de veuve ? la réponse donnée est négative.

    Cependant, il faut bien préciser que la distinction entre l’effet plein et l’effet atténué de l’ordre public n’est pas une garantie de protection de l’ordre public.

    Le problème s’est aussi posé avec la répudiation unilatérale : est-elle contraire à l’ordre public français ?

    La Cour n’aura pas une appréciation in abstracto, mais au cas par cas, in concreto (arrêt de la Cour de cassation du 3 juillet 2001).

     

    La raison pour laquelle on utilise cette distinction entre effet plein et effet atténué, c’est au nom du droit acquis. La notion d’ordre public atténué est expliquée par la prise en compte de droits acquis. L’application des droits acquis à l’étranger est prévue par les parties, et on doit donc accepter cette situation.

    Cette distinction a permis un partage plus cohérent entre le jeu plus excessif de l’ordre public et un jeu plus mesuré de l’ordre public.

     

                2°) On va prendre en compte le facteur temps. En effet, l’ordre public est un ordre public évolutif, les mœurs, les politiques législatives évoluent, et le juge réagira en fonction de l’ordre public actuel (principe de l’actualité de l’ordre public). => D’où ce caractère variable de l’ordre public qui ajoute au caractère un peu arbitraire de l’ordre public.

     

                3°) Est-il possible en tenant compte des fonctions de l’ordre public de tracer des contours plus précis à cet ordre public ?

    Pas plus, car les fonctions de l’ordre public sont multiples.

    1ère fonction : l’ordre public est un ordre public de réaction. En effet, le juge va avoir une réaction contre une réaction qu’il juge injuste.

    Par exemple : les nationalisations en Russie dans les années 1910, en Espagne sous la période Républicaine, ou encore en Algérie (avec la nationalisation des compagnies pétrolières).

    Chaque fois, la jurisprudence française a la même réaction : la nationalisation a été contraire à l’ordre public français, car chaque fois, elle contrevenait au droit de propriété français, et car elle intervenait sans indemnité juste et préalable.

    Quelques fois, c’est différent : dans les années 50, il y eu une exposition à Paris d’une rétrospective de Picasso. Au cours de cette exposition, de nombreuses toiles ont été prêtées par le musée de l’Hermitage en Russie. Cependant, les anciens propriétaires (qui s’étaient vus contraindre de céder ces toiles au musée) ont voulu profiter de cette exposition pour tenter de récupérer leurs anciens tableaux. Ils ont alors intenté une action en justice. Le 12 juillet 1954, le tribunal de la Seine s’est prononcé et les a débouté : « l’urgence et la gravité du trouble […] acquis depuis plus de trente ans ne commandait pas leur mise sous séquestre » (afin d’éviter un conflit diplomatique avec l’union soviétique au lendemain de la seconde guerre mondiale et en pleine guerre froide, la juridiction française a préféré ne pas remettre en cause la politique de la Russie).

     

    2ème fonction : l’ordre public de promotion : souvent, on a un ordre public qui défend le fondement de notre société, les principes considérés comme essentiels (l’égalité homme/ femme, la laïcite, la monogamie…).

    L’ordre public de promotion a un rôle dynamique, qui va très souvent essayer de promouvoir l’égalité entre les époux, le droit de propriété (pour la nationalité par exemple).

    Dans l’arrêt « Bendola » du 28 juin 1973, la Cour de cassation prône l’égalité Homme/ femme en matière d’adultère.

     

    3ème fonction : l’ordre public peut aussi viser à défendre des politiques législatives : on s’aperçoit que chaque ordre juridique veut imposer les solutions qu’il préconise.

    Dans le droit positif, on a des exemples de l’ordre public étranger : la Convention de Rome du 19 juin 1980 en matière d’obligation contractuelle va faire jouer l’ordre public étranger dans l’article 5-2 (protection des consommateurs : c’est l’ordre public du lieu de résidence habituelle du consommateur qui sera appliqué), et à l’article 6-1 en matière de droit du travail (ordre public du lieu habituel du travail qui sera appliqué).

    Toutefois, nous vivons aujourd’hui une époque où une certaine uniformisation des relations juridiques est observée. En effet, les mœurs évoluent dans les pays. On note par conséquent un certain recul général de l’ordre public. D’ailleurs, l’ordre public international n’est pas l’ordre public interne. Il est en effet plus étroit que l’ordre public interne.

    La réaction est moins forte du fait de la nécessaire coordination des systèmes.

     

    Et d’ailleurs, en commerce international, l’ordre public international a tendance à disparaître, et de ce fait, on va voir émerger un ordre public transnational. Cet ordre public est plutôt un mode d’organisation du marché imposé par les acteurs eux-mêmes du marché.

    Il est très difficile pour les parties de prévoir le jeu de l’ordre public, puisque l’ordre public est de type réactionnel. Un auteur a même parlé du juge en matière d’ordre public. Un auteur a même parlé du juge en matière d’ordre public. Les auteurs ont parlé de « paragraphe de caoutchouc » ou de « formule louche » en parlant de l’ordre public.

     

    L’ordre public est le produit de la souveraineté des Etats. C’est l’expression de cette souveraineté, de la notion de politique législative. Ce n’est pas un hasard si en matière de mondialisation, l’ordre public s’évanouit.

     

    §2 : Les effets de l’ordre public

     

    Effet négatif : L’ordre public va évincer la loi étrangère désignée par la règle de conflit française.

    La loi du for a une compétence illimitée à s’appliquer et à régir toutes les questions juridiques qui lui sont posées. Ainsi, la loi du for vient se substituer au vide juridique laissé par la loi étrangère.

    La loi du for a une compétence subsidiaire à s’appliquer.

    En principe, la substitution se fait dans la mesure exacte de l’éviction, pour éviter que la loi du for soit trop envahissante et pour cantonner l’ordre public. Toutefois, parfois, la substitution peut aller au-delà de l’éviction pour rendre la solution cohérente.

     

    Il existe d’autres systèmes, tel que le système Allemand. Avec ce dernier, on va regarder dans la loi du for s’il n’y a pas de mesure proche de celle qui a été évincée.

    Toutefois, il y a des cas où le droit Français perd la maîtrise de ces cas : c’est le cas notamment des nationalisations algériennes :

    Idée dans ce domaine reflète un problème immobilier : la règle de conflit est le lieu de la situation de l’immeuble. Ainsi, normalement, on doit appliquer la loi Algérienne. Mais l’Algérie a nationalisé sans indemnité juste et préalable les immeubles en cause.

     

    SECTION II : Le renvoi

     

    Le renvoi est un mécanisme qui existe, qui est utilisé par la jurisprudence française comme étrangère, mais la raison de son existence est beaucoup plus pratique, pragmatique que théorique.

    Depuis l’arrêt « Forgo » du 24 juin 1878, on accepte le renvoi.

    Forgo est un enfant naturel Bavarois, il a vécu en France, puis est retourné en Allemagne. Cependant, va se poser le problème de sa succession mobilière.

    La règle qui doit être appliquée, c’est celle du dernier domicile du défunt. C’est donc la loi bavaroise. Cependant, l’enjeu de cette affaire, est colossal, eu égard au montant important de cette succession. Selon le droit bavarois, ce sont des collatéraux éloignés qui peuvent hériter, alors que selon le droit français, c’est l’administration des domaines qui devrait hériter.

    Dans cette affaire, va se poser la question de savoir si l’on doit prendre en considération le domicile de fait ou le domicile de droit. En l’espèce, le domicile de droit se trouve en  Allemagne, et le domicile de fait se trouve en France.

    La Cour de cassation a pour la première fois considéré qu’il y a renvoi au premier degré effectué par la règle de conflit étrangère à la loi du for.

    Mais il y a aussi renvoi au deuxième degré. À partir de cet arrêt, la jurisprudence française va alors accepter le renvoi.

    Comment expliquer théoriquement ce renvoi ? Au fil du temps, trois explications théoriques vont être dégagées :

                -Le « renvoi délégation » a été dégagé par Kahn et Bartin (fin XIX° siècle) : la règle de conflit française va déléguer au droit étranger le soin de désigner la loi applicable (respect de la souveraineté).

                -Le « renvoi règlement subsidiaire » a été élaboré par Le Rebour Pigeonnière : il part de l’idée que la loi étrangère désignée par la règle de conflit française ne se reconnaît pas compétente, il est alors absurde de forcer l’application de la loi étrangère. Le for n’abandonne pas sa souveraineté, mais la règle de conflit étrangère est porteuse d’une solution de remplacement, c’est le règlement subsidiaire. On laisse le soin à la règle de conflit étrangère de désigner une loi compétente.

