Cours de Droit public économique

Le monde des affaires est par nature lié à l’Etat, car l’Etat s’est en partie construit sur la maîtrise de l’économie.Il convient de distinguer deux notions voisines, deux définitions :

« Le Droit public des affaires réglemente l’intervention de l’Etat dans l’activité économique. Il est également défini comme le droit régissant les relations entre l’administration et les opérateurs économiques.

Le Droit public économique réglemente les modalités d’intervention de l’Etat sur le marché c’est-à-dire d’une part, les grands principes guidant l’action des personnes publiques sur le marché et d’autre part, les différentes prérogatives des autorités publiques vis à vis des acteurs économiques ».

Sources de ces définitions : http://www.barreau92.com/espace-entreprises/droit-public-des-affaires/droit-public-des-affaires.html

CHAPITRE INTRODUCTIF

Qu’est ce que le droit public éco : le DPE ? Cette notion fait l’objet de controverses doctrinales en France et à l’étranger. Pour la comprendre, il faut se référer aux grandes étapes de la formation de ce droit et de ses sources.

Section I : DPE, droit de l’intervention publique en matière économique.

Certains auteurs ont dit que le DPE était celui qui se caractérisait par ses rapports avec l’économie. Le problème est celui de savoir, d’établir un lien entre droit et économie permettant d’affirmer que tel droit est économique. D’autres auteurs se sont demandé s’il fallait distinguer le DPE et le droit privé économique. Il n’y aurait qu’un seul droit car il y aurait des imbrications entre les deux droits. Ainsi, par exemple, il est bien connu que l’état a recourt à des techniques de droit privé (recours aux SA, privatisations aujourd’hui).

Ce qu’il faut constater, c’est que les auteurs sont à peu près d’accord sur un élément : ils considèrent que le champ de l’étude du DPE est celui de l’intervention publique en matière économique. Ce sont les mécanismes juridiques par lesquels les personnes publiques tentent de modifier le comportement naturel des AE. Les modalités d’intervention peuvent revêtir différents aspects : Lorsque l’état prend des mesures de blocage des prix, il y a une modalité d’intervention économique.

Autres exemples : L’état qui veut favoriser l’épargne va émettre certains types d’emprunt favorables à l’épargne. Lorsque l’état interdit qu’il y ait un dépassement d’un certain nombre de commerces. Lorsque l’état verse des primes à certaines entreprises qui s’installent dans des zones difficiles.

Le terme intervention désigne ici des mesures prises par les personnes publiques à l’égard d’AE qui sont soit des personnes privées, soit des personnes morales privées (des entreprises).

Il existe une conception large de l’interventionnisme : c’est celle ou la collectivité publique prend en charge elle-même une activité économique.

Le DPE comprend toutes les situations ou les personnes publiques influencent l’économie au nom de l’intérêt général. En vérité, le DPE c’est la traduction juridique des politiques publiques d’intervention en matière économique. Par exemple, l’état met en œuvre une politique pour lutter contre le chômage. Le DPE traduit une idéologie politique et l’on se rend compte que DPE évolue en fonction de l’idéologie politique.

Par ailleurs, l’économie et le marché sont au cœur des débats aujourd’hui car il y a de nouvelles règles européennes avec une concurrence exacerbée entre entreprises privées mais surtout obligeant les états eux-mêmes à ouvrir à la concurrence leurs propres activités marchandes. Le droit communautaire interdit dans certains cas aux états de favoriser leurs propres entreprises privées au détriment des entreprises privées des autres états membres.

Aujourd’hui, le DPE évolue très rapidement et certains auteurs ont parlé d’un recul de celui-ci en raison précisément du recul de l’interventionnisme et de l’incursion du droit européen. En réalité, on ne peut pas dire qu’il y a un recul DPE, mais un DPE différent. On s’attachera à voir la place que fait l’état à l’économie (surtout à l’interventionnisme) en fonction des idéologies. Nous en verrons les traductions juridiques.

Section II : les grandes étapes de l’interventionnisme économique.

Trois grandes étapes doivent être abordées. D’abord le 19^ème ou l’état est marqué par le libéralisme, le rôle de l’état est réduit à une fonction de gendarme (fonctions régaliennes). Puis le 20^ème marqué par l’interventionnisme économique et enfin une évolution à la fin du 20^ème, début 21^ème ou l’état devient gendarme de l’économie (régulateur).

• 1] Le 19^ème siècle :

Le colbertisme (17^ème) est la version française du mercantilisme. L’idée dominante d’alors est que le roi est propriétaire de son royaume. C’est son entreprise qu’il faut développer sur le plan économique. En développant simplement la richesse de ses sujets, en favorisant leur prospérité. Ceci engendre des recettes fiscales supplémentaires, c’est en quelque sorte un « retour sur investissement ».

Par ailleurs, il faut empêcher l’or et la monnaie de quitter le pays car les prélèvements sont effectués en monnaie et celle-ci est basée sur l’or. Si les deux quittent le pays, il y a un appauvrissement du pays et de facto, du roi. De plus, cette fuite permet l’enrichissement des monarques voisins (augmentation de leur puissance) au détriment de celle du roi.

L’enrichissement des sujets, le maintien des richesses au sein du pays permettent l’enrichissement du roi et l’augmentation de sa puissance face à ses voisins.

L’idée du mercantilisme est reprise par Colbert : c’est la conquête des métaux précieux pour favoriser au maximum la richesse de l’état et c’est également l’enrichissement des sujets.

Il y a deux objectifs : conquête des métaux précieux et enrichissement des sujets. Pour atteindre ces objectifs, il faut une politique économique dirigiste. On institue alors une réglementation du commerce et de l’industrie avec un contrôle douanier de protectionnisme des produits français.

Par ces mesures protectionnistes, l’état favorise la production agricole et industrielle (en particulier celle-ci). L’état réglemente la marine et Colbert encourage les manufactures de l’état, il crée de véritables entreprises publiques. De même qu’il encourage des manufactures privées.

