• Droit marocain

    Cours de droit civil marocain

      Le droit civil marocain  est l'ensemble des règles juridiques qui organisent les rapports privés des particuliers et leurs obligations réciproques. C'est la discipline la plus ancienne et la plus importante du droit privé en particulier et du Droit en général.

    D'ailleurs toutes les autres branches du droit sont nées à partir du droit civil et se sont éloignées de lui pour devenir autonomes.

     

     

     

    Le droit civil comprend traditionnellement :

            a‑ Le statut personnel.  

    C'est l'ensemble des règles juridiques qui régissent la situation personnelle des individus.  Ils comprennent de nombreuses matières tels que : l'état de la personne, sa capacité, le mariage, La répudiation, le divorce, les successions et les libéralités tels que les dons et legs.

    Toutes ces matières sont contenues au Maroc dans la Moudaouana, une sorte de code en six livres du statut personnel formés par des textes promulgués en 1957‑1958 et qui viennent d'être modifiés sur certains points avec la création pour la première fois du conseil de famille.

            b‑ Les obligations et contrats : 

    L'autre volet important du droit civil comprend les obligations et les contrats.

    En droit marocain, l'obligation est un rapport juridique en vertu du quel une personne, le débiteur est tenue d'exécuter une prestation au profit d'une autre personne, le créancier.

     On distingue cependant entre trois catégories d'obligations :

    L'obligation de faire, par laquelle le débiteur s'engage à accomplir un fait ou une prestation exemple l'obligation pour un salarié d'accomplir un travail au profit de l'employeur.

    L'obligation de ne pas faire, qui oblige le débiteur à ne pas accomplir un fait, à s'abstenir de faire tel ou tel fait ou acte : exemple l'obligation de non concurrence ou l'abstention de sous location,

    L'obligation de donner, elle a pour objet de transférer la propriété d'une chose ou un droit réel exemple : promesse de vente.

    Le droit des obligations détermine les sources des obligations ou créances en distinguant essentiellement entre les actes juridiques et les faits juridiques ainsi que leurs effets.

    Enfin le droit des obligations développe toute la matière de la responsabilité civile en distinguant entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle qui découle de l'inexécution d'une obligation conventionnelle dans La mesure ou « les obligations contractuelles valablement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».  La responsabilité délictuelle découle par contre, d'une violation d'une obligation légale ou d'un fait volontaire ou involontaire dommageable.         

    Toutes ces matières sont régies par le dahir du 12 août 1913 formant code des obligations et des contrats qui contient 1250 articles.  C'est un code largement inspiré du code tunisien des obligations et des contrats de 1906.

     

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    Les Subdivisions du droit civil

     

    Le droit civil est dominé par la distinction essentielle des droits réels et des droits personnels.  En dehors des droits individuels, tel que droit au nom et des droits de famille tels que la puissance parentale, tous les droits dont une personne peut être titulaire rentrent dans l'une ou l'autre de ces deux catégories.

    Le droit réel est un pouvoir que la personne qui en est titulaire exercé directement sur une chose.  il s’agit d'un rapport juridique immédiat entre une personne et une chose.  Le droit réel est absolu et opposable à toute personne qui n’est pas titulaire  d’un droit analogue sur La même chose.  Il entraîne droit de préférence et droit de suite.  Le droit de préférence résulte  du caractère absolu du droit réel : le titulaire de ce droit est préféré à tous autres s’ il y a conflits à propre de la chose sur la quelle le droit porte.

    Par le droit de suite, la titulaire du droit  réel qui est opposable à tous peut revendiquer son bien en le suivant entre les mains de quiconque.

    A intérieur même des droits réels, on distingue las droits réels principaux et les droits secondaires.  Le droit réel principal a son utilité en lui-même.  Le type en est le droit de propriété, c est même un droit particulièrement durable, puisque, s ‘il peut se transmettre, il ne s éteint   pas sur le non-usage.  Le droit réel accessoire n’a pas pour but de permettre au titulaire de disposer d une chose, mais de lui donner une garantie pour l’exécution d'un droit personnel ou  de créance Ainsi  le gage ou l'hypothèque sont des  droits réels accessoires qui supposent l’  existence d'un droit principal de créance à garantir.

              Le droit personnel ou de créance permet à son titulaire d’exiger d’une personne une certaine prestation.  La chose objet final du droit, n’est pas atteinte directement,ni immédiatement, mais par l’intermédiaire d’une personne débitrice de la prestation. A la différence du droit réel, ce droit n’est pas opposable  à tous, mais seulement  au débiteur et ne comporte ni droit de préférence, ni droit de suite.  Enfin, en général, il s’éteint plus   rapidement et plus facilement que le droit réel.  Ainsi le locataire est titulaire d'un droit personnel : il ne peut jouir de son droit que  par l’entremise du propriétaire de la chose, il est créancier vis-à-vis  du propriétaire de la jouissance.

    En droit marocain, le Droit civil comprend un domaine très vaste que l'on peut schématiquement ramener à trois secteurs correspondants à trois séries de règles :

     Les règles régissant la famille

     c'est à dire les règles régissant le mariage, divorce, Succession..  etc.

    Le régime des biens

    Les règles gouvernant les échanges de biens et services

    L'objet primordial est l'étude des règles générales relatives à toutes les obligations aussi bien celles résultant des actes juridiques que celles engendrées par des faits juridiques.

    Les intérêts se manifestent à travers l'importance pratique et théorique du Droit des obligations.

    ·         Sur le plan pratique: le Droit des obligations a un domaine très vaste, ce Droit Intéresse tout le monde, Il intéresse tout le monde et s'est accru avec la place sans cesse croissante des échanges des biens et des services et la multiplication des sources de dommage dans les sociétés contemporaines.

    ·         Sur le plan théorique : cette matière est en effet fondamentale pour la formation du juriste, puisque son étude lui fait acquérir des qualités qui lui sont indispensable.  En plus,‑ par son caractère général, la théorie générale des obligations déborde le droit des obligations civiles.  Certaines de ces règles sont susceptibles de recevoir application dans toute.  Les branches du droit (droit commercial ‑ droit de la famille ‑ droit public). C'est à dire que la connaissance de la théorie générale des obligations est indispensable à tout juriste qu'il entende opter pour le droit public ou pour le droit privé.

    Difficultés :

    Ces difficultés tiennent, d'abord, au caractère abstrait du droit des obligations celui-ci se propose, en effet, l'étude des règles générales gouvernant les relations d'échange et les activités dommageables et profitables.  Or, les situations de fait, par leur diversité et leur complexité, sont rebelles à la systématisation.

    Ensuite, bien que ces situations évoluent avec le temps, le droit des obligations n'évolue pas au même rythme.  Il y a souvent un décalage entre la réalité socio‑économique et les règles juridiques qui la gouvernent.  Et le juriste doit œuvrer pour réduire au minimum l'écart entre le droit et la réalité, ce qui n'est pas une tâche facile.

    Définition et classification des obligations en droit civil marocain :

    Avant d'envisager la classification des obligations, il convient de définir l'obligation et la distinguer des droits réels et des droits extrapatrimoniaux.

    Définition de l'obligation : distinction des droits réels et des droits extrapatrimoniaux.

    A‑ définitions de l'obligation

    Le terme obligation qui nous intéresse est celui utilisé en droit civil, où le terme a deux sens

    Sens étroit: Pour désigner la prestation due par le débiteur.  Ainsi, dans un contrat de vente, l'acheteur a l’obligation de payer et le vendeur à l'obligation de délivrer la chose vendue.

    Sens large : pour désigner le lien de droit entre deux personnes en vertu duquel l'une (le créancier) peut exiger de  l'autre (le débiteur) une prestation ou une abstention.  Dans ce sens le mot obligation désigne l'ensemble du rapport obligatoire qui comporte trois éléments : le créancier ‑ le débiteur ‑ la créance.

    Dans le rapport obligatoire, l'accent peut être mis :

    Conception subjective : soit sur les sujets (débiteur créancier) de sorte que le rapport obligatoire sera considérée beaucoup plus comme un rapport entre deux personnes, un lien personnel que comme un rapport entre deux patrimoines.

    Conception objective : soit sur la créance elle-même, considérée comme un élément actif dans le patrimoine du créancier et passif dans celui du débiteur.  Le lien obligatoire est plus un rapport entre patrimoines qu'un rapport entre personnes.

    Les théories subjective et objective aboutissent à des conséquences opposées à propos notamment de l'exécution, du changement du sujet du rapport obligatoire, de la possibilité de créer une créance au profit d'une personne non encore déterminée au moment de la création, de l'extinction de l'obligation par la disparition de l'une des parties.  Ceux qui ont retenu la conception subjective,la tempèrent par des règles empruntées à la conception objective et inversement.  Par exemple les rédacteurs du D. O. C, tout en adoptant comme solution de principe la théorie subjective n'ont pas exclu la théorie objective. Telle qu'elle vient d'être définie, l'obligation comporte l'idée de devoir.  Seulement tout devoir n'implique pas une obligation au sens juridique.  Celle, ci suppose en plus du devoir la contrainte c'est à dire la possibilité pour le créancier d'obtenir par la force publique l'exécution de la prestation promise en nature ou  tout au moins par équivalent.

     

    1‑ les obligations et les droits réels :

     

    Les obligations et les droits réels ont en commun leur caractère patrimonial.  Ils sont susceptibles d'une appréciation économique.  Ils sont un élément du patrimoine sur le plan strictement économique, il n'y a pas de différence entre le titulaire d'une créance de 900. 000 DH et le propriétaire d'une maison de même valeur en réalité, il y'a des différences entre l'obligation et le droit réel.

    L'obligation est un droit appartenant à une personne contre une autre.  D'ailleurs, on utilise aussi les expressions « droit personnel » et « droit de créance » pour désigner l'obligation.  Quant au droit réel, il traduit plutôt un rapport juridique entre une personne et une chose.  Les droits réels sont en nombre limité et peuvent être répartie en deux catégories.

    Les droits réels principaux : à savoir la propriété et ses démembrements.

    Les droits réels accessoires ou sûretés : (hypothèque‑ privilège immobilier spécial‑ gage) Le droit réel diffère par sa structure du droit de créance.  En effet, alors que le droit de créance comporte trios éléments, à savoir le créancier.  Le débiteur et la créance, dans le droit réel il n'y a que deux éléments : le titulaire et la chose sur laquelle porte ce droit.

    Ainsi, le droit réel disparaît par la volonté unilatérale de son titulaire qui peut l'abandonner librement alors que le droit de créance ne peut disparaître par la seule volonté du créancier, mais nécessite le concours du débiteur.  Par exemple : la remise de dette est une convention qui suppose l'intervention du créancier et du débiteur.  Par ailleurs, le droit réel ne peut concerner qu'une chose déjà existante et individualisée.

    En outre les droits réels (tout au moins lorsqu'il ne s'agit pas d'immeubles immatriculés)

    Peuvent s'acquérir et disparaître par la prescription, alors que les droits personnels s'ils peuvent s'éteindre par la prescription extinctive, ne sont pas concernés par la prescription acquisitive.

    Mais c'est à travers les prérogatives qu'il confère à son titulaire que le droit réel se distingue plus nettement du droit personnel ou de créance.  Ces prérogatives peuvent être groupées sous deux rubriques.

            a‑ Le droit réel à un effet absolu alors que le droit de créance n'a qu'un effet relatif  L'obligation, ou droit de créance, n'est exercée que contre le débiteur.  Le créancier ne peut, en principe, demander l'exécution de l'obligation qu à son débiteur.  On exprime cela, en disant que, le droit de créance ou l'obligation a un effet relatif c 'est à dire limite aux rapports entre le créancier et le débiteur.  

    La situation est différente soutenu droit réel.  Celui-ci, exercé sur la chose, est opposable à tous.  Le propriétaire peut empêcher quiconque de porter atteinte à son droit.

            b‑ le droit réel confère un droit sur un bien déterminé que le droit de créance ne confère qu'un gage général sur le patrimoine du débiteur.

    Le titulaire d'un droit de créance ou obligation n'a pas un droit sur un bien déterminé de son débiteur.  On exprime cela en disant qu'il n'a qu'un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur.  Cette expression, qui peut prêter à confusion, veut dire tout simplement qu'aucun des biens composant le patrimoine du débiteur.  Cette expression, qui peut prêter à confusion, veut dire tout simplement qu'aucun des biens composant le patrimoine de débiteur n'est affecté à la garantie de la créance.  Cette règle est énoncée par l'art 1241 du document au terme duquel « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence.  »

    Ceci montre le caractère plus au moins fragile de droit de créance, ou obligation, puisque le créancier n'a d'emprise que sur les biens existant figurant au patrimoine du débiteur le jour de la saisie.

    De ce point de vue, le droit de créance se distingue du droit réel.  Celui-ci à un caractère plus solide parce qu'il confère à son titulaire un droit de préférence et un droit de suite

      Droit de préférence : c'est par cette prérogative que le titulaire d'un droit réel exclu la chose sur laquelle porte ce droit de l'action des créanciers.

       Droit de suite : cette prérogative permet au titulaire d'un droit réel de suivre la chose sur laquelle porte son droit en quelque main qu'elle se trouve.

    Ainsi, le titulaire d'une servitude de passage peut saisir la chose aliénée par le débiteur entre les mains de tiers acquéreur.  Celui-ci ne peut la garder qu'en désintéressant le créancier gagiste ou hypothécaire.

    2‑ Obligations et droit extrapatrimoniaux : Si le contenu pécuniaire (qui a rapport à l'argent) est indifférent dans la distinction droit réel / droit de créance.  Il sert  en revanche comme  critère pour distinguer l'obligation des droits extrapatrimoniaux exprime t ‑il un droit qui une personne vis à vis d'une autre.  Mais bien qui était tous les deux des droits personnels, l'obligation et le droit extrapatrimonial demeurent distincts l'un de l'autre.  L'obligation a un contenu économique.  Elle constitue un élément actif du patrimoine du créancier.  De ce point de vue, l'obligation se distingue des droits extrapatrimoniaux qui n'ont pas une valeur économique c'est le cas des droits de la famille, comme la puissance paternelle, les devoirs entre les époux, notamment la cohabitation et la fidélité.

    La distinction entre obligation et  droits extrapatrimoniaux présente un grand intérêt au niveau de la transmissibilité, de la saisissabilité et de la prescription en effet, en raison de leur caractère personnel très poussé, les droits extrapatrimoniaux sont intransmissible, insaisissable et imprescriptibles et ce par opposition aux obligations qui sont transmissibles, saisissables et prescriptibles.

    Les droits extrapatrimoniaux peuvent cependant être cessibles.  Par exemple, une personne peut autoriser la diffusion de son image ou la divulgation de sa vie privée.

    Si les obligations se distinguent des droits réels d'une part et des droits extrapatrimoniaux d'autre part, toutes les obligations n'obéissent pas à un régime juridique identique.

    B‑ classification des obligations :                                                              

    Le domaine des obligations relève de la liberté des individus.  On peut donc faire la classification des obligations d'après :                                                                                        

    1‑ classification des obligations d'après leur nature : Obligations civiles ‑ Obligations naturelles.

    Dans l'obligation civile, il est possible de recourir au juge ; lorsque quelqu'un ; c'est à dire le débiteur refuse d'exécuter volontairement sa prestation ; ne fait pas ce qu'il doit faire; pour obtenir satisfaction.  La satisfaction du créancier peut être obtenue judiciairement avec coercition.  En fin on distingue l'obligation civile de l'obligation naturelle.  Celle-ci est dépourvue de sanction, c'est à dire que son exécution ne peut être ordonnée par le juge.  Il ne faut toute fois pas confondre l'obligation naturelle avec l'obligation purement morale.

     

    2-classification des obligations d’après leur objet :

    L’objet d’une obligation désigne ce à quoi le débiteur est tenu envers le créancier.  Or comme le débiteur est tenu soit à transférer la propriété d’une chose, soit à observer une abstention :

    a-    obligation de donner :

    Le terme donner signifie le transfère de la propriété ou de tout droit préexistant (usufruit …), ainsi que la création d’un droit réel sur la chose d’autrui ou la livraison d’une chose tangible.  En principe le transfert de la propriété se fait par le changement des consentements, L’exécution de l’obligation de donner ; transféré la propriété passe inaperçue Elle est exécutée dès sa naissance.  Certes, après la conclusion de La vente, le vendeur est tenu de livrer la chose d’en transférer la possession.  Cette obligation n’est toute fois pas une obligation de donner mais une

    Obligation de faire.

    On parle également des choses fongibles, il s’agit des choses interchangeables qui peuvent se changeaient indifféremment les unes des autres. Ces choses se déterminent en poids en nombre ou a la mesure.  Pour ces choses la naissance et  l’exécution de l ‘obligation de donner ne se confondent pas.  Ainsi la vente d’une chose ne transfert  pas immédiatement  la propriété a l’acheteur.  Ce transfert ne s’opère qu’après individualisation de la chose par conséquent le vendeur n’est considère comme ayant exécute son obligation de donner qu’après l’individualisation de la chose vendue.

    b-    obligation de faire :

    il y a obligation de faire lorsque le débiteur est tenu de faire quelque chose, d’accomplir un fait positif dans ce cas on parle de l’obligation positif.

    Le domaine de l’obligation de faire est très vaste et tend a se développer on raison de l’importance du secteur des services.  On effet tout les contrats de services de naissance d’une obligation de faire c’est le cas du contrat de travail ……

    c-    obligation de ne pas faire :

    il y a obligation de ne pas faire lorsque le débiteur est tenu de s ‘abstenir de certains actes on parle aussi de l’obligation négatif : l’obligation du vendeur du fond de commerce celui-ci est tenu a une obligation de non concurrence vis a vis de l’acheteur du fond de commerce.  Il doit donc s’abstenir de réinstaller un commerce similaire dans un rayon déterminé.  Si le vendeur ne respecte pas son obligation l’acheteur peut demander les dommages et intérêts auprès de juge ce dernier peut ordonnées la cessation de l’activité concurrentielle.

    le principal intérêt de la distinction entre les obligations de faire, de ne pas faire ou de donner se situe au niveau de l’application. les obligation de faire et de ne pas faire ne peuvent faire l’objet d’une exécution forcées lorsque cette exécution implique la coercition physique sur la personne de débiteur elles se résolues dans se cas en dommages et intérêts.

    3-classification des obligations d’après leur source :

    On entend par source d’une obligation le fait qui lui donne naissance.

    Les obligations peuvent être classées en quatre groupes :

    ·         obligations contractuelles

    ·         obligations quasi-contractuelles

    ·         obligations délictuelles et quasi-délictuelles

    ·          obligations diverses

    Classification des sources des obligations dans le DOC :

     

    a-    la convention :

    Elle désigne un accord de volontés destiné à produire des effets de droit. Le mot contrat désigne l’accord de volontés créateur d’obligation ou transfert de propriété.

    La convention a un domaine plus vaste que celui du contrat. La convention est le genre, le contrat est l’espèce.

    Dans la pratique ces deux termes sont souvent employés comme synonymes.  Ceci explique l’attitude des rédacteurs  du DOC. Ces derniers semblent avoir rejeté implicitement la distinction entre les termes convention -contrat. Le code  utilise tantôt

    Le mot convention, tantôt le mot contrat. Parfois il emploi les deux termes dans une même disposition.

    b-    L’engagement  par volonté unilatérale :

    Lorsqu’une personne déclare s’engager à une offre par sa seule volonté.  Elle ne peut être engagée que par sa propre volonté.

    c-    les quasi-contrats :

    Ils semblent être comme des contrats. cette catégorie est assez hétérogène, puisse qu’on y range trois institutions à savoir la gestion des affaires ; le paiement de l’indu

    et l’enrichissement sans cause.

    d-    le délit et quasi-délit 

    Le délit est acte illicite et volontaire qui cause un dommage à autrui.  Par contre le

     Un quasi-délit est un acte illicite et involontaire qui cause un dommage à autrui. dans les deux cas l’auteur du délit ou quasi-délit a l’obligation de réparer le dit dommage  (Article 7 et 78 du DOC )

     

     

    PARTIE I :  LES OBLIGATIONS  VOLONTAIRES

     

    L'étude des obligations volontaires est en même temps, celle de l'acte juridique.

    On la divisera de la façon suivante.  Nous examinerons d'abord  à l'étude du contrat et sa formation; Nous verrons en suite  l'efficacité du contrat, force obligatoire, effet relatif, et responsabilité contractuelle.

     

    LA DEFINITION  DU CONTRAT ET SA FORMATION

                                                                                                                                                                                 

                           NOTIONS GÉNÉRALES SUR LES CONTRATS : 

                           Le contrat est un accord de deux ou plusieurs volontés en vue de produire des effets

     de droit, c’est à dire des effets juridiques.  

    Il est sans doute utile de le distinguer immédiatement de deux autres catégories juridiques voisines, mais de contenus différents.

    L'acte juridique est la catégorie la plus générale : elle comprend toutes manifestations de volonté qui produisent, ou modifient une situation juridique, qu'elles soient unilatérales ou bilatérales.   Ainsi le testament, la reconnaissance d'enfant naturel, sont des actes juridiques, de même que  le contrat.  Le terme d'acte juridique s'oppose à celui de fait juridique, qui désigne tout événement,

    volontaire ou involontaire, susceptible de faire naître soit des obligations, soit la responsabilité délictuelle, ou quasi‑ délictuelle.

     *Le domaine de l'acte juridique est celui de l'obligation volontaire, ce qui constituera la première partie de cet ouvrage.

     * Le domaine du fait juridique, est celui de l'obligation involontaire

    La convention est l'acte juridique conclu par deux ou plusieurs personnes.

                           Son objet peut être absolument général, qu'il s'agisse de créer de modifier, ou d'éteindre des obligations.  Quant au contrat, c'est la convention qui a spécialement pour objet de créer des obligations.

    La pratique française moderne a parfois tendance à distinguer convention et contrat suivant d'autres critères.

    Le contrat supposerait une libre discussion, tandis que la convention serait l'adhésion à un statut préfabriqué.  

    Les notions générales sur les contrats que l'on étudiera consistent d'abord en deux notions qui découlent directement du principe de l'autonomie de la volonté, spécialement appliqué au contrats, à savoir le principe du consensualisme et celui de la liberté contractuelle.  Après quoi, il faudra envisager les diverses classifications des contrats.

     « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou dans les cas prévus par la loi ».

    On sait que ces deux articles expriment l'idée fondamentale de la liberté, pour les individus, de former leurs propres engagements, et d'être tenus par ces engagements, dans le cadre du moins de la loi, de l'ordre public, et des bonnes mœurs.

     

     

    LE PRINCIPE DU CONSENSUALISME

     

    Les droits anciens, pour des raisons de sécurité, ont attaché la plus grande importance à la forme des contrats, et même à leur rituel.   Ainsi le droit romain n'a guère connu, pendant longtemps, que des contrats formés verbis (par l’échange de paroles strictement déterminées. )

    C'est progressivement qu'apparurent les contrats consensuels, et ceci dans le commerce entre cités, ou entre Etats.  

    En effet, le contrat formaliste n'était ouvert qu'aux membres du groupe soumis à une même loi, et parfois à un même culte.  

    Les étrangers ne pouvaient y participer.  D'où le développement, côté des contrats formels, ou solennels, des contrats consensuels, c'est à dire ouverts à tous, même aux étrangers, et reposant sur la volonté, quelle qu'en fût la forme d'expression.  

    C'était le cas de la vente mobilière, du louage, de la société, du mandat.

    Les invasions germaniques entraînèrent une réaction en faveur du formalisme contractuel, mais cette réaction ne pouvait se prolonger en présence du droit canonique, qui donnait nécessairement l'avantage à la volonté réelle, obligeant l'individu en conscience, même si les formes n'avaient pas été respectées.  

    La résistance du formalisme ne devait être définitivement vaincue qu'au XV et XVIème siècles.

    Le consensualisme a triomphé dans le code civil français avec l'article 1108 qui n'exige pour la validité d'une convention que quatre conditions :

    Le consentement de celui qui s'oblige

    ‑ La capacité de celui qui s'oblige

    ‑ l'objet de l'engagement ;

    ‑ et la cause licite de l'obligation.

    Par conséquent, les formes ne sont plus indiquées comme une condition de la validité du contrat.  

    Le consensualisme a des avantages certains. Tout d'abord, il est moral.

    L'individu est tenu par sa volonté exprimée : il ne peut pas revenir sur ce qu'il a promis, en invoquant une quelconque violation de la forme.  

    En outre, il est plus simple : c'est à dire que les exigences de forme peuvent être compliquées et ouvrir de nombreux cas de nullité d'où résulte une grande incertitude sur la valeur du contrat.  

    Mais il ne faut pas non plus négliger les inconvénients du consensualisme.  En effet, il peut en résulter une incertitude grave sur le contenu du contrat : qu'est ce que les parties ont exactement voulu. Il est donc utile, sinon nécessaire, que les intéressés conservent la preuve des termes du contrat, ce qui nécessite, la plupart du temps, que, soit dressé un écrit.  

    Cet acte écrit est exigé, en général, en tant que moyen de preuve, à partir du moment où les engagements des parties excèdent un certain montant, qui est de 250 DHS, conformément aux dispositions de l'article 443 du DOC ou bien de 5000 F en droit français (article 1341 du code civil).

    Mais, il arrive que le législateur soit plus exigeant, qu'il impose l'acte écrit quelle que soit la valeur de l'obligation ; (vente immobilière, vente de fonds de commerce, vente de navires, contrat de société...  )

    Il s'agit alors tantôt de protéger la volonté des parties, dont l'attention est attirée par la nécessité de signer un écrit, tantôt de faciliter les formalités de publicité.  

    Il est évident, en effet, que la publicité par inscription sur des registres officiels, ou par publication dans les journaux, est pratiquement impossible lorsque le contrat à été conclu de façon purement orale.  La rédaction de l'écrit peut alors s'accompagner de l'exigence d'un certain nombre de mentions qui devront donner lieu à publicité.  Le législateur peut même exiger la forme authentique (acte notarié), ce qui est le cas, par exemple, de tous actes soumis à la publicité foncière article 489 du D. 0.  C. ).

    En outre il existe une série d'opérations juridiques, généralement commerciales, où, pour des raisons de commodité, des formes très contraignantes sont imposées aux parties.  

    Il faut que le titre représentatif de l'opération, afin de faciliter sa circulation, contienne les mentions imposées par la loi, ce qui permet de vérifier au premier examen, leur régularité.  

    En droit marocain, Ce sont les chèques, les lettres de change, et les billets à ordre, voir les dispositions du dahir du 1. 08. 1996 qui a abrogé et remplacé le dahir du 19 / 01 / 1939 ) et notamment les articles 159 et 232 dudit dahir.

     

    LA LIBERTE CONTRACTUELLE 

     

    Le corollaire technique direct de l'autonomie de la volonté en matière contractuelle, est le principe de la liberté contractuelle,

    Les individus sont libres de se mettre d'accord sur les contrats qu'ils ont le désir de conclure.  Mais il faut se souvenir des limites qui sont apportées à ce principe

    par le droit objectif, à travers les notions de la loi impérative d'une part, d'ordre public et de bonnes mœurs, d'autre part.  

    On ne reviendra pas ici en détail sur ces notions, qui dépassent le domaine des contrats, et s'appliquent à tout le droit, si ce n'est pour rappeler leur importance fondamentale et insister sur le débat qui existe depuis longtemps quant au champ d'action moderne de la liberté contractuelle.  

     Il est de fait que la législation moderne sur les contrats est de plus en plus envahissante, et qu'elle comprend de plus en plus fréquemment des dispositions impératives, ou d'ordre public.   On parle à tout propos de dirigisme économique, de contrats dirigés.          

    Peut ‑être, faut il bien s'entendre sur le sens et la portée des (10)

    Phénomènes.

    a) En premier lieu, il est bien certain que le monde moderne, est le monde des contrats, car le développement des contrats suit pas à pas le développement de l'activité économique, qui à la fois, multiplie et enrichit les contrats. Cet enrichissement doit être bien mesuré.                                    

    Nous voyons de nos jours, se multiplier les types de sociétés :

    sociétés d'investissement, sociétés civiles professionnelles, sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie ayant chacune sa législation particulière, en droit français comme en droit marocain.   

    De même, les contrats de vente s'adaptent aux besoins les domaines les plus variés. Les formes des contrats de crédit, se diversifient sans cesse.                                                                                               m

    Le contrat est ainsi l'instrument essentiel de la vie économique, et ceci aussi bien dans les pays "ex‑socialistes", où il était alors passé entre Entreprises d'États que dans les pays capitalistes.  

    b)  En second lieu Certes, ces contrats sont souvent réglementés, soit dans un but de protection des intérêts privés, (ainsi dans les contrats de bail, les contrats de travail. ) soit afin d'assurer leur conformité avec l'action de l’Etat dans le domaine économique et social (règles sur le crédit, sur les prix...  ), soit encore pour assurer le maintien d'une libre concurrence.  

    Pendant longtemps en France, et jusqu'en 1978, il s'est agi dans un grand nombre de cas de règles sur les prix, mais depuis le retour à la liberté en ce domaine, il s'agit surtout de celles qui concernent les ententes entre producteurs ou vendeurs, ou les abus de position dominante.  

    Il faut remarquer d'ailleurs, que ces règles peuvent ne pas être seulement françaises, ou marocaines, mais édictées dans le cadre de l'Union Européenne, ou dans celui de l'Union du Maghreb Arabe.  

    c) Mais il ne faut pas oublier que les contrats ont presque toujours été réglementés et que le code civil français lui ‑même, qui est pourtant l'expression d'un moment assez exceptionnel de libéralisme économique, ne laisse pas,

    ( comme d'ailleurs le cas du D. O. C. ), entière liberté aux contractants.

    Si on fait la balance des divers éléments de l'évolution moderne, ce qui frappe donc surtout, c'est bien la richesse de la vie contractuelle.  

    Encore n'a‑t‑on pas souligné, jusqu'à présent, le développement en Europe et notamment en France, des techniques contractuelles dans les rapports entre les entreprises et l'États par la voie des contrats de programme, des contrats de progrès, ou même dans les rapports entre l'État et les autres collectivités publiques, telles que les départements ou les communautés urbaines.  S'il n'y a pas là de véritables contrats au sens du droit civil estime la doctrine française, il y a cependant une utilisation remarquable des méthodes contractuelles.

     

     

    LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

     

    Il existe toute une série de classifications de contrats, qui sont d'importance pratique inégale, mais qui doivent toutes être connues.

    On développera donc ici, des notions qui sont relatives aux

    • Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux.

    • Contrats à titres onéreux et contrats à titre gratuit.

    • Contrats commutatifs et contrats aléatoires.

    • Contrats consensuels, solennels, et réels ;

    • Contrats à exécution instantanée ou successive

    • Contrats par concours de volonté et contrats d'adhésion.

     

                    a-     Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux 

     

    D'après l'article 1102 du code civil français, « le contrat est synallagmatique, ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres». L'article 1103 du même code ajoute "Il est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières, il y ait engagement Il en est de même en droit marocain, où la distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux est donc fondée sur la comparaison de leurs effets ; cette remarque doit permettre d'éviter toute confusion entre le contrat unilatéral dont les effets concernent une seule partie, et l'acte unilatéral, tel un testament, qui a sa source dans la volonté d'une seule personne.  

    Les contrats synallagmatiques, qui sont les plus nombreux, sont par exemple la vente, qui fait naître pour l'un, le vendeur, l'obligation de livrer, pour l'autre l'acheteur, l'obligation de payer le prix.  

    On peut citer encore, parmi beaucoup d'autres, le bail, qui comporte d'une part l'obligation de mettre et de maintenir la chose à la disposition du locataire, et d'autre part l'obligation de payer le loyer aux échéances prévues.

    Parmi les contrats unilatéraux, on peut citer le prêt, qui entraîne pour le seul emprunteur l'obligation de restituer  qui sont le dépôt, qui oblige également le dépositaire à rendre la chose au déposant;  la donation, dans laquelle seul le donateur contracte une aux obligation puisque le donataire ne doit pas le prix de la chose donnée. On peut donc signaler, que pour qu'il y ait vraiment contrat

    synallagmatique, il faut que les deux obligations réciproques découlent directement du contrat.

    Il peut exister des contrats unilatéraux dans lesquels naît ultérieurement et accidentellement une obligation à la charge de celui qui à l'origine n'était pas obligé. On parle alors de contrats synallagmatiques imparfaits.

