• Droit public en BELGIQUE

      Le droit public est l'ensemble des règles qui régissent les relations entres les administrations publiques et les particuliers ou encore les relations entre les administrations publiques elles-mêmes. 

     

    Chapitre 1. La notion de droit

     

    * Ordre de contrainte : n’intervient que si on transgresse une norme juridique dont on est le destinataire p11 d doc. (Kelsen)

     

    * Différence entre

    - jus naturalisme : pour être du droit, une règle doit être conforme à une règle morale. (Courant de pensée qui a surtout court après la 2° GM)

    - jus positivisme : il peut y avoir du droit immoral. (Kelsen et Hart)

    Tout ce qui est moralement acceptable n’est pas nécessairement permis et le droit peut être moralement mauvais. On n’inclus pas comme élément de la définition du droit le caractère de son contenu p12 d doc.

    Choix de la morale de référence pour les jus naturalistes (laquelle est la bonne ?)

     

    * !!! Pourquoi Kelsen est-il positiviste moral ? P12- 13 d doc.

    Il dit : « La morale ne constitue un étalon pour le droit, que si l’on reconnaît la possibilité d’un droit immoral (…) ».  Et : « La fonction de la science du droit n’est en aucun sens d’apprécier son objet (…) La validité des normes juridiques positives ne dépend pas de leur conformité à l’ordre moral. »

    « La théorie pure du droit rejette la thèse que le droit est par essence moral » 2 raisons :

    - présuppose une morale absolue (Kelsen ne pense pas qu’il soit possible de la donner)

    - légitime l’ordre de contrainte étatique.

    Le seul rôle de la science du droit est de le connaître et de le décrire, pas de chercher à le légitimer.

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    Chapitre 2 Différence entre Droit Public et Droit Privé

     

    * Différence entre Droit Public et Droit Privé p19 d doc. selon Jean Bodin

    - dt public : vise l’utilité publique (promulgation des lois, création des magistrats…)

    - dt privé : Tout ce qui concerne les particuliers (droits du mari, de la femme, des enfants, des parents…)

     

    Chapitre 3 la notion de Nation

     

    Consécration de la nation dans les normes constitutionnelles.

    * !!! Article 33 Constitution : tous les pouvoirs émanent de la NATION

    Pas « peuple » : souligne la validité juridique à l’heure actuelle de la Révolution de 1830

     

    * !!! Article 42 Constitution : les membres du parlement fédéral représentent la nation et non seulement ceux qui les ont élu.

    Si on se place dans une optique électorale, mieux de mettre ‘peuple’ parce que les parlementaires agissent pour les Belges EN VIE.

    Dans une optique philosophique, bien d’utiliser ‘nation’ parce que souligne que les actions d’aujourd’hui auront un impact sur les générations futures = optique pragmatique.

     

    * Consécration de la nation au niveau législatif : dans chaque loi, dans le texte apposé par le Roi en tête de la loi

    - Article 3 Loi du 31 mai 1961 : « Albert II, Roi des Belges, à tous les belges présents et à venir, salut » : nation

    Mais…

    - Article 91 Constitution : (ici, peuple !) le Roi, quand il prête serment dit « je jure de respecter les lois du peuple belge » = respect du droit positif.

     

    * pp23-29 d doc. La démocratie SELON KELSEN veut dire ‘gouvernement du peuple par le peuple » mais, faux, ce n’est pas TOUT le peuple, mais une infime partie = inégalité des membres de la nation pour gouverner.

    Il fait la différence entre la notion idéale et réelle du peuple et ainsi distingue le peuple sujet (titulaire du pouvoir) et peuple objet (destinataire des normes) qui ne coïncident pas.

    Il souligne l’extrême importance des partis politiques sur lesquels la démocratie moderne repose entièrement. Seules ces formations permettent les compromis, parce que s’il y a partis ≠, c’est qu’il y a intérêts ≠.

    Selon lui, (nous, >< à cette idée) le lien entre le les droits politiques et la nationalité n’a rien de nécessaire.

     

    Chapitre 4. La notion d’ETAT

     

    * Selon Bodin, l’Etat naît par la seule force : >< Rousseau et Hobbes

    Il n’y a pas de contrat. Est citoyen celui qui est membre de l’Etat.

     

    *  p34 d doc.  La république est un droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun, avec puissance souveraine. Il faut savoir quel est le but du sujet et s’il n’a pas une bonne base, rien de ce qui s’établit sur elle n’a de consistance.

    Le citoyen : membre d’un Etat p34 d doc.

     

    * Différents types de naissance d’un Etat (Thomas Hobbes)

    - Naissance violente => Etat d’acquisition = par la force (Idem J. Bodin) : par révolution comme par exemple la Belgique ou les premiers Etats-Unis d’Amérique

    - Naissance pacifique => Etat d’institution = par contrat social (T.H. dépasse J. Bodin) : par traité, par exemple le Grand Duché de Luxembourg par rapport aux Pays-Bas : Signature du Traité de Londres du 11 mai 1867.

     

    * p39 d doc. Les conventions sans l’épée ne sont que des mots + p41 d doc. Il faut encadrer les citoyens par la force.

     

    * p42 d doc. Le but de la convention entre les hommes est d’établir une puissance commune pour les tenir en respect et diriger leurs actions vers le bénéfice commun : le seul moyen est de rassembler toute leur puissance sur un homme ou une assemblée d’hommes : chacun reconnaît les actions accomplies par celui ou ceux qui porte leur personne = Etat

    CCL : Léviathan ≠ souverain : Etat + Souverain

    Contrat social (Etat d’institution) ne peut être rompu ET le souverain n’y est pas partie (Rousseau >< T.H.)

     

    * !!! Rousseau >< T.H.

    - JJR : 1 seule naissance possible pour l’Etat : le Contrat Social

    - Le contrat social est révocable

    - Le souverain est partie au contrat

    R : si le souverain excède le Contrat social, il le rompt. Le peuple a le droit de se révolter.

    H : le souverain ne doit se justifier devant personne + le peuple ne peut se révolter puisque les décisions du souverain sont les décisions du peuple

    Etat = Esclaves et Citoyens (Chap.5 Contrat Social LI) Toujours remonter à la première convention.

    CCL : - Bodin : que Etat d’acquisition

               - Hobbes : Etat d’acquisition et Etat d’institution

               - Rousseau : que Etat d’institution

     

    * Date de la déclaration d’indépendance des treize premiers états qui formèrent les Etats-Unis d’Amérique par rapport à l’Angleterre le 4 juillet 1776

    Remarque : pour info : les treize Etats initiaux sont : New Jersey, New York, New Hampshire, Maryland, Rhodes Island, Delaware, Pennsylvanie, Connecticut, Caroline du Nord, Caroline du Sud, Massachusetts, Virginie, Georgie.

     

    * Etat : conditions nécessaires et suffisantes p52 d doc.

    Article 1 Convention internationale de Montevideo du 26 décembre 1933

    1. population permanente

    2. territoire déterminé

    3. gouvernement

    4. Reconnaissance par les autres Etats (critique sur cette condition : impossible de donner une définition de l’Etat)

    ≠ Carré de Malberg : 3 conditions (population, territoire, gouvernement) + puissance étatique => souveraineté

     

    *  Remarque sur le Vatican : Taux de natalité = 0

    Il n’y a que des citoyens d’acquisition ultérieure et des nationaux exclusivement masculins.

    Le Traité de Latran  du 11 février 1929 détache son territoire de l’Italie

     

    * Trois techniques de naissance pacifique d’un Etat :

    - acte unilatéral : loi qui dit qu’une portion du territoire devient indépendante (Indian Independance Act)

    - acte bi ou multilatéral (entre les Etats concernés) (Traité de Londres)

    - acte unilatéral du nouvel Etat : plus d’autorité en place => éclosion de déclaration d’indépendance (URSS => 15 Etats indépendants)

     

    * URSS devient 15 Etats : Russie, Estonie, Lituanie, Lettonie, Arménie, Azerbaïdjan, Biélorussie, Kazakhstan, Kirghizistan, Moldavie, Ukraine, Turkménistan, Tadjikistan, Géorgie, Ouzbékistan.

    !!! Russie est l’héritière de l’URSS au niveau européen. Elle acquière ainsi une bonne position : elle reprend le siège au sein des membres permanant au Conseil des Nations Unies.

     

    * Question de la reconnaissance d’un Etat : pas de répons générale : se baser sur le droit d’un ordre juridique déterminé. (Idem pour la disparition d’un Etat)

    !!! ≠ entre de iure (selon le droit) et de facto (selon le fait, la réalité) (Chypre)

     

    * Combien y a-t-il d’Etats dans le monde ? On ne peut répondre ! Il faut reformuler : combien y en a-t-il conformément à l’Etat « untel ».

    * Remarque : le VISA : Phrase qui commence par « Vu » : référence à la disposition soit constitutionnelle soit législative qui permet au Roi d’agir ; contient aussi le « salut » du Roi.

     

    * Trois mécanismes de disparition d’un Etat 

    - par absorption  (Anschluss ; mais n’a jamais existé de iure)

    - par fusion (les cantons suisses => Confédération Helvétique)

    - par division (1 janvier 1995 : Tchécoslovaquie => Tchéquie + Slovaquie)

    Remarque : Allemagne : ne pas confondre sa disparition par fusion en 1871 et sa réunification

     

    * Remarque : No Man’s Land : territoire qui ne relève d’aucun Etat : mythe, ça n’existe pas.

    Deux exceptions à ce que tout relève d’un Etat donné :

    - La Haute Mer (environ 200 milles nautiques de la côte)

    - L’Antarctique

    + Cas des Ambassades : leur territoire relève du sol de l’hôte : pas d’extra territorialité.

     

    Chapitre 5. La notion de Souveraineté

     

    *  p60 d doc. Souveraineté = puissance absolue et perpétuelle « d’une République » (= d’un Etat) ; la plus grande puissance de commander.

    - Puissance : 2 attributs = autorité de juger (magistrature) + autorité de commander (armée)

    - (Puissance) absolue = souveraineté à un Prince, sans charge ni condition.

    - Perpétuelle (idéal) : p61 d doc. Droit du peuple de destituer son roi de tout pouvoir si l’utilise mal à propos ou contre le peuple ; la titularité du pouvoir est une fonction précaire.

    Le vrai titulaire du pouvoir = le Peuple

     

    * Bodin est le premier à distinguer ‘Souveraineté’ dans un sens abstrait et ‘titularité’ concrète et effective du pouvoir dans un Etat.

    Premier aussi à dire qu’il existe un concept de souveraineté.

     

    * Distinguer souveraineté externe (Egalité entre les différents Etats sur la scène internationale) et souveraineté interne (volonté suprême de l’Etat est supérieure à toutes les volontés particulières en son sein) p67-72 (Carré de Malberg)

     

    * Attributs de la souveraineté selon Hobbes : 12 points p77 d doc.

    1. Les sujets ne peuvent pas changer la forme du gouvernement

    2. Aucun sujet (ni même le souverain) ne peut se libérer de sa sujétion

    3. Celui qui était contre la proclamation d’un souverain, élu à la majorité, doit maintenant consentir avec les autres

    4. Chaque sujet étant l’auteur des actions du souverain, aucun ne peut justement s’y opposer.

    5. Le souverain ne peut être puni par ses sujets, étant eux-mêmes auteurs de ses actions

    6. Le souverain a le pouvoir de censure, juge des libertés

    7. Pouvoir de fixer les règles de propriété

    8. Pouvoir de juger

    9. Pouvoir de faire la guerre ou la paix et de lever des impôts pour couvrir ces dépenses

    10. Pouvoir de nommer les magistrats et les fonctionnaires

    11. Pouvoir de punir et de récompenser

    12. Pouvoir de fixer les règles de protocole et de préséance

    Attributs incommunicables et inséparables.

     

    * Monopole de la contrainte physique : faire la différence entre un usage de la force qui est défendu et un usage permis : cette contrainte n’est licite que si elle est commandée par l’Etat.