                -Le « renvoi coordination » de Batifol : il s’agit de coordonner deux règles de conflit : la règle de conflit qui va déclencher le mécanisme de conflit de loi, et la règle de conflit étrangère qui va être prise en considération.

     

    En définitive, le renvoi est une mise en œuvre de la règle de conflit française qui implique une interprétation de la règle de conflit étrangère et donc une articulation à trouver entre la règle de conflit étrangère et la règle de conflit française, entre les deux systèmes. Batifol dit : « Il faut faire vivre ensemble les systèmes ».

    L’arrêt « Soulié » de 1910, est un grand arrêt qui a suivi l’arrêt « Forgo » en  en reprenant le même principe.

     

                Premier constat : le renvoi n’est possible que car il y a des règles de conflit différentes avec des critères de rattachement différents (exemple : le domicile de fait et le domicile de droit dans l’affaire de succession mobilière qui a opposé la France et l’Allemagne).

                Deuxième constat : très tôt la jurisprudence a validé tant le renvoi au premier degré qu’au second degré pour des raisons pratiques de prévision des parties.

     

    La jurisprudence a toujours empêché le double renvoi : il est pratiqué en Angleterre, et il consiste à appliquer par le juge du for le renvoi tel que l’aurait appliqué le juge désigné par la règle de conflit du for s’il avait été désigné.

    Ce double renvoi n’est pas pratiqué en France. Quand on parle de ce renvoi, on opère une confusion entre la compétence judiciaire et la compétence législative.

    La jurisprudence française a toujours condamné le renvoi dans un certain nombre de matières (en matière de régimes matrimoniaux, de contrat), car ces matières sont gouvernées par l’autonomie de la volonté (la règle de conflit est donc différente des autres).

    La question qui se pose est de savoir si en matière de filiation, le renvoi peut jouer ?

    La jurisprudence l’a exclu dans un premier temps (arrêt de la Cour d’appel de Paris en 1976, en 1983…).

    Il y eut une polémique relative à l’article 314-14 du code civil pour certains auteurs (Cet article est consécutif à une loi de 1972 qui porte la réglementation du conflit de lois). Cet article donne compétence à la loi nationale de la mère au moment de la naissance. Cet article n’exclue pas clairement le renvoi, mais des auteurs considèrent que cet article contient une désignation directe et impérative de la loi applicable (aucune raison de faire jouer le renvoi).

    De façon générale, il y a plutôt exclusion de renvoi, chaque fois qu’il existe une règle de conflit alternative.

     

    Cela nous apprend que le renvoi n’est pas un mécanisme mis en place pour revenir systématiquement sur le droit du for.

    Le renvoi permet de prendre en considération le droit étranger.

    Le mécanisme du renvoi rend même au droit étranger le caractère impératif qui est un peu perdu par le mécanisme conflictuel.

    Quand le renvoi fonctionne, c’est qu’on interpelle le droit étranger pour savoir si ce droit veut de sa compétence ou non.

    Nous sommes là dans une démarche typiquement unilatéraliste.

    Les auteurs qui sont allés jusqu’au bout de la démarche unilatéraliste (quadri et Francescakis) sont partis d’une réflexion sur le renvoi pour y aboutir.

    Finalement, le renvoi est peut être une application du principe de proximité (Lagarde) : si on retient la loi étrangère, est ce que ce n’est pas parce que l’on retient les lois qui ont le plus de contact, de proximité avec les situations en cause.

    Le renvoi a été et est toujours (mais moins) un moment fort de contestation de la règle de conflit, mais en même temps, le renvoi a été défendu par les conflictualistes, car on peut le considérer comme le mécanisme pragmatique qui donne la bonne solution.

     

    SOUS PARTIE II : LES AUTRES MÉTHODES

     

    La crise du système conflictualiste a entraîné un aménagement de ce système dans le même temps, il y eut un rejet de la méthode indirecte et un militantisme pour une méthode directe (s’approche de la méthode unilatéraliste).

     

    CHAPITRE I : CONTESTATION ET AMÉNAGEMENT DE LA MÉTHODE CONFLICTUALISTE

     

    On a reproché à la méthode conflictualiste un caractère trop abstrait de la règle de conflit.

    Autre raison de ce mouvement de contestation : les auteurs reconnaissent des solutions pragmatiques sur lesquelles on va déboucher.

    Autre critique : c’est le refus du système conflictualiste d’évaluer les lois en présence.

    La contestation vient du fait qu’il y a un système avec des contenus idéologiques différents qui s’affrontent.

    La contestation est venue des Etats Unis : ils raisonnent en termes de cas, de catégories, avec une approche du droit différente de celle des pays continentaux. L’idée de souveraineté n’avait pas la même connotation pour les pays Européens que pour les Etats appartenant aux Etats unis.

    Les contestations qui sont nées se sont appuyées sur toutes les imperfections du système conflictualiste.

     

    SECTION I : La contestation américaine

               

    §1 : Le contenu

     

    Idée principale : le conflit de loi ne peut pas être un combat entre deux ou plusieurs points de rattachement abstraits. Il ne peut s’agir de désigner de façon automatique grâce à un critère abstrait désigné à l’avance sans tenir compte du contenu des droits concernés. Les auteurs Américains considèrent que le conflit de lois est le résultat d’un antagonisme, d’une divergence entre des lois matérielles qui se disputent le rapport concret à régir.

    En définitif, c’est l’intérêt étatique qui dans chaque espèce doit délimiter l’application du droit de chaque Etat. La notion de politique législative (« Policy ») est au centre de la démarche.

    C’est la démarche poursuivie par Currie. Ses écrits datent pour le premier de 1963. Ils ont eu un impact très important. Il part de l’idée que la question qui domine le droit international privé est celle de connaître l’Etat qui a un intérêt étatique à revendiquer dans l’espèce. Le Tribunal qui est saisi devra examiner dans chaque espèce la policy exprimée par la loi étrangère, et se poser la question de savoir si la loi étrangère a intérêt à appliquer cette politique législative.

    En même temps, il nous dit que cette recherche n’a de sens que si la loi du for n’a pas sa propre politique législative a défendre.

    Currie fera prévaloir la politique législative du for dans un conflit positif où la loi du for n’est pas concernée.

    Au fur et à mesure de ses écrits, il va tenter de limiter ce caractère excessif : « il faudra déterminer avec modération ce qu’on entend par la politique législative ».

     

    D’autres auteurs dont Von Mehren (Américain) veulent faire une hiérarchisation entre les politiques législatives : « on doit passer par la détermination des rattachements qui lien une collectivité et un acte considéré ».

     

    Currie va considérer qu’il faut modérer : il trouve une modération dans la Constitution  Américaine elle-même (caractère dérisoire de cette référence à la constitution américaine).

     

    Un autre américain (Cavers) a une démarche différente du système conflictuel : il mène une analyse casuelle qui met l’accent sur le résultat obtenu. Il part de la constatation que la règle de conflit ne laisse aucune place à l’intérêt des parties, et il en déduit que la justice n’y trouve pas son compte, car la règle de conflit s’occupe de la méthode mais pas des solutions. Pour lui, à chaque espèce, il faut rechercher le résultat souhaitable.

    Il nous dit : il faut dans chaque espèce analyser les faits concrets, puis comparer le résultat auquel on parvient en appliquant la loi étrangère présumée compétente, et le résultat de l’application de la loi du for.

     

    La démarche au départ ne rejette pas le système conflictuel, la règle de conflit, mais on va s’en servir pour désigner les lois susceptibles de s’appliquer.

    Il mène une analyse casuistique : la règle de conflit est trop rigide, il faut d’avantage observer les faits.

    Le point d’orgue de la construction de Cavers, c’est l’idée d’une justice due aux parties, appréciée à chaque cas d’espèce.

    Il va mettre en place des ghildes de préférence qui seront élaborées pour faciliter la tâche du juge dans sa recherche de la justice. Il le fait en examinant chaque politique législative de chaque pays en concurrence.

    Il y a six ghildes (quatre en matière délictuelle et deux en matière contractuelle). À partir du moment où Cavers parle de ghilde de préférence, il se rapproche du système conflictuel, il va vers l’abstraction et il retrouve des principes abstraits et préalables.

    Mais il va donner naissance au mouvement des critères alternatifs : il n’y aura pas un seul critère, mais plusieurs qui donneront compétence à une loi.