     

    Prenons par exemple, le cas du dépôt qui, par la variété des hypothèses pratiques, illustre bien la présente classification des contrats.

    a) Il est possible que le dépôt soit gratuit : le dépositaire est  simplement obligé de restituer la chose déposée, sans avoir droit à aucune rémunération.  Etant donné qu'une seule des parties a contracté une obligation celle de restituer, le contrat est unilatéral.

    b) Mais il est aussi possible que le dépôt soit salarié.

    Le déposant a donc accepté de rémunérer le service fourni par le dépositaire.

    Il y a donc des obligations réciproques originaires

    ‑ restituer d'une part;

    -payer une rémunération d'autre part

    ‑ le contrat est synallagmatique.

    c) Enfin, on peut supposer que le contrat soit originairement unilatéral, qu'il comporte la simple obligation de restituer, mais qu'après coup le dépositaire soit obligé, dans l'intérêt du déposant, de faire certains frais pour la conservation de la chose.                                                                                    

    Il a le droit d'être remboursé, et il en naît donc une obligation postérieure, non prévue au contrat originaire, qui va frapper le déposant  les le contrat unilatéral devient synallagmatique imparfait.              

    La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux présente plusieurs intérêts :

    d'abord sur le plan de la preuve, on sait déjà comment l'acte unilatéral échappe à la règle du double original.  Il suffit d'un écrit par lequel la seule partie qui s'engage reconnaît son obligation.

     

                            b- Les contrats à titre onéreux, et les contrats à titre gratuit                                                 ni

                                                                                                                                                                                    lt

    « le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ». La plupart des contrats sont à titre onéreux.  C'est le cas de tous les contrats du droit commercial, et de la plupart des contrats du droit civil.  

    Cependant on peut citer, parmi les contrats à titre gratuit, la donation, ou le prêt

    sans intérêt.  Il s'agit de deux contrats unilatéraux, d'où pourrait résulter une double tendance fâcheuse à confondre contrats synallagmatiques et à titre s'engage onéreux d'une part, contrats unilatéraux et à titre gratuit d'autre part, d'autant plus que la définition du contrat à titre onéreux dans l'article 1106 du code civil français, est typiquement celle du contrat synallagmatique.

    En réalité, et ceci est valable aussi bien en droit français qu'en droit marocain, un contrat unilatéral peut être soit à titre onéreux soit à  titre gratuit.  Ainsi le prêt sans

     intérêt est gratuit, mais le prêt avec intérêt est onéreux et cependant reste unilatéral puisque les deux obligations de restituer la chose, et de payer les intérêts incombent à la même  personne l'emprunteur.  

    Cependant la distinction des actes à titre gratuit et des actes à titre onéreux présente plusieurs intérêts :

    a) en matière de responsabilité, il va de soi que celle du contractant qui s'est obligé à titre gratuit est beaucoup moins lourde que                                     celle du contractant à titre onéreux. ,

    le vendeur est tenu, non seulement de livrer la  chose vendue, mais encore de garantir

    l'acheteur contre tous les vices cachés qui la rendraient impropre à l'usage auquel on la destinait, le donateur ne  se trouve tenu que de la seule délivrance de la chose en l'état dans lequel elle se trouve, en vertu du principe de l'irrévocabilité des donations.

    b) L'erreur sur la personne est généralement privée d'effet s les contrats à titre onéreux ; peu importe avec qui on fait affaire, pourvu qu'elle soit bonne.

    Au contraire, on ne fait pas de libéralités à n'importe qui, et l'on a roit d'en choisir le bénéficiaire.  

    c) L'action paulienne, qui permet aux créanciers d'une personne de faire déclarer inopposables à eux ‑ mêmes, les actes juridiques qu'elle a faits pour dissimuler son patrimoine à leurs poursuites, ne frappe pas de façon analogue les actes à titre gratuit, et les actes à titre onéreux.  

    L'acte à titre gratuit pourra toujours être déclaré inopposable aux créanciers, et le donataire tenu de restituer, car il n'y a pour lui qu'un manque à gagner, et non pas une véritable perte.

    Au contraire, pour atteindre un acquéreur à titre onéreux, les créanciers devront établir qu'il était de mauvaise foi, qu'il avait été complice de la fraude paulienne.  

    L'action paulienne, permet donc au créancier d'attaquer en son nom personnel les actes accomplis par son débiteur en fraude de ses droits.

    Ainsi caractérisée, et contrairement au droit français, cette action n'est pas expressément prévue par le droit marocain.  

    Mais, on s'accorde à considérer, au nom des principes généraux du droit qu'un créancier doit pouvoir obtenir le secours de la justice, pour déjouer les actes frauduleux de son débiteur.  

    C'est ce qui a été décidé dans un cas d'espèce, par le tribunal de1ère instance de Rabat, le 1er mars 1933, (décision publiée à la G. T. M.  de 1933 jurisprudence N° 538

     

                        c- Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires 

     

    Un contrat est commutatif, nous dit l'article 1104 du code civil français, lorsque « chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent, de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle »

     « Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire ».

    Il s'agit donc, d'une subdivision des contrats à titre onéreux, que l'on retrouve aussi en droit marocain.

    La plupart de ceux‑ci sont commutatifs.  Cependant il existe quelques cas importants de contrats aléatoires.  

     

    On peut citer la constitution de rente viagère, par laquelle une personne cède un bien, généralement un immeuble, contre promesse de lui payer une rente jusqu'à son décès.  

    il est bien certain qu'il est alors impossible d'estimer l'importance réciproque des prestations.  L'affaire est bonne pour l'acheteur si le vendeur vit peu de temps, mauvaise pour lui s'il vit de nombreuses années.

    Il y a donc un aléa pour les deux parties et spécialement pour l'acquéreur qui a promis la rente.

    Mais le principal contrat aléatoire est l'assurance dans laquelle l'assuré verse des primes à des échéances périodiques, alors que l'assureur ne paiera aucune indemnité si le risque ne se réalise jamais, ou au contraire en paiera au bout de peu de temps, alors qu'il n'aura encore encaissé que des primes d'un montant très faible par rapport au risque.  

    Le jeu et le pari sont également des contrats aléatoires.  Cependant l'article 1092 du D. O. C.  stipule :< toute obligation ayant pour cause une dette de jeu, ou un pari est nulle de plein de droit >

    Sauf, énonce l'article 1097 du même code < les jeux et les paris ayant pour objet les courses à pieds ou à cheval, le tir à la cible, les joutes sur l'eau, et autres faits tenant à l'adresse et à l'exercice du corps pourvu :

    1) que les valeurs ou sommes engagées ne soient pas promises par l'un des jouteurs à l'autre.

    2) que les paris n'aient pas lieu entre simples spectateurs >

    Il apparût donc, que dans les contrats aléatoires, "l'aléa" constitue un élément important quant à l'existence de ces contrats, car si cet aléa n'existait pas, le contrat serait nul.

    C'est ce qui a été décidé par la Cour Suprême dans son arrêt n° 85du 03 / 02 / 1959, publié dans la revue Droit et Jurisprudence N°24 du mois de Décembre 1959, à la page 328.

    Dans cet arrêt, il est dit en substance < Que la cause de la vente contre constitution de rente viagère, est l'aléa, qui existe en raison de la méconnaissance de la longévité du

    crédirentier.

    Par conséquent, cette cause devient inexistante lorsqu'il est établi, grâce à la production de certificats médicaux, qu'au moment de la passation de l'acte de vente, le crédirentier était déjà condamné à mourir en raison d'une maladie incurable >

    L'intérêt de la distinction des contrats commutatifs et aléatoires concerne  essentiellement l'exercice de l'action en rescision pour lésion.  cette action a pour but, dans un certain nombre de cas limitativement énumérés par la loi, telle que la vente d'immeuble, de                                                                 d

    maintenir l'égalité entre les prestations des deux contractants.

    Or il va de soi qu'une telle égalité n'a aucun sens dans un contrat  aléatoire, où seule la survenance de l'événement déterminera la situation réciproque des parties.

    Ainsi, l'action en rescision pour lésion ne peut pas être appliquée aux ventes immobilières contre rente viagère, et pas d'avantage au contrat d'assurance.

     

                            d- Les contrats consensuels, solennels et réels  

     

    Il s'agit là d'une distinction doctrinale, et non pas légale, qui s'appuie sur les conditions de formation du contrat.  

    Les contrats consensuels sont ceux qui s'appuient sur le principe général du sensualisme : ils se forment par le simple échange des consentements et l'écrit n'est exigé que pour faire preuve des engagements des parties.

    Encore peut‑ il fréquemment être supplée par d'autres moyens.

    Les contrats solennels sont nécessairement conclus, par acte authentique.

    C'est le cas par exemple, du contrat de mariage, de donation d'hypothèque.

    A défaut d'acte authentique, il n'y a pas contrat.

    Ainsi, en est ‑il de la vente d'un bien immeuble, car le droit marocain exige pour sa validité, la rédaction d'un écrit.

    L'article 489 du DOC énonce :< Lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles d'hypothèque elle doit être faite par écriture, ayant date certaine et elle n'a d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée par la loi >

    Et en matière de société, l'article 987 du DOC stipule

    < La société est parfaite par le consentement des parties sur la constitution de la société et sur les autres clauses du contrat, sauf les cas dans lesquels la loi exige une forme spéciale.  Cependant, lorsque la société a pour objet des immeubles ou autres biens susceptibles d'hypothèque, et qu'elle doit durer plus de trois ans, le contrat doit être fait par écrit, et enregistré en la forme déterminée par la loi >Enfin, les contrats réels ne prennent effet que par la remise de la chose qui en est l'objet.

    C'est là que naît l'obligation de l'autre partie, qui est normalement une obligation de restitution, complétée par une obligation de conservation.  Sont ainsi des contrats réels : le dépôt, le gage, le transport de marchandises, le prêt.... L'article 1188 du DOC précise à ce sujet que :< le gage est parfait :

    1) par le consentement des parties sur la constitution du gage;

    2) et, en outre par la remise effective de la chose qui en est l'objet au pouvoir du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties >

    Il n'est pas sûr que cette classification présente un intérêt très grand, ni qu'elle recouvre la complexité des situations contractuelles, du monde moderne.

     

     

    Les contrats à exécution instantanée, ou successive

     

    Il s'agit encore d'une classification doctrinale par la quelle se distingue le droit français, mais qui est très importante dans la pratique.  

    De nombreux contrats sont à exécution instantanée, ce qui signifie que les obligations doivent être exécutées en même temps, ou tout au moins en une courte période de temps.  

    L'exemple typique en est la vente, quand bien même il s'agirait d'une vente de choses à construire, par exemple d'un navire.

    Le contrat à exécution successive, est celui qui prévoit, pour toutes les parties, une série de prestations destinées à s'échelonner dans le temps.

    De tels contrats sont fréquents.  C'est le louage de choses, spécialement le louage d'immeuble: le propriétaire doit mettre la maison ou l'appartement, pendant une longue période de temps, à la disposition d'un locataire qui, réciproquement, devra chaque mois ou chaque trimestre, ou chaque année, payer un loyer.

    C'est encore le contrat de travail, dans lequel l'une des parties fournit son travail, pendant une période plus au moins longue, contre un salaire payé chaque quinzaine, ou chaque mois.

    Ce sont encore les contrats de société, d'assurance, de rente viagère.  

    Ce sont les contrats de concession de vente qui sont passés entre un fabriquant et ses revendeurs concessionnaires ; les contrats de fourniture, échelonnés sur une longue période...

    Il est essentiel de faire à ces contrats un sort particulier, parce que leur durée pose des problèmes.

    Ainsi, un contrat nul disparaît rétroactivement comme il n'a jamais existé. Mais comment faire jouer cette rétroactivité pour un contrat à exécution sucessive?

    On ne peut effacer la période pendant laquelle le contrat, bien que nul, a fonctionné.

    La nullité ne prendra effet, que du jour où elle sera prononcée par le juge et pour l'avenir.  La nullité du contrat de travil, ou du bail, ne peut faire disparaître le droit de l'ouvrier à son salaire, ou du propriétaire à son loyer, pour le travail effectué, ou le logement fourni.

    Le même raisonnement doit être fait pour l'action en résolution des contrats pour inexécution.  

    La résiliation, nom particulier de la résolution de contrats à exécution successive, ne joue que pour l'avenir.

     

    Contrats par concours de volonté et contrats d'adhésion

     

    La doctrine allemande a mis en avant, vers la fin du XIXème siècle, la notion de contrat d'adhésion, qui se distinguerait du contrat normal en ce sens que l'individu n'aurait d'autre possibilité que d'adhérer ou de ne pas adhérer, sans avoir aucune possibilité de discuter le contenu du contrat.  

    Dans le contrat d'adhésion, le poids des contractants ne s'équilibrerait pas, ce qui justifierait l'intervention du législateur pour protéger le plus faible des deux, celui qui ne peut pas discuter.

    Cette notion de contrat d'adhésion, introduite en France par Saleilles, paraît recéler une confusion :

    ‑ que les conditions du contrat soient établies en détail par l'une des parties,

    ‑ qu'il y ait donc ce que l'on appelle un contrat‑type, cela n'aliène pas la liberté de l'individu d'y adhérer.  

    D'ailleurs le contrat‑type s'il paraît, au moment de la signature, s'imposer à celui qui y adhère a souvent été, auparavant, librement discuté entre les catégories professionnelles intéressées.

    L'adhésion sans discussion est une fausse apparence, au plan individuel.  Seuls les contrats qui présentent un caractère public, ou serni‑public, tels que les contrats de transport par air, fer, mer  ou les contrats de fourniture d'eau et d'électricité, échappent à toute discussion privée entre les parties.

    Encore cela n'est‑il pas toujours exact, quand il s'agit de clients industriels, souligne une partie de la doctrine française.  Mais le problème est alors de savoir si la discussion des conditions est de l'essence du contrat, et si le fait essentiel n'est pas l'adhésion volontaire.  Il n'y aurait donc aucune différence de nature entre les contrats d'adhésion et les autres.  Ce qui est certain, c'est que, plus que dans d'autres contrats, la puissance publique doit veiller à la protection des parties, mais cela n'est pas vrai des seuls contrats d'adhésion.  La différence sur ce plan, qui n'est pas de nature, est de degré, quant à l'interventionnisme étatique.  

     

    Contrats individuels et contrats collectifs.

     

    Le contrat individuel est celui pour la validité duquel est exigé le consentement de chacune des parties au contrat ; si bien que l'inexistence du consentement de l'une de ces parties suffit pour que le contrat lui même n'existe pas.  Il en est ainsi, par exemple dans les sociétés commerciales de personnes.

    En effet, pour que ce type de contrats soient valables, et puissent produire des effets de droit, il faut que le consentement de chaque associé et quelque soit leur nombre, soit établi  Inversement, dans un contrat collectif, on n'exige plus le consentement de tous, mais seulement le consentement de la majorité d'Lin groupe de personnes, si bien que la minorité restante se trouve obligée par les dispositions d'un contrat auquel non seulement elle n'a ni souscrit, ni consenti, niais en plus, elle s'y est opposée de toutes ses forces.  Fais partie des contrats collectifs, le contrat qui est conclu par la majorité des co‑indivisaires en matière de gestion et d'administration du bien indivis à condition d'appliquer les dispositions de l'article 971 du DOC.  qui stipule :< les délibérations de la majorité des communistes sont obligatoires pour la minorité pour ce qui a trait à l'administration et à la jouissance de la chose commune, pourvu que cette majorité représente les trois quarts des intérêts qui forment l'objet de la communauté >

     

    Contrats nommés et contrats innommés

     

    Le contrat nommé est celui qui a été prévu et organisé par le législateur. Il se distingue des autres contrats par un nom et des dispositions spéciales.  Exemple : le contrat de vente, le contrat de bail, le contrat de mandat. En revanche, le contrat innommé est celui qui n'a été ni prévu ni organisé par le législateur.  Il est ainsi laissé à la volonté des contractants qui peuvent lui donner la qualification qu'ils désirent.  

    Cette qualification en contrats nommés et contrats innommés, avait beaucoup d'importance en droit romain car à cette époque ne pouvaient faire l'objet d'exécution obligatoire devant les tribunaux que les procès ayant pour objet des contrats nommés, et conclus par les parties selon la législation en vigueur.

    Aujourd'hui, et dans le cadre du droit actuel elle se contente uniquement à préciser la loi ou les lois qui vont gouverner le contrat. Ainsi, en est‑il du contrat nommé, où il faudrait pour pouvoir l'appliquer à un cas concret :

    * Chercher d'abord dans ses dispositions spécifiques qui sont prévues par le droit, si aucune de celles‑ci ne peut s'appliquer au cas en présence, pour lui trouver une solution.

    * Si on ne trouve rien dans lesdites dispositions, il faudrait revenir aux dispositions générales de la théorie du contrat.  

    Cependant, et en matière de contrat innommé, il faudrait d'abord chercher dans ]os dispositions générales des obligations, et si on ne trouve rien, il faudrait essayer de chercher une solution au litige par vole d'analogie avec les autres contrats nommés qui lui rapprochent.  

     

     

     

    LES ELEMENTS DU CONTRAT

     

    L'article 2 du DOC qui correspond à l'article (1108 du Code Civil français) énumère quatre conditions de validité du contrat:

    le consentement de la partie qui s'oblige

    sa capacité de contracter,

    un objet certain qui forme la matière de l'engagement

    une cause licite de l'obligation.

    Mais, ce ne sont pas là les éléments du contrat.  Ceux‑ci sont au nombre de trois : Les contractants, L'objet, et la cause.  La validité du consentement est un problème qui se pose au cours de la formation du contrat, que l'on verra dans le chapitre suivant.

     

    LES CONTRACTANTS

     

    Les personnes qui contractent doivent avoir par définition la capacité de contracter, ce qui soulève un certain nombre de problèmes.  Capables de s'obliger, les contractants peuvent agir par eux‑mêmes, mais ils peuvent aussi se faire représenter.  On étudiera donc en second lieu, dans cette section le phénomène de 1 a représentation.

     

    La capacité contractuelle

     

    D'après l'article 3 du DOC < la capacité civile de l'individu est réglée par la loi qui régit son statut personnel.  Toute personne est capable d'obliger et de s'obliger si elle n'en est déclarée incapable par cette loi.  L'article 1123 du Code Civil  français  ait la même chose : « Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi ».

    C'est l'expression du principe général de capacité que l'on connaît déjà. On ne reviendra pas donc ici sur le fait que certaines personnes juridiques, frappées d'une incapacité totale ou partielle d'exercice ne peuvent agir par elles‑mêmes, doivent être représentées (mineurs, majeurs en tutelle) ou assistées (majeurs en curatelle).  

    On ne reviendra pas davantage sur le phénomène de la spécialité des personnes morales, qui délimite le domaine dans lequel elles peuvent valablement contracter.  Ce qui importe de rappeler ici, c'est qu'à côté de ces personnes, il en existe d'autres, qui pleinement capables en principe, se voient cependant interdire certains actes et sont donc, quant à ces actes atteintes d'une sorte d'incapacité de jouissance.  

    Nous sommes alors en présence d'interdictions légales de contracter, qui méritent une étude assez approfondie.  Certaines de ces interdictions peuvent reposer sur des motifs politiques : il en est ainsi de l'interdiction de contracter avec l'ennemi qui existe en temps de guerre.  Mais généralement il s'agit d'interdictions d'ordre moral, les rapports qui existent entre deux personnes rendant suspect le contrat qu'elles veulent conclure entre elles.  Ces cas sont les suivants :

    * Les médecins, chirurgiens ne peuvent recevoir de donations de personnes qu'ils auraient traitées pour la maladie dont elles sont décédées.

    * Les tuteurs, mandataires, administrateurs de communes, ou d'établissements publics ne peuvent se porter adjudicataires des biens des personnes, ou établissements qu 'ils représentent.

    De même qu'il est interdit, en droit marocain, aux magistrats, aux notaires, aux avocats, de se porter cessionnaires des droits litigieux qui sont de la compétence du tribunal auprès duquel ils exercent leurs fonctions.  L'article 44 du dahir du 10. 09. 1993 relatif à la profession d'avocat au Maroc

    Tous ces cas s'expliquent par des considérations de morale, ou même de simple décence.

    Reste le problème du contrat de travail, et celui des sociétés entre membres d'une même famille.  

    * Dans le cas d'un contrat de travail passé entre deux époux dont l'un est l'employeur et l'autre le salarié, la validité a été admise par un arrêt de la Cour de Cassation française du 08/11/1937, qui a déclaré: « qu'un mari était responsable en tant qu'employeur commettant d'une fraude commise par sa femme. >>

    Il faut ajouter qu'en France le droit de la sécurité sociale et le droit fiscal admettent couramment la qualité de salarié d'un époux par rapport à l’autre.

    * Quant aux cas des sociétés, il faudrait distinguer entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes.

    Dans les sociétés de capitaux, telles que les sociétés anonymes, il n'y a pas de problème.

    Deux époux (en droit français) ou un père et son fils (en droit marocain) peuvent posséder l'un et l'autre des actions de la même société sans que l'on puisse dire qu'ils ont passé un contrat entre eux.  La difficulté apparaît avec les sociétés de personnes, telles que la société en nom collectif, formée entre un petit nombre d'associés qui pourraient n'être que deux, le mari et la femme (en droit français) et le père et son fils mineur (en droit marocain ), (voir l'article 984 du DOC.  Mais nous savons que sont interdites les sociétés dans lesquelles les deux époux, ou le père et son fils mineur, sont indéfiniment et solidairement responsables, c’est à dire les sociétés en nom collectif, et les sociétés en commandite dans lesquelles les deux époux, ou le père et le fils mineur, sont commandités.

     

    La représentation

     

    Supposées capables de contracter, les personnes peuvent le faire par elles‑mêmes, mais elles peuvent aussi le faire par l'intermédiaire d'un tiers, d'un représentant ou mandataire.  D'autre part, un certain nombre d'incapables doivent, on le sait, être représentés.

    Ainsi, pour des raisons très diverses ( incapacité, éloignement du lieu du contrat, indisponibilité momentanée... ) se développe le phénomène juridique de la représentation que l'on peut définir de la façon suivante :

    C'est le fait, pour une personne dénommée représentant, d'agir, spécialement dans la passation d'un contrat, pour le compte d'une autre appelée représenté, de telle sorte que les effets du contrat se produisent dans la personne du représenté et non dans celle du représentant.

    En droit marocain, le dahir formant Code des obligations et contrats de 1913 (l'équivalent du code civil français) ne traite pas de la représentation en tant qu'institution d'ensemble.  Il développe le contrat de mandat dans les articles 879 à 958 ; c'est à dire un des moyens essentiels mais non le seul, de conférer le pouvoir de représentation.  Il en est de même pour le code civil français qui traite du mandat dans les articles 1984 et suivants.

    La représentation n'est d'ailleurs pas un phénomène primitif.  Dans les droits anciens, l'effet du contrat se produisait toujours dans la personne de son auteur.  

    C'était une conséquence du formalisme.  Seul celui qui avait fait des gestes rituels, prononcé les paroles rituelles, pouvait être obligé.  Il fallait une seconde opération juridique pour transmettre le bénéfice du contrat à la personne que l'on avait voulu représenter.  Le droit romain évalua peu à peu en donnant au représenté contre le tiers une action directe dite une action utile, et en paralysant l'action du représentant contre le tiers par des exceptions.  

    Dans les droits modernes, le phénomène de la représentation est devenu très important.  Ses sources essentielles sont :

    a) Le contrat 

    une personne confie à une autre le soin de la représenter dans la passation d'un contrat de vente par exemple, ou dans une série d'opérations juridiques par un premier contrat qui est le mandat ou fréquemment, en matière commerciale, la commission, (commission de vente, d'achat, de transport )

     

    b) Les décisions de justice

    Le tribunal nomme un curateur aux biens d'un absent ou un séquestre pour gérer des biens litigieux, ou un administrateur provisoire dans une société en cas de mésentente entre les associés.

     

    c) La loi

    Les cas typiques de représentation légale sont fournis par la tutelle des mineurs, ou des majeurs incapables (voir les articles 147 à 157 du code de statut personnnel et des successions la MOUDAWANA).

     

    d) Les faits juridiques

    Il peut y avoir apparition du phénomène de la représentation en conséquence d'un simple fait juridique, qui est la gestion d'affaires.  

    Cette analyse des sources montre déjà la complexité du phénomène de la représentation qui apparaît encore mieux si l'on recherche quel peut être le rôle du représentant :

    a) Il peut être chargé d'une simple transmission de volonté entre le représenté et le co‑contractant.

    Son rôle n'est pas alors différent de celui d'une simple lettre missive, dans la formation du contrat par correspondance.

                   b) Il peut n'avoir qu'un rôle de représentation matérielle.

    Autrement dit, il signera pour le représenté dont la volonté est déjà connue de l'autre partie.

    C'est ainsi que dans la pratique, un contrat de vente immobilière étant arrêté dans toutes ses dispositions et ayant généralement fait l'objet d'un acte sous seing privé, appelé compromis de vente, ou promesse synallagmatique de vente, l'une des parties qui ne peut pour une raison quelconque, se déranger, donne pouvoir à un tiers, souvent un clerc de l'étude où l'acte authentique sera dressé, de signer à sa place cet acte notarié, indispensable pour la publicité foncière.  

           c) Mais le représentant peut avoir un role beaucoup plus large. Il sera chargé de négocier le contrat, de représenter véritablement les intérêts du représenté, puis de signer l'acte.

    Encore peut‑on subdiviser le cas, suivant que le représentant a toute liberté de négocier et de conclure ou qu'il doit rendre compte au représenté et demander son avis avant de l'engager définitivement.  

            d) Enfin le rôle du représentant est encore plus important, lorsque le représenté est un incapable, dont la volonté n'existe pas ou du moins n'est pas prise en considération, ou encore lorsque le représenté était absent et ne pouvait matériellement exprimer sa volonté (gestion d'affaires).

    Mais les intérêts du représenté sont cependant protégés, soit par le contrôle judiciaire de la tutelle, soit, comme on le verra plus tard, par les conditions propres à la gestion d'affaires.

    La complexité de la représentation s'accroît et atteint sans doute son point culminant lorsque l'on prend en considération le caractère publie ou occulte de la représentation.

    a) Il peut y avoir tout d'abord et c'est le cas le plus général, ce que l'on appelle une représentation directe dans laquelle le représentant dit pour qui il agit.  Le mandataire présente son pouvoir, et révèle donc le nom de son mandant, qui sera seul et directement engagé par le contrat.  

    Le représentant, quel que soit le rôle, plus ou moins actif, qu'il aura joué n'est pas lié par le contrat, ne joue aucun rôle dans le rapport de droit qu'il a contribué à former.

    b) Le second cas est celui de la représentation indirecte, dans laquelle le représentant ne dévoile pas sa qualité, ou du moins n'indique pas pour qui il agit. La situation est alors assez confuse.  

    Si le représentant n'indique pas sa qualité au co‑contractant, c'est lui même qui est engagé par le contrat et il ne pourra y faire entrer le représenté occulte que de façon indirecte, ou après transmission du bénéfice du contrat si c'est possible.  Le fiers co‑contractant peut refuser de connaître le repré nté qui ne lui a pas été révélé à temps, mais peut, dans certain agir sans doute contre lui, s'il peut prouver qu'il est le véritable bénéficiaire du contrat.  Mais il est de nombreux représentants par profession, qui n'indiquent pas toujours le nom du représenté (il peut même leur être interdit de le faire) et dont cependant nul ne peut ignorer qu'ils travaillent pour le compte d'autrui, puisque tel est leur métier.

    Ce sont les commissionnaires de vente, d'achat, de transport,...  C'est alors la loi ou la tradition juridique qui détermine le caractère indirect ou semi‑indirect de la représentation, qui indique par conséquent si les contractants peuvent s'atteindre réciproquement à travers la personne de l'intermédiaire.  

    La description de situations aussi complexes laisse supposer la difficulté qu'il y a à construire une théorie d'ensemble de la représentation.

    On s'y essaiera cependant sur le triple plan de l'explication du mécanisme, des conditions et des effets.  

     

    A) L'explication du mécanisme de la représentation

    Les juristes français ont cherché à expliquer le mécanisme de la représentation de deux façons différentes, soit par l'autonomie de la volonté, soit par le droit objectif.  

     

    1- L'autonomie de la volonté

    Tout naturellement, la doctrine française du XIXème siècle s'est référée à la force de la volonté pour expliquer la représentation, qu'il s'agisse de la volonté du représenté qui cependant comme on l'a déjà vu, est parfois absente, de celle du représentant, ou de la combinaison des deux.  Beaucoup de subtilité a été ainsi déployée, sans doute en vain.

     

    2- Le droit objectif

    C'est le droit objectif qui réalise la représentation, et sans doute approchait‑il ainsi du fond des choses.

    On dira, plus nettement encore, qu'il y a pas d'explication de la représentation, et d'ailleurs qu'un telle‑ explication serait superflue. La vérité est qu'une institution comme la représentation est créée par l'usage juridique, par les nécessités pratiques, et que le législateur intervient pour lui donner les moyens de fonctionner.  

    Mais la recherche d'une explication des mécanismes juridiques, qu'il s'agisse de la représentation, ou de beaucoup d'autres, n'est fondée que sur une fausse analogie entre les règles juridiques et les règles scientifiques.

    La science cherchant tout naturellement à expliquer les phénomènes qu'elle constate, à dégager l'enchaînement des faits, les combinaisons qui ont permis de réaliser ces phénomènes, les juristes français notamment du XIXème siècle ont oublié que la règle juridique est, elle, une création de l'esprit humain, qui peut la modeler comme il l'entend, et qui n'a pas à chercher d'explication technique à sa propre création.  Le juriste doit classer, qualifier, synthétiser, expliquer éventuellement par la psychologie, la sociologie, l'économie, mais l'explication technique n'est qu'une illusion.  

     

    B) Les conditions de la représentation 

    Si la représentation ne comporte pas d'explication propre, elle suppose que soient réunies un certain nombre de conditions, d'ailleurs complexes, parce qu'elles ne s'appliquent que rarement à tous les cas.

    Elles sont au nombre de trois :

    La volonté du représentant,

    ‑ La volonté de représenter,

    ‑ Disposer d'un pouvoir de représentation.

           a) la volonté du représentant 

    La première condition est la volonté du représentant.  C'est le représentant qui passe le contrat.  Il faut donc qu'il soit capable de volonté, et c'est dans sa personne que l'on appréciera la qualité du consentement, que l'on recherchera s'il n'est pas vicié.

    Mais ceci n'est plus évident si le représentant n'a été qu'un simple porte-parole, car la volonté, dans ce cas est celle du représenté.  Il faudra l'apprécier en sa personne.  On admet d'ailleurs que si le représentant doit avoir une libre volonté, il n'est pas nécessaire qu'il soit capable juridiquement.

    Un incapable, spécialement un mineur, peut être mandataire.  Cependant, il ne sera pas désigné comme mandataire légal, car le mandataire de justice ou le tuteur, agissent entièrement par eux-mêmes, et doivent donc être capables.

           b) La volonté de représenter :

    La deuxième condition est la volonté de représenter.  C'est la condition la plus constante.

    On ne représente pas sans le savoir et l'on verra plus tard que cette volonté est une des conditions fondamentales de la gestion d'affaires.

    Mais il n'est pas indispensable que cette volonté soit exprimée et connue des tiers.  

    On peut représenter sans le dire, par exemple dans le contrat de commission (où le statut professionnel d'ailleurs, révèle en général la représentation ) ou encore la déclaration de command (droit pour l'adjudicataire sur saisie immobilière de déclarer dans les 24 heures le nom du véritable acheteur (voir article 7du code marocain de procédure civile, qui lui prévoit un délai de 48 heures ).

           c) Le représentant doit avoir le pouvoir de représenter

    Enfin, le représentant doit avoir le pouvoir de représenter et c'est peut être là la condition essentielle. Ce pouvoir ainsi qu'on l'a déjà vu, peut émaner de sources trùs diverses, le mandat n'étant que l'une d'entre elles.  Le pouvoir peut comporter des limites à l'action du représentant.

    Il ne doit pas les dépasser, sous peine de ne pas engager le représenté.