La plupart des auteurs sont d’accord pour dire que le colbertisme a constitué un précédent du dirigisme et qu’il a influencé très largement l’interventionnisme économique ultérieur. La doctrine affirme que la France est de tradition colbertiste.

Au 19^ème, nous sommes dans un état libéral avec une économie comme telle et l’idée qui domine est que l’état doit se limiter à un rôle de gendarme, l’économie doit être laissée à la société civile. Il doit y avoir une frontière entre la sphère publique et privée.

Toutefois en pratique, cette séparation doit être nuancée : l’état intervient dans certains secteurs privés. Ainsi, l’état a quelques fonctions économiques : il gère lui-même certaines entreprises industrielles et commerciales (manufactures de Sèvres, Beauvais et Gobelins qui sont un héritage du colbertisme).

En outre, il détient certains monopoles comme le tabac, les allumettes, les PTT. Les communes prennent en charge également certaines activités comme la distribution de l’eau, du gaz, d’électricité, les transports urbains. Ces interventions restent les exceptions et restent inavouées car l’idée dominante est que les personnes publiques doivent se tenir à l’écart de la vie économique.

Certaines activités sont gérées parfois directement par la personne publique (gestion en régie). Dans d’autres cas, elles sont gérées par des personnes privées et un contrat est passé alors avec la personne publique (concession de service public). Grâce à cette concession, les entreprises privées financent des grands équipements comme les chemins de fer, les canaux. A la base, il y a un contrat entre public et privé. Les grandes concessions du service public datent du 19^ème.

La période de l’entre-deux-guerres est importante dans la formation du DPE car elle va constituer le début de celle-ci.

• 2] Début du 20^ème au lendemain de la 2GM.

Au début du 20^ème, il y a un changement des mentalités car la société se modifie profondément.

Sont dénoncés les abus du libéralisme économique. La guerre de 1914 marque l’arrêt de certaines activités (les transports, les chemins de fer à dès lors, problèmes de ravitaillement). Ces activités d’intérêt général ne sont plus assurées, l’état devant les prendre en charge lui-même et les réglementer. L’état devient ravitailleur, transporteur. Ce devait être passager mais les populations s’habituent à cette évolution. La « der des ders » met en place un interventionnisme étatique.

L’entre-deux-guerres avec la crise de 1929 fait que l’état devient interventionniste de façon accrue et il instaure une économie dirigée à partir de 1930. Par exemple, il institue dans la viticulture des primes à l’arrachage et une interdiction de plantations nouvelles. En 1934, il tente une coordination des transports entre rail et route. Sur le plan juridique, il y a création des sociétés d’économie mixtes industrielles et commerciales. Sociétés réunissant des capitaux publics et privés. Le tribunal des conflits et le CE font une distinction entre SPA et SPIC (arrêt Bac d’Eloka en 1921). Les SPIC relèvent du droit privé tandis que les SPA relèvent du droit administratif. Une partie importante du droit interventionniste économique relève d’un régime différent du service public administratif.

La 2GM conduit un encadrement de plus en plus important de l’économie par l’état. En effet, pendant le régime de Vichy il y a un interventionnisme très poussé. Par exemple, la collecte des produits agricoles ou encore la répartition des produits alimentaires. Les organisations professionnelles sont utilisées à des fins interventionnistes et elles règlementent les professions. Il y a à l’époque l’instauration d’une économie de guerre totalement dirigée. Le gouvernement et chaque ministre ayant des pouvoirs d’intervention importants.

A la Libération, on supprime certaines mesures interventionnistes tout en conservant certaines, qui seront développées : l’état encadre le crédit, dirige une vague de nationalisations en 1945 succédant à celle de 1936 (Renault, transports aériens, banques, assurances) et développe le secteur industriel et commercial.

Il est important de noter que l’intervention de l’état n’a pas pour but d’améliorer la compétitivité des entreprises. Le but c’est la recherche de la solidarité nationale, la cohésion sociale. Les nationalisations de 36 et 45 ont pour but d’instaurer un compromis social. Après 1946, l’instauration des monopoles publics nationaux a pour objectif la réduction des inégalités sociales mais aussi le redémarrage de l’économie. Le but social est alors important dans l’interventionnisme économique.

Les idées de Keynes (économiste financier) ont une influence importante dans les pays occidentaux. Pour Keynes, la crise de 1929 est due à la non réaction de l’état face à un cycle économique dépressif. Il considère qu’en prenant des mesures adaptées, la crise aurait pu être surmontée. Keynes préconise qu’en période de récession, l’état doit injecter des capitaux dans les circuits économiques. Il doit effectuer des grands travaux qui relancent l’économie. La main visible de l’état doit remplacer celle invisible du marché. C’est l’état qui doit s’imposer au marché. L’état doit tout mettre en œuvre pour assurer le plein emploi. L’état doit se donner les moyens de sa politique. Les questions économiques sont des questions politiques, l’état se doit d’être interventionniste.

L’après 2GM marque l’apogée de l’Etat-providence et de l’intervention étatique. L’entreprise privée et le marché sont quelque peu déconsidérés. L’état apparait alors comme le seul capable d’assurer une certaine modernité. Il y a un retournement des mentalités illustré par un discours de De Gaulle en 43. L’état devient alors le modernisateur et le régulateur de l’économie. Cela s’observe à différents niveaux : De Gaulle instaure la planification, la DATAR (Délégation à l’Aménagement du Territoire et à l’Action Régionale) est créée en 1963.

Les interventions de l’Etat sont faites dans le but d’exercer une action sur l’économie, elles expriment une politique économique. L’interventionnisme revêt alors plusieurs formes :

àLa police administrative chargée de limiter la libre initiative individuelle dans le but de maintenir l’ordre public économique. Par exemple, l’état va prendre des mesures pénales (amendes, prisons) pour faire respecter l’ordre économique. Ce sont des mesures de police économique, l’administration interdit, prescrit, réglemente ou octroie un avantage par voie unilatérale.