     

    * !!! P85 d doc. L’Etat peut-il perdre la souveraineté sur une partie de son territoire par non usage ? Rappel : un Etat ne peut être assigné devant la Cour Internationale de Justice que s’il donne son accord ET seuls les Etats peuvent assigner les autres Etats.

    Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas). Les deux Etats ont conclu un compromis. La cour est appelée à déterminer à qui des deux appartiennent les parcelles litigieuses.

    Les arguments successifs des Pays-Bas ne semblent pas, selon la CIJ, déplacer la souveraineté de la Belgique. Il est difficile de perdre la souveraineté d’une partie de son territoire par non usage, bien que ça ne soit pas impossible. Mais dans l’affaire, les actes administratifs courants qui ont été faits sont insuffisants pour faire exception au principe.

     

    * 3 limitations à l’exercice de la souveraineté :

    - Art 2 Charte des Nations Unies : Interdiction (internationale) de faire la guerre.

    - Art 42 Charte des Nations Unies : le seul qui puisse décider d’une intervention militaire est le Conseil de Sécurité des N-U. Caractère contraignant des résolutions adoptées par le Conseil.

    - Art 51 Charte des Nations Unies : Droit à la légitime défense MAIS usage soumis à 4 conditions cumulatives :

    ·         Faire l’objet d’une agression (être déjà attaqué, pas de mesure préventive)

    ·         Faire l’objet d’une agression armée

    ·         Jusqu’à ce que le Conseil de Sécurité ait pris les mesures nécessaires

    ·         Les mesures prises par l’Etat doivent être immédiatement notifiées au Conseil de sécurité

     

    * !!! P99- 116 d doc. Affaire Nottebohm (4° limitation à l’exercice de la souveraineté)     

     6-04-1955. Questions traitées : Nationalité comme condition de l’exercice de la protection diplomatique, non reconnaissance par un Etat envers un autre de la nationalité acquise par une personne.

    F. Nottebohm est Allemand d’origine.

    Il s’installe au Guatemala et plus tard, introduit une demande de naturalisation au Liechtenstein. Sa demande aboutira.

    Le Guatemala ne reconnaît pas à Nottebohm sa nationalité Liechtensteinoise et refuse dans ce cas l’instance du Liechtenstein pour réparation de mesures contraires au droit international prises par le Guatemala contre F. Nottebohm et ses biens (question de protection diplomatique due à un ressortissant).

    Le Guatemala DOIT-il reconnaître la naturalisation ? (Ne relève ni du droit liechtensteinois ni du droit guatémaltèque, mais du droit international)

    !!! Impossible de dire quelle est la nationalité de Nottebohm : on ne peut dire sa nationalité qu’en fonction du droit d’un tel Etat ou d’un autre.

     

    !!! En dt Guatémaltèque, Nottebohm est Allemand. Nottebohm n’est pas Guatémaltèque et il n’est pas non plus apatride.

    En dt Liechtensteinois, Nottebohm est citoyen du Liechtenstein.

    La Cour affirme les deux !

     

    Pq cet arrêt est-il une limitation à l’exercice de la souveraineté ?

    Parce que la Principauté du Liechtenstein, pourtant un Etat souverain reconnu par le Guatemala, ne peut contraindre ce dernier à reconnaître la nationalité qu’elle a conférée à une personne donnée, et ce alors même qu’il n’est pas contesté que cette personne possède bien la nationalité du Liechtenstein en son droit.

    Pour mériter d’être invoquée contre un autre Etat, la nationalité doit correspondre à la situation de fait. Or, les liens de faits avec le Liechtenstein sont très maigres.

    Le Guatemala n’est pas tenu de reconnaître une nationalité ainsi octroyée (= ne traduisant pas d’attachement réel à l’Etat qui a accordé la naturalisation). Le Liechtenstein ne peut accorder sa protection à F. Nottebohm à l’égard du Guatemala.

     

    !!! Les questions de nationalité sont réglées seulement aux yeux d’un ordre juridique particulier.

     

    Arrêt Nottebohm de la CIJ établit la limitation de l’exercice de la souveraineté d’un Etat (L) en ce qu’il ne peut opposer à l’autre Etat (G) la décision de conférer la nationalité à une personne alors même que cet Etat (G) reconnaît l’autre (L) et ses citoyens et ne prétend pas que la personne qui a reçu la nationalité de l’autre Etat (L) possède aussi sa nationalité (celle du G). Mais cet autre Etat (G), selon la jurisprudence de Nottebohm, peut encore aller plus loin et estimer que la personne en question est, aux yeux de son dt national à lui, citoyen d’un troisième Etat (A) et cela alors même qu’il (G) ne dispose d’aucune assurance que ce troisième Etat (A) considère bien la personne comme l’un de ses citoyens en son dt (dt A).

     

    Deux questions possibles : - pq Nottebohm a-t-il voulu la nationalité Liechtensteinoise ? (Mieux que de rester Allemand => Nazi)

                                               - Le Guatemala reconnaît le Liechtenstein. Qu’est-ce qui prouve le contraire ? (Le L accepte de comparaître devant la CIJ)

     

    Remarque : Si il y a double nationalité : la personne ne peut demander la protection diplomatique du pays A au pays B et inversement. Si elle est dans le pays C, elle a le choix ssi ces pays sont reconnus par le pays C.

     

    * La souveraineté peut-elle être démembrée ?

    5 observations :

    - chap.1-2 LII Contrat social + cf. p80 d Doc. La souveraineté est inaliénable (incommunicable) et indivisible (inséparable). JJR rejoint T. Hobbes.

    Mais le ‘Souverain’ chez Hobbes ≠ ‘Souverain’ chez Rousseau

    ·                     T.H. : souverain = détenteur de la puissance publique.

    ·                     J.J.R. : souverain = structure étatique dans son intégralité

    - cf. p42 d doc. + P61 d doc. Chez T.H. la structure étatique s’appelle Léviathan. (Bodin : métier de puissance publique est PRECAIRE)

    !!! Chap.7 1°§ LI Contrat social Souverain = Etat dans son ensemble.

    - J.J.R : un Etat apparaît toujours par contrat social chap.5 LI 3° phrase + chap.7 Contrat social : Que Etat d’institution.

    - Chap.8 LI Contrat Social : différence entre 2 libertés : liberté naturelle et liberté civile.

    Chap.9 LI contrat social : égalité naturelle ≠ égalité morale et légitime. Sans Contrat Social, il n’existe qu’un état de nature. C’est le Contrat Social qui fait passer l’état dans un Etat de liberté morale et civile.

    !!! « Remarque qui doit servir de base à tout système social ; c’est qu’au lieu de détruire l’égalité naturelle, le pacte fondamental substitue au contraire une égalité morale et légitime à ce que la nature avait pu mettre d’inégalité physique entre les hommes, et que, pouvant être inégaux en force ou en génie, ils deviennent tous égaux par convention et en droit. »

    - un souverain peut-il tout faire ? 2 écoles

    ·         Self-embracing Sovereignty : ce qui est écrit LIE le futur. (RFA)

    ·         Continuing Sovereignty : on peut TOUJOURS changer une disposition. (R-U)

    On peut rencontrer un Etat qui ne dit pas clairement à quoi il adhère : Blg, France.

     

    !!! LI, chap.7 §2 Contrat Social : Le souverain ne peut obliger le Souverain envers lui-même = Continuing Sovereignty. J.J.R >< Self-embracing Sovereignty.

     

    Examen : Qu’aurait pensé J.J.R de l’art 18 Constitution Belge ? J.J.R. concède que c’est un conseil, mais le souverain peut faire ce qu’il veut.

    (Examen : première question : « que dit ce texte »)

     

    Remarque : Les Etats sont eux-mêmes périssables ; même si Self-embracing Sovereignty => s’il disparaît, l’Etat suivant peut choisir la Continuing Sovereignty.

     

    * !!! Chez T.H. et J.J.R. faire la différence entre exercice effectif des attributs de la souveraineté et la souveraineté en tant que potentialité.

    On peut transmettre une partie de sa souveraineté en restant souverain (on peut sortir de la situation de division à tout moment : choix).

    Ce qu’on peut transmettre c’est l’exercice effectif ? Pas de danger parce que la potentialité reste incommunicable et indivisible. (cf. Carré de Malberg p75 d doc. : si on ne peut récupérer un attribut cédé, on cesse d’exister comme Etat : on n’a pas de souveraineté).

     

    Chapitre 6. La notion de pouvoir et de séparation des pouvoirs

     

    * Montesquieu n’a ni inventé la séparation des pouvoirs ni la notion même de pouvoir. Il a proposé une séparation en 3 pouvoirs, mais T.H. donnait déjà une notion de pouvoir et même de séparation, bien que différente. P120 d doc.

    Deux catégories de ministres, deux pouvoirs.

     

    * !!! Le texte fondamental de Montesquieu est l’Esprit des lois. Vivant à l’époque de Louis XV, il fallait se montrer prudent lorsqu’on faisait une critique de l’Etat. Aussi, il fait continuellement référence à l’Angleterre, mais tout ce qu’il dit s’applique visiblement à la France.

     

    * !!! P127-128 d doc. ‘Il fait que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.’. Il avance une thèse politique selon laquelle le système doit être conçu pour que le pouvoir arrête le pouvoir.

    Il y a trois sortes de pouvoirs. S’ils sont concentrés dans les mêmes mains, alors, il y a un danger : celui qu’il n’y ait plus de liberté.

     

    P129-131 d doc. Il préfigure que le juge = bouche de la loi. Selon lui, il faut enfermer le pouvoir judiciaire dans des limites strictes. Aussi, soumission de l’exécutif au pouvoir législatif => respect du principe de légalité. Il préconise un système de démocratie représentative et est en faveur du bicamérisme.

    Il parle déjà du Principe d’inviolabilité du Roi (art 88 Constitution Belge aujourd’hui, qui mène au principe de la responsabilité ministérielle art 88 et 106 Constitution Blg) et du Mécanisme de contreseing ministériel qu’il tire du droit constitutionnel anglais

     

    Remarque : le seul acte public du Roi qui ne doit pas être contresigné par un ministre est l’acte d’abdication. Le seul à l’avoir fait en Belgique est Léopold III, le 16 juillet 1951.

    Attention : un roi abdique, mais un président démissionne.

     

    * p137 d doc. Il faudrait encore rechercher « la distribution des trois pouvoirs, et calculer par-là les degrés de liberté dont chacun d’eux peut jouir. Mais il ne faut pas toujours tellement épuiser un sujet, qu’on ne laisse rien à faire au lecteur. Il se s’agit pas de faire lire, mais de faire penser ». = appel à la réflexion du lecteur.

     

    * p139-154 d doc. (Publius) Montesquieu, quand il préconise la séparation des pouvoirs, ne veut pas prescrire toute action ou tout contrôle réciproque des différents pouvoirs. Que du contraire : il veut éviter que la totalité d’un pouvoir soit exercé par un autre.

    Théorie de Cheks & balances. Grande innovation : il faut que les trois pouvoirs se contrôlent mutuellement et s’empêchent de transgresser leurs limites. Comment ? 2 idées

    - recours au peuple (convention) : rejeté

    - conseil des censeurs : rejeté

    => Aménagement externes

     

    * p155-158 d doc. Fédéraliste n°51 : « opposer l’ambition à l’ambition ». C’est par dynamisme interne qu’il faut résister aux tentatives de transgression.

    République à caractère fédéral : pouvoir du peuple partagé : Gouvernement fédéral et Gouvernement fédéré = double sécurité.

    !!! P185 d doc. + Chap.8-9 LI Contrat Social : Etat de nature si la faction la plus puissante de la société peut opprimer la plus faible.

    La justice est le but de tout gouvernement, de toute société civile.

     

    * Méta pouvoir : pouvoir constituant > 3 pouvoirs consacrés par la Constitution

    Il est le premier pouvoir : antérieur chronologiquement au 3 autres puisque instaure le système qui consacre les autres + supériorité hiérarchique (relation de Créateur à Créatures).

     

    * Constituant originaire : donne à un ordre juridique sa constitution, quand il intervient, il fait table rase du passé. Ses interventions sont rares : si trop = preuve d’instabilité institutionnelle.