    Cependant il pourra y avoir alors, si les conditions en sont remplies gestion d'affaires, ce qui est une autre forme de représentation.

     

    C) Les effets de la représentation

    L'effet fondamental de la représentation, au moins quand elle est directe est la création d'un lien direct entre le représenté et le tiers. l’un et autre deviennent réciproquement créancier et débiteur.

    Quant au représentant, il sort du contrat, qui ne saurait lui imposer aucune obligation, puisqu'en réalité il n'y a pas été partie.  

    Ainsi lorsqu'un mandataire achète un immeuble pour son mandant, c'est ce mandant qui est acheteur, le tiers étant vendeur.  Le mandataire ne peut être poursuivi ni par l'un ni par l'autre en exécution du contrat.  Sa seule responsabilité serait éventuellement une responsabilité pour faute dans l'exécution du mandat, qui est tout à fait indépendante du phénomène de la représentation.

    Lorsque la représentation est indirecte, les choses peuvent certes, se présenter différemment.  

    Il faut prendre comme exemple, le contrat de commission, qui est commercial.  La personne qui contracte avec le commissionnaire, sait qu'il représente autrui, mais ne sait pas qui il représente.

    C'est donc entre le commissionnaire et ce tiers que le contrat se noue, et que les obligations naissent.  

    Cependant, il est admis que le commettant peut agir contre le tiers en établissant qu'il était le bénéficiaire réel du contrat (cf.  L'article 429. 2 du code de commerce marocain ), et le tiers peut exercer contre le commettant l'action indirecte, conformément aux dispositions de 1166 du Code Civil français.  Cette dernière n'étant pas prévue par le droit marocain.

     

    L'OBJET DANS LE CONTRAT

     

    Les parties lorsqu'elles se mettent d'accord sur la conclusion d'un contrat, ont pour but de créer un certain nombre d'obligations. En ce sens on peut parler de l'objet du contrat.  Mais chaque obligation a un objet particulier.  On peut donc aussi parler de l'objet de l'obligation.

    Certains auteurs français, notamment MAZEAUD estiment nécessaire, de distinguer l'objet du contrat et l'objet de l'obligation.  

    On admettra donc le point de vue de la théorie classique française, qui refuse cette distinction pour les raisons suivantes :

    Le contrat a donc toujours pour objet la création d'une ou plusieurs obligations qui:

    ‑ Tantôt, ne doivent être assumées que par l'un des contractants, dans les contrats unilatéraux (exemple, le contrat de dépôt, de prêt);

    ‑ Tantôt, doivent être assumées par les parties au contrat, dans les contrats synallagmatiques, (exemple le contrat de vente).  

    Tandis que l'objet de l'obligation, est une prestation, la prestation dont a la charge le débiteur en faveur de son créancier. Et cette prestation, ce paiement, peut être soit une obligation de faire ;soit

    une obligation de ne pas faire ou une obligation de transférer la propriété.

    Il apparaît donc, que l'objet de l'obligation, peut être soit un acte positif, (obligation de faire, de donner) soit un acte négatif (obligation de ne pas faire). Or, ce qui doit retenir notre attention dans cette étude, c'est beaucoup plus, l'étude de l'objet de l'obligation, que l'étude de l'objet du contrat.  Toutefois et nous l'avions déjà signalé auparavant, la création d'un contrat valable exige que soient réunies des conditions parmi lesquelles, doit figurer l'existence d'une chose déterminée, et possible, qui sera l'objet de l'obligation née de ce contrat. Ce qui a vraisemblablement poussé le législateur civil marocain  de 1913, à parler, en plus des dispositions prévues par l'article 2 du  DOC. , dans la section 111 du Titre 1, de l'ob  jet des obligations  contractuelles, dans les articles 57 à 61 du D. O. C.

    L’objet de l'obligation produit donc un effet considérable sur la relation contractuelle en cause, en ce sens que le contrat ne peut avoir lieu, ne peut exister et produire des effets de droit, que si l'objet des obligations qui naissent de ce contrat, existe, et soit conforme aux dispositions légales que nous allons voir.  Le droit donc exige non seulement que l'obligation ait un objet,

    ais en plus, que cet objet soit possible, certain et déterminé.  

     

    La nécessaire existence de l'objet de l'obligation en droit marocain

     

    Nous savons maintenant que l'objet d'une obligation peut‑être soit une obligation de faire, et donc un acte positif, soit une obligation de ne pas faire, et donc un acte négatif.  Et le principe qu'il faut retenir à ce sujet est le suivant : Pour qu'une obligation contractuelle valable puisse exister, encore faut‑il qu'elle dispose d'un objet.  (voir articles 57 et s.  du D.  0.  C. )

    Exemple, transférer la propriété d'un bien, ou bien verser un prix, effectuer un ravail, s'abstenir d' accomplir un acte Juridique... Même s'il peut paraître à première vue au lecteur non averti, que l'hypothèse de l'existence de l'objet dans une obligation contractuelle, est une hypothèse purement imaginaire. Mais la réalité est tout à fait différente.  Car il est possible que naisse d'une création contractuelle, une obligation dépourvue d'objet ; et ceci pourrait bien arriver dans les cas suivants : destruction de la chose, ou extinction du droit, à cause desquels les parties ont contracté.

    Ainsi, en est‑il, par exemple, dans l'hypothèse de la location d'un bien immeuble, qui a été détruit par un incendie avant l'exécution du contrat de bail ; ou bien de la vente d'un navire qui a échoué avant le contrat de vente ; ou bien du cas de la cession d'une dette, dont on s'est rendu compte, qu'elle a été payée avant sa cession.  C'est pourquoi le législatieur marocain dispose dans de l'article 808 du DOC : « le dépositaire ne répond pas :

    1) de la perte ou de la détérioration arrivée par la nature ou le vice des choses déposées, ou par la négligence du déposant;

    2) des cas de force majeure ou des cas fortuits, à moins qu'il ne soit déjà en demeure de restituer le dépôt, ou que la force majeure ne soit occasionnée par sa faute, ou par celle des personnes dont il doit répondre. »

    Et même, si le dépositaire a contracté une police d'assurance pour faire assurer les risques de perte ou de détérioration, pour cause de force majeure, ou de cas fortuit, l'obligation de la compagnie d'assurance serait nulle, pour inexistence d'objet, étant entendu que la responsabilité couverte et garantie par l'assurance, n'incombait pas à l'assuré.

    L'objet doit être possible :

    En droit marocain, Conformément aux dispositions de l'article 59 du DOC dire que l'objet est possible, cela signifie qu'on peut se le procurer, soit  qu'il existe dés la conclusion du contrat, soit qu'il puisse être fabriqué.                                                                                                   

    En conséquence l'objet peut être une chose future, (une automobile, par exemple, qui ne sortira de la chaîne de production que dans un certain délai ; un navire dont la première pièce n'est pas encore mise sur cale).  C'est ce que prévoit l'article 1130 du C.  Civil français, qui correspond à peu prés à l'article 61 du DOC et qu'il faudrait prendre au sens large du terme).

    Ce dernier texte stipule : «L'obligation peut avoir pour 'objet une chose future et incertaine, sauf les exceptions établies par la loi.  Néanmoins, on ne peut, à peine de nullité absolue, renoncer à une succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur ut‑le pareille succession, ou sur l'un des objets qui y sont compris ; même avec le consentement de celui de la succession duquel il s'agit »

     De la sorte, l'obligation peut avoir pour objet une chose, qui n'a pas encore vu le jour, ou un droit sous condition suspensive, ou bien tout simplement un droit hypothétique.  

    Ainsi et à l'instar des exemples précédents il peut s'agir du cas d'un écrivain qui cède ses droits d'auteur à un éditeur à propos d'un livre qui'il s'apprête à écrire; ou d'un père qui s'oblige à offrir à son fils une somme d'argent, à condition qu'il réussisse ses examens; ou enfin, le cas d'une promesse de vente, qui engagera définitivement le promettant lorsque le promu aura manifesté sa volonté, pour exécuter le contrat.  En droit marocain, Cependant, il va de soi que le contrat, c'est‑à‑dire l'obligation serait nulle, si elle portait sur une chose radicalement impossible.  Si les deux parties savaient que l'objet est impossible, la nullité résulterait à la fois du vice de l'objet et de l'absence de consentement réel.  Et parmi les cas de nullité absolue cités par le législateur marocain, nous pouvons citer donc l'exemple de l'article 61 du DOC précité, et celui de l'article 177 du dahir du 02/06/1915 applicable en matière d'immeubles immatriculés.

    Voici ce qu'exige le droit marocain dans ce texte : « dans toute hypothéquer on doit indiquer impérativement, le nom de l'immeuble objet de ladite hypothèque, la désignation de sa cartographie et l’endroit où il se trouve ; comme on ne peut hypothéquer des biens que l'on peut acquérir dans le futur. >> de la propriété immobilière, objet de cette hypothèque et on ne peut procéder à l'hypothèque de biens immeubles dont on deviendra ultérieurement propriétaire. »

    Mais, si l'une des deux parties savait que l'objet était impossible, et l'autre l'ignorait, il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article 6O du DOC. , qui stipule ce qui suit : < la partie qui savait, ou devait savoir ou moment du contrat, que la prestation était impossible, est tenue à des dommages envers l'autre partie.  Il n'y a pas lieu à indemnité lorsque l'autre partie savait, ou devait savoir, que l'objet de l'obligation était impossible,

    On doit appliquer la même règle :

    1) Au cas où, l'impossibilité étant partielle, la convention est valable en partie.

    2) Aux obligations alternatives, lorsque l'une des prestations promises est impossible.

    L'objet doit être certain ou déterminé :

    Ce sont les dispositions de l'article 58 du D. O. C‑ qui sont applicables en la matière.  IL  dispose que :< la chose qui forme l'objet de l'obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée par la suite >.

    Autrement dit, il faut que l'on sache de façon certaine sur quoi l'on contracte, et par voie de conséquence, ce qui sera dû.  L'article 58 du DOC précité, est clair là dessus comme l'est également l'article 1129 du C Civil français à ce sujet.  En réalité, le problème se pose de la façon suivante :

    a)    le contrat, ou l'obligation peut porter sur une chose individualisée, un corps certain, tel qu'un immeuble.

    b)     Le contrat ou l'obligation, peut aussi porter sur des choses de genre, qui se déterminent par la quantité et la qualité.  

    Dans ce cas, le contrat, l'obligation, a également un objet déterminé, du moment que ses spécifications permettent de fixer sans ambiguïtés ce qui devra être fourni.

    On dit alors que l'objet est déterminable et c'est la pratiqu e qui est suivie dans la grande majorité des contrats commerciaux :ainsi, on vendra telle quantité de blé, ayant telle qualité et tel poids spécifique.  Il existe d'ailleurs une différence importante entre l'objet initialement déterminé et l'objet simplement déterminable, quant au transfert de la propriété, dans la vente.

    S'il y a vente de corps certain, déterminé, le transfert de la propriété se produit dés la conclusion du contrat, sauf stipulations contraires. Si la vente porte sur une chose de genre, simplement déterminable, le transfert de propriété est retardé jusqu'à la spécification de la chose à livrer.

    En outre, l'obligation de livrer subsistera malgré sa perte, parce qu'une chose de genre doit toujours être remplacée.

    L'objet doit être licite :

    L'objet licite est celui qui est permis par la loi. Or il existe à la licéité de l'objet divers obstacles.

    L'objet peut être "hors du commerce", "contraire à 'ordre public", immoral.

    a) L'objet peut être, conformément aux dispositions des articles 57 du D. O. C.  "hors du commerce".  Cette ‑nise hors du commerce peut résulter soit du désir de l'Etat de préserver son patrimoine ou de défendre un monopole (biens du domaine public) soit du caractère dangereux de certains produits (médicaments interdits, et spécialement les drogues. )

    Evidemment, il existe certaines exceptions à cette règle.  Ainsi, en est‑il par exemple, du cas des pharmaciens qui sont autorisés par la loi à acquérir certaines drogues, pour les utiliser à des fins médicales ; ou bien la permission accordée à certaines personnes, pour faire usage de certains biens publics, soit pour installer des kiosques de distribution de produits, ou de journaux, sur une partie des trottoirs, soit des douches sur les plages publiques.  

    b) L'objet peut aussi être contraire à l'ordre public.

    Dans certains cas, cela coïncide avec la mise de la chose hors du commerce (médicaments interdits).  Mais il existe d'autres hypothèses.  Ainsi, les articles 728 du D. O. C.  et 1780 du Code Civil  français  interdisent d'engager ses services à perpétuité, ce qui reviendrait à restaurer une certaine forme d'esclavage.  De même, ainsi qu'on le verra plu tard, les contractants ne peuvent pas, en période de cours forcé de la monnaie, ce qui est la cas à l'heure actuelle, spécifier que le paiement devra se faire en or.  

    c)    Enfin l'objet peut être immoral c'est à dire contraire à la morale encore faut‑il faire là une distinction. Si l'objet est matériel, il peut difficilement être immoral en lui‑même : il est généralement neutre. C'est, comme on le verra plus loin, la cause du contrat qui risque d'être' immorale.  Mais l'objet consistant en une obligation de faire, ou de ne pas faire peut être immoral en soi :

    * s'engager à commettre un vol, à tuer quelqu'un, à trafiquer de son influence ou de ses fonctions pour aider quelqu'un à violer la loi.

     

                                 LA CAUSE DANS LE CONTRAT

     

    C'est en s'inspirant de la théorie de DOMAT et POTHIER, plus connue sous le nom de théorie classique, que le législateur français, a procédé à la rédaction des articles 1130, 1131, 1132 et 1133 du Code  Civil  français, qui prévoient l'existence d'une cause dans le contrat.  

    Il en fut de même, pour le législateur marocain qui a pris en compte cette théorie classique, lors de la rédaction des articles 6‑1, 63, 64 et 65 du D. O. C.  qui traitent de la cause des obligations contractuelles.  

    L'article 62 du D. O. C.  correspondant à peu prés aux articles 1131 et 1133 du Code Civil  français stipule

    « L'obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue.

    La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre publie, ou à la loi >

    Et l'article 63 du D.  O. C. , correspondant presque à l'article 1132 du Code Civil  français dispose:

    <Toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite quoiqu'elle ne soit pas exprimée >

    Mais les dispositions qui vont suivre, édictées par les articles 64et 65 du D. O. C.   celles‑ci'n'ayant pas été prévues par le législateur français, c'était surtout la jurisprudence française, qui avait pris une position dans se sens), stipulent ce qui suit :

    ·         L’article 64 : < la cause exprimée est présumée vraie jusqu'à preuve contraire.

    ·         L’ article 65 < lorsque la cause exprimée est démontrée fausse ou illicite, c'est à celui qui soutient que l'obligation a une cause licite à le prouver >

    Àprès que cette affirmation ait été développée par les articles 1131, 1132, et 1133 du code civil français d'une part, 62, 63, 64 et 65 du D. O. C.  d'autre part, on a discuté fort longtemps pour savoir ce que peut être la cause dans le contrat.  A priori, on peut envisager ce terme comme une réponse à deux questions différentes :

    1 ) Pourquoi est‑on lié par le contrat ?On parlera alors de cause efficiente, qui donne vie au contrat.

    2) Pour quel motif, s'est‑on engagé par le contrat ? Il s'agit alors de la cause finale.

    Quel est le but que l'on a cherché à atteindre en contractant ?

    On recherchera successivement, quel est le sens, ou quels sont les sens, qu'il faut retenir, puis quelles sont les applications pratiques de la cause.

     

                                La notion de cause 

     

    L'idée de cause dans les obligations s'est dégagée par un lent processus historique que l'on retracera en cinq points.  

     En droit romain on trouve le mot causa désignant la cause efficiente.  Il s'agit de la forme, quelle qu'elle soit, (stipulation, écrit...  ) qui valide l'obligation de chaque partie.  La notion est tellement formaliste, qu'on ne l'emploie pas pour les contrats consensuels, qui n'ont pas besoin de causa pour être validés.

    Par ailleurs, la « causa » peut être l'équivalent objectif de la prestation fournie:

    ainsi la condition  « causa » permet à celui qui n'a pas perçu cet équivalent d'obtenir le remboursement de sa propre prestation. le problème étant transféré sur le plan moral, le contractant doit tenir son engagement à condition que l'autre partie tienne également le sien.

    Ainsi apparaît l'idée de cause finale : la cause de l'obligation de l'une des parties est l'obligation de l'autre partie.  

    Si une des obligations n'est pas exécutée, il n'y a aucune raison pour que l'obligation réciproque le soit.  Elles sont liées entre elles, il y a un lien réciproque entre les obligations, du moins dans les contrats synallagmatiques.  

     Le droit classique, s'essaye à systématiser la théorie de la cause, spécialement au XVIl siècle chez DOMAT.  Cet auteur, comme l'a fait remarquer RIPERT, retourne d'ailleurs aux principes romains au moment même ou le consensualisme et l'autonomie de la volonté triomphent définitivement dans le droit français, car il paraît envisager essentiellement la cause efficiente, celle qui crée l'obligation.  

    DOMAT distingue à ce propos

    Les contrats synallagmatiques, dans lesquels la cause est l'engagement de l'autre partie.

    ‑ Les contrats réels, où la remise de la chose, la prestation faite est la cause de l'obligation de restitution

    Les contrats à titre gratuit, dans lesquels la cause est l'intention libérale à l'égard d'autrui, l'animus donandi.  POTHIER au XVIIIéme siècle, les auteurs du code civil au XII siècle, reprendront plus ou moins explicitement le même système.

    Cependant, une réaction anti‑causaliste, très sévère s'est manifestée à partir de la fin du XIXble siécle, spécialement chez PLANIOL.

    Le législateur français a cependant maintenu le principe de l'incapacité des enfants adultérins de recevoir des libéralités au‑delà de

    leur part successorale légale, et étend cette incapacité au cas où la filiation du gratifié ne serait pas légalement établie.  Mais à ce propos il a confirmé la jurisprudence antérieure en

    indiquant, dans l'article 908. 1 du Code civil que la preuve de la cause de la libéralité réside dans l'existence de la filiation adultérine ne peut être établie que par des indices tirés de l'acte lui-même.  

    Bien au contraire, dans les autres domaines, la preuve par tous moyens, même extrinsèques extérieurs à l'acte, est admise.

    la formule de la Cour de Cassation française est la suivante <Pour rechercher si un acte, qu'il soit à titre onéreux ou gratuit, a une cause illicite, les tribunaux peuvent recourir, en principe, en dehors des énonciations de cet acte lui‑même, à tous les modes de preuve autorisés par la loi >

     

    Les conditions de la cause

    Pour que la cause puisse constituer valablement un fondement à l'obligation contractuelle, encore faut ‑ il qu'elle remplisse les trois conditions suivantes :

    Il faut que la cause :

    ·         existe

    ·         soit légitime

    ·         qu'elle soit certaine.

     

    A) L'obligation d'existence de la cause

    Pour que l'obligation contractuelle soit valable, il faut qu'elle ait une cause, sinon cette obligation ne pourra produire aucun effet juridique.  C'est ce que décide le législateur marocain notamment dans l'article 62 du D. O. C que nous avions cité et commenté plus haut.

    Nous vous invitons donc à revenir sur ces commentaires.

     

    B) Il faut que la cause soit légitime

    Ce sont les dispositions de l'article 62 du D. O. C.  qui exigent cette deuxième condition, en stipulant que :< l'obligation  fondée sur une cause illicite est non avenue.  La cause est illicite quand elle est contraire au bonnes mœurs, à l'ordre public ou la loi >

    Donc pour le D. O. C. , l'illicéité de la cause, c'est lorsqu'elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public, ou à la loi.  Et si le législateur marocain a utilisé des termes aussi larges que possible, c'est pour faciliter relativement la tâche aux magistrats, appelés à qualifier les cas d'illicéité de la cause, en fonction des besoins de la société, des traditions, coutumes, et surtout de l'état d'esprit des justiciables.  On peut signaler à ce propos les cas des articles 870 et 1092 du D.  0.  C.  qui stipulent respectivement ce qui suit :< Entre musulmans, la stipulation d'intérêt est nulle et rend nul le contrat, soit qu'elle soit expresse, soit qu'elle prenne la forme d'un présent ou autre avantage fait au prêteur ou à toute autre personne interposée >< Toute obligation ayant pour cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit 

    Mais ce n'est pas toujours facile pour les juges de savoir si la cause de l'obligation est licite, ou illicite.

    A titre d'exemple, nous pouvons citer ce qui s'était passé autrefois en France, à propos du contrat connu sous le nom de < contrat de claque > C'est un contrat qui était conclu entre un directeur d'un théâtre et un groupe de claqueurs, chargés d'applaudir les acteurs tout au long du déroulement de la pièce.  

    Dans un premier temps, certaines juridictions françaises, et notamment la Cotir d'appel de Lyon, décidèrent que ce contrat était nul, parce que la cause de l'obligation dudit directeur était fondée sur la tromperie, le dol et l'immoralité.  

    Cependant, la jurisprudence française ne tarda pas à revenir sur cette position, pour déclarer la licéité de la cause de cette obligation, car disait la Cour d'appel de Paris, notamment, dans son arrêt du 05 avril 19010, que :

    < cette cause avait pour but d'encourager les artistes, et que par conséquent, elle était licite >

    Un autre exemple pourrait être tiré du contrat matrimonial, ou du courtage matrimonial.

    Si certaines juridictions françaises prononcérent la nullité de ce contrat parce qu'il fait du mariage un objet de commerce et se trouve donc en opposition avec l'ordre publie et les bonnes mœurs, d'autres, et c'est la position la plus dominante aujourd'hui en France, pensent le contraire, en décidant que ce contrat de courtage matrimonial est parfaitement valable, car, disent, cette seconde partie de magistrats qui constituent l'opinion jurisprudentielle la plus dominante, que le courtier matrimonial qui perçoit une rémunération, quel que soit le résultat de ce courtage, est chargé de rechercher et mettre en contact deux époux corrects et convenables, et cela ne s'oppose en aucune façon avec les bonnes mœurs, et l'ordre public.  

    Il en ira tout autrement, si le courtier matrimonial en demandant la rémunération à ses clients, se porte fort auprès d'eux pour leur assurer une bonne fin de l'opération ; car dans cette hypothèse, ce courtier aura fait usage de dol et de ruse, pour amener les clients à contracter ; ce qui aura pour effet de rendre le contrat de courtage nul et non avenu.  

    Bien évidemment, la licéité de la cause de l'obligation par rapport à l'ordre public, doit être analysée conformément aux règles et lois établies en la matière, sur le territoire du Royaume du Maroc, lorsqu'il s'agit d'un cas d'espèce intéressant ce pays.

    Aussi, l'inobservation, dans un rapport contractuel, d'une disposition d'ordre public, dans un pays étranger, n'entraine pas automatiquement sa nullité au Maroc, si ce contrat ne se trouvait pas en opposition avec la législation marocaine qui peut soit interdire, soit permettre.

    C'est ce qu'avait décidé la Cour d'appel de Rabat dans un arrêt en date du 30/03/1963, dans ces termes :

     

    Si les magistrats marocains, ont pour mission la protection de l'ordre public du Royaume du Maroc, en décidant la nullité des contrats qui le violent ; cette mission se trouve cantonnée à l'ordre public marocain ; et il incombe à l’Etat étranger de veiller à la protection du sien sur son propre territoire, par les moyens appropriés qui sont de nature à assurer cette protection .

     

    LA FORMATION DU CONTRAT

     

    En vertu du principe du consensualisme, le contrat se fournie par la réunion des consentements des parties.  Cette réunion pose un certain nombre de problèmes.

    Tout d'abord, qu'est ce que le consentement, et dans quels cas est‑il valable, apte à entraîner la formation du contrat ?

    Puis comment les consentements, supposés valables, vont‑ils se réunir ?

    Enfin, on pourrait se demander si ces consentements ne doivent pas se couler dans une certaine forme, mais ceci reste, dans un système consensualiste très exceptionnel.  

    En fait, la forme ne joue un rôle important que dans le domaine de la preuve des obligations.

     

     

    LE CONSENTEMENT ET SA VALIDITÉ

     

    Les articles 2 du D. O. C.  et 1108 du Code civil  français , exigent pour la formation des obligations qui dérivent des conventions et autres déclarations de volonté : < une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation> ; donc un consentement de la personne qui s'oblige.

    Nous plaçons en présence de personnes capables juridiquement de s'obliger, nous devons nous demander à quelles conditions leur consentement pourra produire effet.

    Puis on verra, ces conditions étant déterminées, comment l'une d'entre elles, la liberté du consentement, peut être atteinte par certains vices qui demandent une étude particulière.

    On examinera donc successivement les conditions de validité du consentement, puis les vices du consentement, et enfin, pour des raisons qui seront indiquées plus loin, la lésion.

     

    Les conditions de validité du consentement

     

    En, plus de son extériorisation, et le fait d'avoir été donné en toute liberté, le consentement doit émaner d'une personne saine d'esprit.

    A) La personne qui s'oblige doit être saine d'esprit

    S'agissant, on le rappelle, de personnes juridiquement capables, qui ne sont frappées d'aucune incapacité légale, une première condition de validité de leur consentement et qu'elles soient saines d'esprit.  

    Et si le législateur marocain a utilisé des termes identiques à tf saine d'esprit", dans les articles 133 et 134 du Code de statut personnel et des successions, la Moudawanna, qui stipulent respectivement ce qui suit :

    < A pleine capacité pour exercer ses droits civils, tout individu qui, ayant atteint l'âge de la majorité, jouit de la plénitude de ses facultés mentales. >

    < N'a pas capacité pour exercer ses droits civils, quiconque est dépourvu de discernement en raison de son âge, ou de son état de démence> ; Le législateur français a jugé utile de le garder, en rappelant dans l'article 489 du Code Civil, et dans une formule très brève, mais fondamentale, qui complète d'ailleurs, celle de l'article 1108 du même code relatif au consentement de la partie qui s'oblige ce qui suit: article 489. 1 : Pour faire un acte valable il faut être sain d'esprit.

    Certes, la personne atteinte d'aliénation mentale ou de déficience intellectuelle grave, peut être placée sous un régime d'incapacité, ce qui résout le problème de son inaptitude à donner un consentement valable.  

    Mais, très souvent aucune mesure légale n'aura été prise, ce qui fait qu'elle reste juridiquement capable et que le problème se pose, en dehors du système juridique des incapacités, de savoir si son consentement peut avoir quelque efficacité juridique.

    A priori la réponse est affirmative, puisque la capacité est la règle, et l'incapacité est l'exception.

    Mais, il va de soi que la personne atteinte d'aliénation mentale, ou le tuteur qui lui sera donné après coup, ou ses héritiers, pourront demander la nullité de l'acte juridique, et spécialement du contrat, dans lequel un des consentements était ainsi profondément vicié.  

    Mais c'est alors à eux qu'il appartiendra de faire la preuve de l'état d'aliénation mentale, à l'encontre de la présomption générale de capacité :

    < C'est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au moment de l'acte> stipule l'article 489 du Code Civil français.  

    Mais, que faudra‑t‑il exactement prouver ?

    Il va de soi qu'il est extrêmement difficile de prouver l'état de démence au moment même de l'acte.  Aussi la doctrine française a‑t‑elle toujours été d'accord pour enseigner qu'il suffisait, pour obtenir la nullité de l'acte, de faire la prouve de l'existence de l'état de démence immédiatement avant et immédiatement après l'acte.  

    Le juge libre d'utiliser la présomption de fait ainsi créée, par exemple par la production d'un rapport de médecin psychiatre, établissant le caractère permanent de l'état, et l'invraisemblance d'un intervalle lucide, ne fera céder cette présomption que devant la prouve, apportée par le cocontractant, de la lucidité de l'intéressé au moment même de la signature de l'acte.  En outre, le problème se pose de savoir quel est le degré de démence qui devra être établi.

    Un arrêt de la Cour de Paris du 18 Janvier 1969 donne une forme excellente :

    < Il n'est pas nécessaire que la folie soit totale et que l'aliéné soit absolument inconscient, il suffit que sa raison soit viciée de telle sorte que fintcréssé ne puisse être en état de comprendre et de vouloir l'acte qu'il a signé >

    En tout état de cause, c'est aux juges du fait qu'il appartient d'apprécier la question et la Cour de Cassation n'exerce pas sa censure sur ce point.

    < Le dément est celui qui a perdu la raison, que sa démence soit continue ou intermittente c'est‑à‑dire coupée de période de lucidité >

    < Le juge prononce l'interdiction du dément...  à partir du jour où il est établi qu'ils se sont trouvés dans cet état > ; stipule l'article 145 de ce code.

    Les règles ci‑dessus conceinent l'appréciation de l'insanité d'esprit

    lorsque la personne intéressée est encore vivante.

    C'est ce que stipulent à la fois les articles 146 du code marocain et 503 du code français :

    ‑ 146 du Code de statut personnel et des successions en ces termes

    < les actes de gestion conclus par le dément ou le prodigue sans sont effet lorsqu'ils ont été passés alors que leur auteur se trouvait en état de démence ou de prodigalité et 503 du Code Civil français, < l'acte peut être annulé, uniquement sur la preuve de l'existence notoire de la démence à l'époque de l'acte lorsque la mise sous tutelle a été obtenue postérieurement >

     

    Après son décès, les principes sont un peut différents :

    L'action en nullité réservée aux héritiers, suppose, en dehors de quelques cas particuliers (action en ouverture de tutelle, ou de curatelle déjà engagée avant le décès de la personne) que l'acte porte en lui‑même la preuve du trouble mental.  

    On craint en effet, les actions menées par les héritiers dans un pur intérêt personnel et les batailles autour des successions.

    Cependant, d'après l'interprétation jurisprudentielle française de l'article 902 du Code Civil, les testaments et les donations sont soumis, bien que le problème se pose toujours après le décès de leur auteur, aux mêmes principes que ceux ci‑dessus exposés pour les actions engagées du vivant de l'intéressé.

     

     

     

    B) Il faut que le consentement soit extériorisé

    La deuxième condition de validité du consentement est son extériorisation c'est d'ailleurs une condition assez complexe.

    Certes, il va de soi qu'une volonté purement interne, qui ne s'est pas encore exprimée, ne peut produire aucun effet.

    Tant que j'ai décidé, en mon for interne, d'acquérir un immeuble qui est à vendre, mais que je n'en ai pas averti le vendeur, il n'y a pas de contrat.

    Cependant, le droit marocain, à l'instar du droit français, hésite à donner pleine et seule efficacité à la volonté exprimée, à la simple déclaration de volonté.

    S'il est nécessaire que la volonté soit extériorisée d'une façon quelconque, on ne saurait pour cela négliger entièrement la volonté interne, réelle.

    Encore la volonté peut elle s'exprimer de façons variées.

    Les plus claires sont l'écrit et la parole, parfois le geste (ainsi dans les ventes aux enchères).

    Mais on reconnaît aussi que la volonté peut être tacite c'est‑à‑dire qu'elle peut s'induire d'une série de circonstances, sans qu'il y ait eu une véritable extériorisation.

    Ainsi, admet‑on souvent la tacite reconduction, c'est‑à‑dire la prolongation d'un contrat au delà du terme fixé, lorsque les parties n'ont manifesté aucune volonté contraire.  Voir à titre d'exemple les cas prévus par les dahirs du 24 / 05 /1955, et 25 / 12 / 1980, relatifs à la location d'immeubles en matière commerciale et à usage d'habitation).

    Ces cas sont prévus par le droit marocain.

    Mais, parfois ce sont les parties elles-mêmes qui prévoient dans le contrat la tacite reconduction.

    Cependant, la loi exige parfois, une volonté expresse, émise

    de la part de l'assureur, pour mettre fin au contrat d'assurance en cas de non-paiement des primes par l'assuré.

    En outre, l'admission de la volonté tacite ne va pas, normalement, jusqu'à admettre que le silence vaut consentement.

    L'adage "Qui ne dit mot consent", est étranger au droit, car il recèle des dangers très graves pour les prétendus contractants.

    La règle a été donnée il y a plus d'un siècle par la Cour de Cassation française, dans son arrêt du 25/05/1870, dans lequel elle disait :

    < Le silence ne peut suffire, en l'absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre quelqu'un de l'obligation alléguée >.

    Cependant, il existe des cas exceptionnels ainsi les relations d'affaires habituelles entre les parties peuvent justifier leur continuation sans accord précis, tant que l'une d'entre elles ne s'y est pas opposée.