    La grande difficulté est de savoir ce qu’on entend par justice, et la justice est-elle la même de partout ?

    Il faut tenter d’unifier tous les problèmes d’origine délictuelle dans le monde (dont les accidents de la circulation).

     

    Arrêts :

                -« Kilberg » : Un homme achète un billet d’avion à New York, et il se rend dans le Massachusetts où l’avion s’écrasera. L’Etat de New York a la même règle de conflit qu’en Europe, mais le Massachusetts a une règle de conflit différente.

    La Cour de New York saisie refuse d’appliquer la règle de conflit de New York et veut appliquer celle du Massachusetts. Cependant, Monsieur Kilberg est un habitant de l’Etat de New York, le tribunal doit donc statuer et assurer une réparation intégrale non prévue par la loi du Massachusetts.

    Le raisonnement qui a été suivi en l’espèce, c’est que le lieu de départ et les conséquences économiques de l’accident vont se rattacher à l’Etat de New York. Or, le lieu de l’accident (en l’occurrence, le Massachusetts) n’est dû qu’à un cas fortuit. Il y a donc plus de points de contacts avec New York (aussi bien qualitativement que quantitativement).

     

                -« Bahcok/ Jackson » : Mme Bahcok habite à New York, tout comme Monsieur Jackson, elle prend place dans la voiture de ce dernier, et va passer avec lui un week end au Canada. Il faut précise qu’elle est passagère bénévole dans la voiture. Ces personnes arrivent à Ontario, et ont un accident de voiture : devant les tribunaux de New York, Mme Bahcok demande réparation des préjudices.

    Le Tribunal mène une analyse en terme de politique législative des Etats de New York et d’Ontario : on compare les intérêts en présence. Par exemple, New York veut une réparation intégrale, et Ontario préfère une collusion possible entre le conducteur et sa passagère.

    On s’interroge ensuite sur les points de contact des deux individus avec l’Etat de Newy York et d’Ontario. En l’espèce, c’est la loi de New York qui devra être appliquée.

     

    Cette pensée Américaine, même si elle n’a pas abouti, a posé des interrogations fondamentales.

    Ce mouvement a eu une influence bénéfique sur le système conflictualiste.

    Référence à la notion de justice : le juge doit se prononcer en faveur d’un résultat juste et convenable.

    L’idée de justice ne peut être détachée de l’idée de sécurité et de prévision des parties.

     

    Cavers a voulu cela avec ses Ghildes de préférence.

    Autre réflexion américaine : l’analyse ponctuelle : la méthode prétend au-delà de toute règle trouver la solution appropriée à chaque cas d’espèce. => Le mouvement Américain a été obsédé par le problème de la responsabilité délictuelle.

    En réalité, nous avons vu que dans le système conflictuel, on a aussi cette méthode casuistique.

     

    Avis de la prof : ce que le mouvement Américain a amené de plus : c’est l’influence qu’ils ont eu pour mettre en place des critères alternatifs.

    Par exemple : la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de véhicules terrestres à moteur : elle a retenu la loi du pays d’immatriculation en plus du critère habituel (critère alternatif).

    Autre exemple : la convention de 1973 sur la responsabilité des produits : il y a là aussi des critères alternatifs : la loi du lieu du domicile, la loi du domicile de la victime, la loi du domicile du fabricant du produit, et la loi du lieu d’acquisition du produit.

    La contestation américaine a enrichi la discussion sur le système conflictuel et a montré que les reproches faits à ce système étaient outranciers. Cela a aussi montré que le mouvement américain n’était pas assez globalisant, ne répondait pas à tous les besoins du droit international privé. Mais cette contestation a permis d’améliorer le système conflictuel.

     

    §2 : Les aménagements apportés au système conflictuel

     

    La doctrine a tenu compte des critiques apportées. C’est ce qui fait qu’il va y avoir une réaction en doctrine et en jurisprudence.

     

                            A-/ En ce qui concerne la théorie générale

     

    Il fallait concilier la protection individuelle des personnes avec la souveraineté des Etats. Il faut donc arriver à une harmonisation des solutions. Actuellement, la doctrine la plus en vogue en France est celle de Batifol qui va dans le sens d’une coordination des systèmes.

    Cette harmonisation peut et se fait de différentes façons :

                -Il y a de plus en plus de conventions internationales en droit international privé qui viennent unifier les solutions. C’est dans les secteurs les plus difficiles à résoudre que ces conventions vont intervenir (exemple : l’adoption internationale).

                -Il y a très souvent une vision comparatiste qui est faite : on va essayer de voir quelles sont les différentes solutions apportées par le système.

                -Par l’uniformisation des règles de conflit : le droit international privé confronté au marché va uniformiser les règles de conflit qui vont alors être les mêmes dans un plus grand nombre de pays.

     

    Cet effort de réflexion va avoir des impacts concrets :

    On va prendre en compte les liens entre les différentes questions juridiques. En effet, on va donner de plus en plus de la place à des termes et des situations tels que la litispendance, la connexité et les questions préalables.

    La litispendance : c’est la possibilité pour un tribunal français de ne pas accepter sa saisine et pour dire : « il y a un tribunal étranger saisi avant moi, je doit donc attendre la décision de ce tribunal ». Ainsi, le tribunal français se dessaisi au profit d’un tribunal étranger.

    La connexité : quand des affaires sont en connexion entre elles, mais devant des tribunaux différents (français et étrangers), le tribunal français peut attendre que le tribunal étranger qui a d’abord été saisi statue.

    Dans un premier temps, la jurisprudence était hostile à la litis pendence et à la connexité. Puis, dans un arrêt du 26 novembre 1994, la Cour de cassation est venue consacrer la jurisprudence : « l’exception de litispendance peut être reçue devant le juge français en vertu du droit commun français en raison d’une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent ».

                Questions préalables : en cas d’interrogation sur les compétences, on pose la question réglée par une règle de conflit à la juridiction étrangère. Cela permet donc une harmonisation des systèmes. Cette question a le plus de lien avec ce droit étranger.

    Cette théorie a surtout été développée par Lagarde. Chaque système a sa place, à une solution.

     

    On prend de plus en plus en compte l’ordre public étranger (ce n’est pas logique dans notre système). Or, la jurisprudence française et étrangère (Allemande et Anglaise), les conventions internationales prennent en compte l’ordre public étranger, elles prennent donc en compte la politique législative étrangère.

    La Cour de cassation en France, a admis dans des arrêts du 25 janvier 1966 et du 25 octobre 1989 la prise en compte de cet ordre public étranger.

    La Convention de Rome (en matière contractuelle) a consacré dans ses articles 5-1 et 6-1 cette prise en compte de l’ordre public étranger pour protéger les salariés où on retient l’application des règles impératives du lieu de résidence du salarié (Article 5-1).

    Et on protège les consommateurs, et on prend en compte la règle d’application impérative du domicile du consommateur (article 6-1).

    Convention de la Haye du 14 mars 1968 : on prend en compte les faits bruts pour retenir la loi applicable.

    C’est l’introduction de la qualification « lege cause » qui permet de prendre en compte le droit étranger.

     

                            B-/ Également en ce qui concerne l’élaboration de la règle de conflit

     

    Le reproche principal fait à la règle de conflit, c’est son caractère dogmatique et rigide. On va donc opérer un assouplissement à cette règle de conflit de différentes façons (sur le modèle Américain).

     

    1.Le recours à des rattachements multiples

     

    Il s’agit en l’espèce de critères de rattachement alternatifs.

    Comme la doctrine Américaine le conseille, il faut prendre en compte les résultats obtenus. On va donc regarder si dans la validation de l’acte, c’est une solution raisonnable. On ne va pas consacrer de critères cumulatifs qui ferment les solutions et rendent plus de solutions invalides.

    On privilégie les critères alternatifs (qu’on retient en fonction de la solution juste à retenir).

     

    Les modèles ont été adoptés par la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 : on retient quatre critères possibles en matière de dispositions testamentaires :

                -Le lieu où le testateur a déposé ;

                -Le lieu du domicile du défunt ;

                -Le lieu de la résidence habituelle (distinction faite ici entre résidence habituelle et domicile) ;

                -Le lieu de la situation de l’immeuble en présence d’une succession immobilière.

    Mais, tous les juges n’obtiendront pas le même résultat, car tous les juges n’utiliseront pas les mêmes critères alternatifs, car tous n’ont pas la même vision de la solution idéale, bien que les faits ne soient pas strictement les mêmes.