àPuis il y a une évolution et l’Etat intervient d’une autre façon tout en conservant la méthode de police économique. Apparait la méthode de l’économie concertée, contractuelle. C’est l’hypothèse ou l’administration n’impose plus mais oriente les comportements économiques par l’incitation. Par exemple, l’état accorde des avantages fiscaux. Cette évolution cohabite avec les mesures de police.

La notion de concertation qui apparait après la 2GM, traduisant une aspiration en matière économique. Les professionnels veulent élaborer avec l’administration des objectifs à atteindre et des moyens à mettre en place pour atteindre ces objectifs.

àL’économie contractuelle. Après le dialogue, on passe un contrat. Le but de la démarche c’est que pour obtenir certains comportements, l’administration passe des conventions ou des contrats avec les professionnels, conventions donnant des avantages. L’administration n’impose plus, elle négocie.

Il y a ces 3 notions (économie orientée, concertée et contractuelle) qui ont une importance jusqu’au début des années 70.

• 3] Les années 1973 / 1974 à la fin du 20^ème s :

On assiste à une remise en cause de l’Etat-providence ainsi qu’à un double mouvement des politiques publiques avec un renforcement de l’interventionnisme et un développement du libéralisme. A la fin du 20^ème, on remarquera une autre évolution avec un nouveau rôle de l’état.

A] La remise en cause de l’Etat-providence.

A partir des années 73/74, la croissance s’essouffle (inflation, récession, chômage). Crise qui apparait, entre autres, à cause des chocs pétroliers. Les théories de Keynes sont remises en question parce que l’état semble avoir montré ses limites à l’époque. La planification existait mais elle n’était pas à même de prévoir les chocs. Le ralentissement des pays soviétiques montre bien que l’interventionnisme n’est peut être pas la meilleure solution. On vante à nouveau les mérites du marché. Il reprend une place importante par rapport à l’état. Il est alors irremplaçable même s’il est perfectible. Il y a un désenchantement de l’état au niveau économique. Des économistes soutiennent que l’état n’est là que pour assurer le fonctionnement du marché et non pas pour le remplacer.

B] Le double mouvement des politiques publiques.

Il y a une remise en cause de l’interventionnisme de l’état mais sur le plan des idées uniquement car en pratique, les choses ne changent pas. Jusqu’en 1981, il y a un renforcement de l’interventionnisme puis nous assistons ensuite à un approfondissement du libéralisme.

I/ Le renforcement de l’interventionnisme.

On assiste à un renforcement durant la période des socialistes de 81 à 86. Ce développement de l’interventionnisme se manifeste par trois types d’actions :

Un développement important du secteur public avec une vague de nationalisation. Plus d’une quarantaine d’entreprises

II/ Le développement du libéralisme.

A partir des années 84, il y a des mesures libérales qui sont progressivement adoptées. On parle de déréglementation. Avec ce terme, il apparait de nouvelles structures administratives que sont les Autorités Administratives Indépendantes (AAI).

a- La déréglementation :

C’est le fait d’alléger ou de supprimer la réglementation dans un domaine déterminé. L’idée de réglementer moins et mieux. En réalité, la déréglementation se traduit par autre chose : il y a autant de réglementation mais elle change d’objectif. La déréglementation s’est traduite par un allègement du contrôle de l’état sur les opérateurs privés et une plus grande liberté aux opérateurs économiques. Aujourd’hui le marché ne comporte pas moins de droit mais un droit différent. Il faut aborder la question des AAI qui interviennent dans l’économie avec un rôle de régulateur.

• Privées nationalisées: des banques, des sociétés financières, industrielles. L’état devient propriétaire de la quasi-totalité du système bancaire et des grands groupes industriels.
• La décentralisation (82/83): les 3 collectivités (communes, départements, régions) sont décentralisées et cette réforme souligne le rôle de développement économique des CT. Le législateur à cette époque donne aux CT des possibilités accrues d’intervention.
• Il y a maintien du dirigisme. L’état réglemente par exemple autoritairement les rapports entre locataires et propriétaires. L’état prend des mesures autoritaires de blocage des prix.

b- Les AAI et la régulation économique :

Il y a quelques années encore, les AAI étaient inconnues dans notre droit. L’apparition des premières date des années 70. Elles se sont démultipliées, particulièrement dans le domaine économique.

Dans un premier temps, elles sont apparues fondamentalement dans un objectif de liberté individuelle. Pourquoi l’apparition d’AAI ? Du fait des critiques faites à l’administration traditionnelle, très hiérarchisées avec à sa tête le PM et dont les décisions prises sont plus d’intérêt politique qu’économique.

Depuis, certaines décisions administratives impliquent que l’administration économique ait une très grande technicité dans certains domaines économiques. Or, il n’y a souvent que des professionnels qui ont cette technicité.

La création des AAI répond à ce double objectif : D’abord, couper l’administration du pouvoir politique afin que des décisions économiques soient neutres et indépendantes puis que des professionnels participent à la prise de décisions.

Ce sont des structures qui sont composées d’une part de membres de l’état et d’autre part de professionnels et d’experts du monde économique concerné. Elles ne sont pas soumises à la hiérarchie de l’administration et ne peuvent recevoir ni ordres, ni instructions d’aucune autorité.

Elles ont par ailleurs une fonction de régulation du marché. Elles assurent un équilibre entre les droits et les obligations de chacun. Pour cela, elles ont un pouvoir réglementaire (émettre des règlements), de larges capacités d’investigation et de contrôle et elles ont un pouvoir très important : le pouvoir d’infliger des sanctions aux opérateurs économiques, particulièrement des sanctions pécuniaires qui peuvent être des amendes importantes. Elles ont également le pouvoir de suspendre une autorisation d’exercer, voire de la retirer.