    On est alors près de la tacite reconduction.  De même, il existe des usages professionnels : il est admis que les avis d'opérer adressés par les agents de change à leurs clients liens ces derniers.

    C'est ce que décide l'article 25 du D. O. C. , tantôt de manière explicite, tantôt de manière implicite, en stipulant que :

    < lorsqu'une réponse d'acceptation, n'est pas exigée par le proposant ou par l'usage du commerce, le contrat est parfait, dès que l'autre partie en a entrepris l'exécution ;

    l'absence de réponse vaut aussi consentement, lorsque la proposition se rapporte à des relations d'affaires déjà entamées entre les parties >

    Il faut en outre se demander si la jurisprudence française n'était pas en train de construire un nouveau principe selon lequel le contractant serait lié, en dépit de son silence, lorsque l'offre est faite dans son intérêt exclusif

    La solution paraît avoir été donnée dès 1938, pour une remise partielle de dette faite par le créancier.  Le débiteur ne l'avait pas acceptée, ce qui n'a pas empêché la Cour de Cassation française dans son arrêt du 29/03/1938 publié au Dalloz 1939 avec une note de Mr Voirin, d'estimer que le créancier avait perdu tout droit à réclamer la somme remise.  

    En 1969, la même Cour a jugé que le propriétaire d'un vélomoteur en flammes était responsable contractuellement à l'égard de la personne qui avait été blessée en essayant d'éteindre l'incendie.

     Il faut que le consentement soit sérieux

    Donné par un individu sain d'esprit, exprès, le consentement doit encore être sérieux.

    Il existe des consentements donnés, "pour rire", d'humeur,  la jurisprudence française ne se hâte pas de les déclarer inefficaces, ce qui serait dangereux pour la stabilité du commerce juridique.

    D) Le consentement doit aussi porter sur ce que la partie a vraiment voulu.  Or, elle a pu se tromper, commettre une erreur, ou être trompée, être victime d'un do].

    E) Enrin le consentement doit avoir été donné en toute liberté.

    Il ne doit pas avoir été obtenu sous la violence ou la contrainte.

    Il existe donc trois vices du consentement qui sont l'erreur, le dol, et la violence énumérés par l'article 39 du D. O. C. , (qui correspond à pou près à l'article 1109 du C. civ.  français) qui stipule

    que :

    < Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par violence.  >

    Par ailleurs, l'article 56 du D. O. C. , dispose que < la lèsion donne ouverturc,à la rescision lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou conseil judiciaire, dans les formes déterminées par la loi, et bien qu'il n'y ait pas dol de l'autre partie.

    Est réputée lésion toute différence au delà du tiers entre le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose >

    La lésion ne vicie donc les conventions que dans certains contrats, ou à l'égard de certaines personnes, ainsi qu'il sera expliqué ultérieurement.

    On peut donc se demander s'il n'existe pas un quatrième vice du consentement, qui serait la lésion.

    La question du rôle de la lésion est très discutée et discutable.

    Sans doute est‑elle davantage, comme on le verra ci‑dessous, un élément d'appréciation objective de l'équilibre du contrat qu'un vice du consentement.

    Pour des questions de commodité pratique, on en traitera cependant dans cette section, où elle fera l'objet d'un troisième paragraphe.

     

    Les vices du consentement

     

    La théorie des vices du consentement plonge ses racines dans le droit romain, mais a subi de profondes transformations.

    En effet, le droit romain, formaliste, attachait assez peu d'importance aux qualités du consentement.

    Aussi, la violence et le dol étaient‑ils sanctionnés en tant que

    délits civils.

    Seule l'erreur était un véritable vice du consentement, mais elle n'est apparue que tardivement, à condition d'être grave et dans les seuls contrats typiquement consensuels, tels que la vente.  (38)

    Si la violence et le dol sont devenus à leur tour des vices du consentement, cela n'a pas été sans conserver un certain nombre de traits empruntés à leur ancien caractère délictuel.

    Cette dualité d'origine, n'empêche pas cependant qu'il existe,

    dans les jurisprudences françaises et marocaine, une tendance certaine à la polyvalence des vices du consentement, qui permet en particulier

    d'annuler le contrat sans tenir compte de façon trop formaliste du vice invoqué.  

    Nous étudierons donc l'erreur, le dol et la violence.

     

    A) L'ERREUR

    On suppose que l'une des parties s'est trompée.  Encore a‑t‑elle pu se tromper sur de nombreux éléments qui ne peuvent tous être retenus, sous peine d'aboutir à une dangereuse instabilité des contrats.

    Dans certains cas, l'erreur est telle que l'on imagine difficilement que le contrat ait pu se former.

    On parle alors d'erreur ‑ obstacle.

    Cette erreur‑obstacle, appelée par Carbonnier, erreur-­inexistence, peut porter sur la nature du contrat : l'un a cru vendre, l'autre a cru prendre à bail ; le contractant a cru signer une police d'assurance à prime fixe, alors qu'il s'agissait d'une assurance mutuelle dans laquelle il participait aux pertes.

    Ou encore elle porte sur l'objet : on s'est trompé sur le fonds acheté ou le prix fixé.

    Enfin, il peut y avoir erreur sur l'existence de la cause, qu'il faut entendre ici comme la cause de l'obligation.  

    C'est donc une erreur sur l'efficacité juridique de la cause de l'engagement.

    Ainsi, une personne s'engage à réparer un dommage dont elle se croit à tort responsable.  

    Dans tous ces cas, il n'y a pas à proprement parler vice du consentement, mais absence d'accrochage des deux volontés.

    Les deux consentements ne se sont pas vraiment rencontrés.  Le contrat ne s'est pas vraiment formé.

    L'erreur inexcusable, ne vicie pas les contrats, car il n'est pas permis d'être trop négligent dans ses propres affaires.

    Il LA PREUVE DE L'ERREUR

     

    En principe, l'erreur est un simple fait, qui se prouve donc par tous moyens mais les difficultés portent sur deux points.

    D'abord, sur qui la charge de la preuve repose‑ t ‑elle ?

    Ensuite, et suivant la façon dont le problème est souvent posé, l'erreur doit‑elle être unilatérale ou commune ? La charge de la preuve repose sur celui qui invoque l'erreur.

    Dans la plupart des cas, c'est l'acheteur qui, suivant la formule habituelle de la Cour de Cassation française, doit < établir le caractère,

    pour lui substantiel, des qualités qu'il n'a pas trouvées dans l'objet acheté >;

    cela sous réserve, que cette prouve doit être facilitée, sinon présumée, lorsque les qualités en question sont celles que tout contractant doit normalement s'attendre à trouver dans la chose qui fait l'objet du contrat.  

    Quant aux caractères du fait à prouver, à l'encontre de l'erreur simplement unilatérale, on fait valoir qu'il est inéquitable de se préoccuper de l'erreur alléguée par un seul des deux contractants.  

    Supposons une personne qui achète à bas prix un meuble qu'elle croit être ancien, en comptant sur l'ignorance de son co‑contractant.

    On ne peut l'admettre à invoquer la nullité pour erreur si après coup elle s'aperçoit que le meuble n'est pas ancien.  

    On peut d'ailleurs soutenir, sur le plan juridique, que ce qui est resté strictement personnel à l'une des parties, n'est pas rentré dans le champ contractuel et ne peut donc contribuer ni à valider, ni à vicier le contrat.  

    Mais, par ailleurs aucun texte, et cela aussi bien en droit français qu'en droit marocain, n'exige que l'erreur soit commune aux deux parties.

    D'ailleurs les contrats comportent, la plupart du temps, une opposition d'intérêts, et l'on ne saisit donc pas très bien ce que pourrait être l'erreur commune.

    Comment les deux contractants pourraient‑ils s'être trompés à la fois sur le même élément, alors qu'ils sont généralement en désaccord sur cet élément ?

    En réalité ce qui compte, c'est que la qualité substantielle, ou la considèration de la personne ou le motif de droit, c'est‑à‑dire au total, le motif déterminant, soit entré dans le champ contractuel, que chacune des parties ait dû raisonnablement savoir ce que voulait l'autre.  

    L'erreur n'est pas commune, ce qui n'a guère de sens, mais elle porte alors sur un motif que les deux parties connaissaient ou auraient dû connaître.

    Ainsi est‑il impossible à l'une des parties d'invoquer malhonnêtement sa prétendue ignorance du but recherché par l'autre, pour écarter l'action en nullité pour erreur.  

    Quant à l'application, les circonstances de fait sont très variables.

    D'ailleurs le législateur marocain a prévu dans l'article 44 du D. O. C.  que : < Dans l'appréciation de l'erreur et de l'ingorance soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir égard à l'âge, au sexe, à la condition des personnes et aux circonstances de la cause. »

     

    B) LE DOL

    Ce deuxième type de vice du consentement est prévu par les articles 52 et 53 du D. O. C.  et 1116 du Code Civil  français  Le dol n'est pas, à proprement parler, un vice du consentement.  

    C'est, dans la théorie classique, le fait qui provoque une erreur chez le co‑contractant.

    A côté de l'erreur spontanée, on trouverait ainsi l'erreur provoquée par les manoeuvres d'autrui, c'est‑à‑dire par un dol.

    Cependant, il a pu être également soutenu que le dol n'est pas en soi un type d'erreur commise par le contractant à la suite de

    manoeuvres, et que c'est bien plutôt la malhonnêteté de l'auteur du dol qui est sanctionnée, en l'absence de toute erreur‑vice du consentement commise par l'autre partie.

    Cela parait exact dans les actes à titre gratuit, où le dol se

    rapproche de la captation ou de la suggestion, commises par le bénéficiaire de la libéralité.  

    C'est plus discutable en matière d'acte à titre onéreux.

    L'utilisation du dol à la place de l'erreur n'est d'ailleurs pas exempte d'inconvénients pour l'interéssé, car l'origine romaine et délictuelle du dol se fait encore sentir dans le code civil français : la

    personne dont le consentement a été vicié ne peut invoquer la nullité pour dol qu'au seul cas où les manoeuvres qui l'ont poussée à conclure émanent de son co‑contractant, en droit français.

    Si elles sont le fait d'un tiers, la victime devra se rabattre sur Perreur qui étend le champ

    d'application du dol aufait du tiers ) cet article stipule ce qui suit : «....  Le dol pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qu'en profite en avait connaissance. »

    Quels sont les éléments constitutifs du dol.  ?

    On en distingue généralement quatre:

    I)Le dol comporte l'intention de tromper

    Il est possible que la conduite du co‑contratant ait été de nature à provoquer l'erreur chez une personne normale, sans que, cependant, un tel résultat ait été recherché.  

    Mais l'apposition de fausses plaques et de fausses mentions sur la carte grise le fait apparaîÎtre comme correspondant à un certain modèle d'une certaine marque, ce qui est inexact.  (47) (48)

    Il n'y a pas erreur sur les qualités substantielles qui existent.  Mais il y a eu dol déterminant car sans avoir eu conneissance de la prétendue appartenance du matériel à tel type de telle marque, l'acheteur n'aurait pas contracté.

    La nuance est subtile, et l'on pourrait discuter du caractère substantiel des mentions relatives à la marque et au type ; mais elle est instructive dans la mesure où elle montre comment la jurisprudence utlise le dol pour punir la manoeuvre malhonnête, l'atteinte portée au libre consentement de l'autre partie, alors que la simple erreur sur les qualités substantielles pourrait faire difficulté.

    Dans le même sens on peut noter une différence, subtile, mais importante, entre l'erreur et le dol.  Un professionnel compétent ne peut, en principe, invoquer l'erreur qu'il a commise.  

    Il pourrait, au contraire, demander la nullité pour dol, car, quelles que soient ces qualités professionnelles, il a été victime d'une tromperie.

    C'est ce qu'a décidé la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation française dans son arrêt du 13 / 06 / 1973.  

    C) LA VIOLENCE

    Ici encore, on se trouve avec la violence en présence de faits qui provoquent un vice du consentement, lequel est la crainte.  

    Il n'est pas surprenant, étant donnée la nature de ce vice, que les articles 1109 à 1112 du code civil français restent fidèles à la tradition pénale du droit romain.

    Le vice de violence suppose, conformément aux dispositions des articles 1109 à 1112 précités ; 46, 47, 48, 49, 50 et 51 du D.  0.  C. , que soient réunies plusieurs conditions :

     13 Juin 1973, Bulletins civ.  111, 407 p.  294, avec des observations de M.

              - une contrainte ;

      ‑ une contrainte exercée contre le contractant ou ses proches

      ‑ une contrainte exercée par le co‑contractant ou par un tiers.  

    1) Une contrainte

    Les contraintes peuvent être très variées, physiques, morales ou pécuniaires.

    Il suffit qu'elles aient déterndné à contracter.  

    En fait, les violences morales sont les plus fréquentes, ce qui pose le problème de la licéité de la contrainte exercée sur un individu au nom d'un droit dont on dispose. Y a‑t‑il des violences légitimes ?

    Il pareit certain que chacun peut chercher à obtenir la réalisation de ses droits et ne peut être pour cela accusé de violence.

    Ainsi un débiteur sera obligé de consentir une hypothèque à son créancier sous la menace de poursuites immédiates.  

    La société moderne "légalise" d'ailleurs en quelque sorte des contraintes sociales fort énergiques :

    Ainsi des accords passés entre un syndicat et une entreprise sont licites bien qu'ils aient été obtenus sous le coup de la violence morale, ou parfois physique, constituée par une grève, et que la liberté du consentement donné soit soumise à discussion.

    Cependant la contrainte, ou violence morale, ne serait plus licite si elle aboutissait à des résultats sans rapport avec les relations normales entre les intéressés, ou si elle avait pour but d'obtenir des avantages illicites ; et ce conformément aux dispositions de J'ai ticle 48 du D. O. C.

    Le créancier peut légitimement obtenir de son débiteur, même sous la contrainte, une hypothèque garantissant sa créance chirographaire impayée;

    La grève exerce une contraine licite s'il s'agit d'obtenir une amélioration des salaires ou des conditions de travail, mais constituerait une violence illégitime si elle avait pour but d'obtenir le départ d'un travailleur non syndiqué.

    Il est généralement fixé dans la promesse.

    A défaut, il faut admettre qu'en dehors de la prescription générale de droit commun qui est de 15 ans au Maroc, (article 387 du D. O. C. ), l'inaction prolongée du bénéficiaire de l'option peut faire présumer de sa part une renonciation, tacite.  

    Rien n'empêche d'ailleurs le promettant, après un délà raisonnable, de mettre en demeure, le bénéficiaire d'accepter définitivement ou de renoncer.  C'est ce qui a été décidé par la chambre civile de la Cour de Cassation française, le 04/04/1949.  

     

     

    LA NULLITE DU CONTRAT

     

    Dans les chapitres précédents, on a étudié les éléments qui sont nécessaires à la validité du contrat.

    Il va de soi que si certains de ces éléments font défaut, ou ont viciés, le contrat ne peut pas ou ne doit pas avoir une vie juridique normale.  

    Peut‑être pourra‑t‑il subsister, au moins pendant un certain temps, parce qu'il présente une apparence, que ses faiblesses ne sont pas évidentes, mais il risque d'être déclaré nul, et de disparaître ainsi du monde juridique.

    Il existe donc un problème de la nullité des contrats, dont l'étude suppose d'abord que soit résolue une question de terminologie.

     On parle tantôt de nullité, tantôt d'inopposabilité, ou encore annulabilité, ou d'inexistence, ou de rescision des actes idiques.  

    Qu'y a‑t‑il derrière ces quatre derniers termes, par rapport à la 'té qui fera l'objet de ce chapitre ?

    a) L'inopposabilité

    Un acte inopposable est en principe un acte parfaitement valable.

    L'inopposabilité n'est pas, en effet, un défaut, qui soit de 'fessence du contrat considéré.  

    Elle n'a de signification que relativement à une ou à des. personnes.  

    Pour prendre un exemple concret, une vente immobilière valable entre les parties, ne deviendra opposable aux tiers que par l'exécution des formalités de la publicité foncière.  

    Jusqu'alors, les tiers ont le droit de l'ignorer.  De même la date d'un acte sous seing privé n'est opposable aux tiers que dans les conditions prévues par les dispositions de l'article 425 notamment du D. O. C.  c'est‑à‑dire l'enregistrement, ou 1325 du C. Civ.  fr.

    Cette relativité de l'inopposabilité s'oppose à la nullité qui vaut à l'égard de tous, même si certains seulement ont le droit de, l'invoquer.

     

    b) L'annulabilité

    On distingue parfois les actes nuls de plein droit et les actes

    annulables.

    La nullité est la sanction prévue par le législateur en cas de violation d'une condition fondamentale de l'acte juridique (lorsque par exemple, l'une des parties est un mineur, ou que l'objet de l'obligation contractuelle est impossible à réaliser).

    Ou bien en vertu d'un texte de loi qui prévoit dans des conditions particulières, eu égard à l'ordre public, la nullité de l'acte même s'il remplit toutes les autres conditions de validité.  

    D'où l'interêt à distinguer entre la nullité absolue et la relative d'une part ; la nullité, l'annulation, la résolud l'inopposabilité d'autre part

    Mais, en réalité, la distinction entre actes nuls de plein et actes annulables, n'a pas grande signification, ni utilité, Dans le cas de contestation sur la validité de l'acte, il faudra toujours e une action en justice pour faire prononcer la validité, à moins d'a que la charge du litige est reportée sur la personne qui sou validité de l'acte, et qui se heurte à un refus d'exécutîon fondé prétendue nullité.  

    C'est le droit romain qui a introduit cette classification, d base était procédurale : il y avait effectivement des actes nuls de des actes qui étaient simplement annulables par le prêteur.  Cette d'agir a été conservée par le droit allemand.   

    c) L'inexistence

    Dans l'Ancien Droit français, on admettait qu'il pouvait y av côté des actes nuls, des actes inexistants, qui présentaient si d'apparence de validité qu'il était superflu d'utiliser à leur su' théorie des nullités.

    Ce système qui a eu, par la suite, l'appui d'AUBRY et RAI, cherché au XIXème siècle, ses fondements dans la législatio, mariage.

    Il se trouvait en effet, que les auteurs du code civil français, avaient bien énoncé toutes les qualités et conditions requises pouvoir contracter mariage (article 144 et suivants) sous réserve d' i de la différence de sexes, n'ont pas repris, dans le chapitre consacré demandes en nullité de mariage, des cas aussi évidents que l'ideni sexe, l'absence de célébration et l'absence totale de consente c'était avant 1932 bien entendu !

    La jurisprudence française, ayant par ailleurs posé le pà qu'en matière de mariage il n'y a pas de nullité sans t on a prétendu en déduire, que dans les cas précités, en présenct mariages qui, de toute évidence, n'en étaient pas et qui, cepen n'étaient pas expressément frappés de nullité par le code, il y a son sens réel est le suivant parmi les conditions de validité du mariage, énumérées par le code civil français, il en est qui sont expressément sanctionnées par la nullité: elles sont dirimantes.  

    Mais celles pour lesquelles la sanction de la nullité n'est pas expressément prévue, sont simplement préventives, ou prohibitives.  

    Si les époux ont passé outre, on n'annulera pas.

    Il s'agit donc d'une distinction entre conditions (o u empêchements) prohibitifs et dirimants, à l'intérieur de la liste des conditions énoncées par le code civil français.  

    Mais il serait absurde d'affirmer qu'il n'y a pas d'autres nullités que celles qui correspondent à des conditions énumérées par le code, alors qu'il en est d'évidentes, comme la différence de sexes, ou la célébration.  

    L'appel à la notion d'inexistence est donc parfaitement inutile et n'est que l'expression d'une utilisation exagérée de la méthode exégétique.  

    Aussi les tribunaux franç ais n'ont‑ils j am ais attaché d'impoi tance à la théorie de l'inexistence, et traitent comme simples cas de nullité tous ceux dans lesquels il manque un élément fondamental au mariage, ou à tout autre acte juridique.  

    Quel intérêt présenterait d'ailleurs la catégorie, de l'inexistence, alors que pour la constater, comme pour prouver la nullité, il faut bien un jugement ?!

    C'est ce qui a été décidé par la Cour de Cassation française, dans deux arrêts successifs en date du 30 / 07 / 1900 et 30 / 12 / 1902.  

    De son côté, la jurisprudence marocaine, qui a été très sensible à cette théorie, n'a pas manqué, parfois à distinguer entre l'inexistence et la nullité absolue.  C'est ce qui ressort des attendus de l'arrêt de la Cour d'appel de Rabat en date du 17 Janvier 1964, dans lequel elle a décidé ce qui suit:

    < que le mariage conclu entre un époux grec orthodoxe, et son épouse française, suivant les rites religieux orthodoxes, et sans prendre en considération les conditions de célébration du mariage civil, prévues par la loi française, qui est celle qui régit le statut personnel de l'épouse, n'est pas considéré comme inexistant, mais, c'est un mariage nul, qui néanmoins, produit certains effets, tel le droit d'héritage entre époux >

    En droit marocain, Cette distinction entre l'inexistence et la nullité, existe aussi dans le dahir des obligations et contrats, (DOC) puisque le législateur marocain distingue successivement dans les articles 881 et 882 dudit code entre la nullité et l'inexistence du mandat.

    Ainsi, a‑t‑il stipulé ce qui suit dans ces articles

    * Article 88 1, le mandat est nul :

    a) s'il a un objet impossible, ou trop indéterminé

    bu s'il a pour objet des actes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs, ou aux lois civiles ou religieuses.

    * Article  882 : < le mandat est non avenu, s'il a pour objet un acte que nul ne peut accomplir par procureur, tel que celui de prêter serment>.

    En réalité, cette distinction n'a pas une grande utilité, comme nous l'avons déjà signalé auparavant, puisqu'en cas de contestation sur la validité de l'acte, il faudra toujours exercer une action en justice, pour prononcer la validité.  (75)(76)

    Et dans les deux cas de figure, ces actes juridiques peuvent produire certains effets.  qu'il s'agisse d'actes juridiques inexistants, ou d'actes juridiques nuls.  Comme par exemple le cas prévu par l'article 306 du D. O. C,, dans lequel, il est stipulé que :

     

    <l'obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation.

    L'obligation est nulle de plein droit

    1) Lorsqu'elle manque d'une des conditions substantielles de sa formation.

    2) Lorsque la loi en édicte la nullité dans un cas déterminé >

    d) La rescision

    Dans le cas où un contrat est atteint de lésion, on parle de rescision, et non pas de nullité.

     

     

     

    PARTIE II : LES OBLIGATIONS NON  VOLONTAIRES

        Définition :

    Nous rappelons ici, pour commencer, que les obligations ont été divisées en deux catégories, les obligations volontaires, c'est‑à‑dire, essentiellement, celles qui dérivent de l'engagement unilatéral et du contrat ; et les obligations non volontaires c'est proviennent des délits et quasi-délits, et de certaines obligations non délictuelle ‑à‑dire, celles qui quand on parle d'obligations non volontaires, il faut bien s'entendre sur le sens de l'expression.

    Ce qui est volontaire ou non volontaire, c'est l'obligation elle-même, c'est‑à‑dire l'apparition du lien de droit qui fera d'une personne le débiteur d'une autre.

    Mais il va de soi que, sur le plan des circonstances de fait qui font naître l'obligation, il peut y avoir, à la source d'une obligation non volontaire, un fait volontaire tel que le délit.  Celui qui attaque autrui et lui cause des blessures, a agi très volontairement, mais il ne songeait nullement à contracter, à l'égard de sa victime, une obligation de réparation, C'est la loi qui lui impose cette obligation.  Elle est donc non volontaire.

    Cette observation préliminaire étant faite, nous nous trouvons en présence, les délits et quasi‑délits mis à part, d'autres causes d'obligations involontaires, que la tradition groupe sous le nom de quasi‑contrats.

     

      1  LES QUASI‑CONTRATS

     

    Sous cette appelation, on regroupe un certain nombre d'obligations, qui ont ceci de commun, d'être à la fois non volontaires et licites.

    Celui qui est tenu ne l'est pas en vertu de sa propre volonté, car quelle que soit son attitude personnelle, la loi le déclare obligé.  

    Mais, il n'y a là aucune idée de sanction, ni même de réparation des conséquences d'une activité anormale ou illicite.  

    C'est plutôt une notion de rétablissement de l'équilibre entre des patrimoines, qui est à la base des quasi‑contrats, ou même une notion qu'équité.

    Sous des formes variées, la législation et la jurisprudence cherchent à remédier à des enrichissements injustes aux dépens d'autrui.  

    Mais aussi louable que soit cc but, il risque d'être largement dépassé, par des extensions inconsidérées.

    Les trois quasi‑contrats classiques sont les suivant s:

    a) la gestion d'affaires : une personne a agi, sans mandat pour le compte d'une attire.

    Ceci entraîne, pour celui dont les affaires ont été ainsi agrées, une obligation, soit de reprendre à son compte des contrats passés dans son intérêt, soit d'indemniser le gérant d'affaires des dépenses qu'il a engagées ou des dommages qu'il a subis.

    b) Le paiement de l'indu : une personne a payé une somme qu'elle ne devait pas.

    Elle peut en demander la restitution en répétition de l'indu.

    c) L'enrichissement sans cause : une personne s'est  enrichie, et il se trouve que cet enrichissement coïncide avec l'appauvrissement d'autrui, sans qu'il y ait une cause justifiée à cette corrélation. L'action en répétition naît au profit de l'appauvri.  

     

     

     

    1-1 LES CONDITIONS DE GESTION D’AFFAIRES

     

    Une personne agit pour le compte d’une autre personne, sans en avoir recu pouvoir.

    A certaines conditions, elle crée une obligation à la charge du bénéficiaire de cette intervention.

    L'intervenant prend le nom de gérant d'affaires.  Le bénéficiaire est le maitre de l'affaire et, éventuellement, il existe un tiers, contractant.  On peut imaginer trois cas pratiques variés.

    a) On peut d'abord supposer que le gérant d'affaires, passe un contrat, pour le compte du maître de l'affaire.

    Ce dernier est absent pour une longue durée, personne n'a charge de s'occuper de son patrimoine, il n'a pas désigné de mandataire, et sa maison abandonnée, nécessite des réparations urgentes.  

    Un voisin intervient, s'instituant par là même gérant d'affaires, et passe un contrat avec un entrepreneur pour l'exécution de ces réparations.

    Aux conditions que l'on verra ci‑après, le maître de l'affaire est obligé par ce contrat.

    Nous sommes donc en présence d'un cas de représentation sans mandat.

    b) Prenons ensuite, la même hypothèse et supposons que le voisin, qui a la compétence technique nécessaire, fasse lui‑même les réparations urgentes

    il n'y il pas de représentation, mais ce voisin acquiert, contre le maitre de l'affaire, un droit à rémunération.  

    c) Supposons, enfin, qu'une personne accomplisse un acte matériel utile pour autrui, que par exemple elle ait contribué à éteindre un incendie, ou arrêté un cheval emballé et qu'à cette occasion elle ait subi un dommage.

    Le propriétaire de la chose sauvée lui en devra réparation.  Là encore il n'y a pas de représentation..

    La gestion d'affaires peut donc, suivant les cas, etre ou ne pas  être un substitut du mandat.  Pour qu'il y ait gestion d'affaires, deux soirtes de conditions doivent être remplies, les unes d'ordre psychologique, les autres d'ordre matériel.

    1- Les conditions psychologiques

    L'intention spontanée du gérant (A), pour gérer au bénéfice d'autrui (B) sont les deux aspects à discuter.

    La gestion d'affaires suppose tout d'abord une intervention spontanée du gérant, conformément aux dispositions de l'article 943  DOC correspondant à l'article 1372 du code civil français.  voir les articles 943 à 958 du DOC

    On ne saurait parler de gestion d'affaires chaque fois que la personne était tenue d'intervenir, soit par contrat (mandat) soit par ordre de la loi (tuteur, époux gérant des biens communs).

    Mais ceci signifie que le tuteur, le mandataire  ne sont pas gérants d'affaires lorsqu'ils agissent dans le cadre de leurs pouvoirs légaux ou contractuels.  

    Il peut cependant leur arriver d'intervenir, sur le patrimoine qu'ils ont la charge de gérer, mais au‑delà de leurs fonctions.

    Ils agissent alors spontanément et remplissent donc la première au moins des conditions de la gestion d'affaires.  L'intention de gérer pour autrui.  :

    L'intervention spontanée doit en second lieu manifester l'intention de gérer pour autrui.  

    Il s'agit là d'une condition essentielle qui, ainsi qu'on le verra plus tard, distingue nettement la gestion d'affaires (le cet autre quasi‑contrat qu'est l'enrichissement sans cause.  Cette intention de gérer pour autrui ou, de façon plus large, de sauvegarder les intérêts d'autrui, est évidente, lorsque le gérant passe ouvertement un contrat pour le compte du maître de l'affaire. Il faudra la prouver dans les autres cas, et cette preuve petit échouer assez facilement devant la constatation que le prétendu gérant d'affaires a agi uniquement dans son propre intérêt.

    . 2- Les conditions matérielles

     Il faut que l'acte de gestion ait été opportun. La doctrine classique française, parlait d'acte utile, en soulignant l'absence d'exigence d'un acte nécessaire.

    On pensait, en effet, que la gestion d'affaires devait être ouverte assez largement, dans un intérêt social.  

    Ce point de vue n'a pas été modifié, Bien au contraire il est apparu que l'exigence de l'utilité de l'acte établissait sans doute une barrière très élevée, et dans une certaine mesure illogique, estimait cette doctrine. En effet, pour apprécier l'utilité de l'acte on se place au moment où l'opération est terminée, a produit ses effets.  

    Or c'est l'intervention qui doit être jugée, au moment même où elle se Produit.

    Si l'on veut favoriser les agissements altruistes, il ne faut pas se demander si ces agissements se révéleront utiles avec le secours du temps, mais si une personne moyennement avisée serait intervenue d'une telle façon.  

    Il s'agit de savoir si l'acte était opportun. Cette notion d'opportunité a fait son apparition dans un ‑arrêt de 1942 que l'on vient de citer.

    En l'èspèce, la Cour de cassation française avait jugé, que le tuteur usufruitier avait, sur les conseils financiers les plus sûrs,, vendu des titres pour en acheter d'autres, croyant ainsi bien gérer les biens de ses pupilles, serait‑ce au détriment de son propre usufruit.  

    Or des bouleversements monétaires avaient déjoué toutes les prévisions et rendu mauvaise l'opération, qui n'était évidemment pas nécessaire.

    Cependant, a dit la Cour de Cassation < le bénéfice de la gestion d'affaires peut être accordé à quiconque a volontairement agi au nom et pour le compte d'autrui, lorsque les juges du fait constatent que l'opportunité de l'intervention était telle que l'initiative est justifiée et que l'affaire a été utilement gérée >

    Dans sa note sous cet arrêt, le conseiller‑ rapporteur, Lerebours‑Pigeonnière a insisté sur cet élément d'opportunité, et le terme a été repris dans les arrêts postérieurs, de cette Cour, et notamment celui du 17/04/1948, publié au Sirey 1949, 1 p.  52.  Les actes du gérant peuvent être de natures très variées.

    IL peut s'agir d'actes de représentation et ceux‑ci peuvent concerner autant la disposition des biens comme dans l'arrêt du 28. 10. 1942, que leur administration.

    La théorie classique française limitait la gestion d'affaires à cette fonction de représentation, car elle ne la concevait que comme un substitut du mandat.  

    PLANIOL, à la fin du XIX siècle, écrivait encore : < la gestion d'affaires suppose essentiellement l'accomplissement d'actes juridiques faits dans l'intérêt d'une personne dont on n'a reçu aucun mandat >.

    Mais la jurisprudence française a depuis longtemps étendu, la gestion d'affaires à de simples faits, afin d'assurer l'indemnisation del'intervenant on du sauveteur.  Ainsi, lorsqu'un hôtelier a recueilli, au moment  un ouvrier est blessé, il a géré l'affaire du patron de cet ouvrier et doit être remboursé de ses dépenses.  

    La jurisprudence française est assez riche en espèces dans lesquelles le gérant d'affaires a obtenu le remboursement des dommages qu'il avait subis en accomplissant un acte de sauvetage, ou de dévouement ; par exemple, pour des personnes ayant porté secours cen cas d'incendie.