    De même, la Convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation prévoit elle aussi trois critères alternatifs :

                -Le lieu de situation du dommage ;

                -Le lieu de résidence quand il y a dommage ;

                -La loi de l’assurance.

    Le droit Français a aussi réagi dans ce sens en inscrivant dans la loi la même démarche : dans certains domaines, le législateur français a prévu des critères alternatifs.

    Par exemple : article 311-16 du code civil : cet article règle le problème de la légitimation lorsqu’au jour où l’union a été célébrée, cette conséquence est admise : soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle des époux, soit encore par la loi personnelle des enfants.

    Autre exemple : l’article 311-17 du code civil (en matière de reconnaissance volontaire de paternité) : c’est la loi personnelle de son auteur ou la loi personnelle de l’enfant. Cette loi date de 1972.

    En matière de jurisprudence, on a aussi dans la forme des actes la même démarche : la règle qui s’est imposée est la règle de la loi du lieu où l’acte a été passé (locus regit actum). À ce sujet, on trouve une jurisprudence importante dans un arrêt du 31 janvier 1967 (revue critique 1969, page 292) qui a été ensuite confirmée dans un arrêt du 10 décembre 1974. Selon cette jurisprudence, trois critères peuvent être retenus : la loi du lieu de l’élaboration de l’acte, la loi du fond (celle qui régit au fond le contrat), et la nationalité de l’auteur de l’acte.

     

    2. La prise en compte du résultat

     

    Dans la convention de Rome de 1980, on va chercher la loi qui va protéger le mieux le salarié ou le consommateur.

    De façon générale, dans la jurisprudence que nous avons vue, on s’est rendu compte qu’on regardait dans la solution définitivement retenue.

     

     

    3. La spécialisation des règles de conflit

     

    De plus en plus, on va surtout dans les conventions internationales faire coller la règle de conflit aux situations, et en particulier, on va d’avantage avoir des règles de conflit qui prennent en compte aussi bien la résidence habituelle que le domicile. On parlera de spécialisation avec ces règles de conflit qui vont spécialiser chaque situation.

     

                            C-/ Le développement des règles matérielles

     

    On voit surtout apparaître dans le commerce international des règles matérielles qui vont directement donner une solution sans passer par une règle de conflit. C’est la méthode directe.

    Par exemple, avec la jurisprudence « messagerie maritime » : on décide que la clause « or » est valable comme référence dans les contrats internationaux. Quand on formule ainsi, on ne fait pas référence à une règle de conflit ou à une loi internationale. C’est donc une solution directe.

    De même, en matière d’arbitrage, il y a une règle en la matière : la clause compromissoire est valable dans les contrats internationaux.

     

    Conclusion du chapitre : la règle de conflit a été vivifiée par cette crise, mais elle en est sortie victorieuse, car sous l’effet d’une réflexion législative, jurisprudentielle ou doctrinale, il faut faire évoluer cette règle de conflit.

    La contestation restait dans le moule conflictualiste.

    Ce n’est pas le cas de la deuxième vague de contestation.

     

    CHAPITRE II : LA RÈGLE DE CONFLIT UNILATÉRALE

     

    SECTION I : Approche de quelques théories unilatéralistes

     

    Les unilatéralistes partent de l’idée simple qu’il n’est pas logique et même pas possible qu’un Etat donne compétence à la loi d’un autre Etat si ce dernier ne veut pas de sa compétence.

    Pour les auteurs de droit international privé, l’idée qui les guide, c’est l’idée de souveraineté. Ce serait se considérer comme supérieur que de rendre la loi de l’Etat étranger compétent.

    Ces théories unilatéralistes se sont essentiellement développées en Europe et surtout en Italie, en Allemagne et en France.

    Le premier auteur qui a vraiment réfléchi à cette méthode est un Français : Niboyet : il a écrit essentiellement entre les deux guerres mondiales.

    Pour lui, l’idée de souveraineté liée à celle de territorialité prend une place prépondérante.

    Il a été déçu par son Maître (Pillet) qui prônait l’internationalisation, mais qui avait un rapport à la défense de la France différent de celui de Niboyet : pour ce dernier, pour qu’une décision ait un intérêt, il faut que ce soit efficace, c’est-à-dire que cette décision soit exécutée où la décision a intérêt à être exécutée. C’est le premier auteur français qui a insisté sur les faits bruts, sur « le fait pur et simple ».

    Il insistait sur la prise en compte de ces faits, mais d’une façon particulière : pour lui, les seuls faits ayant une raison d’être retenus étaient les faits territorialement reconnus.

    L’efficacité n’est possible que si le pays reconnaît sa compétence (le pays envisagé par la règle de conflit applicable).

    Il constate encore que la règle de conflit bilatérale n’arrive que par hasard à ce résultat, et il faut donc changer de méthode.

     

    La proposition de Niboyer est de constater que la règle de conflit bilatérale arrive rarement à un résultat satisfaisant. Il dit que chaque pays doit déterminer lui-même sa propre compétence sans se prononcer sur celle des autres pays :

    « Il ne sert à rien de constater ce qu’on ne peut empêcher de la part d’une loi étrangère, ni d’affirmer ce que seule la loi étrangère ne peut réaliser ». Il en déduit que chaque loi doit déterminer son champ d’application, car chaque Etat a un pouvoir étatique sur les faits.

    S’il y a un conflit négatif, si aucune loi ne veut de sa compétence, on en revient à la loi du for (loi du tribunal saisi).

    Mais la solution est bien plus difficile quand il y a conflit positif, puisque chacune des lois va vouloir s’appliquer. Dans ce cas, pour Niboyer, il faut revenir à la logique bilatérale.

    Finalement, en dernier ressort, on en revient à une méthode bilatéraliste.

    Ce n’est donc pas très logique. De plus, quand on donne compétence à la loi étrangère pour s’appliquer, ce n’est pas à l’Etat qu’on donne compétence, puisque les lois étrangères sont considérées comme des faits.

    De plus, cette idée de souveraineté a pris du plomb dans l’aile (dixit la prof ;-))

    La doctrine de Niboyer est tiraillée entre l’universalisme et le nationalisme.

    La doctrine unilatéraliste s’est aussi développée en Italie, mais un peu par antithèse.

    Ago est un nationaliste qui fut contesté par un autre auteur italien : Quadri.

    Le livre essentiel de Quadri est « leçon de droit international privé » qui date de 1979.

    Son approche est l’inverse de Niboyer : il ne faut pas en droit international privé se préoccuper de souveraineté. La conséquence de la souveraineté, c’est la coercition matérielle. Cette idée de coercition (sur des hommes ou sur des choses) n’est pas utile, intéressante en droit international privé. En effet, en droit international privé, où l’on essai de délimiter le champ d’application de chaque loi, la notion de souveraineté n’est pas utile.

    Pour Quadri : « il n’existe pas de relation nécessaire entre les limites de la souveraineté et la loi applicable ».

    Le territoire est pris en considération chez cet auteur, dans la mesure où le territoire est le champ clos dans lequel la loi locale pourra imposer ses sanctions. Mais ce n’est pas le territoire qui est important. Ce qui l’est, ce sont les liens entre les personnes a qui est destiné la loi, et la loi concernée.

     

    Ce n’est pas la nature du rapport qui importe, mais la position des sujets face à une législation déterminée. C’est la conscience des individus d’appartenir à un ordre juridique déterminé. (« Aspettative » en italien, ce qui a été traduit par l’attente).

    L’attente en question est composée d’expériences individuelles, collectives, de « cascades d’expériences successives ».

    À chaque moment de cette expérience correspond « une attente raisonnable chez l’individu et dans la masse ».

    Le problème central pour Quadri, est alors de ne pas tromper cette attente. Ainsi, en droit international privé, il faudra désigner la législation avec laquelle un ou des individus ont été portés à se rallier, à laquelle ils se sont soumis.

    « Il faudra interroger la loi étrangère en appliquant les propres critères de la loi étrangère, et en l’appliquant que si cette loi se veut compétente ».

     

    Nous sommes la dans la même configuration intellectuelle qu’avec la méthode Américaine : il ne s’agit pas de déterminer ce qui doit être, mais on doit se contenter d’observer ce qui est, et de ce fait, de parvenir à une meilleure organisation du système.

    Une loi est une norme produite par un Etat (structure souveraine, mais c’est surtout une entité sociale et collective qui exerce un pouvoir sur des personnes).

    Il va jusqu’à dire que chaque Etat émet un système d’évaluation, et ces règles ne sont que des propositions qui ne deviennent juridiques que si ces propositions répondent à l’attente raisonnable des parties, des personnes.