L’évolution de l’économie et du DPES a été à l’origine de l’apparition de nouvelles structures dont le rôle est de réguler le marché. Régulation qui se fait par une administration indépendante du pouvoir politique et par une administration composée en partie de professionnels.

c- Le glissement du secteur public vers le privé :

Globalement, on a assisté à un glissement progressif du secteur public vers le privé. Ainsi, en 1986, il y a eu des privatisations partielles et il devait y avoir un nombre important d’entreprises publiques qui devaient rentrer dans le privé or seules certaines d’entre elles ont été privatisées. Cependant, les privatisations qui ont été faites n’ont pas été remises en cause par la gauche quand elle revient au pouvoir pas plus que l’on a effectué de nouvelles nationalisations. De plus, il faut noter que certains secteurs publics ont été ouverts aux capitaux privés ou réaménagés pour plus d’efficacité. Par exemple, les PTT (EPA) en 1990 se divisent entre France Télécoms (EPIC) qui est devenu ensuite une SA et La Poste (EPIC) qui va prochainement le devenir. En 1993, la majorité de droite reprend une politique de privatisation et la nouvelle majorité de gauche de 1997 limite quelque peu cette réalisation mais ne l’arrêtera pas totalement. Dans certains cas, cela se fait brusquement, c’est-à-dire qu’une entreprise est privatisée mais dans d’autres cas, cela se fait pas étapes, les PTT en sont un exemple.

C] L’évolution du DPE du fait du marché unique.

Le grand marché européen institué par le traité de Rome transformé en 1986 par le marché intérieur unique a transformé le DPE. Le marché instaure la libre circulation des biens, des services, des Hommes et des capitaux. Le marché supprime les frontières et instaurera la monnaie unique. Il met en place un droit communautaire avec la CJCE garantissant l’application du droit communautaire. Le droit communautaire résulte des traités mais il émane également des organes communautaires chargés d’édicter des règles. Il est important d’observer que le droit communautaire s’impose quand il entre en conflit avec le droit national (arrêt Posta Ennel de 1964, arrêt Nicolo en 1989 qui fait prévaloir le droit communautaire alors qu’il avait résisté). La Cour de Cassation avait fait prévaloir le droit communautaire sur le droit national (arrêt Jacques Vabres, 1973). Désormais, le juge national doit faire prévaloir les traités internationaux, les directives et règlements communautaires sur les lois et règlements nationaux. En matière économique, 80% des lois viennent du droit communautaire.

Il y a un problème : le droit communautaire a une conception privatiste du droit (et non publiciste). L’idée dominante est que les activités économiques doivent être soumises au droit commun. En outre, le droit communautaire prohibe toute intervention publique susceptible de fausser la concurrence ou d’entraver la libre circulation des B&S.

En France, l’objet même du DPE est précisément de contraindre les acteurs économiques d’avoir tel ou tel comportement économique, d’influencer le marché. Le juge européen considère illégal ce type d’intervention publique. Il y a un rétrécissement du DPE.

Doit-on considérer alors qu’il y a une remise en cause voire même une disparition du DPE ? En réalité, il y a une remise en cause du DPE keynésien, c’est-à-dire interventionniste mais le DPE a aujourd’hui une nouvelle fonction car le rôle de l’état a évolué. En effet, l’état doit protéger le marché et assurer le bon fonctionnement. Il est devenu le gendarme de l’économie.

Par ailleurs, l’état est garant de la cohésion sociale. Il va chercher à corriger et à atténuer les conséquences négatives du marché sur certains groupes sociaux défavorisés (politiques sociales de lutte contre l’exclusion). Il existe aujourd’hui encore de nombreuses entreprises publiques qui relèvent du DPE ! Enfin, il faut remarquer que le droit communautaire laisse une marge de manœuvre aux états membres. Il faut citer dans ce sens le principe de subsidiarité affirmé par Maastricht : c’est la recherche de l’échelon le plus pertinent pour exercer telle ou telle activité. Il y a une évolution du DPE et non une disparition.

Section III : les sources du DPE

• 1] Les sources internes:

A] La Constitution.

I/ Le préambule.

Le préambule de la Constitution de 1946 intégrée à la Constitution de 1958 comporte des règles à contenu économique, lesquelles ont une incidence sur le fonctionnement du marché (le droit de travailler, le droit d’obtenir un emploi, le droit de grève, liberté syndicale). La DDHC (1789) est également intégrée à la Constitution et affirme des droits qui ont une incidence importante sur le marché (droit de propriété, liberté, égalité). Ces droits de 1789 sont des droits à caractère individuel alors que les droits de 1946 sont plutôt collectifs. Le CC tente de créer un équilibre entre droits individuels et collectifs.

II/ Le texte constitutionnel.

La Constitution contient peu de dispositions économiques : création du Conseil Economique et Social (CES, qui donne son avis au gouvernement). L’article 34 donne au législateur des compétences en matière économique, le législateur détermine les principes fondamentaux en matière de droit de propriété.

B] Les lois et les règlements.

Le parlement n’a pas joué un rôle important dans ce domaine en raison de l’interventionnisme gouvernemental et de la souplesse accordée à l’administration.

Aujourd’hui, il y a une multiplication de lois, ce qui entraine un développement législatif mais il s’agit de lois d’origine gouvernementale.

S’agissant de la source réglementaire en matière économique, celle-ci s’est développée sous les 3^ème et 4^ème Républiques (les décrets lois).

De plus, la Constitution de 1958 accorde une place importante au pouvoir réglementaire. Il y a de nombreux règlements sous forme de décrets du PM ou PR (en conseil des ministres).

Par ailleurs, les ministres ont eu des habilitations de prendre des mesures réglementaires en matière économique quant à l’échelon local, les préfets assurent le maintien de l’ordre public économique. Il y a des règlements économiques qui émanent d’autres administrations (les AAI, les organismes privés professionnels qui ont un pouvoir réglementaire pour l’accomplissement de leurs missions).

• 2] Les sources externes : le droit communautaire.

Le DPE dépend de plus en plus du Droit Communautaire (DC).

A] La structure de DC.

Le DC a plusieurs sources : les traités (Rome, Acte Unique, Maastricht…). Le traité de Rome contient de nombreuses dispositions relatives à l’économie. Par exemple, en matière de circulation des marchandises, c’est la suppression de droits de douane, de certaines taxes. Pour les personnes, il y a liberté d’établissement professionnel, circulation des services, des travailleurs et des capitaux. Il y a encore d’autre dispositions pour la sauvegarde de la concurrence (les monopoles sont interdits, les aides publiques aux entreprises sont plus que déconseillées). Ce sont là les sources originaires ou communautaires (les traités).