      Constituant dérivé : révise la Constitution déjà en vigueur par une procédure fixée par le constituant originaire. Comme il ne fait pas table rase du passé, peut-il tout réviser ? Ça dépend si l’Etat adhère à la Self-embracing Sovereignty ou à la Continuing Sovereignty (pour première école : il se peut que certaines dispositions ne puissent faire l’objet d’une révision, mais il faut le prévoir).

     

    * Remarque : pas de limite à l’action du PCO : il n’est tenu par aucune loi qui lui est antérieure. Le PCD doit respecter au moins une règle : la technique de révision de la Constitution.

    Quand un pays adhère à un traité international puis change de Constitution, est-il toujours lié par le traité ? En théorie non, mais en pratique, il le reste.

     

    * Résumé du chapitre 6 en 6 points.

    - Chaque intervention du pouvoir constituant originaire = révolution juridique, nouveauté (cassure dans la continuité juridique)

    - A chaque révolution juridique, le pouvoir constituant originaire détermine la nature de la souveraineté du nouvel ordre juridique et ce pour la durée de vie de cet ordre.

    - Le PCO a le choix entre 3 possibilités : la Self-embracing Sovereignty, la Continuing Sovereignty ou ne pas donner de signe de son adhésion (cas de la Belgique).

    !!! Choix fait dès naissance du nouvel ordre. 

    - Le pouvoir constituant dérivé réalise des révisions de la Constitution dans la continuité de l’ordre juridique. Son action est curative et évolutive (>< PCO qui a action destructrice et créatrice). PCD soumis à des règles de droit alors que PCO n’est lié par aucune règle antérieure.

    !!! PCO > PCD > 3 pouvoirs. PCO hiérarchiquement supérieur et chronologiquement antérieur aux autres pouvoirs ; PCD, hiérarchiquement supérieur aux 3 pouvoirs, mais pas chronologiquement antérieur (vu qu’instauré lui aussi par la Constitution).

    - Remise en cause de l’existence d’un seul pouvoir constituant : il y en a deux.

    CCL : il existe 5 pouvoirs (cf. p166-168 O.Beaud sauf pour terminologie : théorie écartée).

     

    * Les deux écoles ne concernent que la souveraineté interne. En droit public, on ne se lie jamais à l’avenir : pouvoir de dénonciation ; si self-embracing sovereignty en droit public, l’Etat ne peut plus être souverain.

     

    Chapitre 7. Les normes juridiques et la hiérarchie des normes

     

    * p172-174 d doc. Théorie de l’ordonnancement des normes juridiques par étage (Merkl) Les normes juridiques appartiennent à plusieurs catégories ordonnées entre elles.

    1. – normes du PCO

        - nomes du PCD (si respect des formes, même valeur hiérarchique que celles du PCO)

    => Normes de rang constitutionnel.

    2. Normes législatives (si conformes à Constitution)

    3. Normes du pouvoir exécutif (doivent respecter 1 et 2)

    Pouvoir judiciaire : en bas de la pyramide : met en œuvre des normes déjà existantes.

     

    * !!! Remarque : Visa administratif : lorsque le pouvoir exécutif édicte une norme, il doit indiquer sur quelle norme supérieure (législative ou constitutionnelle) il se fonde : contrainte.

    Le pouvoir exécutif est un pouvoir habilité : a priori, il n’a aucune compétence ; il n’en n’a que si elle lui est donnée par le pouvoir législatif.

     

    * Problème : quelle est l’origine du droit ?

    Selon Merkl, une norme juridique est nécessairement fondée par une autre norme juridique. Pas de problème pour les normes sauf pour celles du PCO.

    Merkl >< Kelsen

    K = PCO ne tire son fondement d’aucune norme, mais de l’adhésion à ce moment du peuple.

    M = fondement sur une norme hypothétique. Invention d’une norme encore antérieure. Mais ne fait que de déplacer le problème.

    (Attention point de vue du prof : la 1° norme ne peut se fonder sur une autre).

     

    * Cour de Cassation casse un jugement rendu en violation de la loi.

    !!! Le Conseil d’Etat peut annuler des normes du pouvoir judiciaire ou de l’exécutif qui ne respectent pas la loi.

    Cr d’arbitrage (aujourd’hui : Cour Constitutionnelle) peut annuler des normes législatives contraires à la Constitution.

    => la pyramide permet des normes établies comme déficientes.

    entre validité et conformité d’une norme. Toute norme existante est VALIDE. Quand on révise la Constitution ou que l’on modifie une loi, on met fin à la validité de la norme en question pour en valider une autre.

    Pas pour ça que CONFORME.

    Ex : condamnation pénale (norme du pouvoir judiciaire) pour vol, au-delà de ce qui est prévu par la loi = valide, mais non conforme : aller en Cassation. Quand cassée, norme n’est plus valide. Elle a été valide, mais jamais conforme.

    Preuve qu’une norme peut être non conforme : système de recours.

     

    Chapitre 8. La notion de Constitution

     

    * Distinguer la notion de Constitution au sens formel et Constitution au sens matériel.

    - Sens formel : ensemble des normes qui relèvent, dans la pyramide hiérarchisée des normes de droit, de la catégorie de rang constitutionnel. Document particulier.

    - Sens matériel : ensemble des normes les plus importantes d’un ordre juridique donné sans avoir d’égard au rang hiérarchique de ces normes (peut comprendre des normes de la catégorie de rang constitutionnel, mais aussi du rang législatif comme les lois spéciales).

    Ex : art 118 bis Constitution Belge : Constitution sens formel, mais pas au sens matériel : pas fondamental.

     

    * !!! Article 101 al 1 Constitution Belge Le gouvernement fédéral est responsable devant le Parlement. Nous avons deux chambres, mais le gouvernement fédéral n’est pas responsable devant le Sénat (le Sénat de votera jamais de motion de censure, prérogative de la Chambre).

     

    * Constitution fédérée au sens formel : ex du Massachusetts par rapport aux USA. : le Massachusetts est une entité fédérée soumise aux règles de l’ordre juridique fédéral. Cet Etat a ses propres 5 pouvoirs, sauf que pour le pouvoir constituant originaire, pas même valeur que le fédéral : ne peut pas faire table rase par rapport aux dispositions fédérales.

     

    * !!! Différence entre le pouvoir constituant originaire fédéré et pouvoir constituant dérivé fédéré : le PCO fédéré peut faire table rase pour son ordre juridique ; or, le PCD fédéré est sous les règles du PCO fédéré ET fédéral.

     

    * Pour l’ordre juridique fédéré : 2 conséquences sur l’inclusion du fédéré dans le fédéral

    - limitation des prérogatives du PCO fédéré ; les 4 autres pouvoirs sont aussi liés par les dispositions du fédéral.

    - sur la scène internationale, les ordres juridiques fédérés n’ont pas d’existence propre. Cf. p52 d doc. Article 2 Convention de Montevideo.

     

    * !!! Le PCD fédéré est lié par le PCO fédéré et le fédéral. Si il y a révision, elle peut être conforme au fédéré, mais ne pas l’être au fédéral : ça ne va pas. Chacun doit rester dans la limite de ses compétences. (Ex de l’interstate market)

     

    * Constitution non codifiée : le cas du R-U.

    Il n’a pas de document qui établit la Constitution du pays, pas de catégorie de norme Constitution formel. Il a cependant une Constitution au sens matériel : catégorie suprême de norme : rang législatif.

    Csq : pas de procédure de révision : toute norme de la « Constitution » peut être modifiée par une loi ordinaire votée à la majorité ordinaire (Act of Parliament) => Continuing Sovereignty.

     

    * Unité ou pluralité de documents constitutionnels : exemples

    - USA : unité ; Constitution renferme l’intégralité des dispositions formellement constitutionnelles

    - Belge : pluralité : 3 documents distincts compris sous le rang de Constitution formelle

    ·         Constitution belge du 7 février 1831

    ·         Décret du 18 novembre 1830 sur la déclaration d’indépendance de la Belgique

    ·         Décret Constitutionnel du 24 novembre 1830 excluant la famille Nassau du trône belge et de tout pouvoir, à perpétuité.

     

    * Remarque : au R-U, norme suprême = Act of Parliament

    + Adhésion à la Continuing Sovereignty

    = Doctrine de Parliamentary Sovereignty

     

    * p175-178 d doc.

    Article 6 Constitution USA (17 septembre 1787) = Supremacy Clause : La Constitution est la loi suprême du pays, malgré toute disposition contraire des Constitution fédérées.

    Article 20 Loi Fondamentale RFA : le pouvoir législatif est lié par les normes formellement constitutionnelles et les 2 autres pouvoirs sont liés par la loi.

     

    * Révision de la Constitution : 3 phases : déclaration de révision (qui émane soit du gouvernement fédéral, soit du Parlement) ; dissolution des chambres et élections législatives ; une majorité de 2/3 par chambre vote une nouvelle version de la disposition ‘ouverte à révision’ : disposition révisable.

    Attention : majorité de 2/3 + quorum de 2/3 !

    Remarque : on ne peut réviser une disposition qui ne figure pas sur la déclaration de révision. Les chambres statuent d’un commun accord avec le Roi (= le gouvernement fédéral). La déclaration de révision est soumise à contreseing ministériel. Un grand nombre de dispositions révisables figurent sur la déclaration, mais toutes ne sont pas obligatoirement révisée (condition nécessaire, mais pas suffisante).

     

    * Article 5 Constitution USA : 4 techniques différentes pour réviser la Constitution (dont 2 jamais utilisées)

    Congrès a pouvoir législatif.

    Sénat : 2 sénateurs par Etat, peu importe la population

    Chambre des représentants : ± 600 : représentation strictement proportionnelle.

    !!! Distinguer 2 phases : la proposition (pouvoir législatif fédéral) et la ratification (Etats fédérés).

    ·         Deux manières de proposer

    - soit 2/3 de chaque chambre présentent une proposition d’amendement

    - soit convention nationale de proposition de révision convoquée sur demande de 2/3 des différents Etats (2/3 de 50)

    ·         Deux manières de ratifier

    - soit législatures des ¾ des Etats. Généralement, les Etats fédérés ont un système bicaméral ; il faut l’assentiment des deux chambres. Dans les parlements des différents Etat, il n’y a pas de majorité imposée, mais il faut ¾ de oui sur les 50 Etats.

    - soit une convention dans chaque Etat (pas les ≠ législatures). Rien n’est dit sur la formation ni à quelle majorité ratifier. La seule chose établie est qu’il faut ¾ sur 50 des conventions.

    Remarque : USA≠Europe : les révisions de la Constitution USA sont ajoutés (=amendements) à la Constitution initiale qui ne comptait que 7 articles. En Europe, on enlève ce qui ne va pas et on remplace par l’article modifié/

     

    Article 79 Loi Fondamentale RFA : protection contre les révision implicite de la Constitution (= affirmation selon laquelle, alors que le texte n’a pas été modifié, le texte de la Constitution a été modifié.

     

    Chapitre 9. Le pouvoir législatif

     

    * Remarque : le Roi sanctionne la loi (art 109 Constitution Blg), mais il signe l’arrêté royal.

     

    * Il y a trois branches au pouvoir législatif : le Roi (+ contreseing ministériel art 106 Constitution Blg), le Sénat et la Chambre des représentants.

    Les deux chambres sont élues pour 4 ans : Ch. Représentants : 150 membres ; Sénat : 71 membres élus et 3 sénateurs de droit (=les enfants du Roi).

     

    * La Région Flamande n’existe plus, elle est intégrée à la communauté (fusion).

     

    * Principe de légalité : exige l’intervention de la loi formelle dans plusieurs domaines. On veut qu’ils soient régis par des décisions d’organes élus démocratiquement.

    Les organes législatifs : 3 parlements communautaires, 2 régionaux + le fédéral. Ils agissent dans des domaines tels que le dt pénal, le dt fiscal, le domaine militaire (art. 183 Constitution), la création et restriction des dts fondamentaux (fonction principale).