    Il y avait ainsi, par cette notion d’attente un moyen de contrôler le champ d’application d’une loi.

     

    Lorsque l’on est dans le cœur du droit international privé (quand il y a conflit positif). Quadri donne la référence à la loi ayant le caractère effectif le plus intense, c’est-à-dire la loi qui a le lien de dépendance le plus étroit et le plus fort, et c’est cette loi qui aura le plus de chance de s’imposer aux parties et au juge saisi.

    C’est une volonté d’avoir une réponse unilatéraliste complète à une question de droit international privé.

     

    Observations de cette doctrine :

    Elle veut mettre l’accent sur l’attente qui est quelque chose de nouveau. C’est intéressant, car à l’opposé du système unilatéraliste. En effet, ici, il s’agit de quelque chose de pragmatique et de concret.

    Autre intérêt : c’est celui de ne pas mettre l’accent sur la souveraineté, ou encore d’exclure le territoire.

     

    Critiques : C’est une très grande difficulté pour le juge de trouver une solution, car il n’a pas de guide de solution, de raisonnement.

    Si le juge est perdu, les parties le sont aussi, car elles ne peuvent connaître à l’avance l’orientation de la solution qui sera donnée au conflit.

    Il y a un risque d’arbitraire évident. Cela est dangereux pour l’idée de justice.

    Et en cas de conflit positif, il y a un risque fort qu’on renvienne sur la vision du for.

     

    Il y a en France un auteur qui a repris les idées de Quadri, c’est Gothot. On trouve un article de cet auteur intitulé « sur le renouveau … » dans la revue critique de droit international privé de 1971 à la page 31.

     

    Une forme d’unilatéralisme : les lois d’application immédiate

     

    Francescakis (1910-1992) a été un juriste de droit international privé qui a beaucoup influencé la jurisprudence et la doctrine française.

    Il faut savoir qu’il ne développe pas une doctrine anti unilatéraliste, il se situe de façon globale dans le système bilatéraliste classique.

    Toutefois, il a fait beaucoup de constats en s’appuyant notamment sur le renvoi.

    À partir de l’étude du renvoi, lorsque la règle de conflit a désigné la loi étrangère et qu’on dit que la loi veut de sa compétence, on a une règle unilatéraliste. Le renvoi est possible si la loi a réglé sa compétence.

     

    Francescakis considère qu’il existe des lois internes dont l’emprise sur les relations internationales dépend uniquement de la détermination de leur champ d’application.

    Ces lois la sortent de l’emprise du système conflictualiste ; on ne se pose pas la question si une loi est applicable, et on va appliquer dans le droit international privé ces lois qui sont tellement impératives qu’elles doivent être appliquées. Ainsi, l’application de ces lois impératives se fait sans se poser la question de l’existence de lois étrangères. Par conséquent, ces lois vont être unilatérales, puisqu’elles vont fixer leur champ d’application impératif de telle ou telle loi. C’est pour cela qu’il dit que ces lois sont « d’application immédiate » (Sperguli dit « d’application nécessaire »).

    Qu’entend-on par règles d’application immédiate ? En France, ce sont les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays.

    Ce sont des règles essentielles pour un pays, mais on n’utilise pas les systèmes conflictualistes. C’est une loi que l’on applique d’emblée, sans système bilatéraliste.

    Cette loi fait l’économie du système bilatéraliste.

    L’idée est que les lois d’application immédiate sont en fait faites pour diminuer le jeu de l’ordre public.

     

    De même, pour Francescakis, le raisonnement se fait en terme de politique législative d’un pays. C’est une doctrine modérée.

    Il y a des unilatéralismes nationalistes qui voudront étendre la loi du for et son champ d’application, et de l’autre côté, il y a un unilatéralisme nationaliste qui veut respecter le droit étranger et limiter une intervention intempestive du for.

     

    SECTION II : L’influence de ces théories unilatéraliste dans notre droit positif

     

    Il faut faire un constat : la théorie unilatéraliste ne s’est pas imposée en tant que méthode à part entière et unique. Pourquoi cela ? Car très souvent, la théorie est inachevée. Très souvent, les auteurs quand ils n’ont pas de réponse unilatéralistes reviennent à la méthode bilatéraliste.

    D’autre part, généralement, les unilatéralistes ont privilégié la responsabilité délictuelle et ont raisonné dans une matière particulière, mais pas de façon générale.

    Un système unilatéral est un système qui privilégie le for.

    Or, dans un contexte de mondialisation, revenir sur la loi du for est quelque chose de maladroit. Une méthode unilatéraliste ne peut se généraliser, conduire à  une uniformisation des solutions. Ainsi, l’harmonie internationale est difficile à prouver car chacun réclame l’application de sa loi.

    Dans le système unilatéraliste, il y a le danger du « forum shopping » : On va choisir le tribunal qui nous sera favorable, car on sait qu’il va appliquer sa loi. Ce risque est aussi présent dans un système bilatéraliste. Il va être assez difficile de faire exécuter une décision dans un système unilatéraliste, car dans ce système, il y a un repli sur soi.

     

    Enfin, ces méthodes sont assez imprécises ; les règles de conflit ne sont pas connues à l’avance…

    Et pourtant, malgré toutes ces imperfections et les difficultés de mise en œuvre, on trouve des traces non négligeables de ces méthodes dans notre droit positif.

     

    Tout d’abord, historiquement :

    Par exemple : le droit sur les immeubles : très vite, on a consacré la loi du lieu de fixation de l’immeuble, car il avait une souveraineté sur ce territoire. Pouvait-on concevoir au Moyen Age autre chose que fragmenter le pouvoir ?

    D’ailleurs, dans le code civil, les quelques règles de droit international privé sont rédigées de façon unilatéralistes. Par exemple : l’article 3 du code civil prévoit les lois de police et de sûreté obligeant tous ceux qui habitent sur le territoire. C’est une loi qui est unilatéraliste : la loi française fixe son propre champ d’application (le champs clos).

    De même, quand l’article 3 dit les immeubles mêmes possédés par des établissements sont régis par la loi française=> loi d’expression unilatérale.

     

    Au départ, quand on a formulé ces règles de droit international privé, le législateur l’a fait sur un mode unilatéraliste. Après, la jurisprudence a bilatéralisé ces règles.

    Il faut d’ailleurs noter l’intérêt d’une démarche unilatéraliste : le for va imposer ses vues, va défendre sa vision du monde, va aussi promouvoir une façon de penser. Cela peut être conçu comme de l’impérialisme juridique, mais aussi, cela peut être une forme de propagation d’un progrès (par exemple : propagation dans le monde de l’égalité homme/ femme).

    Pour tout cela, le droit positif français n’est pas privé de l’unilatéralisme.

    Dans les conventions internationales :

    Par exemple : dans la convention de Rome de 1980, elle a aux articles 5 et 6 une démarche unilatéraliste en matière de droit de la consommation et de droit du travail.

    En droit interne français, Francescakis a beaucoup d’influence. En effet, en droit international privé, on a beaucoup de textes d’inspiration unilatéraliste.

    Par exemple, en matière de divorce : l’article 310 du code civil qui résulte de la loi du 11 juillet 1975. Pour certains, c’était la transposition dans une loi de la jurisprudence antérieure. En réalité, l’article 310 a trois alinéas avec une démarche différente :

    « Le divorce et la séparation de cors sont régis par la loi française » 

                Alinéa 1 : Lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française (tournure unilatéraliste dans l’expression. Mais cette règle peut être et est bilatéralisée par la jurisprudence en énonçant : la loi de la nationalité des époux).

                Alinéa 2 : Quand les époux ont l’un et l’autre leur domicile sur le territoire français. C’est un alinéa d’expression unilatéraliste. En réalité, la jurisprudence le bilatéralise : quand deux époux habitent sur le même territoire, c’est la loi de ce territoire qui s’applique en matière de divorce.

                Alinéa 3 : « Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».

    Cet alinéa 3 ne peut pas être bilatéralisé. C’est donc un alinéa purement unilatéral. D’ailleurs, Francescakis a écrit un article sur ce sujet (« le surprenant article 310 sur le divorce international » : Revue critique de droit international privé de 1975 à la page 553).

     

    L’alinéa 3 est une innovation complète en matière de divorce. Cet alinéa pose des problèmes, car il laisse sans solution l’hypothèse où les époux sont de nationalité différente et de domicile différent.

    Par exemple : un italien est marié à une Française, ils vivent en France, mais l’époux décide de rentrer en voiture en Italie en amenant avec lui ses enfants. Dans ce cas, ni le premier, ni le deuxième alinéa de peuvent s’appliquer.