La 2^nd source concerne les actes communautaires édictées par les institutions communautaires (sources secondaires ou dérivées). Il s’agit des règlements, directives et décisions, les recommandations et les avis.

La 3^ème source est celle de la jurisprudence du juge européen (CJCE) ou tribunal de première instance des communautés européennes.

B] La primauté du droit communautaire.

En parlant, du DC, il a un principe fondamental de primauté sur le droit national. Le DC est un ordre juridique propre qui s’intègre au système juridique des états. C’est au juge communautaire de faire respecter la primauté du DC (arrêt Nicolo et Jacques Vabres).

Le DC marque le recul interventionnisme de l’état, les activités économiques des personnes publiques doivent se soumettre au droit de la concurrence comme n’importe quelle entreprise privée. Des pans entiers du DPE sont touchés par le DC.

PARTIE I : L’ORGANISATION PUBLIQUE EN MATIERE ECONOMIQUE.

CHAPITRE I : LES INSTITUTIONS CENTRALES.

Les institutions politiques (PR, PM, gouvernement) n’ont pas le même poids aujourd’hui qu’autrefois sur le jeu des acteurs économiques. Ils ont une fonction différente. Ce qui doit être retenu c’est que lorsqu’on a appréhendé les relations entre l’état et le marché, on a affirmé pendant longtemps la supériorité de l’état sur le marché. C’est en raison de cette superiorité de la puissance publique que l’état est devenu interventionniste.

En réaction, il y a eu le mouvement inverse (libéralisme, mondialisation…). Cette globalisation a eu une conséquence importante à savoir que la superiorité de l’état sur la marché ne se vérifie plus. C’est le marché qui s’impose. Les états ne sont plus à même aujourd’hui de peser sur le marché.

Avant, l’état avait le pouvoir d’influencer sa propre économie. Aujourd’hui, il n’est plus confronté à sa propre économie mais à un marché mondial. Les états tentent de rééquilibrer cela en évoluant dans leur rôle qui est maintenant la régulation du marché. Les institutions actuelles sont le reflet de cette situation.

Section I : les institutions étatiques générales.

• 1] Le parlement.

C’est une structure peu adaptée à l’interventionnisme économique. Il n’y a pas au parlement de représentation économique. On sait que De Gaulle avait voulu instaurer un Sénat rénové avec des représentants politiques et professionnels désignés par les organisations représentatives. Or, ce fut un échec (referendum repoussé, De Gaulle démissionnaire).

Aujourd’hui, le CES a une certaine spécialisation économique (avec les principaux représentants économiques) mais il n’a qu’un rôle consultatif (donne que des avis).

Par ailleurs, on sait que l’article 34 de la Constitution donne des possibilités importantes pour légiférer en matière économique mais il est bien connu que la Parlement ne peut faire le poids face à l’exécutif, ce qui ne lui a pas permis de maitriser réellement l’économie.

De plus, des secteurs de l’économie ont été attribués au pouvoir réglementaire. Il faut noter encore que les nouvelles compétences de l’UE ont dépossédé encore le Parlement de ses fonctions législatives en matière économique (de facto, une baisse de son pouvoir). On a tenté d’améliorer la situation du Parlement mais sans apporter de grands changements.

• 2] Le Président de la République et le gouvernement.

A] Le Président de la République.

On sait que le PR a un rôle prééminent en période hors cohabitation. Il a un pouvoir d’intervention, de direction dans tous les domaines, notamment en matière économique.

B] Le gouvernement.

I/Le Premier Ministre.

Au terme de la Constitution, le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation y compris la politique économique de celle-ci et cela se fait sous la conduite du PM.

II/ Le ministère économique.

En réalité, on a voulu créer une administration de l’économie assumant les fonctions économiques de l’état. En 1930, apparaît un sous-secrétariat d’état chargé de l’économie nationale. En 1936, il devient un ministère de l’économie. Après la Libération, le ministère se heurte au puissant ministère des Finances. Les services économiques sont attachés aux Finances, il changera de nom… Le fait est qu’il y à l’apparition d’un ministère de l’Economie. Les directions du budget et du trésor dans les administrations financières sont devenus les principaux outils de l’interventionnisme de l’état. Le Trésor a été qualifié centre d’impulsion de la vie économique. A l’intérieur du Ministère de l’Economie et des Finances, il y a DGCRF, la Direction Economique Extérieure, le Commerce Intérieur, les douanes. L’INSEE est rattaché au ministère.

• 3] Appréciation critique de l’action publique.

Quelques imperfections de l’administration.

A] La politisation de l’administration.

Critique souvent dénoncée puisque l’administration est nécessairement subordonnée au gouvernement et applique les orientations de celui-ci (article 20 de la Constitution). Au sommet, le PM. En même temps, les fonctionnaires doivent faire preuve de neutralité, d’impartialité. Ils sont là pour appliquer les textes et leur action doit être guidée par les principes supérieurs énoncés par la Constitution ou dégagés par la jurisprudence.

Deux cas de figure extrêmes peuvent se dégager.

1^er cas de figure : c’est un pouvoir politique très autoritaire face à une faible administration. Le pouvoir politique pourrait lui imposer un point de vue politicien, parfois incompatible avec la neutralité de l’administration.

2^nd cas de figure : La toute puissance de l’administration face à des gouvernements faibles.

En réalité, ces deux situations ne se produisent pas mais il est inévitable qu’il y ait interférence entre pouvoir politique et administration. Il y a, à la jonction, une osmose qui se fait. Cette osmose peut être positive mais parfois négative du fait d’une certaine politisation de l’administration. Les décisions administratives pouvant être prises du fait d’une pression politique.

C’est pourquoi on a inventé les AAI qui sont des structures administratives détachées des services gouvernementaux et qui permettent que l’action administrative soit mise à l’abri d’interventions politiques inopportunes.