    Certes, une telle obligation ne peut être invoquée de toutes circonstances, car elle suppose l'absence de péril pour l'intervenant ou pour les tiers, mais on pourrait néanmoins l'invoquer pour réduire le nombre des cas dans lesquels le fait de porter secours serait constitutif de la gestion d'affaires.

    Parfois, la jurisprudence française parait utiliser une autre technique, celle du contrat d'assistance, que l'assisté serait présumé avoir accepté lorsque l'offre lui en était faite dans son intérêt exclusif.  Mais cela suppose que l'assisté soit présent sur les lieux.  

     

    I-2 LES EFFETS DE LA GESTION D'AFFAIRES

     

    Avant même «analyser les effets de la gestion d'affaires, il faut nécessairement prouver qu'elle a eu lieu.  Comme on l'a indiqué ci‑dessus, cela ne fait guère de difficulté au cas tic gestion d'affaires‑représentation car il s'agit alors d'établir

    l'existence d'un contrat passé pour le compte du maître de l'affaire.  

    Si le gérant d'affaires ou le tiers invoquent ce contrat, c'est qu'ils font en main, et peuvent le produire.  

    Dans les autres cas, les intéressés, doivent faire la preuve d'un fait juridique, et pourront, conformément aux règles générales, la faire par tous nitoyens (Ainsi, il n'y a pas lieu d'exiger un commencement de preuves par écrit).  

    Ceci était dit quant à la preuve, qu'elles sont les obligations des parties ?

     Les obligations du gérant d'affaires

    Il faut bien s'entendre sur le sens de l'expression "obligations du gérant d'affaires".  Il va de soi qu'il n'a jamais aucune obligation d'entreprendre des actes de gestion, sans quoi il serait mandataire ou représentant légal.

    Le propre de la gestion d'affaires est d'être volontaire.  

    C'est à partir du moment où la gestion a commencé que les obligations peuvent apparaître.  L'article 944 du DOC (correspondant à l'article 1372. 1 C.  Civ.  français) indique que « le gérant est tenu de continuer la gestion qu'il a commencée jusqu'à cc que le maître soit en état de la continuer lui même, si cette interruption de la gestion est de nature à nuire au maître".  c'est‑ à‑dire  qu'il, contracte l'engagement tacite de continuer la gestion qu'il a commencé et l'achever, jusqu'à ce que le maître soit en état d'y pouvoir lui‑même, de la continuer lui‑même >

    Les articles 943, 944 et 945 du D. O. C.  ont été concus dans l'optique de la gestion d'affaires ‑ représentation, mais ils peuvent s'appliquer à tous les cas.  Celui qui agit spontanément doit prendre la charge de son intervention et la continuer autant qu'il est nécessaire.

    S'il s'agit d'un acte de représentation, l'assimilation au mandat et aux obligations du mandataire devient alors très complète.

    L'article 946. 2 du DOC (1372. 2 C Civ.  français) le dit avec précision : < Il (le gérant d'affaires) se soumet à toutes les obligations (lui résulteraient d'un mandat exprès, (que lui aurait donné le propriétaire ) >

    En outre l'obligation de continuer la gestion se poursuit, comme en matière de mandat, après le décès du maître de l'affaire, "jusqu'à ce que l'héritier ait pu en prendre la direction", conformément aulx dispositions des l'articles 940 du DOC et 1373 du C.  civ.  français.

    Le gérant, de plus, est responsable de.  fautes qu'il a commises dans sa gestion conformément aux articles 945, 946 et 949 du D. O. C, correspondants à l'article 1374 C.  Civ.  français)

    Il est tenu dit cet article 1374 d'y apporter à sa gestion, « la diligence d'un bon père de famille >; ou bien tous les soins d'un bon père de famille.  

    Il s'agit donc d'une obligation générale de prudence et de diligence, appréciée in abstracto, ce qui paraît rejoindre la position de la jurisprudence française en matière de responsabilité du mandataire salarié.   

    Les dispositions de l'article 945 du D. O. C.  apportent quelque modération à ce sujet.  En effet cet article, comme l'article" 1374 du C.

     la jurisprudence française admet même que les actes accomplis par le représentant légal de l'incapable agissant en dehors de ses pouvoirs et sans les formalité requises peuvent être, à raison de leur utilité validés comme gestion d'affaire le concerne, au juge correspondant, d'atténuer cette responsabilité suivant les circonstances qui ont conduit le gérant de l'affaire à se charger de l'affaire. Il pourra, dit l'article 945 retenir contre le gérant toute catégorie de faute même légère; mais il peut aussi ne retenir que le dol ou la faute lourde du gérant, lorsque son immixtion a eu pour but de prévenir un dommage imminent et notable de lui menaçait le maître de l'affaire ; ou lorsqu'il n'a fait que continuer comme héritier un mandat commencé par son auteur ; Alors que l'article 1374 permet au juge de modérer les dommages ‑ intérêts ou encore ne retenir qu'une obligation appréciée.

    Il faut enfin préciser que, dans les cas où il y a représentation, le gérant d'affaires n'est pas tenu, personnellement, des contrats qu'il a pu passer pour le compte du maître de l'affaire, à condition qu'il se soit présenté explicitement ou implicitement, comme agissant pour le Compte d'autrui.  

    S'il avait contracté en son propre nom, il y aurait une sorte de représentation indirecte, du type de la commission.

    Le gérant serait donc tenu lui-même à l'égard des tiers, sauf à transférer le bénéfice et la charge du contrat au maître de l'affaire.  

     Les obligations du maître de l'affaire sont nécessairement de deux types, suivant que la gestion d'affaires :

    A) En cas de représentation

    Le gérant d'affaires a passé un contrat pour le compte du maitre de l'affaire.

    Mais, même si ces conditions ne sont pas parfaites, il peut encore être engagé, par sa ratification des actes du gérant, en vertu du vieil adage : il y a bien mandat a posteriori.  

    Dans un cas comme dans l'autre, tout se passe comme si le maître de l'affaire avait, dès l'origine, donné mandat au gérant.

    En particulier, il va de soi que, ainsi que le précise l'article 949 du DO. C le maître de l'affaire peut être engagé à l'égard du gérant pour toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites personnellement. , article 949 stipule que :

    < Si l'affaire est administrée, dans l'intérêt du maître et d'une manière utile, le maitre a tous les droits et il est tenu directement envers les tiers de toutes les obligations que le gérant a contracté pour son compte.

    Il doit, décharger les gérants des suites de sa gestion et l'indemniser de ses avances, dépenses et pertes.  Quel qu'en soit le résultat, l'affaire est réputée bien administrée lorsque, au moment où  a été entreprise, elle était conforme aux règles d'une bonne gestion, d'après les circonstances. >

    B) S'il n'y a pas représentation.

    l'engagement  du maître de l'affaire se limite à l'obligation, conforme à l'article 949 du D. O. C.  (1375 du code civil français) de rembourser ou d'indemniser le gérant, soit des engagements qu'il a pris personnellement envers des tiers  soit des dépenses qu'il a faites, soit des dommages qu'il a subis.

     Ainsi, le père de l'enfant en traitement dans une clinique est tenu au payement des honoraires de l'oculiste appelé par le directeur de la clinique pour soigner cet enfant.  c'est ce qui a été jugé par la Cour de Cass.  française dans un arrêt, Cil date (lu 17/05/1939, publié à la G. P 1939, pp.  245 et S.  Par ailleurs, le gérant d'affaires,créancier du maitre peut, comme le mandataire, retenir les biens qu'il détient en  qualité  de gérant, jusqu'à ce que les sommes auxquelles il peut prétendre lui aient été versées.  On lui reconnait le droit de rétention à raison de la connexité qui existe entre sa créance et les choses qu'il doit restituer.  

     

    I-3 LE PAIEMENT DE L'INDU

    Le paiement est, ainsi qu'on le verra plus tard, le mode d'extinction normal des obligations.

    A raison de l'accord généralement nécessaire du créancier et du débiteur, on peut y voir une convention et par conséquent un  acte juridique.

    Or nous savons déjà que les réglés des contrats sont, sauf adaptations, applicables à l'ensemble des actes juridiques.

    On serait donc tenté de dire, conclure, que le paiement d'une somme qui n'est pas due est nul par suite de l'erreur commise, et qu'il suffit d'appliquer ici les règles sur la nullité des obligations.

    Mais les choses sont plus compliquées, du fait que les cas de paiement de l'indu sont assez variés:

    ‑paiement d'une obligation inexistante,

    ‑ paiement par une personne autre que le vrai débiteur,

    ‑ paiement d'une obligation qui se trouve annulée par la suite.

    L'erreur ne joue, en conséquence, qu'un rôle complémentaire et partiel dans la répétition de l'indu, qui apparaît, dans son ensemble, comme un cas particulier d'enrichissement sans cause.

    Celui qui a payé ce qu'il ne devait pas, pour quelque cause que ce soit, a le droit, aux conditions que l'on va examiner, de répéter, de récupérer son paiement qu'il a  fait sans  cause, conformement aux dispositions des articles 68 du DOC qui régiment également l'enrichissement sans cause, correspondant en  partie à l'article 1376 du C civ.  français.

    Les conditions de la répétition de l'indu et, l'action en répétition constituent les deux aspects :     

    LES CONDITIONS DE LA REPETITION DE VINDU

    Pour qu'il ait lieu à répétition de l’indu, le paiement doit voir étéfait:

    ‑ soit en l'absence d'obligation,

    ‑ soit en vertu d'une obligation nulle.

    L'absence d'obligation : 

    L'article 68 du D. O. C.  correspondant à‑peu‑près aux articles 1376 et 1377 du Code civil  français) indique que « celui qui, se croyant débiteur, par une erreur de droit ou de fait, a payé ce qu'il ne devait pas, a le droit de répétition contre celui auquel il a payé.  Mais celui‑ci ne doit aucune restitution si, de bonne foi et en conséquence de ce paiement, il a détruit ou annulé le titre, s'est privé des garanties de sa créance, ou a laissé son action se prescrire contre le véritable débiteur.  Dans ce cas, celui (. lui a payé n'a recours que contre le véritable débiteur. » De son côté, l'article 1376 stipule que : « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. »

    Mais le fait de l'indu peut résulter de circonstances variées

    ou bien la dette n'existait pas,

    ou bien elle a été déja payée,

    ou bien encore l'auteur du paiement croyait à tort être débiteur ou même il a payé à une personne qui n'était pas créancier.  

    Le paiement se trouve être nul et ouvre donc droit à répétition.

    En fait, il semble que cette distinction, que l'on peut appuyer sur les différences de rédaction des articles 1376 et 1377 du C.  Civ.  français n'a pas grand intérêt partiqué.  

    Encore, faut‑il en principe, que le paiement ait été fait par erreur,  comme l'indique l'article 68 ou l'article 1377.  1, pour le cas où la personne croyait être débitrice et a payé à la place d'une autre.  

    En effet, l'auteur du paiement a pu avoir une raison valable de payer : ainsi il voulait faire une libéralité au bénéficiaire de la dation, ou au véritable débiteur en payant à sa place, ou encore gérer les affaires de ce débiteur, ou exécuter une obligation naturelle

    Dans tous ces cas l'obligation aurait une cause et la répétition  serait écartée.  Les articles 73 du DOC et 1235 du C.  civ.  français le précisent pour l'obligation naturelle.

    C'est donc à l'auteur du paiement d'établir qu'il n'entendait donner aucune cause de ce genre à son paiement, c'est‑à‑dire, de prouver son erreur.

    Mais le fait que la preuve de l'absence d'obligation est le moyen le plus facile, en de nombreux cas, de faire présumer l'erreur, conduit certains auteurs français à dire que parfois la preuve de l'erreur elle‑meme est superflue.

    On peut concevoir qu'il y ait dol si l'on a été conduit frauduleusement à payer ce que l'on ne devait pas, ou même violence, ou contrainte.  

    La jurisprudence française admet généralement que le fait d'avoir payé par erreur n'ouvre pas le droit à répétition, lorsque cette erreur provient d'une faute de celui qui a procédé au paiement.  

    Il existe d'ailleurs à ce sujet, deux courants jurisprudentiels français qui ne se confondent pas complètement.

    ‑ En matière de sécurité sociale, la question de la répétition de l'indu se pose lorsqu'une caisse, paie par erreur des prestations, par exemple des allocations familiales, à un assuré qui n'y avait pas droit.  

    Or sur ce terrain la chambre sociale de la Cour de Cassation française admet la répétition de l'indu, sauf s'il y a eu faute grossière de la caisse ou préjudice anormal causé à l'assuré.

    - Dans le domaine bancaire, la chambre commerciale apprécie différemment les choses.

    Elle refuse au banquier la répétition de l'indu dès qu'il a commis une faute quelconque, même une négligence fautive", en payant un chèque, ou une lettre de change à un autre que le créancier.  Sans doute, cette jurisprudence, se justifie‑t‑elle par la nécessité d'une très grande sécurité dans les opérations bancaires

    La nullité ou la résolution de l'obligation

    Dans les cas précédents, il y avait nullité du paiement, entraînant restitution de ce qui avait été payé.

    Or, dans une deuxième série d'hypothèses, ce n'est pas le paiement qui est nul : il a été fait en vertu d'une obligation existante.

    Ce n'est qu'après coup, que l'obligation elle même disparaît. Elle est annulée ou résolue, et ceci on le sait, a un effet rétroactif.  Ce n'est donc plus l'erreur de l'auteur du paiement qui est en cause. Il en s'est pas trompé.  Mais son obligation disparaît après avoir été exécutée.

    La répétition se présente alors comme une banale conséquence de la nullité ou de la résolution  c'est ce qui permet d'ailleurs à certains auteurs français, d'affirmer qu'il n'y a pas là un cas de répétition de l'indu mais une simple application des articles 1108, 1131 et 1133 du Code civil français (correspondant aux articles 259, 260 et 261 du D. O. C) sur la résolution des contrats pour inexécution.  

    Cependant, si l'auteur du paiement n'a pas à prouver son erreur, ce qui n'aurait ici aucun sens, il doit tout de même justifier sa demande de.  répétition.

    En effet il n'est pas exclu que, n'ignorant rien de la nullité de l'obligation, il ait entendu la confirmer, ou encore exécuter une obligation naturelle.  

    On ne doit pas confondre ce cas de l'obligation annulée ou résolue (article 70 du DOC avec celui de l'obligation prescrite, car la survenance de la prescription, ne la fait pas disparaître, conformément aux dispositions de l'article 73 dit DOC

     

    L'ACTION EN REPETITION

     

    En droit marocain, L'action en répétition de l'indu peut être exercée pendant 15 ans, (article 387 D. O. C. ) (5 ans en matière commerciale, article 388. 1 DOC à partir de la date du paiement.  En France, ces délais sont de 30 ans et 10 ans en matière commerciale).  Cela montre bien qu'il ne s'agit pas d'une simple action en nullité du paiement pour erreur, qui se prescrirait par une année (article 311 du DOC ou par cinq ans (article 1304 Code Civil  français ) à partir du jour où l'erreur aurait été découverte. Dirigée contre celui qui a reçu le paiement, serait‑il de bonne foi, elle petit se heurter à un sérieux obstacle indiqué par l'article 68 du DOC 1377. 2 C Civ.  fi : le droit à répétition cesse lorsque le créancier a supprimé son titre par suite du paiement, ce qui suppose que l’ on est dans le cas où un tiers a payé à la place du véritable débiteur.  

    Cette disposition a pour but de protéger le créancier qui n'aurait plus aucune prcuve de sa créance.

    Mais le tiers payeur n'est pas complètement désarmé, car il pourra exercer son recours contre le véritable débiteur pour se faire rembourser, conformément aux dispositions de l'article 68 du DOC

     

    LE FAIT JURIDIQUE, SOURCE D'OBLIGATIONS

     

    Nous avons déjà vu dans l'introduction que les obligations peuvent avoir deux sources

    ‑ Les actes juridiques que nous avons examinés dans la première par­tie de ce cours.

    ‑ Les faits juridiques que nous examinons dans cette partie.

    En droit marocain, Les faits juridiques se subdivisent du reste en deux catégories

     D'un côté, il y a les faits juridiques dommageables.  Il s'agit de faits juridiques qui causent un dommage à autrui de façon illégitime et entraî­nent, par conséquent, à la charge de leurs auteurs une obligation de répa­ration.

    D'un autre côté, il y a les faits juridiques profitables.  Il s'agit des faits juridiques qui procurent un avantage de façon illégitime et obligent, par conséquent, celui qui a reçu l'avantage d'autrui à la restitution.

    Comme on peut le constater, les faits juridiques, qu'ils soient dommageables ou profitables, aboutissent à la naissance d'une obligation légale de rétablir intégralement ou partiellement la situation antérieure au fait (en nature et surtout par équivalent par l'octroi d'une indemnité compensatrice ).

    Il reste que les mécanismes qui permettent ce résultat n'obéissent pas aux mêmes règles.  D'où la division de cette partie en deux titres, consacrés l'un aux faits juridiques profitables  et l'autre aux faits juridiques dommageables.

     

    LES FAITS JURIDIQUES PROFITABLES

     

    Le droit qui interdit de causer un dommage à autrui, prohibe aussi de conserver l'avantage reçu d'autrui sans contrepartie.  Or comme cet avan­tage peut se présenter sous la forme d'un fait personnel ou d'un sacri­fice, de la remise d'une chose ou d'une intervention dans les affaires d'autrui, trois mécanismes ont été imaginés par le droit pour rétablir l'équilibre rompu entre les patrimoines.  Il s'agit du paiement de l'indu, de l'enrichissement sans cause et de la gestion d'affaires.

    Avant de les examiner successivement, il importe de souligner que ces trois institutions doivent être nettement distinguées tant au niveau de leurs conditions que de leurs effets.

    Ainsi, s'agissant des conditions, nous remarquons que dans la gestion d'affaires comme dans le paiement de l'indu le déplacement effectué du patrimoine du gérant ou du solvens à celui respectivement du maître de l'affaire et de l'accident est provoqué par un acte de volonté du gérant  (quoique la volonté du gérant  soit viciée puisqu'il n'a, en principe, fourni la prestation que par erreur, ' parce qu'il se croyait tenu de le faire ).  La situation est différente dans l'enrichissement sans cause : Le déplacement de valeur du patrimoine de l'appauvri à celui de l'enduit résulte de circonstances fortuites et n'a pas à sa base nécessairement un acte de volonté.  Ce qui compte c'est la matérialité de l'enrichissement et de l'appauvrissement encore que les considérations subjectives ne soient pas totalement exclues : La faute de l'appauvri peut le priver du droit de demander la restitution et la mauvaise foi de l'enrichi a des incidences sur l'étendue de son obligation de restitution.

    Quant aux effets, alors que dans la gestion d'affaires et le paiement de l'indu la restitution est intégrale dans l'enrichissement sans cause elle est en principe limitée à l'enrichissement.  De plus, la réciprocité d'obli­gations rie se trouve que dans la gestion d'affaires.

     En dépit de ces différences, on constate souvent dans les écrits de la doctrine et dans les décisions judiciaires des confusions entre les trois institutions :on cite parfois comme exemple de l'enrichissement sans cause des situations qui sont constitutives d'une gestion d'affaires.

    Quoi qu'il en soit, et malgré.  Leur qualification de quasi ‑contrats par le DOC, les conditions et les effets de ces trois institutions sont fixée par la loi et les parties ne peuvent les modifier à leur guise comme elles peuvent le faire, en principe, dans les contrats.

     

    L'ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

     

    En droit marocain, Cette institution est fondée sur l'équité qui interdit de s'enrichir sans cause au détriment d'autrui.  Dès lors, il n'est pas étonnant de trou­ver certains éléments de l'enrichissement sans cause dans le droit musulman.  Certes, celui-ci n' a pas dans ce domaine comme dans bien d'autres, perfectionné une théorie générale.  Mais l'interdiction de S'enri­chir au dépens d'autrui s'inscrit parfaitement dans les principes généraux du droit musulman dominé par les idées de justice et de morale, par la dis­tinction entre le -Halal et le Harem-

    D'ailleurs dans les ouvrages du fiqh, les exemples de l'enrichis­sement sans cause sont très nombreux et la reproduction d'une liste de ces exemples ne présente pas beaucoup d'intérêt, d'autant plus que la plu­part d'entre eux sont liés.  au contexte économique et social de l'époque.  

    Actuellement, l'enrichissement sans cause est consacré par presque tous les droits étrangers.  Mais alors que dans certains pays l'institution a une origine jurisprudentielle, dans d'autres elle est consacrée par un texte.

    Ainsi, en France, si le code civil contient des applications qui peuvent être rattachées à l'enrichissement sans cause (voir par exemples les impenses sur la chose d'autrui, le salaire différé en matière successorale ) aucune disposition de ce code ne réglemente cette Institution.

    Celle-ci a cependant été consacrée par la jurisprudence dès la fin du siè­cle dernier (arrêt BOUDIER, Req. 15 juin 1892, S. 1892. 1. 281, DA892. 1. 596).

    En revanche, en Allemagne, en Suisse, en Italie, en Egypte... par exemple, l'enrichissement sans cause est réglementé par un texte de portée géné­rale.

    C'est également le cas du droit marocain.  Celui-ci consacre à l'enri­chissement sans cause des dispositions de portée générale en le considé­rant ainsi que ses applications que sont la gestion d'affaires et le paiement de l'indu comme des quasi ‑ contrats.  Ceci se traduit à travers la structure même du code.

    Ainsi, l'enrichissement sans cause et le paiement de l'indu sont traités dans les articles 66 et suivants, sous le titre 'des obligations qui résultent des quasi-contrats

     

    CONDITIONS DE L'ENRICHISSEMENT SANS CAUSE.  

     

    Elles sont au nombre de 5.  En effet, outre l'absence de cause et de faute de 'la' part de l'appauvri, il faut qu'il y ait un appauvrissement, un enri­chissement et une corrélation entre les deux.  Quant à la subsidiarité le DOC ne l'impose pas.

     

     L'ENRICHISSEMENT :

     

    Si l’enrichissement est indispensable, il est entendu de façon souple.  Ses formes et ses modalités importent peu.  IL n'est même pas nécessaire qu'il subsiste au moment de l'introduction de l'action.

     

    A-        Les formes de l'enrichissement.

     

    Elles sont variables.

    a) Ainsi l'avantage procuré à autrui peut revêtir la forme d'une aug­mentation de l'actif ; lorsqu'il y a acquisition par l'enrichi de la propriété d'un bien ou accroissement de sa valeur.  Par exemple, la plus-value résul­tant des travaux effectués sur la chose d'autrui (réparation d'une voiture, restauration d'un meuble...  ).

    Il importe de noter que la préservation de l'actif au même titre que son augmentation, peut être constitutive de l'enrichissement.  Par exemple, celui qui recueille un animal errant le soigne et le nourrit procure au maître de cet animal un enrichissement en lui évitant la perte de son animal et peut, par conséquent, exercer l'action de in rem verso, à moins que son acte ne soit constitutif d'une gestion d'affaires (voir infra, p.

    ou animé par une intention libérale auquel cas l'appau­vri ayant fait une libéralité ne peut rien réclamer à l'enrichi.

     

    b - l’enrichissement peut aussi se traduire par une diminution du passif le paiement d'une dette de l'enrichi (sans subrogation dans les  droits du créancier) ou de façon générale l'exécution d'une obligation lui comblant.  Il y a lieu de rapprocher de la diminution du passif le fait d'éviter son augmentation en empêchant la naissance d'une dette à la charge de l'enrichi.

    c)l'enrichissement peut se concrétiser par un avantage moral, intel­lectuel ou personnel évaluable en argent, comme des cours ou une forma­tion dispensés à l'enrichi.

     

    B-        Les modalités de l'enrichissement.

     

    S'agissant des modalités, l'enrichissement peut être direct ou indirect selon que le transfert de valeur du patrimoine de l'appauvri à celui de l'enri­chi se réalise directement sans l'intervention d'une tierce personne (exem­ple A peint par erreur la maison de B ; C occupe sans cause la maison de D) ou indirectement par l'intermédiaire du patrimoine d'autrui (exemple arrêt BOUDIER précité).

     La persistance de l'enrichissement au moment de    l'engagement de l'action n'est.  pas nécessaire.

    Il arrive parfois que l'enrichissement disparaisse avant l'introduction de l'instance.  Par exemple, une personne apporte des améliorations à la chose d'autrui, si cette chose périt avant l'assignation du propriétaire en justice, l'action de in rem verso demeure ‑t‑elle recevable dans ce cas ?

    En France, la jurisprudence approuvée par la doctrine, répond par la néga­tive estimant que s'il y a eu bien appauvrissement de la personne ayant engagé les dépenses, le propriétaire de la chose ne s'est pas en définitive enrichi.

    Pareille solution nous semble critiquable car elle procède d'une confu­sion entre l'enrichissement et le préjudice dans, la responsabilité civile.  Or l'enrichissement sans cause et la responsabilité civile sont deux institutions distinctes aussi bien par leurs conditions que par leurs effets et si elles ont des ressemblances c'est au niveau non de l'enrichissement mais de l'appauvrissement qui, comme nous le verrons ci ‑dessous, s'apprécie au jour du jugement.

     

    La solution retenue par certaines législations étrangères (voir les arti­cles 179 du code civil égyptien, 1041 du code civil autrichien, 2343 du code civil argentin) nous parait plus logique : L'obligation de l'enrichi trouve sa source dans le fait de l'enrichissement, il importe donc de se placer au moment de la réalisation de ce fait (voir infra, p.

     

    Mais l'enrichissement n'étant que l'aspect positif du phénomène de transfert de valeur, il importe maintenant d'en examiner l'aspect négatif ou appauvrissement.

     

     L'APPAUVRISSEMENT.

     

    Le demandeur de l'action de in rem verso ne peut avoir gain de cause que s'il invoque et justifie son appauvrissement, car il n'a pas à se plaindre si autrui s'est enrichi alors que lui ne s'est pas appauvri.  N'ayant subi aucun appauvrissement, son action est irrecevable faute d'intérêt.

    Cependant si l'appauvrissement est indispensable, sa forme (A) et ses modalités (B) importent peu.

     

    A ‑ FORME DE L'APPAUVRISSEMENT.

     

    L'appauvrissement peut se traduire aussi bien par une perte éprouvée que par un gain manqué.

    La perte éprouvée.

    Dans cette hypothèse, l'appauvri se trouve privé injustement d'une chose ou d'une somme d'argent (voir art 66 DOC «une chose ou autre valeur).  Les exemples de cette situation ne manquent pas, fin ceux empruntés à la jurisprudence.

    Le marchand ayant livré des provisions et fournitures nécessai­res au ménage à un domestique qui les a utilisées pour les besoins de son patron, s'est appauvri et a droit de réclamer la valeur de ces fourni­   turnes au patron qui s'est enrichi sans cause à son détriment.

    ‑ L'acheteur d'un terrain en cours d'immatriculation qui, ayant négligé de déposer son titre en temps utile, à la conservation foncière, s'est trouvé dépouillé de l'immeuble acquis     par l'effet de l'immatriculation pro­noncée au nom du vendeur, s'est appauvri et a donc un recours contre son vendeur qui s'est ainsi enrichi sans cause à son dépens et doit donc resti­tuer à l'acheteur le prix encaissé.

    Le gain manqué.

    L'appauvrissement peut également se traduire par un manque à gagner sous la forme notamment d'un travail ou de la jouissance d'une chose four­nis ou procurés, sans contrepartie ni intention libérale, à autrui.

    Cette situation visée par l’article  67 DOC ("retiré un profit du travail ou de la chose d'autrui") est aussi fréquente que la précédente.

    Ainsi, il a été jugé que 'celui qui a occupé un local et ne fournit pas la preuve d'une convention avec le propriétaire est tenu d'indemniser ce dernier au prix courant pratiqué par les loyers des locaux de même valeur De même, l'utilisateur d'une grue qui n'a pu justifier le profit retiré de cet usage ni par une libéralité ni par un prêt à usage a été condamné à indemniser le propriétaire de la grue dans le cadre de l'enrichissement sans cause.

     

    B ‑ LES MODALITES DE L'APPAUVRISSEMENT.

     

    Elles sont variables.  En effet, sous réserve de ce qui sera dit ci-­dessous à propos de la faute de l'appauvri, le fait générateur de l'appauvrissement est en principe indifférent.  Ainsi, l'appauvrissement peut avoir sa source dans un fait de l'appauvri.  Telle est l'hypothèse de celui qui, de bonne foi, fait des  constructions et ouvrages sur le terrain d'autrui.  Dans ce cas, l'article 18 du dahir du 2 juin 1915 oblige le propriétaire à la restitution tout en lui laissant le choix entre soit une somme égale au coût des matériaux et de la main d’œuvre soit une somme égale à la plus-value réalisée par le fonds.

    En droit marocain, l'appauvrissement peut également être provoqué par un fait de l'enrichi qui transfère dans son patrimoine des valeurs appartenant à autrui.  Un exemple, en droit marocain, de cette situation nous est donné par l'article 17 du dahir du 2 juin 1915 susvisé.  D'après ce texte 'le propriétaire du sol qui a fait des constructions, plantations ou ouvrages avec des matériaux qui ne lui appartiennent pas doit en payer la valeur au moment de leur utilisation'.

     Enfin l'appauvrissement peut avoir sa source dans un fait indépendant de l'enrichi et de l'appauvri, comme certains évènements naturels (modification par des causes naturelles du lit d'un cours d'eau) ou dus à l'action de l'homme (pompiers qui détériorent une maison pour éviter un plus grand dommage à la maison voisine dans laquelle s'est déclaré un incendie).

    Mais si ses formes et ses modalités sont variables, l'appauvrissement doit être exclu quand celui qui a fait des frais dans son intérêt personnel trouve une compensation suffisante dans l'accomplissement du but personnel qu'il a poursuivi.  Par exemple, le locataire d'un fonds de commerce qui l'aménage améliore bien l'immeuble du propriétaire qui s'enrichit en conséquence.  Il ne peut cependant exercer contre ce propriétaire l'action de in rem verso.  Il en est de même de celui dont l'activité économique a eu des conséquences bénéfiques sur l'activité d'autrui, comme l'effet de l'ouverture d'une salle de cinéma sur un marchand de sandwichs déjà installé.

    Quoi qu'il en soit, l'appauvrissement à lui seul n'est pas suffisant.  Il faut qu'un enrichissement s'en suive.  Par exemple, celui qui, par erreur, effectue des travaux sur la chose d'autrui ne peut rien demander au propriétaire de la chose si aucune plus-value n'est résulté des‑dits travaux.  Il y a bien dans ce cas appauvrissement, mais sans enrichissement.

     

           LA CORRELATION ENTRE L'ENRICHISSEMENT ET L'APPAUVRIS SEMENT.  

     

    Cette condition découle des articles 66 et 67 du DOC.  En obligeant l'enrichi à restituer ou a indemniser" celui au dépens duquel il s'est enrichi% ces articles impliquent donc que seul est restituable l'enrichissement acquis au dépens d'autrui.  Si la corrélation est indispensable son caractère est indifférent.  Elle peut être directe ou indirecte.

     

         L'ABSENCE DE CAUSE.  

     

    En droit marocain, cette condition, énoncée par l'article 66 DOC, signifie que l'enrichisse­ment n'est pas sans cause lorsqu'il s'est produit conformément au

    droit, c'est –à dire si le droit positif permet directement ou indirectement à l'enrichi de garder la valeur ou la chose entrée dans son patrimoine.

    Par conséquent, l'action de in rem verso doit être déclarée irrecevable chaque fois que l'enrichissement trouve sa cause, sa raison juridique dans un acte juridique notamment un contrat (A), dans une disposition légale (B), dans une décision judiciaire, administrative ou une sentence arbitrale (C), ou dans une coutume ou un usage (D).

     

    L'ACTE JURIDIQUE (le contrat).

     

    Il n'y a pas enrichissement sans cause lorsque le transfert d'une valeur d'un patrimoine à un autre est fondé sur un acte juridique notamment un contrat.

    Ceci explique que beaucoup de ce qui pourrait être considérés sociologiquement comme des situations d'enrichissement injustes ne le sont pas sur le plan juridique.

    Par exemple, la situation des locataires occupant des locaux moyennant un loyer très modeste n'est ‑elle pas constitutive d'un enrichissement sans cause pour la différence entre le loyer effectivement payé et le prix du marché ?