    Si le tribunal saisi constate que la loi étrangère ne veut pas de sa compétence, il n’y a pas de solution. Dans le cas où les époux n’ont pas de domicile commun en France, il n’y a pas de solution, car l’alinéa 3 ne s’applique pas.

     

    Autre difficulté : comment connaître qu’une loi étrangère se veut compétente ?

    On peut avoir des conflits positifs, mais cette politique de l’article 310 alinéas 3 qui voulait laisser une place au droit étranger se retrouve à l’inverse de l’objectif, car on revient au droit du for.

    Et quand on a un conflit négatif, il n’y a pas de solution.

    Certains auteurs, après la loi de 1975 voulaient bilatéraliser cet article 310Mais cela s’est révélé trop difficile. Or, la jurisprudence a bien appliqué l’article 310 alinéa 3 de façon unilatérale (arrêt du premier juin 1994 : revue critique de droit international privé de 1995, page 117) : « Lorsque les époux dont l’un est étranger ne sont pas tous deux domiciliés en France (pas d’application des premier et deuxième alinéas), le juge DOIT rechercher comme il lui a été demandé si la loi étrangère se reconnaît compétente, et dans l’affirmative, en faire application » Il s’agit de l’arrêt « Selmi » de 1994.

    Cet arrêt casse une décision de cour d’appel, et cette procédure durait depuis douze ans.

    Les faits : Monsieur Selmi est de nationalité italienne, sa femme est de nationalité française. Ils se sont mariés à Florence. Puis, une demande de séparation est faite devant le juge italien. La séparation est alors prononcée, et la garde des enfants est confiée à la mère, avec obligation pour elle de résider à Florence. Elle rentre en France, et elle y demande le divorce. Le problème est de savoir qu’est ce qu’on applique de l’article 310 : l’alinéa 1 et 2 ne s’appliquent pas. Pour ce qui est de l’alinéa 3, la loi italienne est-elle compétente ?

    Le mari demande l’application de la loi italienne. La Cour de cassation dit que l’on va appliquer la loi italienne, car elle a été réclamée par le mari. Donc, on interroge la loi italienne qui veut de sa compétence. C’est donc la consécration de l’application de la loi italienne.

    L’avocat aurait pu tenter de débattre sur le fait qu’il n’est pas dans le progrès de laisser des époux dans le lien du mariage alors qu’ils ne veulent plus l’un de l’autre (on a de la jurisprudence à ce sujet).

    Avant 1975, on aurait pu appliquer aisément la loi française à l’espèce.

     

    Le problème est le même en matière de filiation : une loi de 1972 va faire pénétrer un raisonnement unilatéraliste contraire à la jurisprudence antérieure en matière de filiation.

    Cette loi a donné naissance à l’article 311-15 du code civil. Cet  article est de pure expression unilatéraliste avec une large prédominance de la loi française : « toutefois, si l’enfant légitime et ses père et mère, l’enfant naturel, et ses père et mère ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la possession d’état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d’une loi étrangère ».

    La loi de 1972 a mis en place quelque chose de très fort en matière de possession d’état : ce sont des faits de filiation qu’il faut reconnaître.

    Donc, logiquement, le droit français va imposer la possession d’état pour tous ceux cités dans l’article. C’est une démarche purement unilatéraliste.

    L’article 311-15 énonce « selon la loi française » : on ne fait donc nullement référence à la règle de conflit de l’article 311-14 du code civil.

     

    Avec toutes ces illustrations, force est de constater que les lois modernes ont tendance à instaurer dans le système conflictualiste des règles unilatéralistes.

     

    On a aussi dans le droit positif une application assez intéressante des lois d’application immédiate de Francescakis.

    Par exemple, prenons l’arrêt des « wagons-lits » du Conseil d’Etat du 29 juin 1973 (revue critique de droit international privé de 1974, à la page 344) : application de l’ordonnance du 22 février 1945 instituant le comité d’entreprise dans les sociétés internationales. La question en l’espèce était de savoir si dans la société des wagons lits (société franco-belge) il fallait un comité d’entreprise ? Le Conseil d’Etat a dit oui avec une explication intéressante : « Les dispositions de l’ordonnance du 22 février 1945 doivent être appliquées par toute personne physique ou morale exerçant en rance les responsabilités d’employeur ».

    C’est une loi d’application immédiate : on considère qu’en droit du travail, des lois sont tellement importantes qu’elles doivent être appliquées sans tenir compte des lois applicables.

     

    L’article 122-14-8 du code du travail prévoit l’obligation quand une société est installée en France et qu’elle a des filiales à l’étranger de rapatrier et de reclasser ce salarié. Si le législateur a voulu que cette loi soit d’application immédiate, c’est qu’il a voulu la promouvoir par une règle unilatérale.

    Seulement, la Cour de cassation a trouvé des mécanismes correcteurs à cette loi pour ne pas l’appliquer.

    Ce sont les arrêts « Marchi » et « Robertson » qui ont tous deux été rendu le 30 juin 1993 (revue critique de droit international privé 1994, page 323).

                -Arrêt « Marchi » : Marchi est un salarié de Carrefour France, il est invité à aller diriger un carrefour au Brésil, et ceci, au sein d’une filiale de Carrefour. Des problèmes interviennent entre le directeur de carrefour et Marchi qui est licencié. Ce dernier va demander à être réintégré dans la société française. La Cour d’appel lui donne raison. Mais Carrefour forme un pourvoi, et la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel.

    La société mère carrefour continuait à fixer le salaire de Marchi ; les instructions étaient données par la société mère, et le licenciement avait été fait sur l’initiative de la société mère. La Cour d’appel avait considéré que c’était la loi française qui devait s’appliquer, car elle règlementait le contrat de travail de Marchi.

    Pour la Cour de cassation, ce n’est pas la loi française qui s’applique, car le lieu d’exécution était le Brésil, et que les parties n’avaient pas imaginé appliquer la loi française.

     

                -Arrêt « Robertson » : Robertson est employé par la société « Centre expérimental… » : il travaille en France, puis on lui confie une agence à Singapour, à Hong Kong, puis on lui confie la responsabilité de tout le sud est asiatique, enfin, il est licencié.

    La cour d’appel applique la loi française et la Cour de cassation casse cet arrêt avec les mêmes arguments que pour l’arrêt Marchi : dès qu’il est à l’étranger, le droit français cesse de s’appliquer.

     

    Ici, on occulte complètement le contenu de l’article 122-14-8.

    Ces deux exemples de la jurisprudence montrent qu’on peut bien avoir une règle unilatéraliste de promotion. Mais si on la détourne de son but, elle ne présente plus grand intérêt.

     

    Conclusion sur la partie I :

     

    -Triomphe de la règle de conflit avec une installation durable de la méthode conflictualiste. Finalement, la méthode complexe abstraite qu’est la règle de conflit l’a largement emporté sur les autres méthodes.

    Toutes les conventions internationales pérénisent des méthodes indirectes.

    Caractère indirect : il laisse une place au droit étranger.

    Savigny a mis en place une méthode qui permet de laisser une place au droit étranger au nom d’une harmonisation internationale, mais aussi du droit acquis.

    Cette méthode se focalise sur le rapport de droit pour ne pas avoir à raisonner en matière de politique législative.

    Ainsi, la règle de conflit était la condition d’une mondialisation, c’est une forme de liberté de circulation de personnes et des marchandises.

     

    Nous avons vu que cette méthode avait besoin d’assouplissements, et tous les apports faits par la doctrine ont permis d’obtenir plus de souplesse :

                -Par le statut donné à la loi étrangère : on laisse aux parties la liberté de choisir leur droit applicable. Ainsi, les parties peuvent ou non demander l’application de la loi étrangère, du droit français, sans faire référence aux éléments d’extranéité.

                -La souplesse a été permise par une prise en compte des faits : le principe de l’effectivité est un principe qui s’affirme au fil du temps dans le droit international privé.

    Le droit français va vers une pluralité de méthodes : selon les besoins que l’on rencontre, selon le résultat auquel on veut parvenir. Cette pluralité de méthodes dépend de l’emprise de l’Etat.

    La règle de conflit est toujours malgré tout une règle étatique. C’est pour cela que de plus en plus, aujourd’hui dans le commerce international on essaie de trouver des modes de régulation qui ne soient pas des modes étatiques.

    Dans le commerce international, il reste tout un secteur qui demeure conflictualiste.