     

    * Distinction terminologique :

    - organisation par la loi : besoin d’une loi au sens formel pour régler ce point (domaines cités au dessus). La Constitution prévoit que la compétence est exercée par le législateur lui-même.

    - organisation en vertu de la loi : norme législative, mais qui peut habiliter l’exécutif pour régler la matière = délégation de compétence. Moins protecteur.

     

    * la conception rousseauiste.

    LI. chap.1 Contrat Social : L’ordre social est un droit sacré fondé sur des conventions.

    Chap.2 Contrat Social : famille = premier modèle des sociétés politiques. Mais là où il y a l’amour du père dans la famille se substitue le plaisir de commander pour l’Etat.

    Chap.3 Contrat Social : force ne fait pas droit. (>< Kelsen)

    Chap.4 Contrat Social : contre l’esclavage. La liberté d’un homme lui appartient. Y renoncer est renoncer à sa qualité d’homme, aux droits et aux devoirs.

    LII. chap.3 Contrat Social : distinction fondamentale entre volonté de tous et volonté générale. La volonté générale est toujours droite et tend toujours à l’utilité publique, elle ne regarde qu’à l’intérêt commun. La volonté de tous regarde à l’intérêt privé et n’est que la somme de volontés particulières.

    Chap.6 Contrat Social : on ne parle de loi que lorsqu’une décision d’une assemblée délibérante est conforme à la volonté générale.

    Corollaire : toute décision d’un organe délibérant n’est pas une loi = conception matérielle. Il suffit qu’il y ait une volonté particulière qui influe pour différencier le tout de la volonté générale : allusion aux partis (Rousseau est profondément >< aux partis).

    !!! Point d’accord avec Rousseau : l’objet des lois est toujours abstrait ; généralité de la loi. Si elle est individuelle, elle n’est pas de la fonction législative.

    Exception en Belgique : art 9 Constitution : naturalisation : les personnes qui en bénéficient sont nommément désignées.

    Chap.8 Contrat Social : « le peuple ne peut pas même souffrir qu’on touche à ses maux pour les détruire (…) ».

     

    *4 reproches sur la Conception de Rousseau sur la loi.

    - la distinction entre volonté générale et volonté de tous est brillante intellectuellement, mais objectivement non constatable dans la pratique parce que Rousseau ne donne pas de critères pour déterminer de quelle volonté relève une décision.

    - à supposer qu’on puisse déterminer ce critère, Rousseau manque de doter sa théorie d’un organe de contrôle indépendant qui serait investit de procéder à cette vérification.

    - Rousseau reconnaît qu’il peut arriver que les décisions d’un organe délibérant ne soient pas conformes à la volonté générale ; ainsi, toute décision de l’organe délibérant n’est pas forcément une loi (conception matérielle). Une théorie du gouvernement basée sur cette conception est dangereuse lorsque n’est pas indiqué le critère qui sous-tend la théorie.

    - Rousseau est profondément opposé aux partis politiques, mais il a tort ; les partis sont essentiels à la formation de la volonté générale. 2 positions contraires à Rousseau

    ·         Kelsen p26 d doc. Partis essentiels en démocratie moderne.

    ·         Publius p154 d doc. Disparition des partis : « une disparition des partis suppose nécessairement ou bien une alarme universelle pour la sûreté publique, ou la destruction absolue de la liberté.

     

    * !!! Ne pas demander à qui il appartient de faire des lois vu que loi = volonté générale.

     

    * Critique de la conception rousseauiste de la loi : pour savoir si une loi est conforme à une autre, c’est laissé à l’appréciation de l’assemblée délibérante, or il y a un problème parce que l’organe qui fait la loi est le même que celui qui décide si elle en est bien une.

    Changement pendant le 20° siècle : création d’une cour constitutionnelle, habilitée à vérifier la conformité des normes législatives à des normes supérieures.

    Dépassement central de la théorie rousseauiste : un citoyen peut demander la vérification de la conformité d’une norme. Ça va entraîner la hiérarchisation effective de la Constitution par rapport à la loi. La cour constitutionnelle est un organe extérieur au système interne = organe sui generis.

     

    * l’effectivité de la justice constitutionnelle : les droits fondamentaux lient le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif. Preuve : recours devant la Cour Constitutionnelle est possible.

     

     

    Chapitre 10. La notion de gouvernement

     

    * 3 types de gouvernement (T.H), il ne peut y en avoir d’autres. P183-189 d doc.

    - Aristocratie : assemblée restreinte.

    - Monarchie : un seul homme.

    - Démocratie : assemblée de tous

     

    * comparaison : monarchie par rapport aux deux autres catégories. (6 points) P185-186 d doc. La différence réside dans la capacité à procurer la paix et la sécurité.

    - en monarchie, l’intérêt privé est le même que l’intérêt public.

    - monarque consulte qui il veut et peut rester secret ; assemblée ne sait garder un conseil secret à cause de la multitude des membres et ne sait à qui s’adresser.

    - la résolution du monarque ne varie que s’il change d’avis ; en assemblée, il suffit qu’à une deuxième réunion une personne soit absente pour renverser la majorité. Ça donne lieu à des intrigues, des évincements… (Plus instable que la monarchie)

    - un monarque ne peut être en désaccord avec lui-même alors qu’une assemblée regroupe souvent différentes visions en son sein.

    - les injustices qui surviennent par la monarchie sur les sujets peuvent se retrouver dans les autres systèmes. De plus, le favori d’un monarque peut aussi bien nuire aux ennemis que secourir les alliés, alors que les orateurs d’une assemblée on plus de pouvoir pour nuire que pour sauver (accuser requière moins d’éloquence).

    - inconvénient en monarchie : la souveraineté peut échoir à un mineur et, incapable d’en user, doit être administrée par un curateur ou une assemblée de protecteurs. Le danger réside dans le fait qu’il peut surgir entre eux une dispute pour le pouvoir.

    + Il existe des structures de gouvernement où la souveraineté du roi est limitée par des ministres, un parlement… selon Hobbes, les gens qui sont gouvernés par une assemblée qu’ils n’ont pas choisie sont dans une monarchie, non pas d’un seul homme, mais d’un peuple sur un autre peuple. (≠ Aristocratie : le peuple a choisi l’assemblée) (Belgique).

     

    * LIII chap.1 Contrat Social : le gouvernement ≈ fragmentation de la souveraineté. Chacun est détenteur d’une quote-part/citoyen.

     

    * !!! Démocratie chez Rousseau et Hobbes

    R : extension particulière, aucun Etat n’y satisfait : il faut que le gouvernement comprenne la moitié + 1 des citoyens de l’Etat.

    H : gouvernement = grande assemblée.

     

    * Apport de Rousseau

    Chap.4 LIII Contrat Social « s’il y avait un peuple de Dieux, il se gouvernerait Démocratiquement. Un Gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes ».

    Chap.5 Contrat Social : Aristocratie : trois sortes : naturelle, élective et héréditaire. Selon Rousseau, la meilleure est l’élective (cas de la Belgique). + note b en bas de page : régler par des lois la forme de l’élection des magistrats : en l’abandonnant à la volonté du Prince, on ne peut éviter de tomber dans l’Aristocratie héréditaire (la pire forme selon lui).

    Chap.6 Contrat Social : le monarque est une personne réelle. Sa position est précaire. L’intérêt du roi est que le peuple soit faible, qu’il ne puisse lui résister. Pour la monarchie, il faut une étendue mesurée par rapport à la taille du pays.

    ‘Pour peu qu’un Etat soit grand, le Prince est presque toujours trop petit’. La monarchie a peur du vide. Rousseau évoque la période d’interrègne (art 90 Constitution Blg).

    Chap.9 Contrat Social : le critère d’un bon Etat = sa croissance démographique.

    Chap.11 Contrat Social : consentement tacite : on présume du silence du souverain son adhésion aux lois, parce que s’il avait voulu les changer, il l’aurait fait.

    Chap.12 Contrat Social : les lois ne sont que les actes authentiques de la volonté générale. + Art 6 CEDH : la loi est l’expression de la volonté générale.

    Chap.16 Contrat Social : les citoyens sont tous égaux par le Contrat Social.

    !!! Chap.18 Contrat Social : il n’y a aucune disposition constitutionnelle qui ne puisse être révoquée : Rousseau adhère à la Continuing Sovereignty.

     

    * Comparaison de Hobbes et Rousseau

    - de quelle des trois catégories de gouvernement relève la Belgique ?

    ·         H : démocratie : pouvoir du souverain limité par une assemblée.

    ·         R : Aristocratie élective : assemblée (ministres, parlement, Roi)

    - quelle est la meilleure catégorie des 3 ? P180-185 d doc.

    ·         H : la monarchie p185-187 d doc.

    ·         R : l’aristocratie élective LIII chap. 5-6 Contrat Social.

    - concept d’aristocratie :

    ·         H : portée plus restreinte que chez Rousseau. Il n’y a aristocratie que quand l’Assemblée est choisie par le peuple qu’elle gouverne (n’existe que aristocratie élective).

    ·         R : même sans élection, il peut y avoir forme d’aristocratie.

    - une monarchie implique-t-elle forcément que le pouvoir de gouverner soit concentré dans les mains d’un seul homme ?

    ·         H : non, il peut s’agir d’une assemblée (bien que restreinte) à condition qu’elle n’ait pas été choisie.

    ·         R : oui, par essence, une seule personne est investie des prérogatives gouvernementales, malgré la possibilité de déléguer à des subalternes.

     

    * Les types de régimes :

    - régime parlementaire : gouvernement responsable devant le seul parlement.

    ·         R-U : modèle de Westminster : pouvoir législatif appartient à trois branches : the House of Commons, the House of Lords, the Queen (+ contreseing ministériel)

    Remarque : the Queen in Parliament = les trois branches ensembles

    Remarque : pouvoir exécutif : reine (+ contreseing ministériel) responsable devant la Chambre des Communes seulement.

    ·         Belgique : Chambre des Représentants, Sénat, Gouvernement (ministres + signature royale) responsable devant la Chambre des Représentants.

    ·         République Fédérale d’Allemagne : Bundestag = ch. des représentants, Bundesrat : représentants des 16 Länder.

    - régime présidentiel : seul l’électorat peut faire tomber le gouvernement.

    ·         USA : Chambre des Représentants, Sénat, Président (pouvoir exécutif).

    ·         Fédération de Russie : Douma, Conseil de la Fédération ; + Président.

    - régime semi-présidentiel : soit le Parlement soit le Chef d’Etat peut faire tomber le gouvernement.

    ·         République de Weimar : Reichstag, Reichsrat ; + gouvernement responsable devant le Président du Reich et devant le Reichstag.

    ·         5° République Française : Assemblée Nationale, Sénat ; + gouvernement présidé par le 1° ministre, responsable devant l’Assemblée Nationale et le Président.

    Remarque : en Belgique et au R-U, le gouvernement fédéral a deux casquettes : législatif et exécutif.

     

    * !!! Art 101 al 1 Constitution Belge : motion de méfiance = quand un ministre perd la confiance de la Chambre, on met fin à son mandat (mais il garde sa place jusqu’à ce qu’on ait trouvé un remplaçant).

    Attention : deux manières de mettre fin au mandat d’un chef de gouvernement :

    - motion de méfiance simple : il suffit que le parlement soit majoritairement d’accord pour mettre fin au mandat du chef de gouvernement.

    - motion de méfiance constructive : (art 96 Constitution Blg) on laisse le 1° ministre en place aussi longtemps que la majorité des membres de l’Assemblée n’a pas accordé sa confiance à un autre. Donne une grande stabilité gouvernementale (cas de l’Allemagne aussi : art 67 Loi Fondamentale).

    Remarque : Russie : le premier ministre est nommé par le Président avec l’accord de la Douma (si était système présidentiel pur, ça ne serait pas le cas).

               France : le Gouvernement est responsable devant l’Assemblée Nationale. Or, c’est le Président qui nomme le premier ministre (art 8 Constitution 5° République).

     

    Chapitre 11 la liberté

     

    * rappel de Montesquieu : liberté politique

    Définition négative : on ne peut pas faire ce qu’on veut

    Définition positive : droit de faire tout ce que les lois n’interdisent pas.