    De même, le contractant, qui, par suite d'une erreur de son partenaire lors de la conclusion du contrat, reçoit une prestation supérieure à la sienne, ne s'enrichit ‑il pas injustement pour la différence entre ce qu'il fournit et ce qu'il reçoit ?

    Le droit répond par la négative estimant qu'il est très dangereux de s'engager dans cette voie.  Dans le cas de la lésion comme dans celui de l'imprévision l'enrichissement de l'une des parties au détriment de l'autre a pour cause le contrat.  Notre système juridique, fondé sur la liberté et le contrat, refuse de faire jouer l'enrichissement sans cause dans les rapports contractuels.  (Sur d'autres exemples, voir les contrats de gérance d'un fonds de commerce, de concession commerciale, de représentation commerciale, la clause pénale... ).

    Il importe de noter que le contrat, cause de l'enrichissement, peut comme dans les exemples précédents, être conclu entre l'appauvri et l'enrichi ou entre celui ‑ci et un tiers.  L'existence d'un acte juridique entre le cocontractant de l'appauvri et le tiers enrichi peut constituer un obstacle à l'action de in rem verso exercée par l'appauvri.

     

    Ainsi, l'entrepreneur ayant effectué des travaux dans un immeuble conformément aux stipulations d'un contrat conclu entre lui et le locataire, ne peut (en cas d'insolvabilité du dit locataire) rien réclamer au propriétaire qui a profité de la plus-value donnée par ces travaux à l'immeuble si le bail prévoit qu'à son expiration les améliorations faites par le locataire demeurent acquises au propriétaire.

    De même, la personne ayant confié sa chose à autrui à titre de dépôt ne peut utiliser l'action de in rem verso pour se faire restituer la chose ou sa valeur par celui auquel le dépositaire a donné gratuitement la chose.

    L'appauvri exerçant l'action de in rem verso ne saurait dans ce cas invoquer à l'appui de son action le principe de la relativité du contrat (Discussion orale).

    L'acte juridique excluant l'enrichissement sans cause peut être un acte entre vifs, comme dans les exemples précédents, ou un acte à cause de mort.  Ainsi, les héritiers ne peuvent invoquer l'enrichissement sans cause à l'encontre du légataire pour se faire restituer le legs

    régulièrement consenti.

    Cet exemple nous permet, du reste, de souligner que la cause dans l'enrichissement sans cause n'implique pas nécessairement la contre­partie, puisque le légataire (comme d'ailleurs le donataire) reçoit une valeur sans rien fournir en échange.  La cause dans les actes à titre gra­tuit est l'intention libérale.

    La notion de cause dans l'enrichissement sans cause est donc une notion juridique.  Elle n'est ni une notion morale (car s'il en était ainsi l'enrichissement injuste dans le contrat lésionnaire ouvrirait droit à l'action de in rem verso) ni une notion économique.

    Quoi qu'il en soit, le contrat ne peut être considéré comme cause….

     

     

    LA COMBINAISON DES TYPES DE RESPONSABILITES

     

    La faute serait présumée en matière contractuelle, alors que les articles 77, 79 du D. O. Ç.  La preuve exigeraient que la victime en fasse la preuve.

    Or, ici encore le raisonnement est insoutenable souligne la doctrine française.  En effet, on a déjà vu, au sujet de la responsabilité contractuelle, que la victime doit toujours établir que le cocontractant n'a pas exécuté son obligation.  

    Il se produit simplement ce fait que dans le domaine contractuel, cette inexécution, est dans de nombreux cas, mais non pas toujours, évidente parce que le contrat a défini avec précision ce qui devait être exécuté (obligations de résultat ou déterminées).

    Or dans la responsabilité délictuelle on trouvera des faits analogue :

    si la preuve de l'obligation violée est souvent difficile à faire, et doit être apportée par la victime, il existe un certain nombre de dispositions légales, ou de systèmes jurisprudentiels qui déterminent de façon précise l'obligation (exemple ne pas causer de dommages avec sa chose, articles 88 du D. O. C, ce qui fait que l’on peut dire, avec une approximation suffisante, qu'en matière délictuelle comme en matière contractuelle, il existe aussi, à côté des obligations générales de prudence et de diligence, des obligations de résultat, ou déterminées.  

    Il n'y a donc, sur ce plan, sur aucune différence fondamentale entre les deux types de responsabilités.

    Certes, la détermination de l'obligation violée ne suffit pas à établir la responsabilité.

    Encore faut ‑il établir que la violation est fautive de la part de celui qui l'a commise, et qu'en conséquence il en est responsable.  Les responsabilités délictuelle comme contractuelle reposent sur la notion de faute.

    Mais sur ce point encore il n'apparaît pas de différence fondamentale entre les deux types de responsabilités.  

    Une fois déterminée l'obligation violée, il faudra dans l’un et l'autre établir que l'auteur de l'acte dommageable ne s'est pas conduit, à l'égard de cette obligation, comme l'aurait fait un bon père de famille un bon professionnel.

    Autrement dit, on utilisera la notion de la faute objective, ou in abstracto, pour déterminer si la responsabilité de l'auteur du dommage doit être' engagée.

    Doit‑ on conclure de tout ce qui vient d'être dit, qu'il n'y a aucune différence à faire entre responsabilité délictuelle et contractuelle ?

    Ce serait sans doute inexact, ou pour le moins exagéré.

    En effet, ce qu'exprimait maladroitement la théorie classique française qui enseignait que la responsabilité délictuelle était une source d'obligation, tandis que la responsabilité contractuelle aurait été un effet des obligations, cela garde un certain fond de vérité dans la mesure où la responsabilité contractuelle reste tout de même étroitement liée au contrat, à cet ensemble d'obligations que les parties ont construites et acceptées, comme le souligne bien la doctrine moderne française.

    Ce fait est suffisant pour que les régimes des deux responsabilités soient assez profondément différents et.  que la clarté exige, en conséquence, leur étude séparée.  

     l'option entre les responsabilités délictuelle et contractuelle

    Puisqu'il existe deux types de responsabilité civile, peut ‑on imaginer que la victime du dommage utilise indifféremment l'une ou l'autre voie, qu'elle invoque à son gré la responsabilité délictuelle on contractuelle.

    C'est ce que l'on a appelé parfois le problème du cumul des responsabilités.  

    L'expression est impropre, car il ne peut être question d'invoquer à la fois les deux responsabilités pour en cumuler les avantages.

    La question est de savoir si, lorsque les parties sont liées par un contrat et que le dommage résulte de l'inexécution de ce contrat, la victime peut renoncer à la responsabilité contractuelle et prétendre utiliser la responsabilité délictuelle cd les articles 77, 78 et suivants du DOC.

    Elle pourrait y avoir certains intérêts : la prescription en matière délictuelle ne part que du fait dommageable, les clauses, de non‑ responsabilité ou de limitation de responsabilité y sont inefficaces,,a solidarité entre coresponsables y joue de plein droit, ou au moins   l'obligation in solidum, les règles de compétence judiciaire sont différentes, et le dommage imprévisible pourra être réparé; article 98 du D. O. C parle de la perte effective, les dépenses nécessaires et le manque à gagner),

    Le contractant victime de l'inexécution aurait toujours le droit d'invoquer la responsabilité délictuelle, de même que les clauses d'irresponsabilité laisseraient toujours subsister la possibilité, pour la victime, de faire la preuve de la faute du co‑contractant. Cependant, une telle possibilité paraît insoutenable, estime la doctrine française.

    En effet, les domaines des deux responsabilités sont bien distincts dans le code civil français, ainsi que les dispositions qui les concernent.  Il en est de même d'ailleurs en droit marocain.  En effet si la responsabilité contractuelle est régie par les articles 228 à 305 du DOC la responsabilité délictuelle est soumise aux disposition des articles aux disposition des articles 77 à 106 du même code.

    La responsabilité délictuelle ne peut pas être un minimum intangible, existant même en matière contractuelle, alors que la responsabilité contractuelle a ses règles propres, irréductibles à celles de la responsabilité délictuelle telle que la limitation de la réparation au dommage prévisible ou bien la perte effective et le manque à gagner, stipulés par l'article 264 du DOC.

    D'ailleurs la jurisprudence française condamne très fermement la théorie de l'option.  

    En matière contractuelle, seule la voie de la responsabilité contractuelle est ouverte, a jugé la cour de Cassation française dans un arrêt du 16/01/1951 publié an J. C. P.  1951  

    Ainsi, on ne peut utiliser  article 88 du DOC à l'encontre d'un  chirurgien qui a blessé un malade par suite de la  rupture d'une aiguille : sa responsabilité est contractuelle.  

    cette jurisprudence bien assise et parfaitement justifiée soulève  d’ailleurs le problème, parfois délicat, de la distinction entre les deux  ordres de responsabilité : en présence d'un contrat qui lie les deux parties, doit‑ on estimer que le préjudice causé est de nature contractuelle ou délictuelle.

    Il s'agit alors de déterminer le contenu exact des obligations Contractuelles.

    Ainsi, dans les contrats où la jurisprudence française a introduit l'obligation de sécurité, toute violation de cette obligation déclenche le jeu de la responsabilité contractuelle.  

    Mais quand elle refuse d'adjoindre une obligation de sécurité au contrat (par exemple dans le contrat de vente dans les grands magasins), le dommage subi par le contractant dans sa personne ou ses biens relève alors de la responsabilité délictuelle 

    Cette discussion suppose d'ailleurs que soit remplie une condition préliminaire : il faut pour que l'on puisse envisager l'existence d'une responsabilité contractuelle, que le contrat soit valable Sinon la responsabilité est nécessairement délictuelle.

    Ainsi, à supposer qu'un contrat ait été annulé pour  dol, la responsabilité du   co ‑ contractant auteur des manœuvres dolosives, est délictuelle

    En outre, il ne faut pas confondre la question de l’option entre la responsabilités délictuelle et contractuelle, avec celle, très proche de la responsabilité de l'un des contractants à l'égard des tiers.  

    Cette responsabilité, ci' l'absence du moins de toute.  stipulation pour autrui, est délictuelle et non pas contractuelle, puisqu'elle ne joue pas entre les parties au contrat.

    Dans le contrat de manutention, le navire garantissait à l'entrepreneur le bon état des planchers de cale, dont l'effondrement était à l'origine de la blessure.  

    Le docker ou la sécurité sociale qui lui est subrogée, peut bien agir en responsabilité contre le navire, mais cela sur le seuil plan délictuel.  Il n'y a là aucune violation de la règle du  non ‑ cumul.

    Tenu contractuellement envers l'autre partie, le manutentionnaire l'est délictuellement à l'égard des tiers.  Car, si l'autre partie (en l'espèce l'entrepreneur de manutention) avait été directement poursuivie par la victime, le navire n'aurait pu être attrait au procès que comme un garant, c'est à ‑dire dans le cadre de la responsabilité contractuelle.  Assigné directement, il ne peut invoquer pour sa défense aucune clause du contrat.  

    LE FONDEMENT DE L'IDÉE DE RESPONSABILITE

    DELICTUELLE

     

    La responsabilité délictuelle ayant été comparée aux institutions voisines de la responsabilité pénale et la responsabilité contractuelle, 'il faut en rechercher le fondement.

    La question n'avait pas grand intérêt en responsabilité, contractuelle, parce ce que ce fondement était quasi ‑ évident c'était le contrat lui ‑ même, qui avait fixé les obligations des parties.

    responsabilité délictuelle Les dispositions des articles 83, 84, 85 bis, 86 87, 88, 89, 91 et 93 du D. O. C, n'étant que tics exceptions ou des adaptations par rapport à la règle générale.

    A ceux ‑ ci, le législateur marocain, prévoit, en  plus des cas particuliers concernant la responsabilité de l'Etat et des Municipalités, celle des magistrats et du possesseur de la chose.

    La responsabilité délictuelle contient trois éléments qu'il convient d'analyser successivement  la faute, le dommage, le lien de causalité entre la faute et le dommage.

     

    LA FAUTE 

     

    Nous savons que pour qu'il y ait faute, il faut :

    a) qu'une obligation ait été violée, cil principe, sous réserve de ce (lui a été dit ci ‑dessus au cas d'absence d'obligation légale déterminée.

    b) que cette violation soit condamnable, que ;on auteur Cil soit coupable.  Les deux premiers éléments, bien que distincts, peuvent être réunis en un seul, celui de la détermination de la faute.  Mais quand on sait qu'il y a ou faute, il reste, en certains cas, à se demander si elle petit être imputée à son auteur, autrement dit si cet autour était capable d'une volonté consciente et individualisée.  

    Ce problème, qui se pose essentiellement pour les incapables et pour les personnes morales, est celui de l'imputabilité de la faute. ,

     

    a-La détermination de la faute

     

    il existe, d'une part un problème général de la détermination de la faute ; d'autre part, des fautes de nature particulière (faute d'abstention, abus des droits).  

    La tradition juridique est contraire  à un tel élargissement du dol ainsi que les excès pratiques auxquels il conduirait.

    On ajoutera, à titre de comparaison, qu'en matière d'accidents du travail, la loi, en droit français comme en droit marocain (Loi du 06/02/1963) distingue nettement la faute intentionnelle, délictuelle et dolosive de la faute inexcusable, qui comporte la conscience du danger mais "se distingue par le défaut d'un élément intentionnel de la faute intentionnelle".  

    Il ne semble pas qu'il y ait lieu d'introduire ici la solution adoptée par la Cour de Cassation française en matière de responsabilité contractuelle.

    <Si la simple connaissance du risque encouru, par le co‑contractant suffit alors à faire maître le dol, cela tient au fait de la définition antérieure des obligations des parties par le contrat.  

    2) On a déjà soulevé en matière contractuelle, le problème de l'assimilation de la faute lourde au dol.

    En matière délictuelle aussi, la jurisprudence française s'est prononcée pour l'assimilation de l'une à l'autre, interdisant, avant la loi française du 13 Juillet 1930, l'assurance de la faute lourde, qui est aujourd'hui autorisée.  

    En tout état de cause, l'assimilation de la faute lourde au dol se heurte en matière délictuelle aux critiques que nous avions déjà soulevées dans le domaine contractuel.  

     

    b- Le quasi‑ délit

     

    En l'absence d'intention de nuire, où est la faute ?

    La question ne se pose guère, en réalité, chaque fois que le droit' pénal sanctionne un fait involontaire (coups et blessures sans intention de donner la mort, on involontaires) on un fait "neutre", accompli sans intention particulière, mais dans  le seul intérêt du coupable (vol, escroquerie...  ) Il y a violation d'une obligation légale, et par conséquent faute, facile à établir.

    Mais dans tous les autres cas, il faut déterminer si l'acte est fautif.

    Il n'est pas alors d'autre moyen que de procéder à une comparaison, et toute la question est de savoir avec quel comportement on va faire cette comparaison.

    Le problème est donc sinon peut être semblable, mais du moins strictement parallèle, à celui que l'on a déJà examiné cri matière de responsabilité contractuelle

    Faut ‑il comparer avec la conduite habituelle de l'individu

    Lui ‑même, ou avec celle de l'individu normal, moyen?

    1) comparer avec la conduite habituelle de l'individu en cause, cela revient à apprécier la faute in concerto.

    Il n'y a pas de faute si l'individu s'est conduit comme il le faisait normalement dans la vie courante.

    On a invoqué en  ce sens le droit pénal, qui fixe la peine en fonction de la personnalité du délinquant. C'est confondre les problèmes.  

    En effet, le juge pénal commence par déterminer la culpabilité du prévenu en fonction de la défense contenue dans la loi  (c'est ‑à‑ dire par inversion, en  fonction de l'obligation légale). Cela se fait très objectivement.  

    Après quoi la personnalité du délinquant apparaît au moment de la fixation de la peine, c'est ‑à‑ dire de la sanction, ou du traitement.

    Or ce deuxième stade est sans intérêt en matière civile, la culpabilité conduisant en tout cas à la réparation intégrale.

    Le seul problème commun aux responsabilités civiles et pénales est celui de la culpabilité et il doit être résolu, dans un cas comme dans l'autre, de manière objective.

    2) On est ainsi conduit à l'appréciation in abstracto de la faute, (lui est généralement admise cri doctrine et en jurisprudence française et marocaine.

    Exemple :

    ‑ si un individu glisse un  marchant et tombe sur un bien d'autrui en le détruisant.

    ‑ ou bien la négligence des pouvoirs publics, quant à la réparation de la voie publique dégradée, sans y attirer l'attention des usagers ; ce qui a eu pour effet de causer des dommages à un automobiliste usager de ladite voie.

    La Cour Suprême a d'ailleurs décidé dans ce dernier cas, que l'Etat est responsable de ces dommages, pour « manque de réparation et d'entretien, qui est son propre devoir », dans son arrêt n' 5581 en date du 16/03/1963, chambre administrative.

    On comparera à ce propos la conduite de l'auteur du dommage à celle de l'individu moyen.  Comme le dit le Professeur H.  Mazeaud, "la faute quasi ‑délictuelle est une erreur de conduite telle qu'elle n'aurait pas été commise par une personne avisée placée dans les mêmes circonstances externes, que l'auteur du dommage.

    Le fait de comparer la conduite envisagée avec celle d'un individu moyennement ou moralement avisé conduit, par là ‑même, à éliminer les particularités physiques ou morales de l'intéressé.

    Il lui pourra plaider son inintelligence, sa maladresse, son manque de sens moral,... Cependant,, la Jurisprudence française place dans les faits externes qui doivent être pris en considération les circonstances professionnelles.   

    Le professionnel est tenu de montrer une diligence particulière, celle d'un bon professionnel.

    En exerçant son métier, il s'est mis dans une certaine mesure, en situation d'offre, et c'est d'ailleurs dans la responsabilité contractuelle que l'on a particulièrement l'occasion de substituer ainsi au critère du bon père de famille, normalement prudent et avisé, celui du bon professionnel.   

    Ainsi et pour résumer on peut poser les principes suivants :

    a) S'il y a délit, la faute est établie très facilement parce qu'il y a à la fois violation d'une obligation déterminée et intention de nuire.  

    b) S'il y a quasi ‑délit concernant une obligation déterminée, c'est –à dire, généralement délit pénal d'imprudence ou de négligence, le caractère.  fautif résulte, ici encore, de la violation même de l'obligation.  

    Il est donc facile à établir, comme en matière contractuelle, salis qu'il soit exact d'affirmer qu'il y a présomption de faute.  Il n'y a pas présomption, mais évidence de la preuve.

    c) S'il y a quasi ‑délit en l'absence d'obligation déterminée, il faut alors faire la preuve de la faute, sans qu'on puisse la déduire de la violation d'une obligation précise.

    Il faudra comparer la conduite de l'auteur du dommage avec celle du ‑bon père de famille oui, parfois, du bon professionnel.

     De certaines fautes particulières.

    Il s'agit de la faute d'abstention et.  L'abus (les droits.

    A) La faute d'abstention

    La faute se présente le plus souvent comme positive ou comme un fait de commission.  Cependant elle a parfois un aspect négatif.

    On reproche à l'auteur du dommage une commission.

    Cela ne soulève pas de difficultés lorsqu'il s'agit de faits  matériels.

    Ainsi un constructeur d'automobiles peut être responsable d'avoir maintenu en  fonction un concessionnaire en  état de carence financière et auteur d'actes frauduleux

    Un propriétaire est en faute d'avoir laissé se faire des infiltrations d'eau chez le voisin, ou de ne pas avoir fait réparer une brèche dans une digue.  

    D'ailleurs le droit pénal marocain connaît dans l'article 431 (63 pour l'ancien code pénal français) l’omission, l'abstention délictueuse de Porter secours.

    En outre, il peut exister des cas d'abstention dans l'action, qui ne  soulèvent pas plus de problèmes.  Ainsi un conducteur peut omettre d'avertir de son approche et heurter en conséquence un autre véhicule.  Son abstention est absorbée par le fait plus général de l'action.  

    Si l’on se place sur le plan des actes intellectuels, il faut dire que, là comme ailleurs, l'intention de nuire à autrui est nécessairement fautive,que la jurisprudence civile française a développé, en particulier, les théories de l'abus du droit de propriété, et de l'abus du droit de résiliation d'un contrat à durée indéterminée.  

    En réalité, il faut éviter toute confusion : c'est toujours dans l'exercice d'un droit que l'on commet une faute, serait ‑ce le droit d'aller et venir, celui de circuler en voiture sur une route...  et la plupart des cas dits d'abus des droits recouvrent  de très banales situations de responsabilité civile.  Cependant, il semble bien que la jurisprudence française, en certains cas, dépasse nettement ce domaine de la responsabilité civile, spécialement en matière de troubles de voisinage …

     

    NOTIONS GENERALES

    SUR LA RESPONSABILITE DELICTUELLE

     

    Un certain nombre d'actes susceptibles de causer des dommages à autrui sont en même temps des infractions pénales.

    Il est inévitable que cette dualité fréquente de qualifications juridiques soulève des problèmes, qui peuvent être de différences, mais qui peuvent être aussi de combinaisons, spécialement dans l'action  judiciaire.

    D'autre part on sait, pour l'avoir déjà étudiée, qu'il existe une autre branche de la responsabilité civile, à savoir la responsabilité contractuelle.

    Ses relations avec la responsabilité délictuelle sont ambiguës, puisqu'elle vont chez certains auteurs, jusqu'à une quasi ‑confusion de l'une et de l'autre, tandis que des différences notables les séparent.

    Enfin, il ne paraît pas possible d'aborder l'étude de la responsabilité délictuelle sans avoir d'abord cherché à creuser le fondement de la notion de responsabilité, infiniment, plus délicate et plus complexe qu'en matière contractuelle.

    LES RELATIONS ENTRE LA RESPONSABILITE CIVILE ET LA RESPONSABILITE PENALE

    Les relation entre responsabilités civile et pénale reposent sur un double principe:

    La responsabilité pénale est une responsabilité envers la société, née d'une infraction à l'ordre social, tandis que la responsabilité civile est une responsabilité envers un individu, née d'un préjudice qui lui a été personnellement causé De ce premier principe résulte une série de distinctions importantes.  Cependant, il ne peut y avoir toujours une indépendance

     

    LES DELITS ET QUASI‑DELITS OU

    LA RESPONSABILITE 

    DELICTUELLE

     

    Dans le titre du code civil français consacré aux " engagements qui se forment sans convention ", Des délits et quasi ‑délits ".  Il comprend un petit nombre d'articles ( 1382,à 1386), mais ces articles sont sans doute plus riches en applications jurisprudentielles et en gloses doctrinales qu'aucun autre du code civil, comme le fait bien constater la doctrine française.

    De son côté, le législateur marocain organisa à son tour ce même type de responsabilité dans les articles 77 à 106 du D. O. C. Mais s'il est vrai que les auteurs du code des obligations et contrats cherchèrent à s'inspirer et d ' onc à puiser dans différentes législations européennes ( suisse, allemande, et française ) il ne fait aucun doute qu'ils se sont principalement référés au droit français et plus particulièrement au code civil et à la jurisprudence qui l'interprète, le complète , et le renouvelle lorsque le besoin se fait sentir.  Aussi et pour essayer de comprendre, en  partie, la philosophie, les raisons, et la portée desdits articles (77 à 106) convient ‑ il d'examiner brièvement

    l'historicité ainsi que l'évolution de la notion de responsabilité délictuelle à travers le droit français et donc les articles 1382 à 1386 du code civil.

    En effet, l'article fondamental est l'article 1382 qui stipule

    " Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer".

    Cet article affirme ainsi le principe général de la responsabilité délictuelle,        ( que l'on retrouve dans les articles 77 et 78 du D. O. C.  ) qui, si naturel qu'il nous paraisse aujourd'hui, est cependant le résultat d'une très longue évolution historique que l'on va résumer succinctement, en  quelques points.

    a) les droits primitifs ne connaissaient pas de règle générale de responsabilité civile.  Le droit romain ancien, classait les infractions cil deux catégories : Les infractions graves telles que le meurtre, qui étaient poursuivies et sanctionnées par la puissance publique, et les infractions moins graves, qui étaient sanctionnées uniquement par des dommages ‑intérêts versés à la victime.  Ces délits privés avaient pour première caractéristique d'être en nombre limité.  La loi les définissait, ainsi le vol,les blessures.  Le prêteur en créa d'autres (délits), tels que la violence et le dol, que l'on connait aujourd'hui sous le nom de vices du consentement.  Une autre particularité de ces délits privés était le fait que la réparation n'était pas calculée sur le dommage.  parfois le taux de l'amende était forfaitaire, parfois il y avait condamnation au double ou au triple de préjudice ; ce qui soulignait bien le caractère pénal de la sanction.

    Désormais un simple préjudice pécuniaire donne droit à réparation, s'il provient d'un acte illicite quelconque.

    En outre la réparation, était calculée d'après le préjudice.  on se rapprochait donc du principe moderne de l'article 1382, sans qu'il y ait cependant jamais eu, en droit romain, de règle absolument générale de réparation des dommages causés à autrui.

    b) Il devait appartenir à l'Ancien droit français de dégager vraiment le principe moderne de la responsabilité délictuelle, mais le droit canonique y a certainement joué un grand rôle.

    Les articles 1382 à 1386 n'ont fait que recueillir une tradition juridique bien assise.

     

    La notion générale de la faute

     

    L'article 77 du D. O. C concerne les fautes volontaires ou délits ; et l'article 78  les fautes involontaires ou quasi ‑ délits, En principe, la distinction n'offre pas d'importance puisque l'obligation de réparation est la même dans les deux cas.  Elle comporte tout de même quelques intérêts pratiques.  

    D'abord l'assurance ne couvre pas les fautes volontaires ; ce qui fait que l'auteur du dommage peut attacher la plus grande importance à démontrer qu'il a commis un quasi‑ délit et non pas un délit.  

    En outre, il semble que la définition de la faute ne puisse pas être la même dans les deux cas, comme oit va le voir ci ‑dessous.

    Le délit :

    Le délit comporte l'intention de nuire, c'est ‑à‑ dire le dol et, à ce titre, est nécessairement constitutif de faute, sur le plan moral comme sur le plan juridique. On aJoutera que, pratiquement dans tous les cas, cette intention de nuire est sanctionnée par la loi pénale (meurtre, coups et blessures volontaires...  ).

    Il y a donc, en tout état de cause, violation d'une obligation légale. Mais ces affirmations laissent place à deux difficultés qui concernent l'une la définition de l'intention de nuire, l'autre l'assimilation de la faute lourde au dol.

    1) Qu'est ce que l'intention de nuire ? Dans une première interprétation, c'est la volonté formelle de causer un dommage à autrui. Mais ce peut être aussi, de façon plus large, la connaissance de la possibilité d'un dommage pour autrui et l'action en dépit de cette possibilité.  

    Le droit pénal, n'assimile pas, en, principe, ce dol éventuel à l'intention criminelle et n'y voit qu'une variété des délits d'imprudence, sauf disposition légale contraire.

    De même en droit civil, on hésite à dire qu'il y a délit lorsqu'il y a simplement connaissance du risque, sans aucune intention formelle de nuire.

    Celui qui est tenu à réparation n'est plus celui qui a commis une faute, mais celui qui a causé le dommage.  Or ou verra plus tard que cette recherche de la causalité est sans doute encore plus complexe que la recherche de la faute et soulève, en  tout cas, de très graves difficultés.

     

     

     

     

     

    TROISIEME PARTIE    : REGLES GENERALES ET EFFETS DES OBLIGATIONS

     

    Que l'obligation soit contractuelle ou délictuelle, elle est soumise à  un ensemble de règles communes.  Nous étudierons successive dans cette  partie, une série de questions qui, souvent trop négligées au moins pour certaines d'entre elles, sont cependant toutes fondamentales, et presque toujours d'un grand intérêt pratique.  

    C’est ce  que nous examinerons dans quatre points.  Ce sont :

    -          les modalités des obligations

    -          leurs transformations

    -          leur exécution ; 

    -     et leur extinction.

     

    1- LES MODALITES DES OBLIGATIONS

     

    Les obligations peuvent revêtir une série d'aspects particuliers résultent généralement d'un choix exercé par les intéressés, mais peuvent aussi être imposées par la loi.  

    Pour les plus importants, le législateur, aussi bien français que marocain, a défini leurs principes et leurs effets, ce qui simplifie en, particulier la rédaction des contrats.

    Il existe ainsi des obligations naturelles  conditionnelles,à terme,solidaires….  Etc

     

    L'OBLIGATION NATURELLE

    Il n'est pas en réalité exact, sur le plan de la doctrine juridique, de classer l'obligation naturelle parmi les modalités des obligations.

    En effet, toutes les modalités que l'on envisagera par la suite, concernent des obligations civiles complètes, qui diffèrent par leur nature, comme on va le voir, de l'obligation naturelle.

    C'est uniquement par commodité de plan, que l'on en traite ici, mais il ne faut pas oublier l'opposition profonde qui existe entre l'obligation naturelle et toutes les obligations civiles, quelles qu'en soient les modalités.  Ainsi la définition de l'obligation naturelle et ses effets constitueront les deux aspects de cette section.

    a-La définition de l'obligation naturelle :

    Il y a, traditionnellement, obligation naturelle lorsque le créancier ne peut pas forcer le débiteur à exécuter, mais que cependant l'exécution est valable et ne donne pas lieu à répétition de l'indu.   (l'article 73 du DOC).

    Comment peut ‑il y avoir obligation, cependant, sans exécution forcée. L'origine de l'institution remonte au Droit romain, Lorsqu'un contrat n'était pas fait suivant les formes, l'exécution volontaire de leur obligation était valable, et ne pouvait donner lieu à répétition.  Cette idée d'obligation naturelle a peu intéressé les canonistes, qui entendaient sans doute maintenir une séparation très nette entre la morale et le droit.  

    La doctrine classique en France, a été hésitante et divisée.  

    Elle a en général rejeté l'idée de devoir moral élevé au niveau juridique.

    L'obligation naturelle ne pourrait être qu'une obligation civile dégénérée, une obligation civile qu'un obstacle juridique empêche de subsister, obstacle tel que la prescription ou l'autorité de chose jugée ; ou encore une obligation qu'un obstacle juridique empêche de naître, ou obligation civique avortée, (ainsi l'obligation résultant de l'engagement d'un incapable ou d'une libéralité irrégulière en la forme).  est cependant difficile de rejeter l'existence d'obligations morales partiellement sanctionnées, d'obligations naturelles qui ne naissent pas de la volonté, mais d'un devoir de conscience, ou du moins de certains d'entre eux, que la jurisprudence française accepte de reconnaître.  

    Si l'on admet cette acception plus large de l'obligation naturelle, on admettra qu'elle recouvre les devoirs moraux suivants :

    Le respect de la parole donnée (contrats nuls pour incapacité, interdiction de contracter ou vice de forme‑, contrats éteints par prescription, par opposition de l'autorité de chose jugée).  (1)

    _ La réparation du préjudice causé (préjudice indirect, faute purement morale).

    L'enrichissement aux dépens d'autrui (restitution des biens spoliés aux émigrés après la    Révolution française, paiement du supplément d'un prix de vente insuffisant).

    Le devoir d'assistance (devoir alimentaire entre frères et sœurs, à l'égard de vieux employés, entre parents naturels).

    Le devoir de reconnaissance ou d'affection (donations rémunératoires, exécution d'un testament irrégulier, d'un legs verbal).

    Cependant, la définition de l'obligation naturelle soulève encore beaucoup de discussions.

     b- Les effets de l'obligation naturelle

    L'obligation naturelle ne fait naître aucune action au profit du créancier.  Cependant, le paiement effectué est valable (article   73 du DOC (article   1325. 2 C.  Civil fr. ), parce qu'il a une cause (article   63 du DOC art 1132 C fr. ) qui est l'intention du débiteur de s'acquitter de ce qu'il considère comme son obligations).

    Par voie de conséquence, l'obligation naturelle est une cause valable de la promesse de payer.  Il y a alors remplacement de l'obligation naturelle par une véritable obligation civile, ce qui fait que l'on affirme parfois qu'il a eu novation.

    Cela est inexact, car aucun élément de l'obligation n'a été modifié.  Elle a cependant acquis plus de force, ce qui rapproche, dans une certaine mesure la promesse de payer une obligation naturelle d'une confirmation.  Ces effets essentiels de l'obligation naturelle étant déterminés, il est admis par ailleurs qu'elle ne peut se compenser avec une obligation civile.  