     

    PARTIE II : LE CONFLIT DE JURIDICTION

     

    Le terme de conflit de juridiction est impropre. Il n’y a pas de mode de répartition de compétence juridictionnelle entre les différents Etats.

    Quand on parle de conflit de juridiction, on parle de deux questions différentes :

                -Question de savoir si dans les relations internationales privées, un français peut saisir une juridiction française. Par exemple, est-ce que dans l’hypothèse où l’on a un anglais et une italienne qui vivent aux Etats Unis, peuvent-ils saisir un tribunal français ?

    C’est une question difficile, car il n’y a pas endroit français de règles particulières concernant la compétence internationale des tribunaux français.

                -Doit-on reconnaître en France les décisions étrangères prises par des tribunaux étrangers ? C’est la question  de l’effet des décisions étrangère.

     

    Quand on réfléchi sur ces questions, il faut aussi se rendre compte que nous sommes en France, mais que la France est en europe. Il y a donc les règles européennes à respecter. Il faut également préciser que la justice européenne a été plus rapide à s’instaurer que les règles de conflit.

     

    CHAPITRE I : LA COMPÉTENCE DES TRIBUNAUX FRANCAIS DANS L’ORDRE JURIDIQUE PRIVÉ INTERNATIONAL

     

    On va affirmer le principe de l’extension des règles de compétence internes dans l’ordre international.

    Mais en même temps, le fait d’être français donne un véritable privilège de juridiction, et les français vont pouvoir saisir très largement.

     

    SECTION I : La compétence des tribunaux français par extension des règles de compétence internes

     

    Dans un premier temps, la jurisprudence française ne donnait pas la possibilité à un étranger de saisir une juridiction française, sauf en matière d’immeuble.

    Puis, il y eut l’intervention d’un arrêt important « Pelassi » du 19 octobre 1959 (revue critique de droit international privé 1960, page 215).

    Cette règle jurisprudentielle pouvait très souvent conduire à un déni de justice. Cet arrêt a considéré qu’il fallait consacrer l’extension des règles internes de compétence aux relations internationales.

     

    Principe de l’extension : Pour savoir si un tribunal français est compétent dans une affaire  où il y a un élément d’extranéité, il faut appliquer les règles du nouveau code de procédure civile en matière de compétences (en les revisitant légèrement).

    Ce principe d’extension des règles internes a des conséquences :

                -Si un tribunal français est saisi, il appréciera sa compétence selon la loi française (loi du for).  => L’exception d’incompétence doit être demandée avant toute défense au fond. C’est une compétence « in limine litis ».

                -C’est selon la loi française que le juge déterminera la validité des conventions particulières de juridiction. Dans un contrat, il peut y avoir clause d’attribution de compétence ou clause compromissoire. Selon quelle loi va-t-on apprécier la validité de ces clauses ? C’est au tribunal saisi avec sa propre loi interne que l’on va juger de la validité de ces clauses.

    De façon générale, le droit français considère valable ces clauses attributives de compétence à un certain nombre de conditions :

                            •Il faut un élément d’extranéité (l’élément doit être sérieux).

                            •Il ne faut pas que la clause attributive de compétences fasse échec à la compétence territoriale exclusive d’une juridiction française.

                            •Il ne faut pas non plus que ça touche l’état des personnes.

    De même, en matière de clause compromissoire, la jurisprudence française considère depuis l’arrêt « Hecht » du 4 juillet 1972 que les clauses compromissoires sont valables dans les contrats internationaux. Ce n’est pas un principe d’extension, mais c’est une règle du droit international. La clause compromissoire est valable, même si le contrat est nul.

     

                -Possibilité pour le juge de soulever d’office son incompétence internationale (article 92 du nouveau code de procédure civile). Cet article considère que c’est une faculté et non une obligation  pour le juge et cette possibilité peut être utilisée en appel comme en cassation.

    Cette mesure doit être exactement appréciée, elle n’a pas le même impact quand le défendeur est  présent  ou absent :

                            •Absent : cette possibilité est une forme de protection du demandeur.

                            •Quand il est présent ou représenté, cet article s’analyse comme une prorogation tacite des juridictions.

     

    SECTION II : Compétence des tribunaux français en raison de la nationalité du demandeur ou défendeur : le privilège de juridiction

     

    Il y a deux articles dans le code civil : ce sont les articles 14 et 15 qui règlent cette question

                L’article 14 vise l’hypothèse où le français est demandeur : le français peut être attrait devant un tribunal français quand il est demandeur, et ce, peu importe que le litige se soit déroulé à l’étranger.

                L’article 15 vise l’hypothèse où le français est défendeur :

    Il y a un rôle offensif de l’article 14 et un rôle défensif de l’article 15.

    Ce sont des articles nationalistes mettant un vrai privilège de juridiction

     

     

    §1 : Conditions d’application des articles 14 et 15 du code civil

     

                1°) Il faut et il suffit que l’une des parties soit française pour que les articles 14 et 15 s’appliquent (que ce soit une personne physique ou une personne morale).

    La nationalité s’apprécie au moment de l’introduction de l’instance.

    Par conséquent, si des droits ont été cédés, c’est la nationalité du cessionnaire qui importe (par exemple, en matière de succession, ce sera la nationalité de l’héritier).

     

                2°) Le droit positif français considère que toutes les obligations, toutes les matières tombent sous le coup des articles 14 et 15 du code civil : en principe, toutes les matières sont visées par les articles 14 et 15, sauf quelques exceptions : les actions réelles immobilières, les demandes en partage portant sur des immeubles, et les demandes relatives à des voies d’exécution pratiquées en France.

     

                3°) Il ne faut pas que le français concerné ait renoncé aux articles 14 et 15. En effet, ces articles mettent en place un privilège de juridiction. Or, un privilège, on peut y renoncer.

    Il s’agit de renonciation explicite ou expresse. En général, c’est fait par convention, mais aussi, cette renonciation est faite par clauses attributives de compétence.

    Il peut y avoir une renonciation tacite (toujours admise par la jurisprudence) : le français par exemple va saisir un tribunal étranger ; dès cet instant, on considère qu’il a renoncé à l’article 14 (privilège de juridiction). De même, et parallèlement, si un français se laisse attraire devant une juridiction étrangère, dans ce cas, on considère qu’il a renoncé tacitement à utiliser l’article 15.

    Il peut y avoir pour des questions d’urgence un français qui accepte de se défendre devant un tribunal étranger, mais il fait savoir que c’est par urgence qu’il l’a fait. On considère dans ce cas qu’il n’y a peut être pas renonciation tacite.

     

    §2 : Les effets

     

    Les articles 14 et 15 ont pour objet, effet, de rendre compétent un tribunal français quand un français est concerné par un litige à l’étranger.

    C’est une compétence non pas ordinaire, mais spéciale.

    Le tribunal français compétent est celui de la résidence du défendeur (en principe).

    À défaut, le demandeur choisit un tribunal français, cela doit se faire sans abus, ni fraude, et en principe avec une bonne administration de la justice (jurisprudence).

     

    SECTION III : Le texte communautaire

     

    Le 27 septembre 1968, Il y avait six Etats signataires de la communauté économique européenne (Allemagne, France, Italie et Bénélux).

    La Convention dite de « Bruxelles » concerne la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Le but de cette convention était de simplifier les formalités de jugement d’un pays à l’autre.

    Cette convention et le protocole qui lui est annexé sont entrés en vigueur le premier février 1973.

    Cette convention a été suivie parla convention du Luxembourg du 9 octobre 1978 qui a permis l’adhésion du Danemark, de l’Irlande et du Royume uni.

    Puis, la Convention de San Sebastien du 26 mai 1989 a permis l’adhésion de l’Espagne et du Portugal.

    Il faut ajouter à ces différentes conventions d’adhésion la convention de Lugano du 16 septembre 1988 qui reprend les dispositions de la convention de Bruxelles et règle les questions de compétences jurisprudentielles entre les Etats membres et ceux de l’AELE (Finlande, Autriche, Suède, Suisse et Norvège, puis la Pologne).

     

    Puis, les travaux de la convention de Bruxelles ont repris, et normalement, il devait y avoir une autre convention de Bruxelles.

    Mais cela ne s’est pas fait, car le Conseil a adopté un règlement du 22 décembre 2000. Ce règlement concerne la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution de décisions en matière civile et commerciale.

    Ce règlement est entré en vigueur le premier mars 2002 (journal officiel des communautés européennes du 16 janvier 2001). Tous les litiges nés avant cette date continuent à être régis par la convention de Bruxelles.