    !!! Il faut que le pouvoir arrête le pouvoir

    !!! La condition sine qua non de la liberté politique est la séparation des pouvoirs.

     

    Concept de liberté

    * Affaire Lochner v. New York p203-214 d doc. (Boulangerie). Contrat de travail.

    Lochner fait travailler ses employés plus de 10h/j, 6j/semaine. Or, en vertu du Bakeshop Act, c’est interdit. Mr Lochner invoque le fait que cette disposition entrave sa liberté. L’affaire arrive devant la Cour Suprême.

    - opinion de la majorité (juge Peckham) : conflit du Bakeshop Act avec la liberté contractuelle. L’objet véritable de la loi est de régler le travail des entreprises privées : >< liberté employé - employeur d’établir leurs conditions de travail (intrusion illégale ; ingérences inopportunes dans le droit des individus p207-208).

    !!! Opinion dissidente (juge Harlan) : p210 d doc.  « Les employeurs et les employés ne sont pas sur un pied d’égalité (…), les nécessités du travail forcent ces derniers à subir des exactions qui les frappent injustement au-delà de leur forces ». On invoque aussi des raisons de santé : les boulangers ont des conditions de travail qui peuvent y nuire. Il y a risque de paralysie du pouvoir des Etats de veiller à la santé de leurs citoyens si la loi de New York est jugée contraire au XIV° Amendement. L’affaire « a été jugée sur le fondement d’une théorie économique qu’une large partie du pays ne partage pas » (p213-214). « Une constitution n’est pas conçue pour incorporer une théorie économique particulière, (…) [mais elle] est faite par des individus qui ont des opinions fondamentalement différentes, et l’appréciation (…) ne doit pas prédéterminer notre jugement sur la question de savoir si les lois qui les consacrent sont (ou non) contraires à la Constitution des Etats-Unis » (très célèbre).

    Le mot liberté est détourné de son sens.

     

    * Affaire Hammer v. Dagenhart p215-221 d doc. Travail des enfants.

    Limitation du temps de travail des enfants entre 14-16 ans : loi Owen Keating du Congrès américain. Cette loi fut jugée contraire au X° Amendement, et méconnaissant le V° Amendement (opinion de la Cour : juge Day). Vint l’opinion dissidente du juge Holmes : la loi ne se mêle pas d’une matière qui appartient aux Etats, c’est bien le Congrès qui a le pouvoir de la réglementer. Se pose la question : jusqu’où allons-nous aller dans la liberté ?

     

    * Hobbes, Léviathan, chap.21 p 196 d doc. décline 3 étapes de la liberté.

    - liberté en générale : absence d’obstacles extérieurs au mouvement.

    - homme libre : celui qui n’est pas empêché de faire ce qu’il a la volonté de faire. Peur et liberté sont compatibles, liberté et nécessité sont compatibles (nécessité divine).

    - sujet libre : droit de faire tout ce que le Souverain n’a pas pris en compte (≈ nullum crimen sine lege).

    Pas d’injustice venant du Souverain envers le peuple puisque c’est lui qui l’a institué. Rousseau : la loi est l’expression de la volonté générale, or, sa conformité est appréciée par ceux qui l’institue. On retrouve un troisième avis semblable chez Bodin.

    Chez Montesquieu : la liberté a une existence politique par la séparation des pouvoirs.

     

    * !!! Définition positive de la liberté du sujet en 7 points, le sujet a cette liberté nonobstant une stipulation contraire du Souverain.

    - si le souverain ordonne à quelqu’un de se tuer, il a le droit de désobéir.

    - si le souverain l’accuse d’un crime, la personne a le droit de ne pas s’auto incriminer.

    - nul n’est contraint de tuer un autre.

    - celui qui reçoit l’ordre en tant que soldat, de combattre contre un ennemi, celui-ci a le droit de refuser sauf s’il est engagé volontaire. Restriction encore si l’appel est fait à tous pour secourir l’Etat.

    - droit de défendre sa propre vie + note subpaginale p200 : si une injustice envers le souverain a été commise, lui résister pour sauver sa vie est une liberté des sujets.

    - + p42 d doc. : le but du Léviathan étant d’assurer la sécurité du citoyen, si le souverain n’est plus en mesure de la lui garantir, il n’est plus obligé de lui obéir = vision contractuelle.

    - si ça lui est possible, le prisonnier a le droit (d’essayer) de s’évader. 

    !!! Il donne aussi les attributs essentiels de la souveraineté : pas le droit de défendre quelqu’un d’autre que soi.

     

    * Kelsen p193-194 + p22-29 d doc. La démocratie : deux postulats:

    Démocratie = Liberté + Egalité ; est politiquement libre celui qui est sujet d’un Etat, mais seulement par sa propre volonté et non par une volonté étrangère. C’est la personne anonyme de l’Etat qui détient l’imperium (puissance souveraine).

     

    * Le plus grand personnificateur de l’Etat est Thomas Hobbes : Léviathan = homme. P42, 197 d doc. Kelsen : c’est une manière de dissimuler à la sensibilité démocratique la domination de l’homme sur l’homme p194 d doc.

    Liberté des citoyens : il est inexact de dire que chaque citoyen est individuellement libre. Ils sont libres dans leur ensemble. C’est la Personne-Etat qui est libre.

    Chez Rousseau, le citoyen n’est libre que par la volonté générale.

     

    * Autres arrêts de la Cour Suprême sur le concept de liberté.

    - Loving v. Virginia : des lois fédérées interdisent le mariage entre ‘races mixtes’. M. Loving, blanc et Mrs Loving, noire, se sont mariés à Columbia District devant un officié d’Etat civil, ils sont domicilié en Virginie. Le Ministère Public lance des poursuites pour infraction à la loi de Virginie. Ils sont condamnés, mais la peine n’est pas exécutée. La décision de la Cour Suprême abroge les lois (encore en vigueur dans 13 Etats) interdisant le mariage interracial.

    - Griswold v. Connecticut : une loi interdit aux couples mariés d’utiliser des préservatifs et aux autres personnes de conseiller leur usage. M Griswold, directeur de Planned Parenthood, ligue de planning familial et M Bouxton, médecin, sont arrêtés pour avoir conseillés à un couple l’utilisation du préservatif. La Cour Suprême établit alors que ces lois sont contraires à la Constitution.

    - Bowers v. Hardwick : la Géorgie interdit la sodomie. Hardwick, entretient une relation homosexuelle. La police de Géorgie, recherchant une personne pour port d’arme, a le droit d’entrer chez les gens sans prévenir. Elle arrive chez Hardwick, qui sera poursuivit pour sodomie. La Cour Suprême déclare cette loi parfaitement constitutionnelle. Plus tard, avec l’affaire Lawrens v. Texas, la jurisprudence Bowers est renversée par la Cour Suprême, décidant que la liberté individuelle est violée par les lois fédérées.

     

    Concept d’égalité

    * Affaire Plessy v. Ferguson p223-231 d doc. Doctrine ‘séparés mais égaux’ (transports)

    Jusqu’en 1954, il y avait attribution de places différentes selon qu’on était noir ou blanc. En 1894, M Plessy, métis, s’assoit dans le compartiment des blancs. Il est mis en prison. La Cour Suprême fini par être saisie de l’affaire.

    - opinion de la Cour (juge Brown) : le XIV° Amendement a pour objet de donner aux différentes races l’égalité politique. Elle ne visait pas l’égalité sociale comme on le prétend ici, ce qui serait détourner le sens de la disposition. La loi de Louisiane (qui consacre la doctrine ‘séparés mais égaux’) n’est dès lors pas inconstitutionnelle. « Si une race est inférieure à l’autre socialement, la Constitution des Etats-Unis ne peut pas les placer sur le même plan ».

    - opinion dissidente (juge Harlan) : le XIV° Amendement confère l’égalité des privilèges aux citoyens des Etats-Unis et ne refusera à quiconque l’égale protection des lois. L’objectif de la loi (de Louisiane) est, « sous couvert d’offrir un service égal aux Blancs et aux Noirs, de contraindre ces derniers à rester entre eux (…) ». La loi porte atteinte à la liberté individuelle des citoyens. « Notre Constitution est aveugle à la couleur de peau ».

    Plus tard, la Cour Suprême a envie de revenir sur la jurisprudence Plessy, mais ne doit heurter personne. Le mieux serait d’avoir une décision unanime.

     

    * Affaire Brown v. Board of Education of Topeka p232-235 d doc. Education.

    Plessy a permis l’établissement de la ségrégation raciale. Il fallu attendre quelques années pour voir l’abolition de la discrimination raciale dans l’enseignement. En effet, des lois d’Etat imposaient la ségrégation scolaire. Brown ne met pas fin à la jurisprudence Plessy de manière expresse.

    Opinion de la Cour (Président Warren) = pierre angulaire du droit américain. Les requérants prétendent que les écoles réservées aux Noirs ne sont pas égales et ne peuvent pas l’être malgré l’égalité obtenue d’un point de vue matériel. Il faut, alors, considérer les effets de la ségrégation elle-même : elle prive les enfants du groupe minoritaire de chances égales en matière d’éducation, sans parler que par la séparation qu’on leur impose, naît en eux un sentiment d’infériorité. « Dans le domaine de l’enseignement public, la doctrine ‘séparés mais égaux’ n’a pas sa place. Des écoles séparées sont intrinsèquement inégales ». Cela va à l’encontre de l’égale protection des lois garantie par le XIV° Amendement.

     

    * LII chap.2 Contrat Social : Rousseau montre la diversité des systèmes de législation.

    Le but de tout système de législation se réduit à deux objets : liberté et égalité.

    Liberté ≈ liberté civile : LI chap.8 Contrat Social + Chap.5 cours.

    Egalité : LI chap.9 Contrat Social + Chap.5 cours.

    Les particularismes dans la législation sont nécessaires vu que les peuples sont différents. Si la législation se trompe et prend un principe différent de celui qui vient de la nature des choses, l’Etat s’ébranle. LII chap.3 Contrat Social.

     

    * !!! Concept de démocratie : 3 textes tuyaux : chap.19 Léviathan (p183-189 d doc.), LIII chap.4 Contrat Social (avec chap.10 du cours), p22-29 et 192-194 d doc. Kelsen (faire la jonction des 2 chapitres !!!).

     

    * !!! P177 d doc. Les 5 principes de l’article 20 Loi Fondamentale allemande.

    - Principe démocratique (al. 1-2) Etat démocratique, les pouvoirs émanent du peuple.

    - Principe de l’Etat de droit (al.3) : pouvoir législatif lié par l’ordre constitutionnel, pouvoirs exécutif et judiciaire liés par la loi et le droit. + chap.7 cours

    - Principe de l’Etat social (al.1) : Etat démocratique et social.

    - Principe républicain (al. 1) République fédérale d’Allemagne.

    - Principe fédéral (al.1) république fédérale d’Allemagne.

     

     

     

    Transposition pour la Belgique :

    - principe démocratique : pas de consécration expresse par une disposition. Au départ, le système est censitaire. Il évoluera jusqu’en 1948 où 1homme = 1 voix. C’est aussi l’accès des femmes au droit de vote. Nous ne sommes démocratique que depuis ce moment là. La consécration, implicite, se fait en combinant les art 33, 36, 61, 65, 69, 70, 116§1, 117 Constitution.

    Remarque : jusqu’en 1948, certaines hautes fonctions publiques étaient fermées aux femmes. Loi du 21 février 1948 leur permet d’accéder à la fonction de juge d’assise et de procureur. Changement aussi dans le régime matrimonial : avant 1948, la femme était sous la tutelle de son mari.

    - principe de l’Etat de droit : consécration implicite : art 37, 40, 142, 146, 147, 152, 157, 159, 160, 161 Constitution (possibilité de recours, indépendance du pouvoir judiciaire…).

    - principe de l’Etat social : aujourd’hui consacré expressément : !!! Révision du 31 janvier 1994 de l’article 23 al. 1-2 Constitution : les droits sociaux comprennent le droit du travail, droit de consultation (syndicats), droit à la sécurité sociale et droit à l’épanouissement social.