B] La bureaucratie.

Le développement de l’interventionnisme de l’état a été à l’origine de la multiplication d’administrations. L’état s’est appuyé sur l’administration pour mettre en place ses politiques publiques. La conséquence est ce que l’on appelle la bureaucratie.

La bureaucratie pour Max Weber, c’est un type d’organisation rationnel dans un état de droit qui est efficace grâce aux connaissances techniques de ses agents (hiérarchie avec des fonctions précises pour chacun avec des compétences spécifiques).

Pour Michel Crozier, l’analyse est différente et moins optimiste. La bureaucratie comporte différents aspects négatifs :

àLe développement du caractère impersonnel (rapport administration / administrés qui ne sont que des numéros, des dossiers). Dans le même temps les fonctionnaires sont inondés de circulaires restreignant leur marge de manœuvre et diminue d’autant l’appréciation personnelle. En outre, l’administration connaît parfois des contestations en son sein ce qui peut entraîner parfois l’affaiblissement du pouvoir hiérarchique.

àAutre inconvenant, comme il y a eu beaucoup de fonctionnaires, la « pyramide » s’est agrandie, augmentant dès lors la distance entre la base et la tête. Certes il y a eu déconcentration et décentralisation mais le problème subsiste. La multiplication des échelons entraîne une lenteur de l’administration et en matière économique, cette lenteur est néfaste quant on sait que la rapidité est un atout.

àLe cloisonnement des décisions fait que l’administration se grippe et c’est la raison pour laquelle on parle de réformer l’administration. On recherche une meilleure productivité dans l’administration. Elle fait des efforts en ce sens et l’on se demande si l’administration peut être gérée comme une personne privée. On parle de « management » comme dans une entreprise privée. On parle de « rationalité ». En écoutant les discours politiques, ceux-ci apparaissent comme calqués sur un modèle d’administration qui est celui de l’entreprise privée.

L’administration était tournée vers une mission de services publics, parfois même non rentables et on lui demande aujourd’hui de la performance, des résultats. Aujourd’hui le marché se présente comme un remède aux maux de l’administration. Il faut quand même écouter les critiques de façon à s’adapter aux exigences des administrés.

Section II : Les institutions économiques spécialisées.

En plus des administrations traditionnelles comme les ministères, il y a des structures spécialisées qui sont les administrations de mission, les AAI et les établissements publics.

• 1] Les administrations de mission.

Les administrations de mission s’opposent aux administrations de gestion et les administrations de mission ont proliféré. Parfois, elles ont eu des formes variées qui les rendues dans certains cas difficiles à déceler. Par exemple : le Commissariat Général au Plan.

L’administration de mission se caractérise par les éléments suivants, elle peut être conçue pour réaliser une tache déterminée et disparaître une fois la tache accomplie.

L’administration de mission échappe à la hiérarchie traditionnelle, rattachée à un ministère. A l’intérieur de l’administration de mission, la hiérarchie n’existe. C’est une structure légère, lieu de rencontres et confrontation de diverses administrations. Son rôle n’est pas de faire mais de faire faire. Elle donne une véritable impulsion aux administrations traditionnelles.

Les administrations de mission ont pour certaines réussi leur objectif, à fédérer les administrations, à contourner les blocages bureaucratiques et parfois elles ont rencontré une certaine résistance des administrations classiques qui les ont retardées voire bloquées.

• 2] Les AAI.

Les AAI sont des structures relativement modernes. Elles ont aussi connu un grand succès et sont le résultat du mouvement de libéralisation qui affecte l’interventionnisme. Elles sont des structures qui s’éloignent du type des administrations classiques, celles-ci étant considérées comme politisées et bureaucratiques.

La fonction de l’AAI est de réguler particulièrement dans le domaine économique. Exemples : l’AMF (Autorité des Marchés Financiers), Conseil de la Concurrence, l’Autorité de Régulation des Télécommunications, la CNIL.

L’AAI est une autorité administrative pouvant prendre des actes administratifs unilatéraux. Elle n’est ni une juridiction, ni une instance consultative. Elle est indépendante au sens ou elle est soustraite à tous pouvoir hiérarchique. Elle ne reçoit ni ordre, ni instruction des administrations ou du gouvernement. Enfin, elle n’a pas en principe elle même la personnalité juridique. Elle est instituée au sein d’une personne publique existante.

Cependant, il y a eu une évolution et certaines structures –considérées comme AAI- ont la personnalité juridique. C’est le cas pour l’AMF (en 2003).

Les AAI ont pour fonction la régulation du marché et pour cela, elles disposent d’un pouvoir réglementaire dans leur domaine de compétence et particulièrement un pouvoir de sanction envers aux opérateurs économiques méconnaissant la réglementation.

• 3] Les établissements publics.

Les établissements publics sont des personnes publiques qui se caractérisent par la spécialité de leur mission, c’est-à-dire qu’ils ont une tache spécifique dont ils ne peuvent sortir. L’université est un établissement public dont la mission est l’enseignement et la recherche ; l’hôpital a pour mission de soigner.

La gestion des activités économiques s’est réalisée dans beaucoup de cas par l’intermédiaire de la structure de l’établissement public et plus particulièrement l’EPIC que l’on oppose à l’EPA. Les grands secteurs de l’économie de l’état ont été assurés par des EPIC (RATP, SNCF, EDF, Ports Autonomes…).

CHAPITRE II : LES INSTITUTIONS DECONCENTREES.

Il s’agit ici de l’administration économique de l’état à un niveau déconcentrée, prolongement de l’administration centrale et qui ne doit pas être confondue avec l’administration décentralisée des CT.

Avant d’aborder l’administration économique déconcentrée, il faut voir les cadres géographiques de cette administration.

Section I : les cadres géographiques de l’administration déconcentrée et leur administration économique.