    En effet, la compensation, que nous allons voir tout autant que la novation dans le cadre de l'étude des transformations des obligations, suppose que les deux dettes soient exigibles, ce qui n'est pas le cas de l'obligation naturelle.  

    Cependant, il semble qu'une obligation naturelle Puisse être cautionnée, ce qui revient, pour la caution, à lui reconnaître, quant à son propre engagement un caractère civil.

    En réalité, l'intérêt fondamental de l'obligation naturelle est que le paiement ne peut donner lieu à aucune répétition de l'indu.

    C'est ce qui a conduit Mme Gobert ‑Durry à affirmer dans sa thèse que l'obligation naturelle n'existe pas.  Il n'y aurait que des cas où la répétition de l'indu est écartée, soit parce que la dette existe (bien que prescrite) ou soit parce qu'il n'y a pas erreur dans le paiement (le débiteur avait parfaitement conscience qu'il devait).  La soi‑disante obligation naturelle ne serait, à tout prendre, qu'un engagement unilatéral de volonté, selon la conception du droit français.

     

     

    L'OBLIGATION CONDITIONNELLE

     

    Il y a obligation conditionnelle lorsque l'existence de l'obligation, dans l'avenir ou dans le passé, dépend d'un événement incertain, appelé condition (article   107 à 126 du DOC (article 1168 à 1184 du C civ.  fr. ).  

    Cette condition est suspensive si l'obligation ne doit pas se réaliser avant tel événement ; elle est résolutoire si l'obligation disparaît lors de la survenance de l'événement.

    a- Sources et caractères de la condition

    La condition découle en général de la volonté des parties qui soumettent la réalisation de l'obligation, ou sa disparition, à la survenance d'un événement (je vous vendrai tel immeuble si mon employeur m'envoie travailler dans une autre ville).  

    Parfois la condition découle de la loi, ou son existence est supposée par la loi (condition résolutoire tacite dans le cas d'inexécution du contrat).  

    La condition est une modalité de l'obligation, ce qui signifie qu'elle n'en est qu'un accessoire, et que l'obligation serait nulle si la condition portait sur un de ses éléments essentiels.  Ainsi, on ne peut mettre en condition l'objet du contrat (je livrerai un navire si j'en ai terminé la construction).  

    La condition doit aussi être future par rapport aux parties.  Autrement dit, ni l'une ni l'autre ne doit avoir connaissance, lors de la signature du contrat, de sa survenance ou de l'impossibilité de cette survenance.  

    Ainsi, on ne peut conclure une assurance maritime alors que le sinistre est déjà survenu et connu au lieu où la police a été signée, et au lieu où se trouvait l'assuré ou l'assureur, conformément à l'article 8 de la loi française du 03 Juillet 1967.  

    La règle terrestre est plus sévère, dans la mesure où elle annule toute assurance de chose qui a déjà péri ou ne peut plus être exposée au risque, (article L 121‑15 du code français des assurances).

    La même solution s'applique en droit marocain, lorsque la chose cesse d'être exposée au risque en vertu de l'article 62 du DOC l'obligation en effet de l'assureur serait sans cause.

    L'incertitude de la survenance de la condition est également fondamentale.  Si l'événement doit nécessairement se produire, il y a alors terme incertain et non pas condition.

    On comprend aussi que la condition doive pour être valable être casuelle, c'est‑à‑dire dépendre uniquement d'événements extérieurs aux parties, ou au moins, simplement potestative, c'est‑à‑dire, dépendre à la fois de celui qui s'oblige et d'événements extérieurs (je vendrai mon immeuble si je dois quitter la ville dans un certain délai) ou mixte, c'est‑à‑dire dépendre à la fois de la volonté d'une partie et de celle d'un tiers «achèterai cet immeuble si tel organisme m'accorde un prêt)..

    La condition purement potestative (article   112 du D. O. C) revient à l'absence d'obligation, donc de contrat, bien qu'une certaine jurisprudence  ait paru considérer comme valable

    le contrat synallagmatique qui serait purement potestatif de la part d'une des parties

    Le raisonnement est le suivant.  Ce qui rend nulle la condition potestative, c'est que sa réalisation dépend entièrement de celui qui s'oblige, c'est ce que prévoit l'article 112 du DOC en droit marocain. Or dans les contrats synallagmatiques, chacun est à la fois débiteur et créancier ; il ne peut donc y avoir dans ces contrats de conditions purement potestatives.  

    Cette construction est purement formelle et ne va pas au fond des choses, car le fait que l'un et l'autre, dans un contrat synallagmatique, est à la fois créancier et débiteur n'empêche pas que l'un, en faisant jouer une condition potestative, rompt le contrat.  par sa seule volonté.

    Du reste, bien que la Cour de Cassation répète volontiers "qu'une condition potestative, nulle de la part de celui qui s'oblige n'affecte pas, la validité d'un contrat synallagmatique, dans lequel les parties sont respectivement créancières et débitrices'.  

    Encore faudrait ‑il examiner soigneusement les espèces pour voir si les faits correspondent aux principes.  

    Enfin, il va de soi qu'une condition se saurait être immorale, illicite ou impossible.  Nous savons déjà en droit français, comment le développement de la théorie de la cause a permis de rapprocher les articles 1172 et 900 du code civil en leur donnant un fondement commun : les conditions impossibles, immorales ou illicites, n'annulent les actes à titre onéreux comme les actes à titre gratuit que dans la mesure où elle sont causales, par rapport au contrat.  

    L'analyse classique de la condition, telle qu'elle vient d'être faite est parfois remise en cause dans une certaine mesure par la doctrine française moderne

    On fait remarquer qu'il y a un certain abus de la notion de condition et que l'analyse de la jurisprudence française elle-même, fait apparaître la nécessité de mieux distinguer la véritable condition, modalité de l'obligation, des éléments fondamentaux du contrat, qu'il n'appartient pas aux parties de mettre en condition.  Dans cette optique, il serait généralement inexact de parler de conditions légales.  Quand la loi exige qu'un certain élément, telle une autorisation administrative ‑, vienne se superposer au contrat, il s'agit d'un élément de validité, qui lui-même ne saurait être mis en condition.  

    b- Le mécanisme de la condition

    Tant que la condition n'est pas survenue, les choses restent en l'état.

    Autrement dit, si la condition est résolutoire, le contrat déroule normalement ses effets.  Si elle est suspensive, au contraire, il ne se produit rien.  Le créancier, avant la résolution de la condition, n'a aucun droit : il ne peut exiger l'exécution de la convention, il peut répéter l'indu s'il a payé, croyant par erreur que la condition s'était déjà réalisée; enfin la prescription ne court pas contre son droit.  

    Une telle situation d'attente ne peut cependant se prolonger indéfiniment.  Très souvent, les parties stipulent que le contrat sera nul si la condition ne se réalise pas dans un certain.  délai A défaut de délai fini l'article 1176.  2 du C Civ.  fr.  indique que "la condition peut toujours être accomplie ; et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas" ; et l'article 117 du DOC.  de son côté "lorsqu'une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera dans un temps fixé, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé.  

    Le tribunal ne peut accorder, dans ce cas, aucune prorogation de délai.  Si aucun terme n'a été fixé, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas".

    La jurisprudence française a souvent pris des liber tés avec l'article 1176 ‑ 2 admettant que l'écoulement d'un délai trop long ou anormal, met fin au contrat.

    Mais la Cour de Cassation est revenue à une interprétation stricte du code civil.  Les juges ne peuvent pas déclarer la condition défaillie par le simple accomplissement d'un délai, sans relever l'impossibilité de survenance de cette condition.  Le créancier sous condition suspensive, peut ainsi être en fâcheuse position, spécialement en période de dévaluation monétaires n'a tout même pas les mains vides, mais possède une espérance de droit.  Cela lui permet de prendre des mesures conservatoires : ainsi il pourra inscrire une hypothèque en garantie de son droit, ou produire dans une procédure de liquidation.  Ces sûretés acquerront pleine efficacité au cas de réalisation de la condition.  

    Il faut ajouter que l'espérance de droit qui appartient au créancier est transmissible à ses héritiers.  La réalisation de la condition va produire des transformations d'autant plus importantes que, ainsi qu'on l'a vu déjà à l'occasion de l'inexécution des contrats, la condition opère rétroactivement.

    Il en résulte qu'en cas de survenance de la condition suspensive, le créancier est définitivement titulaire de son droit, depuis la formation du contrat.  L'hypothèque qu'il a inscrite prendra rang rétroactivement à cette date et, s'il a payé sa dette, il ne pourra plus avoir la prétention d'agir en répétition de l'indu. Par exemple, l'acheteur sous condition suspensive sera réputé propriétaire de la chose depuis la date du contrat, et non pas depuis celle de la survenance de la condition.  

    Au cas de condition résolutoire, le contrat disparaît rétroactivement.  L'acquéreur, par exemple, est réputé ne l'avoir jamais été et devra rendre la chose à son vendeur, sous réserve d'ailleurs des droits des tiers.  

    On peut enfin supposer que la condition ne se réalise jamais, qu'elle soit défaillante (l'article 117 du DOC). Si elle était suspensive, l'obligation n'a produit aucun effet et n'en produira jamais.  Si elle était résolutoire tout se passe comme si, en réalité, l'obligation avait toujours été pure et simple.  

     

    L'OBLIGATION A TERME

    En droit marocain, L'obligation conditionnelle ne se présente pas, dans la pratique, avec une très grande fréquence ou, du moins, elle se présente le plus souvent comme une sorte de possibilité ou d'alternative accessoire.  

    On prévoit, dans les contrats commerciaux, que si tel événement se réalise, la prestation prévue prendra telle forme, sera, par exemple, plus ou moins importante.

    Le terme (article   127 à 139 du DOC (article   1185 à 1118 du C civ.  fr. ), au contraire est une modalité très banale et qui accompagne la plupart des contrats.  Il est rare en effet, qu'ils ne prévoiront pas des échéances pour les paiements ou pour les fournitures.  La grande différence entre la condition et le terme est que ce dernier est un événement certain.  C'est une date, c'est le moment où telle part de la fourniture de la construction, sera réalisée.  Il peut alors y avoir terme incertain, dans la mesure où la date de l'événement n'est pas connue, au départ, avec certitude.  

    Mais cela ne doit pas faire perdre de vue que, d'après les prévisions des parties,l'événement devait nécessairement se produire et qu'il y a donc, même si, la date en est incertaine, même si après coup, une des parties est défaillante, un terme et non pas une condition.  

    Mais très souvent, le terme est certain.  Telle dette commerciale devra être payée en fin de mois.  Le prix dudit immeuble devra être versé en trois, quatre échéances, dont les dates sont impérativement fixées...

    Le terme peut être suspensif : (article 134 du DOC c'est l'échéance classique en matière de paiement, ou de remboursement.  Il peut aussi être extinctif : un bail, par exemple, sera passé pour trois ans.  Il faut rappeler à ce propos qu'aucun contrat, en droit français comme en droit marocain, ne peut être à durée indéfinie.  (les articles 727 et 728 du DOC)

    En conséquence, s'il n'y a pas de terme extinctif, si le contrat est à durée indéterminée, il pourra être rompu à tout instant par la volonté unilatérale de l'une ou J'autre partie (réserve faite de l'abondante législation française et marocaine sur les baux et sur le contrat de travail)

    Enfin, il ne faut pas oublier de souligner qu'à la différence de la condition, voir l'article 124 du D. O. C, le terme n'a aucun effet rétroactif : il déclenche un effet de droit ou y met fin, mais il laisse intacte, et confirme en quelque sorte la situation antérieure.

    LA SOLIDARITE 

    En droit marocain, Lorsque deux ou plusieurs personnes sont codébitrices, ou co‑créancières, elles sont, normalement débitrices ou créancières conjointes.  Autrement dit, chacun doit sa part ou peut exiger sa part, sans qu'aucune soit tenue de payer pour les autres ou puisse réclamer la part des autres.  Or on peut imaginer une modalité de l'obligation telle que soit écartée, dans les rapports entre débiteurs et créanciers, la division de la dette entre créanciers (il y aura alors solidarité active) ou entre débiteurs (on dit qu'il y a solidarité passive).  La solidarité active est peu pratiquée, en France comme au Maroc.  Elle est prévue en droit marocain dans les articles 153 à 163 du DOC

    Elle ne se trouve guère, que sous la forme de comptes bancaires dits comptes joints, sur lesquels tous les titulaires peuvent indifféremment tirer les sommes qu'ils désirent, se monteraient ‑elles à l'intégralité du compte.  Mais la législation française de l'Enregistrement enlève à cette pratique son intérêt essentiel, qui serait de dissimuler au fisc des successions en argent liquide, lorsque le conjoint est ouvert au nom d'une personne et de ses héritiers éventuels.  

    La solidarité passive (article 164 à 180 DOC est, au contraire, très usitée et l'on a déjà rencontré un cas important, qui est celui de l'article 109 du code pénal marocain, (et 55 de l'ancien code pénal français).  

    En outre, les seules pertes de garanties qui entraînent extinction du cautionnement sont celles qui portent préjudice à la caution.  En effet, la caution ne saurait se plaindre de ce que le créancier ait, pour se payer, réalisé certains gages dans des conditions qui diminuent d'autant sa dette éventuelle

     

    c- LES TRANSFORMATIONS DES

    OBLIGATIONS 

     

    On a jusqu'à présent supposé que l'obligation, une fois créée soit par la loi, soit par la volonté des parties, reste immuable jusqu'à son exécution ou son extinction.  Or le principe général du consensualisme veut que les intéressés, quelle que soit la source de l'obligation, puissent en modifier les éléments.  Il arrive même parfois que le législateur impose cette modification.  Cela a donné naissance à une série d'institutions importantes, qui sont la cession de créance, la subrogation, la novation, la délégation.

     

    LA CESSION DE CREANCE

    En droit marocain, La cession de créance met en relation trois personnes.  Ce sont le créancier primitif, cédant, le nouveau créancier ou cessionnaire et le débiteur ou cédé qui, lui, ne change pas.  

    Il devra désormais payer sa dette au cessionnaire, et non plus à son créancier originaire.  

    Il en résulte qu'il n'y a pas lieu de respecter les formes de la cession de créance lorsque le cessionnaire apparent est en réalité un ayant ‑cause universel de l'ancien titulaire.  C'est ce qui se produit en cas de succession.  L'héritier n'est pas un cessionnaire, mais est investi de plein droit du patrimoine du défunt.  De même, en cas de fusions ou absorptions de sociétés, il n'y a pas lieu à cessions de créances, la société nouvelle, ou absorbante succédant de plein droit à toutes les obligations actives et passives de la société absorbée ou fusionnée.  Il s'agit d'une institution très importante, qui permet de transférer des droits personnels, à titre de vente, de donation, de dation en paiement.  La vente des créances, en particulier est foi utile : elle permet, par exemple, à un créancier de céder sa créance, pour un prix forfaitaire, à un cessionnaire qui se chargera de la recouvrer et qui peut être un professionnel.  Cela d'ailleurs ne va pas sans risques d'usure si le cessionnaire, profitant des besoins financiers du cédant, lui achète très bon marché une créance dont le recouvrement sera facile et sans aléas.  Le droit commercial pratique des formes particulières et simplifiées de cession de créance, que l'on décrira sommairement après avoir examiné les formes et les effets de la cession de créance civile.  

     Les formes de la cession de créance

    Entre les parties, cédant et cessionnaire, il n'est besoin en principe d'aucune forme particulières.  Ce qui compte, c'est la nécessité d'avertir les tiers, et spécialement le cédé, du changement de créancier.  il faut que le cédé sache à qui il doit désormais payer.  C'est pourquoi, les articles 1690 du C.  civ.  et 195 du D. O. C, ont prévu de véritables formalités de publicité, qui peuvent se faire sous deux formes

    a) les parties peuvent signifier au cédé, par acte authentique, c'est –à ‑dire en fait par acte d'huissier, le transfert de créance intervenu.

    La jurisprudence française considère à ce propos, que cette signification peut résulter simplement de J'assignation du cédé en justice aux fins de paiement.

    Cette position ne semble pas partagée par la jurisprudence marocaine qui exige que la signification du transfert doive se faire suivant les formes de l'article 195 du DOC

    b) ou encore le cédé peut avoir, par acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré accepté la cession ; cela suppose pratiquement que la cession de créance se fasse par acte notarié ou acte ayant date certaine, ce qui est rare, et que les parties aient appelé le cédé à y participer.

    Seul l'accomplissement de l'une ou l'autre de ces formalités saisit le cessionnaire de la créance à l'égard des tiers et spécialement à l'égard du cédé.  Désormais celui-ci devra payer le cessionnaire, et le cédant ne pourra plus faire aucune opération valable sur la créance.  

    Or cette règle, apparemment très commode et très sûre, ne va pas sans inconvénients.  En particulier il n'est guère admissible que le cédé qui a eu connaissance de la cession, par un procédé quelconque, refuse malhonnêtement de tenir compte de cette connaissance et accepte de payer entre les mains du cédant.  

    La règle de publicité ne doit pas favoriser la fraude.  La jurisprudence française a donc été amenée à appliquer l'article 1690 en tenant compte des relations entre cédant et cédé d'une part, entre cessionnaire et cédé d'autre part.  Entre cédé et cédant (ou ayants ‑cause de ce cédant) l'effet de la publicité est absolu.  Autrement dit, tant que les formalités de l'article 1690 n'ont pas été faites, le cédé ne peut refuser de payer le cédant, aurait ‑il connaissance de la cession, et sous réserve d'un concert frauduleux entre l'un et l'autre.  

    Mais dans les rapports du cédé et du cessionnaire, la jurisprudence française est beaucoup plus large.  

    L'EXÉCUTION DES OBLIGATIONS

     

    Le mode normal d'exécution d'une obligation est le paiement. Toute fourniture de la prestation promise, s'agirait ‑il d'une prestation personnelle, telle qu'un travail à exécuter, est un paiement.  Mais dans un sens plus restreinte, plus habituel, le paiement est l'exécution d'une obligation de somme d'argent, et c'est dans ce sens que ce toi me sera généralement pris dans la suite de ce chapitre.

    En première année, on a eu l'occasion d'indiquer que le créancier bénéficie de ce que l'on appelle traditionnellement un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur.

    L'expression n'est pas très heureuse, car elle pourrait faire croire à l'existence d'un véritable droit réel au profit du créancier.  Or évidemment il n'en est rien.  Bien plus exacte est la formule de l'article 2092 du Code civil   français selon laquelle.  "Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens, mobiliers et immobiliers, présents et à venir ".

    Il n'y a pas en droit marocain, un texte identique, mais l'article 1241 du DOC s'en approche quelque peu en stipulant : "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence".  

    Le créancier peut, pour se payer, exercer son action sur n'importe quel élément du patrimoine de son débiteur, mais il est exposé, sur chacun de ses éléments, au concours d'autres créanciers du même débiteur.  

    Il n'a, à leur sujet ni droit de préférence, ni droit de suite, et par conséquent aucun droit réel, sauf s'il a obtenu de son débiteur une garantie particulière sur tel ou tel élément isolé de son patrimoine, sous forme d'une sûreté réelle (hypothèque, gage, privilège).  

    Mais ceci est un cas particulier, et, quelles que soient les garanties fournies, le droit de créance est, en principe, un droit personnel.

    Il le reste, à l'égard du débiteur, sur tout son patrimoine, même s'il existe une sûreté réelle.

    On se placera ici dans le cas où il n'y a pas de sûretés réelles, où le créancier exerce simplement son droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, comme le précise bien le législateur marocain dans l'article 1241 du DOC. Il y a donc lieu d'examiner:

    ‑ le paiement volontaire

    ‑ et dans certains cas, l'exécution forcée ; étant entendu que contrairement au droit français, la loi marocaine ne prévoit ni l'action oblique, ni l'action directe, auxquelles le créancier peut recourir afin de reconstituer le patrimoine de son débiteur, en vue du recouvrement de sa créance.

     

    LE PAIEMENT VOLONTAIRE

     

    On envisagera, sous le nom de paiement volontaire, tous les cas dans lesquels le créancier ne fait pas usage de moyens de coercition, même si, dans certaines circonstances, l'une des parties au paiement a la main quelque pou forcée, par l'application des règles du droit.

    On rappellera par ailleurs que toute exécution d'une obligation est un paiement, mais que l'on s'attachera ici, sinon exclusivement, du moins essentiellement, au paiement de sommes d'argent.  

    Il existe enfin diverses espèces de paiement qui sont le paiement direct par le débiteur au créancier, le paiement avec subrogation, le paiement par compensation, et enfin la dation en paiement qui consiste à remettre une chose au créancier à la place de la somme due.

     

    Le paiement direct en numéraire, que l'on examinera dans cette section, pose des problèmes d'importance variable, et qui peuvent s'exprimer par une série de question : Qui ?, A qui ? Quand ? où et Comment se fait la preuve du paiement ?

    A) Qui doit payer ?

    En principe c'est le débiteur qui doit payer.  Il existe cependant des exceptions.

    Ainsi un tiers peut payer à sa place, en agissant comme gérant d'affaires.

    Il peut encore y avoir paiement avec subrogation, par conséquent par le tiers subrogé ; ou encore paiement par délégation, fait par le délégué, qui règle la dette à la place du délégant.  Enfin le codébiteur solidaire, la caution, peuvent être amenés à payer à la place du débiteur  (article 166 du D. O. C )

     

    B) A qui doit ‑on payer ?

    Normalement c'est au créancier que le paiement doit être fait, ou encore à son mandataire (article  320 du DOC bien que, dans les cas de transformation de la créance, le paiement soit fait à une autre personne, telle que le cessionnaire ou le dérogatoire.

    Mais la question se pose alors de l'acceptation du paiement par le créancier. Il arrive qu'il refuse les sommes qui lui sont offertes, généralement parce qu'il estime qu'elles ne correspondent pas au montant réel de l'obligation et qu'il craint que son acceptation n'apparaisse en même temps comme une approbation des prétentions du débiteur.

    Ce dernier peut alors utiliser la procédure des offres réelles et de la consignation, qui tient lieu de paiement, en ce sens que le créancier ne pourra pas reprocher au débiteur de n'avoir pas payé à l'échéance (article 174 du D. O. C).  

    Le débiteur fait tout d'abord offre de payer à son créancier, à son domicile, par acte de notaire ou d'huissier en France, et par acte d'un des agents du greffe..  au Maroc, ( l'article 275 du DOC). Si le créancier persiste dans son refus, le débiteur dépose alors la somme à la Caisse des dépôts et consignations, selon le droit français, et la consigne au greffe du tribunal compétent en droit marocain.  

    Il pourra d'ailleurs la retirer tant que le créancier ne l'aura pas acceptée, ou qu'un jugement n'aura pas déclaré la consignation bonne et valable.  Si le paiement porte sur des corps certains tels que des marchandises, la même procédure est inapplicable et le débiteur fera simplement au créancier sommation de prendre livraison.  Comme le débiteur dans certains cas, ne veut pas, ou ne peut pas conserver la chose, il peut alors demander au tribunal, l'autorisation d'opérer le dépôt de cette chose en mains tierces, par exemple, dans un entrepôt public, ou un magasin général ;

    C) OÙ doit ‑on payer ?

    Les articles 1247 du Code   civil français, et 320 du D OC rappellent qu'il appartient, en principe, aux parties de fixer dans leur convention le lieu du paiement, et c'est là une pratique très largement suivie, En particulier les contrats commerciaux prévoient fréquemment la domiciliation des effets bancaires servant au paiement, c'est ‑à‑ dire le paiement chez un tiers qui est normalement un banquier.  

    Mais au cas de silence des parties, le code civil français indique comme lieu de paiement le domicile du débiteur. l'article 1247. 3 du Code  civil   français, et l'article 577 du D. O. C en ce qui concerne la vente.

    Autrement dit, la dette est quérable.  Une exception est apportée en matière d'aliments alloués en justice, qui, par faveur pour le bénéficiaire, sont portables.

    L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS

     

    Le procédé le plus normal de l'extinction des obligations est leur exécution.  Mais, du fait même de sa normalité et de son importance, on a jugé préférable de lui consacrer un chapitre autonome.  Il reste donc, dans le présent chapitre, à examiner les procédés exceptionnels d'extinction, qui sont la compensation, la volonté des parties, la disparition des éléments de l'obligation, et enfin 1 a prescription extinctive.

    Seules la compensation et la prescription demanderont des explications détaillées.

     

    La compensation  -   art.  357 à 368 du DOC et  1289 à 1299 du Code civil français 

     

    La compensation est le mode d'extinction de deux obligations qui ont des objets semblables et qui existent en sens inverses, le créancier de l'une étant le débiteur de l'autre.  Si les deux dettes sont de valeurs inégales, la plus forte subsiste pour l'excédent, (voir les articles 1289 du Code Civil  français  et 364 du DOC.

    Cette institution s'est introduite difficilement en droit romain, à raison du formalisme du contrat et du procès.  C'est par le moyen de l'exception de dol qu'elle s'est généralisée.  Le créancier qui réclamait le paiement de sa dette se voyait opposer cette exception par son débiteur de bonne foi, qui soutenait qu'il y avait dol à réclamer le paiement intégral de la dette alors qu'elle était totalement ou partiellement annulée par l'existence d'une autre dette en sens inverse.  

    C'est ce que stipulent à juste titre les articles 357 et 358 du D. O. C)

    La compensation a pour but de réaliser une simplification matérielle du payement, qui disparaît ou ne porte plus que sur la différence entre les deux dettes.  

    En outre, il est certain que la compensation fournit au créancier une garantie indirecte puisque, dans la mesure où il peut compenser, il est par là même payé et, éventuellement, par priorité sur les autres créanciers, ce qui lui fournit un véritable privilège.  

    De plus, la compensation est l'instrument technique de très nombreuses opérations du droit bancaire moderne.  

    Elle sert à assurer le fonctionnement de comptes très divers.

    Ainsi, il existe des comptes courants, soit entre commerçants, soit entre commerçants et banquiers, dans lesquels viennent se fondre à tout instant, par le mécanisme de la compensation, les créances et les dettes des participants, en laissant un solde positif ou négatif.

    En outre, entre banquiers, tous les comptes se règlent par compensation.  Ainsi sur une place donnée, telle que Paris, Londres ou Casablanca, la masse considérable des chèques qui sont tirés chaque jour sur les diverses succursales des banques ne donnent pas lieu entre elles à un règlement effectif.  

    De même dans les opérations bancaires internationales, seules les différences sont réglées par les opérations de clearing, qui ne sont autre chose que des compensations.  

    La compensation peut être légale, autrement dit opérer de plein droit, du moment que les conditions en sont remplies.

    D'autre part le juge peut, dans certaines circonstances, réaliser la compensation en dehors des conditions légales.  Enfin les effets de la compensation sont semblables, quelle que soit son origine.

                                     Les conditions de la compensation légale  en droit marocain

    La compensation légale, se réalise, sur la demande de l'une des parties, (voir  l'article 358 du D. O. C), si un certain nombre de conditions sont réunies ; ce qui ne fait pas obstacle à ce que, en l'absence de certaines de ces conditions, les parties se mettent d'accord pour réaliser une compensation conventionnelle.  

    A) Conditions tenant à l'objet de l'obligation 

    Une condition fondamentale est que les deux obligations soient fongibles, autrement dit qu'elles portent sur des éléments interchangeables (article   361 du DOC.  et 1291 du Code Civil  français) Cela est réalisée si les deux dettes portent sur des sommes d'argent, ou encore si elles concernent des choses de même espèce.  

    L'article 1291. 2 du Code Civil français, étend d'ailleurs la fongibilité au cas où l'une des dettes porte sur une somme d'argent et où l'autre porte sur des, grains et denrées dont les prix sont fixés par des mercuriales, c'est ‑à‑ dire par des taux officiels pratiqués dans les Bourses de commerce.  

    Il en est de même en droit marocain, où l'article 361 du DOC prévoit expressément que la compensation n'a lieu qu'entre dettes de même espèce et, par exemple, entre choses mobilières de même espèce et qualité, ou entre du numéraire et des denrées.

    B) conditions tenant aux caractères des créances

    Pour que deux dettes se compensent, il est d'abord nécessaire qu'elles soient liquides, c'est ‑à‑ dire que le montant en soit déterminé en argent, ou exceptionnellement en quantités.  (voir l’ article 362 du D. O. C)

    En outre, ces dettes doivent être exigibles, autrement dit, qu'on doit pouvoir en exiger immédiatement le paiement, puisque la compensation va justement réaliser ce paiement.  

    Cela écarte les obligations dont le terme n'est pas encore échu, à moins qu'il ne s'agisse du terme de grâce de l'article 1292 du Code français.  Cela écarte aussi les obligations conditionnelles, tant que la condition suspensive n'est pas intervenue, ainsi que les obligations naturelles, puisque le créancier ne peut en réclamer l'exécution.  

    Enfin les dettes, pour se compenser, doivent être saisissables, ce qui écarte les dettes d'aliments, ainsi que les dettes de salaires pour la partie insaisissable (articles 1293. 3 du C.  civ.  fr, et 365 1du D. O. C. )

    C) Condition de bonne foi

    Dans certains cas on pourra opposer au créancier l'exception de dol, car la bonne foi exigerait qu'il exécute d'abord sa propre obligation.  L'exemple le plus net est celui du propriétaire qui a été injustement dépouillé de sa chose.  (voir l'article 365.  2 du D. 0‑ C).

    L'auteur de la spoliation doit restituer d'abord ce qu'il a acquis par des voies illicites, avant de prétendre exiger quoi que ce soit de sa victime.  Voir 1293. 1 du C.  civ.  fr, 365. 2 du DOC.  Une idée analogue conduit à exiger que, la restitution du dépôt ou du prêt soit, sous réserve de l'exercice du droit de rétention antérieure à toute réclamation du dépositaire ou de l'emprunteur à l'égard du déposant ou du prêteur (voir  articles 1293. 2 du C.  civ.  fr, et 365. 3 du DOC.  D'ailleurs dans ces derniers cas la liquidité et la fongibilité feront presque toujours défaut.

                                            La compensation judiciaire 

    Lorsque toutes les conditions légales ne sont pas remplies, la compensation n'opère pas de plein droit, où plus exactement, ne se produit pas sur la seule demande de l'une des parties.  

    Mais le juge, estime la doctrine française la plus autorisée, peut alors intervenir et ordonner la compensation.  Cette matière de la compensation judiciaire est complexe et relativement obscure.  On cherchera ici à dégager les lignes essentielles, d'abord en cas de compensation judiciaire "classique", puis en cas de dettes connexes.  a) Dans la compensation judiciaire qui concerne des dettes juridiquement indépendantes, se posent deux questions essentielles.

    En premier lieu, quel peut ‑être le rôle du juge ? Est ‑il chargé de suppléer la condition manquante, après quoi la compensation légale jouera de plein droit ?

    A –t ‑il au contraire le  pouvoir de compenser lui ‑même, après avoir apprécié les circonstances de l'espèce.  En second lieu toutes les conditions de la compensation doivent ‑elles être mises sur le même pied quant aux pouvoirs du juge ? Ne faut ‑il pas distinguer entre les conditions positives (liquidité, exigibilité) et les conditions négatives de l'article 1293 du code civil français correspondant à l'article 365 du DOC ?

    La jurisprudence française actuelle paraît s'orienter vers l'idée que le juge possède un pouvoir d'appréciation générale, et que ce pouvoir lui permet en particulier de liquider les dettes en présence.  Mais il ne semble pas qu'il puisse de la même façon écarter les conditions négatives de l'article 1293.  En fait, dans son arrêt du 12 Juillet 1956, la Cour de Cassation a constaté qu'il y avait des spoliations réciproques, ce qui enlevait tout intérêt à l'application de l'article 1293. 1 et dans son arrêt du 10 / 03 / 1965, elle a relevé que l'insaisissabilité de la créance (1293. 3) concernait le créancier de la prestation alimentaire, et ne pouvait être invoquée par le débiteur pour faire obstacle à la compensation.  (94)

    b) La compensation des dettes connexes, se présente sous un aspect tout à fait différent.  Il s'agit de dettes qui remplissent toutes les conditions légales, mais qui n'ont pu cependant se compenser, du fait que l'une d'entre elles au moins n'était pas liquide au jour où est intervenu un événement ‑ obstacle, tel que l'ex règlement judiciaire ou la liquidation des biens de l'un des débiteurs réciproques, l'acceptation sous bénéfice d'inventaire de la succession de l'un d'entre eux, ou encore la cession de l'une des créances à un tiers.  