    - principe républicain : la Belgique n’en fait pas mention vu qu’elle est une monarchie. Au point de vue des pouvoirs des dirigeants : art 88 et 106 Constitution + art 101 al 1 Constitution (responsabilité ministérielle). La monarchie revêt une forme particulière qui ≈ système républicain.

    - principe fédéral : article 1°C° + 143 §1 Constitution (la Belgique est un Etat fédéral…)

     

    Principes communs à tous les Etats occidentaux modernes : principes démocratique, Etat de Droit et ‘principe représentatif’ (présence du Parlement).

    !!! ≠ majeure : adhésion ou non au principe de l’Etat social : les USA sont un exemple type de non adhésion. Ils ne pensent pas nécessaire de consacrer le principe dans leur organisation judiciaire (assurance santé obligatoire mais très chère).

    ≠ idéologique : peine capitale effective ou non : dans l’UE, interdiction totale dans 26/27 pays : la Lettonie conserve le droit de l’appliquer pour des circonstances exceptionnelles. La Fédération de Russie la conserve juridiquement mais n’est plus effective depuis 10 ans, la Biélorussie l’a toujours activement : seule à ne pas avoir signé CEDH.

    Cas particulier des USA : 38/50 Etats permettent la peine de mort. La Constitution ne l’interdit pas, mais le VIII° Amendement abolit les peines cruelles et inhabituelles. La Cour Suprême ne considérant pas la peine de mort comme faisant partie de cette catégorie, c’est à cette interprétation de se soumettent les 38 Etats qui la conservent.

     

    Chapitre 12

     

    * organisation administrative de l’Etat

    ·         Etat centralisé : 1 centre unique de puissance, puissance publique une et indivisible. Aujourd’hui la centralisation n’existe plus sauf peut-être le Vatican. On peut déléguer des compétences (au cas par cas), mais on peut les récupérer quand on veut.

    ·         Etat déconcentré : des agents d’Etat ont le pouvoir d’utiliser spontanément les prérogatives de la puissance publique. Deux sortes :

    - territoriale : on instaure un organe pour un territoire donné : cas de l’arrondissement de Liège : commissaires représentent l’Etat et exercent la puissance publique sur le territoire de leur compétence (cas du gouverneur de province).

    - fonctionnelle : le pouvoir central crée un service juridictionnel ayant compétence pour certaines questions juridiques : cas de l’inspection du travail.

    ·         Etat décentralisé : distinguer décentralisation territoriale et fonctionnelle :

    - territoriale : compétence des autorités décentralisées autonomes de régir un territoire de caractère limité.

    - fonctionnelle : fait pour l’Etat de confier l’exercice de certaines fonctions à une structure administrative spéciale dotée à la fois d’une personnalité juridique propre et d’une autonomie de décision.

    L’organe subalterne possède une personnalité juridique propre (≠ déconcentration) et les règles qui commandent l’exercice de sa compétence sont prises par l’organe lui-même. Cas du service de la culture de la Province de Liège, Conseil provincial (≠ gouverneur : déconcentré).

     

    * Etat fédéral ≈ association extériorisée en réalité juridique distincte des parties qui la composent (= les Etats fédérés : Allemagne = Land, USA = State, Canada = Province…) :

    - fédéralisme d’association = fédéralisme centripète : crée un Etat là où il y en avait plusieurs avant (USA, Allemagne).

    - fédéralisme de dissociation = fédéralisme centrifuge : passage d’un Etat unitaire à un Etat fédéral composés de sous-structures, les Etats fédérés. (Belgique).

    Remarque : USA : Washington DC n’est pas un Etat fédéré. C’est une zone neutre où on installe l’institution fédérale, on ne voulait pas favoriser un Etat fédéré en ayant la place forte.

     

    * Le Confédéralisme : comporte plusieurs Etats souverains qui se sont unis pour régler ensemble certaines matières, structure établie par un traité international. À la différence d’un Etat fédéral qui est lui-même souverain, la confédération dépend du bon vouloir des Etats.

     

    * !!! Carré de Malberg p239-241 d doc. Les Etats compris dans un Etat fédéral ne sont des Etats que de nom. La confédération n’est pas non plus un Etat.

    4 différences entre Etat fédéral et confédération.

    - confédéralisme = société entre Etats-Unis pour gérer en commun certaines affaires. Fédéralisme = unité étatique au-dessus des Etats fédérés et fait naître un Etat nouveau.

    - l’Etat fédéral est un Etat (souverain), le confédéralisme est une association d’Etats qui restent souverains.

    - les décisions de la confédération ne sont impératives qu’une fois décrétées telles par les différents Etats ; la fédération commande directement sur les Etats fédérés.

    - les Etats confédérés gardent leur pleine souveraineté tandis que la confédération n’est pas un Etat (et donc non souveraine) ; l’Etat fédéré est Souverain, seul, les Etats fédérés pas.

     

    * !!! La ‘Confédération Helvétique’ : la Suisse n’est pas à proprement parler une confédération, mais plutôt un Etat fédéral. Les cantons sont des Etats fédérés non souverains.

    Parlement suisse = Conseil National (proportionnelle stricte) + Conseil des Etats (2 conseillés par canton : 20 cantons ‘pleins’ + 6 demi cantons). Le parlement suisse réuni ensemble s’appelle l’Assemblée Fédérale, elle ne peut retirer la confiance au Conseil Fédéral (= détenteur du pouvoir exécutif fédéral, 7 membres), il n’est pas responsable devant elle.

    !!! Parité des cantons au Conseil d’Etat (idem USA). La réunion des deux Chambres en Assemblée existe ailleurs : Belgique = Chambres réunies art 91 al.2 Constitution ; USA = Congrès (idem en France : Congrès se réunit à Versailles).

    Au Conseil Fédéral, les décisions sont prises par consensus (pas de vote) comme en Blg.

    Remarque terminologique : le Chancelier fédéral suisse = 1° fonctionnaire du pays, il est juste en dessous du Conseil Fédéral et exécute les décision. ≠ Chancelier en Allemagne ou en Autriche : chef suprême (équivaut à un premier ministre) du gouvernement.

     

    * Révision de la Constitution Suisse : le Parlement fédéral n’intervient jamais (différent des autres pays) : il faut un référendum national où 1 citoyen = 1 voix. Les vois sont comptées 2 fois :

    - il faut une majorité de oui à la déclaration de révision.

    - 1 canton plein = 1 voix et 1 demi canton = ½ voix. Il faut 12 voix ‘pour’.

    => Il faut une majorité de citoyens dans la majorité des cantons.

    Seule l’Irlande recourt à un référendum obligatoire.

     

    * Une vraie confédération : Confédérations des Etats-Unis d’Amérique (1781-1788) : les 13 premiers Etats qui ont formés les Etats-Unis.

     

    Chapitre 13

     

    * Droit des Gens = Droit des peuples ; Dt international public ≠ Dt international privé.

    Dt international privé : régit l’application des règles de droit (droit sur le droit).

    Dt international public : dt qui régit les rapports entre puissances souveraines (dt entre les nations. Plus tard, dt international public devient dt international).

     

    * Autre distinction : Droit coutumier et droit Conventionnel.

    - droit conventionnel : composé des règles, des conventions qui résultent de traités. Le traité est le contrat conclu entre deux ou plusieurs puissances souveraines.

    Différence terminologique : en dt privé, se dit entre parties contractantes et le contrat est conclu selon les règles fixées par ce droit ; en dt public, se dit entre Hautes Parties Contractantes (HPC), mais le contrat ne peut être conclu selon des règles fixées par un des Etats contractants (il faut un élément extérieur : le droit international).

    !!! Un Etat est lié par un traité au moment où il le ratifie (pas à la signature) ; le mécanisme diffère selon l’Etat. Aussi, un Etat peut sortir d’un traité : mécanisme de la dénonciation (soit par clause expresse dans le traité, soit, si le traité ne prévoit rien, avec effet immédiat). Il y a un seuil de ratification, mais il n’y a pas de seuil de dénonciation.

     

    !!! Droit coutumier : coutume internationale = art 38 Statut International de Justice : la Cour applique la coutume comme preuve d’une pratique générale et constante des Etats, acceptée comme étant du droit. (Ex du droit de la mer : beaucoup sont des coutumes).

    Deux éléments :

    ·         un élément objectif : pratique générale et constante

    ·         un élément subjectif (opinio iuris sine necessitaris) : idée d’avoir accepté cette pratique comme du droit. La Commission du droit international (siège à N-Y) cherche quelles sont ces coutumes à considérer comme du droit : difficile à cerner. Le seul critère fixé pour être une règle de droit international coutumier est de répondre aux deux éléments.

     

    * Différence entre Dt international Conventionnel et Dt international Coutumier.

    - la convention ne lie que les Etats qui l’ont ratifiée. On ne ratifie jamais une règle de droit coutumier, elle lie de suite tous les Etats. De même pour la dénonciation : on peut dénoncer une règle de Droit Conventionnel, jamais le droit coutumier.

    - les traités internationaux (dt conventionnel) permettent la réserve sauf pour un traité bilatéral et si l’abstention sur une disposition dénature le contenu principal du traité. Elle est émise au moment de la ratification (pas en dt coutumier vu qu’il n’y a pas ratification).

    - le traité peut être abrogé ou modifié. Il faut que les HPC en décident ainsi. Pour la modification, il faut alors une nouvelle ratification, par chaque Etat membre.

    !!! La coutume ne peut être abrogée. Elle ne peut pas non plus être modifiée par un acte posé. On peut la modifier si et seulement si on constate dans la pratique générale des Etats une évolution et que ce soit accepté (élément subjectif). Comme ça lie tous les Etats, on ne peut pas demander à une convention internationale (ex : 40 Etats) de modifier quelque chose qui concerne tout le monde.

    - le droit conventionnel a des auteurs. Les Etats ne meurent pas, on peut interpréter en tout temps entre HPC = auteurs. La coutume, elle, naît d’un processus de création non formalisé, elle n’a pas d’auteur, c’est juste un constat.

     

    Si il y a un seuil de ratification et qu’il est atteint, la convention entre en vigueur. Si ensuite, il y a une modification et qu’un Etat ne veut pas la ratifier ?

    !!! Principe : un Etat n’est lié que par ce qu’il a ratifié (peut poser des problèmes parce que si les autres le font, ils sont liés par la modification alors que l’Etat récalcitrant reste lié par l’ancienne version).

     

    * Inhérente fragilité du droit international public : que se passe-t-il si un Etat qui a ratifié un traité ne le respecte pas, ou s’il ne respecte pas le droit international coutumier ? (Sans oublier que la comparution devant la Cour Internationale de Justice est facultative). Le droit international n’est pas vraiment du droit, mais plutôt des pourparlers diplomatiques.

    Deux critiques sur le fait de dénier le caractère juridique du droit international :

    - le droit des Gens n’est pas assortit d’un système de sanction organisé (aléatoire).

    - un souverain est celui qui n’est soumis à aucune règle. Le droit des Gens a pourtant pour objet de réglementer les rapports entre puissances souveraines.

    >< ? (Soit n’est pas Etat souverain, soit n’est pas soumis à des règles !).

     

    !!! L.A. Hart, positiviste, réfute les 2 arguments. P245-252 d doc.

    1° objection : !!! Ni l’article 16 Pacte de la Société des Nations ni le chapitre VII de la Charte des Nations Unies ne peuvent être pris comme organisation de sanction. Il y a souvent utilisation du droit de veto.

    Une règle doit être assortie d’une sanction, mais pas forcément par un système organisé. Evidence que le droit national et le droit international sont différents ainsi que les circonstances de fait qui s’y rattachent ; « elles méritent d’être dirigées par des règles qui diffèrent de celles du droit national par le fait qu’elles n’assurent pas leur application par un organe central ». On ne peut pas déduire de la nécessité de sanctions pour le droit international la conclusion qu’il ne va pas, considéré dans son cadre très différent, imposer d’obligation, qu’il n’est pas obligatoire et qu’en conséquence, ne mérite pas l’appellation de droit.