La déconcentration est à l’heure actuelle le droit commun de l’organisation administrative. Traditionnellement, l’administration centrale était l’échelon compétent sauf délégation donnée au niveau déconcentré. Divers textes sont intervenus (loi d’orientation de février 92 relative à l’administration territoriale de la République, décret du 1^er juillet 1992 portant charte de l’administration, décret de 97…) et instaurent que la compétence des administrations centrales est limitée aux affaires nationales insusceptibles d’être déléguées par déconcentration. Les administrations nationales ont une compétence d’impulsion, d’orientation, d’évaluation et de contrôle. Toutes les autres missions de l’état sont déconcentrées au niveau de la Région ou du département.

• 1] Les circonscriptions régionales de base.

La France a été découpée en départements et que ce découpage remonte à la période révolutionnaire. Il est apparu trop étroit depuis. On a alors inventé le cadre régional essentiellement pour des raisons économiques. C’est sous le régime de Vichy qu’apparaît pour la première fois une structure régionale à caractère déconcentré. Plusieurs départements sont regroupés sous l’autorité d’un préfet de région dont les compétences sont administratives et économiques. On procède à un découpage régional pour y implanter certains services de l’Etat. Ex : En 1964, le trésorier payeur de région est crée. Un secrétariat général pour les affaires économiques dans la région.

En 1982, il y a la décentralisation et le préfet de région qui apparaît avec des pouvoirs renforcés en matière économique. La région, circonscription administrative apparaît désormais comme un échelon des plus importants de l’état. Plus particulièrement, elle apparaît comme étant indispensable dans l’action économique de l’état.

• 2] Les circonscriptions départementales et d’arrondissement.

Le département est une autre circonscription administrative, plus réduite. Le département n’a pas de fonction particulière en matière économique mais l’état intervient dans de nombreux domaines économiques sur le plan départemental. Ex : la DDE, Direction Départementale de l’Agriculture, de la foret, des impôts, du travail…

Le département est le principal échelon de mise en œuvre des politiques de l’état, y compris les politiques économiques sous l’autorité du préfet. Le préfet a pour mission de faire prévaloir l’intérêt national sur l’intérêt local.

Toutefois, il y a parfois une certaine concurrence avec d’autres structures telles que la région.

L’arrondissement sert de cadre à certaines actions économiques en fonction des nécessités locales.

Section II : l’administration économique déconcentrée.

Les services déconcentrés sont devenus compétents pour toutes les affaires qui n’ont pas un caractère national ou pour toutes les affaires qui ne peuvent être déléguées à un échelon territorial.

• 1] Le préfet de région (PdR).

Le PdR cumule deux fonctions : PdR et préfet du département chef lieu de région. Il a différentes attributions issues d’un décret et d’une loi de 2004. Sur le plan économique, il met en œuvre la politique de l’état en matière d’aménagement du territoire, de développement économique, développement rural, développement durable, culture, emploi, logement, rénovation urbaine, santé publique.

Pour accomplir ces taches, le PdR s’appuie sur les chefs de services déconcentrés, sur le secrétariat général pour les affaires économiques régionales…

• 2] Le préfet de département (PdD).

Il est le délégué du gouvernement, c’est le représentant direct du PM et de chacun des ministres. Depuis les lois de décentralisation, son rôle s’est progressivement renforcé. Il dirige sous l’autorité des ministres concernés les services déconcentrés de son département. Services déconcentrés qui ont souvent une forte connotation économique (DDE, Direction Départementale de l’Agriculture, de la foret, des impôts, du travail…). Par ailleurs, il a des pouvoirs de police et peut exercer la police économique des prix, de la répression des fraudes, contrôle de certains marchés, contrôle l’exercice de certaines professions, préside des commissions (urbanisme commercial).

CHAPITRE III: LES INSTITUTIONS DECENTRALISEES.

Il s’agit ici d’aborder l’aspect économique ou les pouvoirs économiques des CT. Les lois de décentralisation ont crée 3 CT (commune, département, région) avec 3 exécutifs élus (maire, président CG et CR) et une assemblée délibérante (conseil municipal, conseil départemental et régional). Indéniablement, c’est la région qui détient le rôle le plus important dans le domaine économique. Les autres CT sont non négligeables bien que plus limitées.

Section I : L’influence de la communauté européenne sur les structures décentralisées.

Pendant longtemps, on n’a pas fait le lien entre construction européenne et décentralisation. Lors de la création des 3 CT, on a axé la question sur l’approfondissement de la démocratie. On a occulté la dimension européenne et donc économique de la décentralisation. On a même pensé qu’il n’y avait aucun lien entre les deux. Avec le temps, on s’est rendu compte du lien entre construction européenne et décentralisation. L’Europe a des politiques régionales et pour la mise en œuvre de sa politique, elle a besoin de s’appuyer sur des entités infra-étatiques de statut et d’importance comparables qui lui servent de relais.

Le droit communautaire n’est pas indifférent aux structures administratives existantes dans les états. Ce n’est que de façon indiscrète que différents textes sont intervenus aux termes desquels on s’est rendu compte que les régions obéissent à la construction européenne (coopération transfrontalière par exemple).

Il faut remarquer que l’adaptation des structures administratives aux exigences européennes est loin d’être achevée. En effet, nos régions sont trop petites par rapports aux autonomies espagnoles ou aux länder allemands. Elles sont moins compétitives et probablement dans un avenir proche, il devrait y avoir une réorganisation complète de l’administration décentralisée.

Section II : la légitimité des interventions économiques des CT.

Les lois de décentralisation de 1982 ont été très favorables aux initiatives économiques des CT. En effet, la décentralisation consacre des compétences nouvelles des CT en matière économique. Il est alors acquis que les CT concourent avec l’état au développement économique. Il est bien connu que les communes, déjà par le passé, sont intervenues en matière économique (le socialisme municipal), laquelle est bien connue du droit administratif. La loi de 1983 consacre l’interventionnisme économique des CT et légitime le SP administratif d’action économique. L’acte II de la décentralisation institue de nouveaux transferts de compétences dans plusieurs domaines économiques (loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales qui transfèrent aux CT un certain nombre de nouvelles compétences en matière économique (aéroports, ports…)).