    De plus, certains pays ne veulent pas appliquer le règlement et restent sous l’application de la Convention.

    Le Traité d’Amsterdam du 1er mai 1999 a donné plus de pouvoir à l’union européenne dans le domaine de la justice : « il faut faire de l’union européenne un espace de liberté, de sécurité, de justice au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes ».

    La forme de règlement a été utilisée, car c’est un outil communautaire contraignant et directement applicable dans tous les pays de la communauté.

    Il n’y a aucune marge d’appréciation fournie par les Etats et il ne peut donc y avoir de divergence entre les Etats.

     

    Autre texte : protocole de Luxembourg qui a été signé le 3 juin 1971 et qui est entré en vigueur le 1er septembre 1975. Il a confié à la Cour de justice des communautés européennes le soin d’assurer l’unité d’interprétation de la convention de Bruxelles.

    Le règlement a rectifié un certain nombre de propositions de la convention. Cela fait que différents pays n’auront pas la même réglementation au sein même de l’union européenne.

     

    §1 : Le champ d’application des textes communautaires

     

    On a deux textes à portée générale et un texte de portée spéciale

     

                            A-/ Quant aux Etats

     

                1°) Le règlement entré en vigueur le premier mars 2002 implique que ce règlement est applicable dans tous les litiges reçus avant cette date (qui sont gouvernés par la convention de Bruxelles).

    Ce n’est pas l’introduction de l’instance qui est retenue comme date, mais le moment où le litige est reçu.

                2°) Le règlement ne s’applique pas dans les relations entre les ressortissants des Etats membres et ceux du Danemark (article 1-3 du règlement).

                3°) Pour la France, le règlement ne s’applique pas aux territoires d’outre-mer et aux collectivités territoriales de Saint Pierre et Micquelon et de Mayotte.

                4°) La Convention de Bruxelles et le règlement ne s’appliquent que pour les ressortissants des Etats contractants (ceux de la communauté européenne). Ainsi, un litige entre un français et un Américain ne tombe pas sous le coup de la convention et du règlement.

                5°) Le Danemark : La Convention de Bruxelles est applicable, mais pas le règlement

     

                            B-/ Quant aux matières

     

    La convention de Bruxelles et le règlement ont la même couverture (article 1-1 du règlement et 1 de la convention).

    Ils s’appliquent en matière civile et commerciale. Ces textes ne recouvrent pas les matières fiscales, administratives, et tout ce qui concerne les domaines.

    Il y a également exclusion de matières telles que l’état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments, les successions, les litiges relatifs aux faillites, toute ta matière de la sécurité sociale et l’arbitrage. On a donc focalisé sur les problèmes liés à la circulation des biens.

     

    §2 : Les règles de compétence générale

     

    Les grandes orientations dans cette matière sont mises en avant par les considérants (8ème de la convention et 11ème du règlement) :

    L’article 2 du règlement énonce : « sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat membre sont attraits quelle que soit leur nationalité devant les juridictions de cet Etat membre ».

    Le même article Existe dans la Convention de Bruxelles et dans le protocole de Lugano.

    Portée de ces textes :

                1°) Les textes communautaires consacrent le principe qui est que l’ordre juridique choisi dépend du domicile du défendeur. Ainsi, le règlement demande à l’Etat du domicile du défendeur de déterminer l’ordre juridique compétent, et ce, tant en matière de compétence d’attribution que de compétence territoriale.

    Cette règle n’est pas une règle de compétence directe qui donnerait directement le tribunal compétent, c’est une règle indirecte. On va demander aux tribunaux de l’ordre juridique de l’Etat du domicile du défendeur quel est le tribunal compétent, et surtout, on va demander à ce tribunal s’il veut de sa compétence. C’est à cet Etat de qualifier le domicile.

    Et par là même, et par le fait de la jurisprudence qui va en découler, on va parvenir à une consécration communautaire de la notion de domicile.

                2°) Cette règle établie par l’article 2 signifie aussi que l’on exclue la nationalité comme facteur de compétence.

                3°) Dans l’hypothèse où le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat membre, la compétence est réglée par la loi de cet Etat membre (article 4), sauf tout ce qui concerne les compétences spéciales. Cela signifie qu’il y a assignation des nationaux par les non-nationaux par le domicile.

    À côté de cette règle générale de l’article 2, il y a toute une série de règles de compétence spéciales.

     

    §3 : Les règles de compétence particulière

                           

    A-/ Les règles spéciales

     

    Les règles sont prévues à l’article 5 de la Convention et à l’article 5 du règlement. Ces règles spéciales rendent compétent d’autres tribunaux que celui de l’Etat du défendeur (mais le tribunal du défendeur est toujours possible) dans certaines matières.

    L’article 5 précise « Peut » cette disposition donne une possibilité, mais en aucun cas une obligation.

    Les matières sont la matière contractuelle, la matière délictuelle, la réparation d’un dommage, les contestations relatives à une fondation, l’assistance ou le sauvetage d’une cargaison ou d’un frêt.

    La jurisprudence la plus fournie que nous trouverons, c’est celle en matière contractuelle.

     

    1. En matière contractuelle

     

    En matière contractuelle, aussi bien la convention que le règlement ont un article : c’est l’article 5-1.

    Cet article énonce : « en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécuté ».

    Cette formulation peu claire a donné lieu à une jurisprudence excessivement abondante de la Cour de justice des communautés européennes, et des Cours de cassations des pays concernés :

    Première question qui n’est pas résolue par la Convention de Bruxelles et par le règlement :

    Qu’entend-on exactement par la matière contractuelle ? Tous les pays de l’union ont des visions différentes. C’est ce qui ressort de l’arrêt « Handte » rendu par la Cour de justice des communautés européennes le 17 juin 1991 (revue critique de droit international privé 1992, page 726).

    Cet arrêt a défini la matière contractuelle en en a exclu un litige qui opposait un sous acquéreur d’une chose avec le fabricant.

    Il donne à l’occasion une définition de la matière contractuelle : « Il faut une situation où il existe un engagement librement assuré d’une partie envers l’autre ».

    Cette matière contractuelle une fois définie, encore faut-il savoir comment interpréter l’article 5.

    Cette vision d’article 5 a été mise en place par l’arrêt « Tessili/ Dunlop » : il ne faut pas confondre compétence législative et compétence jurisprudentielle. Cet arrêt est du 6 octobre 1976 (revue critique de droit international privé 1976, page 1473) :

    « Le juge saisi doit déterminer en vertu de ses propres règles de conflit quelle est la loi, le lieu d’exécution de l’obligation contractuelle litigieuse ».

    Cela veut dire que l’on doit passer par la règle de conflit pour déterminer le tribunal compétent.

     

    La Cour de justice a dans un arrêt du 26 mai 1982 considéré que c’est celle qui caractérise le contrat. Cela faisait suite à un arrêt important « De Bloos » rendu par la Cour de justice le 6 octobre 1976 qui avait dit qu’il fallait isoler l’obligation litigieuse.

    Arrêt de la Cour de justice du 15 janvier 1987 « Shenavati » (revue critique de droit international privé 1987, page 793) précise que l’obligation litigieuse doit s’entendre comme l’obligation qui caractérise le contrat.

    Cette jurisprudence a été confirmée par l’arrêt du 29 juin 1994 « Custom made ». Cela signifie que l’on va avoir une appréciation au cas par cas et qu’à chaque fois, il faut se demander quelle est l’obligation litigieuse, la détermination, et savoir où elle s’exécute.

     

    Dans ce débat, il faut signaler l’arrêt de la Cour de cassation française rendu le 11 mars 1997 (revue critique de droit international de 1997, à la page 385).

    Cet arrêt marque une rébellion face à la Cour de justice. C’est l’arrêt « Comptoir commercial d’Orient contre Medtrafina » : il s’agissait d’une demande d’exéquatur en France d’une décision étrangère faite sur le fondement de la convention de Genève et concernant une société française contre une société libyenne à propre  d’abricots en conserve mis en boîte en Grèce. La décision grecque condamne le paiement des marchandises et le tribunal Grec est reconnu compétent sur le fondement de l’article 5-1. La Cour de Cassation a énoncé : « Le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande doit être défini en fonction du rapport d’obligation et des circonstances de l’espèce comme étant celui où la prestation a été ou doit être effectivement fournie ».

    La Cour de cassation refuse d’utiliser la règle de conflit pour déterminer la compétence juridictionnelle. Les juges doivent donc procéder à une localisation du lieu d’exécution des rapports litigieux.

     

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