    2° objection : il n’y a pas de règles de droit si on régit les rapports entre puissances souveraines. Etat-Surhomme ? = idée ! Il faut sortir de ça, se défaire de ces associations. L’Etat possède son propre champ d’imprécision. p247 + 42 (Hobbes), 194-197 (Kelsen) d doc.  Le mot souveraineté n’a qu’une valeur négative (cf. vision de Carré de Malberg). L’Etat n’est pas régit pas de vraies règles juridiques vu qu’il est souverain. Il est un Etat en ce qu’il est reconnu par d’autres, non pas par des normes émanent de lui, mais résultant d’un ensemble de normes des autres Etats : la souveraineté est limitée en ce qu’elle possède précisément l’étendue que les autres Etats ont bien voulu lui reconnaître.

    => On ne peut maintenir l’idée de souveraineté interne et externe au niveau international sans admettre qu’il y a des règles de droit international qui l’y habilite.

     

    * 3 différences entre Dt international et Dt national p250 d doc.

    - relation ambiguë avec la violence au niveau international (ex : les colonies) ; le dt national est opposé à quelconque titre de dt à la violence (pas de justice à sa même…).

    - aucun Etat ne peut être forcé de comparaître devant la CIJ. En droit national, les particuliers ne peuvent refuser de comparaître.

    - la juridiction nationale a un pouvoir coercitif que n’a pas la juridiction internationale.

     

    * p 254-259 d doc. (+ Contre-exemple p315 affaire LaGrand). Le droit international public vient, à l’origine, du domaine militaire. Il y a trois sortes de traités :

    - Traité avec puissances amies = traité d’alliance : entre puissances de force égale et qui s’assurent un secours mutuel en cas d’attaque par une puissance tierce.

    - Traité avec puissances ennemies = traité de protection : le faible conclu un traité avec le fort qui stipule que ce dernier le protège tout en gardant sa souveraineté. Mais « il n’y a pas grande sûreté si le protecteur tient les forteresses de ses adhérents » = si vire à occupation.

    - Traité entre puissances neutres (après guerre entre vainqueur et vaincu).

    !!! Bodin est sceptique vis-à-vis de la neutralité : pour lui il faut choisir un camp.

    !!! La neutralité est utile : « la neutralité ne donne pas d’ami supplémentaire, mais ne débarrasse pas non plus d’ennemis », toutefois, elle peut être accordée par d’autres puissances souveraines : moyen le plus sûr de se maintenir : consensus.

    P259 d doc. Envisage le niveau diplomatique : sûreté des ambassadeurs : ≈ consécration du principe de l’immunité diplomatique.

     

    * p261-270 d doc. Grotius (contemporain de T.H) texte « Droit de la Guerre et de la Paix » = le plus connu de droit public => 1° ouvrage systématique et méthodique du droit international public au monde.

     

    !!! distinction ius in bello et ius ad bellum. P265 d doc.

    - ius ad bellum: dt de faire la guerre: dit quand peut le faire (aujourd’hui art 53 Charte des Nations Unies) = droit de faire la guerre ; droit pour la guerre (entreprise de la guerre).

    - ius in bello : quelles actions sont permises une fois en guerre ? = droit dans la guerre (manières de conduire la guerre).

    On peut violer les deux volets, mais aussi l’un et être en règle avec l’autre.

    « On doit d’autant moins admettre que dans la guerre tous les droits sont suspendus, que la guerre elle-même ne doit être entreprise que pour obtenir justice, et que, lorsqu’elle est engagée, elle ne doit être conduite que dans les termes du droit (…) ».

    Pour que la guerre soit juste : faut qu’elle soit faite suivant les règles = les 2 principes.

     

    * Le droit international par rapport à la légalité/illégalité de la guerre.

    Droit de Genève = Dt international humanitaire = 4 conventions (largement ratifiées).

    - amélioration du sort des blessés et malades des forces armées en campagne.

    - amélioration du sort des blessés et malades des forces armées sur mer.

    - traitement des prisonniers de guerre.

    - protections des personnes civiles en temps de guerre.

    + Convention d’Oslo sur l’interdiction de l’emploi du stockage de la production et du transfert des mines antipersonnelles ; + protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant concernant leur implication aux conflits armés ; + convention sur la prohibition ou la limitation de l’emplois de gaz chimique…

    * article 2 al.4 Charte des Nations Unies (1945) p272-283 d doc. Quand peut-on recourir à la force exercée de manière agressive (limitation de ce droit). Lie tous les Etats.

    !!! En 1928, Pacte Briand-Kellog signé : interdit le recours à la guerre dans les seuls pays qui l’ont ratifié (entre HPC). En 1945, l’interdiction est faite générale !

    Exceptions à l’interdiction du recours à la force :

    - (aujourd’hui, caduque) : Allemagne, Japon, Italie : 2° Guerre Mondiale art 53 §1 + 107 Charte NU  mesures contre les Etats ex ennemis, appliquée sans l’avis du Conseil de Sécurité; n’est plus appliqué (proposition de non application par le Secrétaire Général en 2005).

    !!! Art 42 2°phrase Charte NU : Conseil de Sécurité : responsabilité du maintient de la paix. Il a le pouvoir de recommander la mise en œuvre de la force armée si nécessaire (rare).

    !!! Art 51 Charte NU : droit naturel de légitime défense.

    Cf. les 4 conditions de recours à la guerre : agression actuelle, armée, jusqu’à ce que le Conseil de Sécurité se saisisse du dossier, avertir le Conseil de toutes les mesures qu’on prend.

    - porter secours à ses ressortissants : possible évacuation pacifique, mais peut se faire sans l’accord de l’Etat concerné.

    - violation massive et flagrante des droits de l’homme, sans le consentement de l’Etat dans lequel se produit l’intervention ni du Conseil de Sécurité (intervention humanitaire).

    Ces deux dernières exceptions sont des ajouts et sont discutées.

    L’autorisation donnée par le Conseil de Sécurité est donnée par la formule suivante : il est permit d’employer « tous les moyens nécessaires ». Quand il applique une des exceptions, il se réfère non pas à al 4 précisément, mais à tout l’article 2 Charte NU.

     

    * Les USA ne sont pas parties à la Cour pénale internationale. Ils considèrent la 4° exception comme un Act of Congress. Le président se donne le pouvoir de faire procéder à la libération d’un ressortissant américain retenu par la Cour Pénale Internationale dans un autre Etat. Ça marque la forte opposition des USA envers cette cour.

     

    * Article 2 al 2 Charte NU : oblige les Etats membres à respecter les décisions du Conseil de Sécurité.

     

    * p282-283 d doc. Bien d’interdire la guerre et de menacer ceux qui violent de droit international en l’intentant. Mais si on est face à un dictateur, Raymond Aron pense que s’il est certain de perdre la guerre et qu’il est menacé de peines lourdes, il ne choisira pas l’Armistice, il n’a plus rien à perdre et risque de ne plus faire de cas des civils.

    => plus sage de ne pas menacer de peines lourdes.

     

    Chapitre 14

     

    * Trois étapes à la réception du droit international dans l’ordre juridique interne.

    - la signature : acte qui authentifie le document à propos duquel il convient d’envisager l’assentiment et la ratification. La signature seule ne lie pas. Elle ne fait que dire de quel document l’Etat s’occupe.

    - l’assentiment : acte par lequel une norme de droit international conventionnel est reçu dans l’ordre juridique. Il permet à la norme d’avoir effet dans l’ordre juridique interne. Il émane du pouvoir législatif.

    - la ratification : Acte par lequel un Etat consent à être lié sur la scène internationale par une norme de droit international conventionnel (prérogative de l’exécutif).

    En principe, on préfère d’abord passer par l’assentiment avant de ratifier. Si c’est le contraire, il y a un problème parce que l’Etat est lié au niveau international, mais la disposition n’a pas d’effet dans l’ordre juridique interne.

     

    * Comment intégrer en droit interne les normes de droit international ? où les mettre dans la pyramide ? cf. chapitre 7 cours. Deux écoles :

    - dualisme : théorie selon laquelle les normes de droit interne et les normes de droit international ont toujours trait à des sujets différents et des situations juridiques différentes. On ne pourra dès lors jamais intégrer dans la même pyramide les normes de ces 2 niveaux.

    - monisme : les normes de droit interne et les normes de droit international s’appliquent à des situations juridiques identiques, a des sujets identiques : même pyramide.

    Deux écoles monistes : de quelle nature est la norme suprême ?

    ·         norme suprême : norme de droit interne.

    ·         Norme suprême : norme de droit international.

    (Examen : pensez-vous qu’il y ait 1 ou 2 pyramide ? si dit 1, faut dire de quelle sorte !).

    Remarque : pourquoi les dualistes pensent que le droit international régit par essence des sujets différents du droit interne ? Les sujet de droit international = les Etats ; les sujets du droit international = les particuliers.

    Selon les monistes, une seule pyramide parce que les particuliers bénéficient aussi du Droit International.

     

    * Conflit traité – loi.

    - En Belgique : ≠ de jurisprudence. Accord sur le fait que la Belgique est moniste. Le désaccord pèse sur la question de savoir quelle est la norme suprême.

    Majorité : Dt international > Dt national.

    -> Cour de Cassation : arrêt Le Ski : norme suprême = dt international.

    -> Cour d’Arbitrage : arrêt écoles Européennes : norme suprême = dt national = Constitution.

    !!! En Angleterre : R-U = dualiste. Pas de norme supérieure à l’autre puisqu’elles ne se rencontrent pas. Pour appliquer en droit national une norme de droit international, il faut adopter une norme de droit interne qui recopie la norme internationale, mais qui devient une loi. Sans ça, la norme internationale ne s’applique pas en droit interne.

    - USA : monistes à primauté du droit interne. Norme suprême = Constitution.

    - Pays-Bas et Grand Duché de Luxembourg : monistes à primauté du droit international.

     

    * arrêts (passer p297-304 d doc.)

    P287-291 d doc. Arrêt Le Ski. : si conflit entre dt interne et dt international, le traité doit prévaloir ; c’est dû à la nature même du Dt international : si l’Etat veut être lié par quelque chose au niveau international, on ne peut imaginer qu’il puisse l’évincer par une norme interne (Cr Cassation).

    P292-296 d doc. Ecoles Européennes : la Cour d’Arbitrage accepte de contrôler la conformité d’un traité international par rapport à l’article 23 §3 Constitution : en faisant ça, elle dit implicitement que la Constitution est supérieure au Dt international. Sinon, il n’y aurait pas de contrôle.

    Remarque : système dualiste : loi (L) et dt international (I) sont identiques mais effet ≠.

    - si dénonce I, garde L

    - si invalide L, a encore I

     

    * article 55 Constitution V° République Française : condition de réciprocité (C° > I) : la France s’engage à donner aux engagements I valeur de norme supérieure si et seulement si l’autre partie fait de même (Quai d’Orsay vérifie si le traité est bien appliqué dans un autre Etat : intrusion non acceptée par les autres Etats).

    * Applicabilité directe du droit international : une norme de dt international est directement applicable lorsqu’elle est créée sans mesure d’exécution interne par l’Etat devant les tribunaux et les cours.

    Critères : quand est-ce directement applicable ? Une condition : faut que se soit l’intention des HPC.

    !!! Avis du 3 mars 1928 Cour permanente de Justice Internationale : on ne saurait contester que l’objet même d’un accord international, dans l’intention des HPC, puisse être l’adoption par Elles de règles déterminées créant des droits et obligations pour les individus et susceptibles d’être appliquées par les tribunaux internationaux. 4 observations.

    - Application directe : que dans un système moniste.

    - secondaire par rapport à la question de savoir si l’Etat ratifie la disposition.

    - (juste pour info) si des Etats ratifient le traité à un moment ultérieur par rapport aux membres fondateurs, on ne tient pas compte de leur intention.

    - certains auteurs disent qu’il y a deux conditions à l’applicabilité directe (>< avis prof). Il faut aussi que la norme en question soit suffisamment claire et précise pour pouvoir être invoquée devant un juge national = condition très générale, dangereux !