    On a alors cherché à tourner ce blocage de la compensation, qui se serait produite normalement sans l'intervention de cet événement‑ obstacle, en recourant à l'idée de connexité.

    Chaque fois que les deux obligations naissent d'un même rapport de droit (relations, par exemple, entre un acheteur et un vendeur) elles se compenseraient immédiatement, bien que n'étant ni liquides ni exigibles et par conséquent dés avant le dépôt de bilan, l'acceptation bénéficiaire ou la cession de créance qui, dans ces conditions ne sauraient faire obstacle à la compensation.  

    Mais alors le juge, semble ‑t‑ il, loin de posséder, comme dans le cas général, un pouvoir d'appréciation, devra accorder d'office le principe de la compensation réclamée, quitte à renvoyer à plus tard la liquidation de la dette.  

                                           Les effets de la compensation 

    Ils sont de deux sortes entre les parties, et à l'égard des tiers.  

    A) Entre les parties

    La compensation éteint les deux dettes jusqu'à concurrence de la plus faible des deux, dès qu'une des parties en réclame le bénéfice.  

    En justice, cela donnera lieu à une demande reconventionnelle, opposée à la demande en paiement présentée par l'autre créancier.  Du fait que les dettes s'éteignent, leurs accessoires, tels qu'hypothèques ou cautionnements disparaissent également, à condition évidemment qu'il y ait compensation complète.

    De même, les intérêts que pourraient produire l'une ou l'autre des dettes, soit conventionnellement, soit de plein de droit, cessent de courir.

    B) A l'égard des tiers

    Il  faut admettre que la compensation légale ou judiciaire s'impose à eux, sous réserve du cas de l'ex liquidation des biens ou de règlement judiciaire.  En effet, ces événements empêchent toute compensation postérieure.

     

     

    L'EXTINCTION DE L'OBLIGATION PAR LA VOLONTE DES PARTIES

     

    Dès la formation du contrat, ou à un moment quelconque de la vie de l'obligation délictuelle ou contractuelle, le créancier et le débiteur peuvent se mettre d'accord pour fixer un terme extinctif à la vie de cette obligation. Par ailleurs, le créancier peut à tout moment, mettre fin à l'obligation en faisant au débiteur remise de sa dette (340 du DOC.  Enfin, la volonté commune des parties peut mettre fin au contrat.  

     

                                                Le terme extinctif 

     

    On a dé~jà vu plus haut, ce qu'est l'obligation à terme et il suffit d'y renvoyer.  On précisera que l'obligation sans terme est dite à durée indéterminée, et qu'une telle obligation, si elle est contractuelle, a une physionomie très particulière, du fait que chacune des parties peut, en principe, y mettre fin à tout moment par résiliation unilatérale.  

    Cependant, ce principe subit des atteintes de plus en plus importantes.  Ainsi, dans le contrat de bail, le droit au maintien dans les lieux protège le locataire ou l'occupant dit "de bonne foi" contre la résiliation et l'éviction.  De même dans le contrat de travail, le droit de licenciement de l'employeur est fortement limité.  

                                  La remise de dette (ou de l'obligation) 

    les articles 340 à 364 du DOC :La remise de dette est une renonciation du créancier à poursuivre l'exécution à l'égard du débiteur.  Si cette remise était unilatérale, elle ne lierait pas le créancier, qui serait toujours libre de reprendre les poursuites.  Cependant le code civil français et le D. O. C marocain ont prévu les conséquences de certains actes unilatéraux qui font présumer la remise de dette, tels que la remise au débiteur de l'acte de prêt ou de la grosse du titre (article   1282 et 1283 du code civil français, 341 du D. O. C).

    Pour qu'il y ait véritablement remise de dette, (ou d'obligation), il faut qu'elle soit bilatérale, c'est‑à‑dire acceptée par le débiteur (340. 1 du D. O. C)

    Le créancier ne peut donc plus se dédire.  La dette, quelles que soient les conditions de la remise disparaît définitivement avec tous ses accessoires (article 1287 du code civil français  et 364 du D.  0.  C. ).  Une telle renonciation n'exige d'ailleurs aucune forme particulière.

                                  La volonté commune des parties 

    Les parties peuvent être d'accord pour mettre fin au contrat qui les lie.  Il n'y a pas grande différence entre un tel accord de volontés et la remise bilatérale de dette, si ce n'est que la remise de dettes intervient de la part du créancier d'une obligation unilatérale, résultant d'un prêt, d'un dépôt, d'un délit ou quasi‑délit, il a pour objet de liquider une situation contractuelle de type synallagmatique, telle qu'une association ou une société entre deux personnes, un bail, un contrat de travail. aussi n'est soumis à aucune obligation de formes : il peut être tacite et résulter de circonstances souverainement appréciées par le juge du fond.  

     

    LA DISPARITION DES ÉLÉMENTS DE L'OBLIGATION

     

    L'obligation peut prendre fin comme conséquence de la disparition de ses éléments, et spécialement des parties, de l'objet ou de la cause.  Paragraphe Premier : La disparition des parties

    On sait qu'on général, la disparition de l'une des parties, ou même des deux, n'empêche pas la survie de l'obligation, puisqu'elle est transmise, activement ou passivement aux héritiers.  Il y a cependant des exceptions.  La première, qui a été étudiée

    auparavant car clic ne peut concerner que les contrats, repose sur le fait que l'obligation a été conclue intuitu‑personae.  On n'y reviendra pas.

    La seconde est la conséquence de la confusion (article 369 et 370 du DOC 1300 et 1301 du C. Civ.  f ). Il y a confusion lorsque, après la naissance de l'obligation, les qualités de créancier et de débiteur se trouvent réunies sur la même tête.  Cela peut résulter soit d'une transmission successorale, l'héritier étant créancier ou débiteur du défunt, soit d'une cession de créance.  (voir les articles 189 à 208 du D. O. C)

    Le rapport d'obligation s'éteint du seul fait que la créance figure désormais, activement et passivement, dans le même patrimoine  (art, 369 du DOC)

    Il va de soi que les garanties de la créance disparaissent en même temps, et que spécialement la confusion qui s'opère dans la personne du débiteur profite à ses cautions.

    Au contraire, la confusion entre la personne de la caution et celle du débiteur principal fait bien disparaître la caution, mais laisse subsister l'obligation principale.  Cependant, il peut y avoir réapparition du rapport juridique si la cause qui a créé la confusion vient à disparaître rétroactivement, par exemple en cas d'annulation de la cession de créance ou de J'acceptation successorale.  (voir  l'article 370 du D.  0.  C) )

    En outre, il y a des confusions temporaires, qui n'éteignent pas le droit, car celui ci est incorporé dans le litre et reparaît dès que le titre est remis en circulation.  

    Ainsi, une société par actions peut, à certaines conditions, acheter ses propres actions, les conserver en Portefeuille, puis les revendre ; ce qui fait reparaître, au profit des acquéreurs, tous les droits de l'actionnaire.  Un phénomène analogue se produit sur les immeubles, du fait de la publicité immobilière qui subsiste tant qu'elle n'a pas été effacée.  Si un créancier hypothécaire achète l'immeuble qui lui a été hypothéqué, et que l'inscription hypothécaire a été maintenue parce que le débiteur n'a toujours pas payé, le créancier peut revendre l'immeuble qui continuera d'être grevé d'une hypothèque à son profit.

    La disparition de la cause

    Si la cause de l'obligation disparaît, on admettra qu'il y a résolution rétroactive pour inexécution et non pas, à proprement parler, extinction de l'obligation, que l'on a déjà étudié, précédemment.

    La disparition de l'objet

    La disparition de l'objet, ou perte de la chose due, entraîne la disparition concomitante de l'obligation si la dette portait sur un corps certain.  On fait jouer, en l'absence de faute du débiteur, la théorie des risques, déjà étudiée, pour déterminer qui supportera la perte (article   1302 du Code Civil  français ).  Mais le débiteur devra, en tout cas, céder à son créancier les droits et actions en indemnité qu'il pourrait avoir contre des tiers, relativement à la chose perdue, (article   1303 du Code civil français).  S'il s'agit d'une dette de choses de genre, on sait déjà que cette dette ne disparaît pas par la perte de la chose due, qui peut toujours être remplacée.  

     

     

     

    PARTIE IV : LES BIENS ET PROPRIÉTÉS

     

    On a défini le droit réel et nous l'avons distingué du droit personnel au début de ce cours.  Et pour bien comprendre l'importance qu'occupe la notion de bien (au sens juridique du terme) et celle de la propriété en ce droit réel, nous rappelons ce qui a été déjà dit.

    En effet, le droit réel représente un rapport, une relation juridique entre une personne et une chose matérielle, un bien concret, le qualificatif "réel" vient du mot latin "res" qui signifie "chose".  Et pour bien comprendre la notion de droit réel il faut partir de la définition et la classification des biens ‑ objets de ce droit.

     

    LES BIENS

    A-  Définition des biens en droit marocain :

     

     On nomme "biens" dans le langage juridique, toutes les choses qui peuvent être l'objet d'un droit et représenter, dans le patrimoine d'une personne, une valeur appréciable en argent.  nous appellerions donc bien tout ce qui est l'objet d'un droit patrimonial.

    Le patrimoine correspond à l'ensemble des droits pouvant appartenir à une personne et qui ont une valeur pécuniaire.  Au sens juridique, la mot désigne non seulement cet ensemble de droits mais aussi la masse des dettes dont est tenue une personne.  cela nous ramène à la conclusion suivante : le patrimoine d'une personne est constitué par l'ensemble de ses droits et de ses obligations à caractère économique et pécuniaire.

    Toute chose qui n'est pas susceptible d'être évalué en argent, ni transférable d'une personne à une autre (ex : la santé, l'honorabilité ne peut être considérée comme bien au sens juridique du terme. )

    Le droit considère comme biens non seulement les choses matérielles, objet des droits réels, mais également les droits ayant une valeur économique et pécuniaire.

     

    B-  Classification des biens en droit civil marocain :

     

    les biens au sens juridique du mot, sont très nombreux et font l'objet de diverses classifications.  On distingue entre :

    1-les biens corporels et incorporels.

    Les biens corporels : sont ceux qui tombent sous les sens, que l'on peut voir et toucher.  Ce sont les objets matériels qui nous entourent : maisons, voitures, etc...

    Les biens incorporels : sont des choses abstraites qui n’ont pas l’existence physique, tels que les droits de propriété ou de créance, ainsi que le droit de !’auteur d’une Oeuvre artistique ou littéraire, ou le droit de l'inventeur sur sa découverte.  Toutefois, cet élément incorporel n’est un bien, au sens juridique du terme, que s'il est appréciable en argent.

     Enfin, ces biens incorporels sont souvent matérialisée par un titre qui les représente ( titres de créance, traites, brevets d' inventions. )

    2‑ Les choses fongibles et les biens non fongibles

    Les choses fongibles sont celles qui ne sont pas déterminées dans leur individualité.  mais seulement dans leur genre, exemple : du blé ou de la monnaie, ces choses peuvent se remplacer par d'autres de même nature.

     Les biens non Fongibles portent également le nom de "corps certaine", ce sont des Objets déterminée dans leur individualité, exemple cette maison ce tableau....

    En général, les marchandises et l'argent sont des choses fongibles, tandis que les maisons, les terres et les oeuvres d'art, sont des corps certains.

    Cette distinction a des conséquences juridiques importantes, notamment dans les contrats de vente et de prêt.

    Enfin la distinction la plus importante oppose les meubles aux immeubles, que nous allons traiter à part.  

     

     

    Les immeubles : on distingue trois sortes d'immeubles, ce sont les immeubles :  par nature ;  par destination ;  par l'objet auquel ils s'appliquent.

    1-    Les immeubles par nature comprennent le sol et tout ce qui est adhérent  au sol, c'est ‑à‑dire les bâtiments, ainsi que les arbres et récoltes non coupés.

    2-      Les immeubles par destination sont les objets qui, en fait, sont mobiles mais que la loi range dans la catégorie des immeubles parce qu"ils.  constituent, en quelque sorte l'accessoire définitif ou nécessaire d'un immeuble par nature.

     Les immeubles par destination se divisent en plusieurs groupes :

       a)    En matière agricole : ce sont toutes les choses que le propriétaire d'un domaine rural a affectées à son exploitation: animaux de culture matériel agricole appelé cheptel mort, tel que chariots, pressoirs, faucheuses,  etc... , semences, pailles et engrais nécessaires à la culture.

    b)     En matière industrielle :  ce sont les immeubles par destination les matières premières.  L'outillage, ainsi que les chevaux et voitures nécessaires à  l"industrie dont il s agit.  

    c)     En matière commerciale :  le matériel,  les tables, rayons, comp­toirs, voitures de livraison, sont réputés immeubles par destination, à condition que le commerçant qui a affecté ces biens à l'exploitation de son commerce soit propriétaire de l'immeuble où il exploite son fonds ;

    il en est ainsi des objets qui ont été scellés dans les murs, tels qu un coffre-fort, par exemple, qu'on ne pourrait enlever sans détériorer l'endroit où ils sont attachés.

          3‑  Les immeubles par l'objet auquel il s'appliquent sont des droits incorporels que le code civil range dans la catégorie des immeubles par ce qu'ils portent sur des biens immobiliers.  C'est encore, semble ‑t‑ il une application de la théorie de l'accessoire : le bien incorporel qui est un droit prend la nature juridique de la chose à laquelle il s'applique.  Mes ainsi que sont considérés comme des immeubles par exemple :

    a)    Les droits réels immobiliers d'usufruit et de servitude (voir infra) ;

    b)     Les droits réels d'hypothèque et de privilège portant sur un immeuble affecté à la garantie, d'une créance.

    Les meubles : on distingue deux sortes de meubles : les meubles par nature ou corporels, et les meubles par détermination de la loi ou i incorporels.

    1‑  Les meubles par nature sont tous les biens corporels qui se déplacent eux-mêmes (animaux) ou qui peuvent être déplacés (récoltes coupées, mobilier, linge, bijoux, bateaux, avions, etc. ).  A ce propos, il faut noter que, dans la langue juridique, on donne le nom de "meubles meublante" à ce que l'on appelle ordinairement les meubles, c'est‑à‑dire au mobilier.

    2‑ Les meubles par détermination de la loi sont des biens incorporels que la Code civil, a décidé de considérer comme des meubles.  On peut les subdiviser en plusieurs groupes

                      a) Les droits réels portant sur des meubles, en vertu de la théorie de l'accessoire, que nous avons déjà rencontrée à propos des meubles.

                      b) Le droit de propriété littéraire, artistique ou industrielle qui appartient à un auteur ou à un inventeur ;

                      c) La valeur des offices ministériels appartenant aux notaires, avoués, huissiers, agents de change, commissaires ‑priseurs et les courtiers est un meuble incorporel qui peut être transmis entre vifs ou à cause de mort ;

           d) On considère également comme un meuble incorporel l'ensemble de biens qui, sous la nom de fonds de commerce, comprend les marchandises, le matériel.  Le droit au bail, la clientèle.  L'enseigne et le nom commercial.

    d)    Enfin toutes les créances, sont rangées dans la catégorie des meubles incorporels.  Ce groupe comprend par exemple, les créances de sommes d'argent, les valeurs mobilières, les bons de trésor...

     

     

                                      TEST

    1 ‑  Définir le droit réel ?

    2 ‑ Définir les biens au sens juridique du terme ?

    3 ‑ Définir le patrimoine ?

    4 ‑ Distinguer les biens corporels des biens incorporels ? 

    5 ‑ Distinguer les biens fongibles des biens non fongibles ?

    6-Quelles sont les trois sortes d'immeubles qu'on peut distinguer ?

    7 ‑ Définir les immeubles par nature ?

    8 ‑Quelles sont les différentes divisions des immeubles par destination  ?

    9- Distinguer les deux sortes de meubles ?

     

     

     

    Partie 4 : LA PROPRIETE

     

    1-Définition de la propriété : la propriété est le droit d'user, de jouir et de disposer d'un bien de la manière la plus absolue.  Nous rappelons que le droit de propriété constitue l'un des droits réels principaux.

    Le droit d'user comporte la faculté de se servir de sa Propriété comme on l'entend : par exemple, le propriétaire d'un cheval peut le laisser à l'écurie, le monter ou l'atteler, etc...

    Le droit de jouir de la chose permet au titulaire de profiter des pro‑ et des fruits ou revenus que peut donner le bien en question.  Ainsi le propriétaire a droit aux petits de ses animaux, aux fruits de ses arbres loyer de ces immeubles, aux coupons et intérêts de ces titres.  ainsi qu’ aux créances en général.

    le droit de disposer implique, pour le propriétaire.  La faculté de transformer ou de détruire son bien, en totalité ou en partie, matériellement ou juridiquement.  Ainsi, sauf règlement particulier contraire, un propriétaire peut couper ces arbres et les brûler faire transformer au même abattre sa maison, enfin a « disposer » de ses biens au sens juridique du terme, c'est‑à‑dire les aliéner, les faire sortir de son patrimoine en les vendant ou en les donnant.

    La propriété est donc le droit le plus absolu qu'une personne puisse avoir sur un bien.

    B‑ Caractères du droit de la propriété en droit civil marocain :

    a) La propriété est un droit réel absolu : le propriétaire peut en principe, faire de sa chose ce que bon lui semble.

    b) La propriété est un droit exclusif : aucun autre droit réel ne peut appartenir à une autre personne et s'exercer sur la chose en même temps que celui du propriétaire.  Ce caractère est une conséquence du fait que le propriétaire jouit de sa chose d'une manière absolue et par suite sans aucun obstacle.

    c) La propriété est un droit perpétuel : elle dure aussi longtemps que la chose sur laquelle elle porte.  Par suite, elle se prolonge au‑delà de la vie du propriétaire et passe à ses héritiers.  Enfin, même dans le cas où le propriétaire n'exercerait pas les prérogatives qui résultent de son droit, celui-ci ne s ‘éteindrait pas.

    La propriété est un droit réel absolu, exclusif, perpétuel, conférant à non titulaire le pouvoir d'user, de jouir et de disposer de la chose qui en est l'objet.

    la propriété est sanctionnée par une action en justice appelée <revendication», par laquelle le propriétaire dépossédé réclame d'être mis en possession de son bien.

    C‑ Classification de propriétés en droit marocain : en plus de la propriété de rhumes ou biens  matériel s (corporel s), il existe d'autres formes de propriétés.

    1‑ La propriété littéraire et artistique : ce droit de propriété in comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral, qui entraînent le droit au respect de l’œuvre que l'auteur est libre de divulguer ou non et des attributs d'ordre patrimonial, qui consistent essentiellement pour l'auteur dans le droit exclusif d'exploiter son oeuvre et d'en tirer un profit pécuniaire.

    Les attributs d'ordre moral sont inaliénables et imprescriptibles.  ils se transmettent pourtant par succession, sous réserve de dispositions spéciales concernant la divulgation de l’œuvre.

    Les attributs d'ordre patrimonial et notamment le droit d'exploitation pécuniaire ne sont pas perpétuels, comme l'est la propriété.  Ils appartiennent à l'auteur sa vie durant, et après sa mort, à ces ayants droit pendant l'année civile du décès et les cinquante années qui suivent.

    l'action qui sanctionne la propriété littéraire et artistique n'est pas l'action en revendication, mais l'action en contrefaçon, qui est une action à la fois pénale et civile.

     

    2‑ Propriété industrielle et commerciale en droit marocain:  

    par propriété industrielle on entend un ensemble de droits qui ont pour caractère commun de permettre à un inventeur, à un industriel ou à un commerçant de s'opposer aux contrefaçons et de garder à son profit les résultats de ses recherches ou de ses efforts, en les protégeant contre les agissements déloyaux de ses concurrents Il s'agit notamment, de la protection des inventions grâce au brevets.

    Cette matière concerne essentiellement le droit commercial.  Il en est de même de la « propriété commerciale ».  Cette dénomination techniquement inexacte désigne la droit du locataire commercial sur son local assurant la disponibilité de son droit au bail et le renouvellement de celui-ci lors de son expiration.  On peut dire d'une façon générale que la possession implique le pouvoir de fait sur une chose, alors que la propriété suppose un pouvoir de droit.  Posséder signifie donc avoir en fait la maîtrise d'un bien.  Dans de nombreux cas, le possesseur est en mime temps propriétaire donné peut faire l'objet d'une possession ou  même d'une simple détention par un tiers.  Dans la hiérarchie des droits, la possession est à mi‑chemin de la propriété, de droit absolu et durable et de Un détention lac résulte la concession temporaire ou précaire, par contrat de louage ou de prêt par exemple, de l'usage ou de la jouissance d'une chose par celui qui en est propriétaire ou possesseur.

    c'est lorsque propriété et possession n'appartiennent pas à ta Mme personne que la notion de possession présente surtout de l'intérêt.

    On distingue à cet égard deux sortes de possession, selon que le possesseur est de bonne ou de mauvaise foi.

    Le possesseur de mauvaise foi est celui qui exerce un droit qu'il sait ne pas lui appartenir.  Ainsi, le voleur est un possesseur de mauvaise ‑foi, la volé restant, bien entendu, propriétaire du bien qui lui a été dérobé et pouvant le revendiquer.

    Le possesseur de bonne foi croit que le droit qu'il exerce lui appartient en propre.  C'est le cas de l'héritier apparent, c'est‑à‑dire de la personne qui se croit héritières alors que, n'étant pas réservataire, elle a été dépouillée par un testament dont elle n'a pas connaissance.  C’est le cas également de l'acquéreur d'un bien, lorsqu'il le tient d'une personne qui n'en était pas propriétaire.

    La possession est l'état de fait correspondant à l'exercice sur une chose des prérogatives résultant d'un droit réel, par une personne qui entend se comporter comme titulaire de ce droit.

    La propriété normale, telle qu’elle est envisagée dans le Code civil.  a un caractère individuel.  Toutefois, de plus en plus fréquemment de nous jours, la  personne titulaire de cette propriété n'est pas un individu, mais an personne morale, c'est‑à‑dire une collectivité possédant un patrimoine distinct de celui de ses membres (Etat, départements, communes, société, etc…) En fait, cette propriété peut être considérée comme une propriété collective indirecte ; en droit, c'est une propriété individuelle.

     

    Par contre, dans diverses hypothèses, on rencontre une véritable propriété collective, en ce mens qu'un même bien appartient en commun et pour des parts d'ailleurs variables, à diverses personnes physiques ou juridique. Dans ce ces, le même objet se trouve donc, pour une part indivise, dans plusieurs patrimoines.  On dit alors qu'il y a copropriété, ou indivision.  Il en est ainsi :

    1- Dans les régimes de communauté entre époux, où divers biens appartiennent pour moitié à chacun des conjoints ;

    2‑ Dans l'indivision ordinaire résultant d'une succession, les héritiers sont copropriétaires des biens successoraux tant que le partage n'a pas eu lieu.

    La propriété s'acquiert et se transmet par des circonstances ou des moyens très diversifiés, qu'il est possible de répartir en deux catégories principales.  En effet, le transfert de la propriété s'accomplit soit par contrat, soit par suite de certains évènements dans la survenance desquels la volonté individuelle ne joue parfois aucun rôle.

               A‑ Modalités conventionnelles d’acquisition de la propriété en droit civil marocain : le plus fréquemment la propriété s'acquiert par contrat au moyen duquel le précédent propriétaire aliène son droit au profit d'un nouveau titulaire dénom­mé acquéreurs.  Selon les cas le contrat portant transfert de la propriété sera réalisé à titre gratuit ou onéreux dans la première hypothèse il sera qualifié de donation et les parties seront désignées par les termes de donateur (aliénateur)et donataire (acquéreur)  dans la deuxième hypothèse le contrat consistera, soit en une vente (entre vendeur et acheteur).  Soit en un échange (entre co‑échangistes).

    La règle est que les contrats d'aliénation emportent par transfert de la propriété.  Ceci signifie que la propriété est transmise à l'acquéreur dès que le contrat considéré est valablement formé, et sans qu'il soit nécessaire d'attendre la remise matérielle.

    B- Les modalités non conventionnelles d'acquisition de la propriété en droit civil marocain :

    Les procédés non ‑contractuels d'acquisition de la propriété sont assez diversifiés ; mais tous ne présentent pas le même degré d'utilité pratique.

    Les moins importants sont l'occupation et l'accession.

    * L'occupation, qui est un mode originaire d'acquisition, con à appréhender une chose qui n'appartient à personne, à s'en rendre maître avec l'intention de se l'approprier (exemple : capture de gibier récupération d'objets abandonnés) ;

    * L'accession désigne le droit que peut valoir le propriétaire d'une chose tout ce qu'elle procure (fruits ou produits) ou qui s'incorpore à elle soit naturellement (alluvions) soit artificiellement (arbres plantés constructions)

    D'autres procédés sont plus familiers et, partant, mieux connus au moins dans leur principe.  Tels sont :

    *La transmission successorale : elle désigne un mode d'acquisition particulier et par l'effet duquel la propriété des biens d'un défunt est transmise automatiquement à ces successeurs.  Les bénéficiaires de ce transfert sont en principe.  ceux que la loi désigne parmi les proches parents du défunt.

              * La transmission testamentaire : complémentaire de la précédente, elle permet à tout  individu d’infléchir la dévolution successorale de son patrimoine non pas en accroissant la part de certains héritiers désignés par la loi mais en instituant successeurs des étrangers à la famille ou des parents éloignés.

    Enfin, deux modalités méritent encore d’être recensées et sommairement décrites l’expropriation et l'usucapion.

    * L'expropriation : l'inviolabilité du droit de propriété est un principe mondialement reconnu.  Et le dahir du 2 juin 1915 en donne acte lorsqu'il énonce notamment, dans l'article 10, que : « nul ne peut être contraint de céder sa propriété ».  Mais le texte ajoute aussitôt : « si Ce n'est pour cause d'utilité publique et conformément aux dahirs en vigueur sur les exportations».  Ainsi un propriétaire peut ‑il être évincé de son droit au profit dune collectivité publique.

    * L'usucapion : est le procédé qui permet d'acquérir la propriété  par le seul effet du temps ; c'est pourquoi elle est aussi dénommée prescription acquisitive.  En vérité, le temps n'est ici pris en considération que parce qu'il contribue à confronter une situation de fait : la possession de celui qui va être rendu propriétaire du bien.  En somme l'usucapion désigne le phénomène par lequel sous l'effet consolidateur du temps! une situation de fait (la possession) donne naissance à un droit réel de propriété (mais l'usucapion permet également de faire acquérir d'autres droits réels : usufruit, servitudes...  ).  Ainsi entendue.  L'usucapion n'est pas reconnue par la loi pour les immeubles soumis au droit foncier moderne.  En revanche la droit musulman admet la prescription acquisitive par dix ans même en matière immobilière.

    Le droit de propriété a une consistance juridique extrêmement riche.

    c'est ce que révèle notamment l'article 9 du dahir du 2 juin 1915 qui le définit comme

    «le droit de jouir et disposer des (choses) de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements».  Concrètement cette définition attache au droit de propriété trois attributs principaux qui sont le pouvoir d'user du bien, d'en percevoir les fruits, et d'en disposer.  Mais ces prérogatives peuvent être,

    le cas échéant, séparées et réparties entre deux ou plusieurs titulaires : un constate alors l'existence de droits réels dérivés de la propriété, détachés d'elle, et qui en constituent de véritables démembrements, il s'agit principalement de l'usufruit et des servitudes.

               A‑ L'usufruit en droit marocain : est un droit réel qui investit son titulaire de l'usage  et de la jouissance de la chose d'autrui.  Ainsi lorsqu'une chose est grevée d'usufruit, le propriétaire subit l'amputation de deux de ses attributs : les pouvoirs d'user du bien et d'en percevoir les fruits passent a  l’usufruitier Le titulaire du bien se trouve donc réduit à un droit de nue-propriété

    qui ne comporte que le pouvoir d'aliéner la chose (pour une valeur vénale d'ailleurs très diminuée par la séparation de l'usufruit).

     Les règles légales concernant l'usufruit, des immeubles immatriculés en pa­rticulier,se situent dans les articles 35 à 72 du dahir du 2 juin 1915 :elles n’ont donc été conçues que pour les seuls immeubles immatriculés, alors que L'usufruit peut tout aussi bien grever des meubles ; il y aurait donc lieu dans ce cas de transposer en las adaptant les principes généraux.

    L'usufruit comporte donc un démembrement du droit existant sur la chose entre l'usufruitier et le propriétaire, que l'on appelle ici : nu-propriétaire car son droit est paralysé tant que l'usufruit subsiste.

    L'usufruit est un droit réel, c'est –à ‑dire qu'il porte directement sur la chose elle-même et qu'il est opposable aux tiers.  Il ne doit donc pas être confondu avec les droits personnels d'usage et de jouissance qui peuvent appartenir à un locataire.  Ce droit réel ‑peut porter sur toutes sortes de biens, meubles et immeubles, corporels ou incorporels, à la seule Condition qu'ils soient susceptibles d'un usage répété.

                 B‑ Les servitudes en droit marocain :

     La servitude est une charge imposée à un immeuble terrain ou bâtiment, appelé fonds servants ou fonds grevés.  Selon que cette charge est établie à l'avantage direct d'un autre immeuble (appelé «fonds dominant») ou dans un intérêt général, la servitude est dite d'intérêt privée ou «d'utilité publiques.  Pratiquement il existe une grande variété de servitudes.  Certaines autorisent le propriétaire du fonds dominant à retirer une utilité du fonds servent : par exemple en y passant (servitude de passage) ou en y établissant des canalisations destinées à l'alimentation ou à la commodité du fonds dominant.  D'autres servitudes consistent au contraire en une simple interdiction laite au propriétaire fonds grevé d'exercer telle prérogatives normalement attachée à son droit telles sont les servitudes publiques de ne pas bâtir ou de ne pas bâtir au-dessus d'une certaine hauteur.

    Les servitudes constituent des droits ou des obligations réelles c’est à dire  qu'elles se transmettent avec les immeubles auxquels elles se rapportent.  Elles s'imposent donc en principe aux propriétaires successifs du fonds servant et bénéficient à ceux du fonds dominant.  Ce caractère accessoire explique aussi qu elles ne puissent être hypothéquées séparément du fonds dominant ou purgées par l'affectation hypothécaire du fonds servant servitude peut avoir pour origine :

              1- La disposition naturelle des lieux qui impose, par exemple, la servitude  d'écoulement des eaux ;

    2‑ La loi, dans le cas par exemple de la servitude de non ‑construction grevant les terrains situés dans le voisinage de fortifications ou d'aérodromes, ou de passage pour les terrains enclairés.

    3-    La volonté des propriétaires, à condition qu'il s'agisse bien, no d'une obligation personnelle imposée à un individu au profit d'un autre, mais d'une charge réelle grevant un fonds au profit d'un autre fonds.

     

     

     

     

     

                                     TEST

            1-Définir la possession

            2-Distinguer la possession de la propriété ?

            3-Distinguer la possession de la détention ?

            4-Faites la distinction entre le possesseur de bonne foi et le possesseur

                de mauvaise foi ?

            5-Définir la propriété ?

            6-Qu'est ce que le droit d'user ?

            7-Qu'est ce que la droit de jouir de la chose ?

            8-Qu'implique le droit de disposer pour le propriétaire ?

            9-Quels sont les caractères du droit de la propriété ?

            10-Définir la propriété d'après ses caractéristiques ?

            11-Que comporte la propriété littéraire et artistique ?

            12-Du est ce qu'on entend par les propriétés industrielle et Commerciales ?

            13-Qu 'est ce qu'on désigne car une propriété collective ?

            14-Quelles sont les deux principales modalités d'acquisition de Propriété ?

            15-Comment s'acquiert la propriété par contrat ?

            16-Qu'est ce que la donation ?

            17-Qu'est ce que l'occupation ?

            18-Qu'est ce que l'accession ?

            19-Qu'est ce que la transmission successorale ?

            20-Qu'est ce que la transmission testamentaire ?

            21-Qu'est ce que !"expropriation ?

            22-Qu'est ce que l'usucapion ?

            23-Qu'est ce que l'usufruit ?

            24-Qu est ce que la servitude ?

            25-Quelles sont les signes de la servitudes ?

     

     

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