     

    Et le droit coutumier ? Est-il directement applicable ? Réponse incertaine. Comme il s’agit d’un processus de création non formalisé, il n’y a pas de parties : on ne peut donc parler de leur intention. S’il y a place pour applicabilité directe, faut un autre critère. Concept d’ius cogens : art 53 et 64 Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités : ces règles de ius cogens comprendraient les normes du droit international public auxquelles les Etats ne peuvent déroger (>< avis prof).

    Dt international impératif qui lie les Etat est impraticable. Ce n’est pas faisable en dt international conventionnel.

     

    Chapitre 15. Les organisations internationales de droit public

     

    * La SDN est fondée après la Première Guerre Mondial. Elle a vocation principale de maintenir la paix entre les Etats. Elle sera un échec tel que le monde va vite se retrouver dans la situation que la SDN devait éviter : une seconde Guerre Mondiale se profile. La SDN cessera juridiquement d’exister en avril 1946 (elle cohabitera quelques mois avec l’ONU).

     

    * !!! Un des organes de la SDN est la Cour permanente de Justice Internationale. Sa compétence s’étend à toutes les affaires que les parties (les Etats) lui soumettent : les Etats ne sont pas obligés de soumettre leurs différends à la Cour.

    De même pour la Cour internationale de Justice (ONU) : les Etats n’on pas l’obligation de comparaître devant elle (n’y vont que s’ils sont d’accord) et seuls les Etats peuvent saisir la Cour d’un litige.

     

    * !!! Le cas du Sahara occidental. Dispute du territoire entre le Maroc, l’Algérie, la Mauritanie + revendication d’indépendance par le mouvement indépendantiste Front Polisario. Cf. chap4 cours : reconnaissance d’un Etat. Trois points de vue différents.

    - point de vue du droit marocain : le Sahara occidental fait partie du Royaume du Maroc.

    - point de vue d’autres Etats (dont la Belgique) : le Sahara occidental est un territoire distinct (indépendant).

    - point de vue du droit international : dernier territoire dont le statut n’est pas encore définitivement arrêté aux yeux de l’ONU.

     

    * Affaire LaGrand : oppose les USA et l’Allemagne. Cette dernière revendique réparation de la part des USA pour non respect de la Convention de Vienne sur les relations consulaires, signée par les deux parties. Les USA, bien qu’ils aient accepté de comparaître devant la CIJ, n’ont pas respecté la décision de cette dernière.

     

    * La Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 n’est pas à proprement parler un traité et n’est donc pas soumis à la ratification par les Etats. Sa grande faiblesse est que son respect n’est pas contrôlé par une juridiction internationale. Il faut faire confiance aux juridictions internes si une personne se pense lésée dans ses droits. Malheureusement, on peut avoir un doute sur l’indépendance et l’impartialité des juridictions internes.

     

     

    * !!! La particularité de l’OIT est sa structure unique : organisation tripartite :

    - ½ composée des représentants des gouvernements (Etats)

    - ¼ composé des représentants des employés et travailleurs

    - ¼ composé des employeurs (organes directeurs).

     

    Chapitre 16 La construction Européenne :

     

    * La construction Européenne : bref historique.

    - Traité de Paris (1951) créant la CECA : instaurée pour 50 ans pour placer l’ensemble de la production européenne de charbon et d’acier sous une Haute Autorité Commune. Six Etats signeront le traité. Une fois expirée, ses compétences ont été transférées à la CE.

    - Traité de Rome (1957) créant la CEE et l’EURATOM : CEE = objectif économique de rapprocher les Etats européens pour permettre aux entreprises de bénéficier d’un vaste marché. Objectif politique d’aspiration à la paix durable. En 1993, la CEE devient la CE. EURATOM = objectif d’assurer la création rapide d’industries nucléaires et répondre au déficit des formes d’énergies traditionnelles.

    Parmi les organes des communautés européennes : le Parlement européen, organe élu directement par les citoyens tous les cinq ans. Originalité : pour  l’électorat, seul le critère de la citoyenneté européenne est retenu. Tant du point de vue du droit de vote que du droit d’éligibilité, le Parlement fait une application exclusive du critère de la résidence. Ce système est unique dans le monde : va très loin dans le processus d’intégration.

    L’un des objectifs des communautés européennes est de maintenir la paix. Sur ce point, c’est une grande réussite : 60 ans sans conflit entre les Etats membres.

    - Traité de Maastricht (1992) créant l’UE = structure qui englobe les trois institutions préexistantes. Trois piliers : le pilier communautaire, le pilier de politique étrangère et de sécurité commune, le pilier de la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

    - création de la BCE : treize banques centrales de la zone euro lui ont transféré l’exercice de leurs prérogatives en matière monétaire.

    !!! Le pouvoir d’émettre de la monnaie est un attribut de la souveraineté des Etats (cf. chap. 5 cours). Rousseau considère la souveraineté inaliénable et indivisible ; Hobbes pense que les droits qui constituent l’essence de la souveraineté sont incommunicables et insérables. Ils sont d’accord sur le fait que si un Etat cède un attribut de sa souveraineté, il perd sa qualité de souverain. Carré de Malberg nuance : ce qu’il est important, pour un Etat, de conserver, c’est, non pas l’exercice effectif de tous les attributs, mais la potentialité d’exercice. Cette vision cadre parfaitement avec l’arrangement pris par les Etats pour la BCE.

    - création de la CJCE (Cour de Justice des Communautés européennes).

    !!! Cette juridiction est obligatoire pour tous les Etats membres.

    !!! Le plus important et intégrateur des recours est le renvoi préjudiciel. La question préjudicielle suspend l’affaire devant le juge national en attendant que la CJCE rende un arrêt qui éclairera le juge sur le sens et la portée de la disposition communautaire en question.

    Ce système permet de maintenir une uniformité dans l’interprétation du droit communautaire et permet aussi aux particuliers d’avoir accès, biens qu’indirect, à la CJCE.

     

    * Trois grandes différences entre la CrEDH et la CIJ : p338-363 d doc. Arrêt Marckx.

    - la CrEDH peut être saisie par un particulier (après avoir épuisé les voies de recours internes) : donne une plus grande effectivité aux dispositions de la CEDH.

    - la CrEDH est une juridiction obligatoire.

    - la CrEDH peut condamner un Etat à une satisfaction équitable au profit d’un particulier (= l’Etat qui est à la source de la violation de la CEDH doit payer une certaine somme d’argent à celui qui en est victime).

     

    * !!! Impact de l’intégration européenne sur la souveraineté des Etats :

    - conception formelle : souveraineté des Etats est intacte. Les décisions sont prises à l’unanimité et chaque Etat reste libre de dénoncer le traité.

    - conception matérielle : la construction européenne entraîne des pertes de souveraineté pour chaque Etat membre surtout en politique monétaire et en politique des frontières.

    Les pants de la souveraineté qui ont été cédés sont exercé par l’entité supranationale. Oui, l’Etat peut reprendre l’exercice effectif, mais vu l’avancée de la communautarisation, cette manœuvre comporte des risques.

    Lier cette distinction avec celle d’une situation de iure et une situation de facto chap.4 cours

     

    Chapitre 17. Egalité et progrès social

     

    * Rousseau : p375-396 d doc. L’homme évolue par stades. On arrive à la conclusion que le mobile des actions humaines c’est l’amour du bien être.

    Première idée de l’engagement mutuel : ne s’engage vis-à-vis de l’autre que si ça sert son propre intérêt. 

    Avec les premières exportations de la culture => formation des premières nations.

    Par le développement du commerce, des comparaisons apparaissent et avec elles, la jalousie : premier pas vers l’inégalité.

    Avec l’apparition de la propriété, vient la concurrence, la rivalité, mais aussi une nouvelle sorte de droit.

    Progrès de l’inégalité en 3 termes + 1 (cycle qui recommence)

    - établissement de la loi et du droit de propriété : Etat de riches et de pauvres.

    - institution de la magistrature : Etat de puissant et de faible.

    - changement du pouvoir légitime en pouvoir arbitraire : Etat de maître et d’esclave.

    - dissolution du gouvernement et retour à l’institution légitime ; tous les particuliers redeviennent égaux. Tout se ramène à la loi du plus fort et donc, à un nouvel Etat de nature (mais différent du premier). Cette étape ferme le cercle et permet au cycle de recommencer.

     

    * !!! Comment Rousseau envisage-t-il le progrès social ?

    => Le progrès social a deux facettes : l’une positive et l’autre négative. Le côté négatif du progrès social est l’inégalité qu’il engendre. Son côté positif est le fait qu’il est créateur de droit.

     

    * Woodrow Wilson p397-406 d doc. Profond optimiste et humaniste, il participe à la construction de la SDN, organisme pour établir la paix.

    « Nous ne sommes pas représentatifs des gouvernements, mais représentatifs des peuples » => chercher à satisfaire l’opinion de l’humanité.

    Les découvertes de la science ont été détournées pour détruire la civilisation. Après la guerre, les traités entre Etats ne sont pas suffisants : il faut que la Société des Nations soit une chose permanente, guidée par les intérêts des nations.

    Le document qui résulte des conférences de paix est un véhicule de pouvoir, appelé à changer selon les besoins, mais qui est définitif sur ce qu’il était appelé à définir : la paix. Il règle tout ce qui est international. Le document est une contrainte de conscience qui consacre quelque chose qui a longtemps été voulu. « Ce n’est pas la découverte d’un principe. C’est l’application universelle d’un principe ».

     

    Comment Woodrow Wilson répond-t-il à la question de savoir si le droit public est serviteur de l’humanité et s’il est la garantie du maintient de la paix ?

    Si les peuples s’associent dans le but de maintenir la paix, c’est la preuve qu’ils sont conduits par un même désir, une volonté commune. En établissant des règles s’appliquant aux différents Etats pour la garantir, le droit public a vocation à servir l’humanité puisqu’il est là pour prévenir les conflits.

     

    Conférence

     

    * Les missions du diplomate : avant tout, la représentation : il représente le chef d’Etat de son pays ; la négociation : expert en un domaine pour négocier à l’ambassade ; l’information : informer les autorités locales des systèmes du pays qui l’envois ; la défense : défendre les intérêts économique de son pays entre autres. Il a des missions à l’étranger, dans les pays difficiles (pas le cas de la Belgique).

     

    * !!! Quand un pays ferme son ambassade à l’étranger, il maintient parfois un bureau de coopération. Parfois aussi, un Etat l’installe parce qu’il n’y veut pas d’ambassade. Le bureau de coopération est un point de contact diplomatique pour certaines affaires, mais qui est moins conséquent économiquement et dans le niveau de diplomatie qu’il amène par rapport à une ambassade ou un consulat.

    L’ambassade se situe dans la capitale d’un Etat, tandis que le consulat est placé dans une grande ville (et est en quelque sorte une sous-ambassade).

     

    * !!! Lettre de créance : lettre signée par le chef d’Etat et qui stipule qu’il a pleine confiance en la qualité de son représentant. Cette lettre est accompagnée de ‘copie figurée’ (même texte, mais pas l’original ; copié).

     

    * !!! À côté des diplomates, des chanceliers, il existe aussi des chargés d’affaire.

    - l’ambassadeur est le chef de la mission (que son Etat lui a confié pour l’étranger).

    - le chancelier est responsable des sceaux et tampons. Il authentifie les documents officiels dans les ambassades et les consulats.

    - le chargé d’affaire est l’assistant de l’ambassadeur ; il le seconde dans sa mission voire le remplacer s’il est absent. Il est à l’ambassade.

     

    * Différence entre hiérarchie fonctionnelle et hiérarchie administrative.

    - administrative : la carrière évolue dans une grande administration avec le salaire et le statut qui s’y rattachent.

    - fonctionnelle : c’est le poste qu’on occupe précisément. Il y a une différence de ‘prestige’ diplomatique suivant la place.

    Les deux types de hiérarchies ne sont pas forcément parallèles (un jeune diplomate, du bas de l’échelle administrative (manque d’expérience…) peut avoir un poste très important).

     

     

     

     

     

     

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