Les interventions économiques des 3 CT visent les objectifs suivants :

• Favoriser le développement économique.
• Protéger les intérêts économiques et sociaux de la population (aides aux entreprises en difficulté).
• Maintenir des services nécessaires à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural.

Si les interventions des CT sont admises, elles peuvent être tempérées. Ainsi, elles doivent respecter –comme l’état- la liberté de commerce et d’industrie. Les CT doivent respecter les compétences économiques des autres CT. Certaines politiques relèvent de l’état et les CT ne peuvent substituer leur propre politique à celle de l’état, elles ne peuvent que prolonger les politiques étatiques dans certaines matières (défense de l’emploi). Il n’est pas toujours facile d’établir une frontière claire entre ce qui relève de l’état et ce qui relève des CT, ni même entre les CT.

Des initiatives des CT sont de plus en plus encadrées par le droit communautaire, constituant une contrainte stricte.

La région a une clause générale de compétence en ce qui concerne les affaires de la région, sous réserve de ne pas empiéter sur les autres CT. Par ailleurs, les lois de décentralisation lui ont attribué des compétences spécifiques. Par exemple, elle a une compétence en matière de formation professionnelle, dans les lycées, dans la création de canaux. La loi de 2004 lui a opéré un transfert de compétences en matière aéroportuaire. Elle définit les pôles technologiques régionaux. Elle participe à l’élaboration du plan national et elle adopte le plan régional…

Le département a également une compétence générale pour développer les affaires départementales (sic). Il a différentes compétences économiques mais moins marquées que pour la région. Il a en charge les transports scolaires d’intérêt départemental, en matière d’aide à l’équipement rural, en matière de ports maritimes. Plus récemment, la loi lui a transféré la propriété des routes nationales. Il a également une compétence en matière sanitaire et sociale (RMI, RMA).

La commune possède aussi une clause de compétence générale pour les affaires de son ressort. Les lois de décentralisation lui ont attribué des compétences en matière d’urbanisme. Elles peuvent agir en matière économique (zones industrielles, artisanales), compétence dans les ports de plaisance, dans les aéroports.

Le bilan. Certains auteurs considèrent que le bilan a été limité. Les CT n’ont pas une autonomie financière suffisante. D’autres pensent que les résultats de l’interventionnisme sont mineurs voire négatifs. Enfin, certains affirment que les compétences sont parfois facultatives, dispersées, concurrentielles. Dès lors, on peut remarquer une certaine confusion sur les rôles respectifs de chacune voire un certain désintérêt des CT pour ces actions. On reproche aux CT un manque de coordination de leurs actions. On reproche au législateur d’avoir effectué un partage de compétences peu clair, ni même rationnel. On ne s’étonne pas alors des désordres aperçus.

Cependant, les critiques sur l’action des CT ne doivent pas masquer les qualités de certaines interventions économiques qui ont une incidence heureuse sur le développement économique. Il faut remarquer que la décentralisation des années 80 a entraîné un bouleversement profond des institutions. Cela s’accompagne alors obligatoirement d’une période d’adaptation, de tâtonnement. Il peut même y avoir des aspects négatifs jusqu’à la recherche d’un nouvel équilibre.

PARTIE II : L’ENCADREMENT PUBLIC DE L’ECONOMIE.

L’interventionnisme public s’est réalisé à l’intérieur d’un cadre juridique. Nous verrons les cadres juridiques de l’interventionnisme puis les moyens d’action utilisés.

CHAPITRE I : LES CADRES JURIDIQUES DE L’INTERVENTIONNISME.

Ici sera abordé l’encadrement par le droit interne traditionnel et l’encadrement par le droit de la concurrence, droit plus moderne.

Section II : l’encadrement par le droit interne traditionnel.

Le cadre juridique traditionnel de l’interventionnisme s’est réalisé grâce à l’encadrement par des principes propres au DPE. Il s’est réalisé par ailleurs grâce à un encadrement par des règles du droit administratif mais avec une incidence économique.

• 1] L’encadrement par des principes propres au DPE.

Parmi les principes propres au DPE, il y a des principes libéraux qui limitent l’interventionnisme. Il y a inversement, des principes interventionnistes qui limitent les principes libéraux. Le DPE oscille entre ces deux extrêmes et il recherche un équilibre entre des principes qui sont contradictoires.

A] Les principes libéraux.

I/ La liberté de commerce et d’industrie.

Il faut rappeler la notion de liberté de commerce et industrie. Il faut remonter à l’AR ou l’économie était marquée par des règles et institutions contraires à la liberté. Par exemple, il y a avait des barrières douanières à l’extérieur du pays mais aussi à l’intérieur. Il y avait les corporations. Cette organisation économique était dénoncée par les physiocrates qui préconisaient le « laisser faire, laisser passer ». la DDHC du 1789 n’affirme pas la liberté économique de façon expresse. Cependant, la plupart des auteurs sont d’accord pour dire que la liberté économique est un des aspects de la Liberté. La Révolution de 1789 est faite par la bourgeoisie qui veut s’enrichir et pour cela, elle veut faire sauter les carcans économiques de l’époque. Il ne faut pas oublier que le droit de propriété, dans la DDHC, est considéré comme un droit inviolable et sacré. Propriété qui a un lien indéniable avec l’économie.

Il y a la loi des 2 et 17 mars 1791, dite loi d’Allarde. Cette loi affirme la liberté d’exercer l’activité de son choix à condition de se munir d’une patente (un impôt). L’objectif de ce texte semble a priori être la fiscalité. Or, au fond, sa portée a été beaucoup plus large puisque il a été le fondement juridique utilisé par le CE et la CC pour affirmer la liberté de commerce et d’industrie. Ce texte n’a jamais été abrogé.

Doit être rapproché du décret d’Allarde, la loi Le Chapelier (14 et 17 juin 1791). Ce décret interdit le régime des corporations, c’est-à-dire qu’il interdit des citoyens d’une même profession puissent se regrouper. Ce texte a été abrogé en 1884 par une loi qui admettait les syndicats, la loi Waldeck-Rousseau. Cependant, le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier sont la base de l’inspiration idéologique et philosophique qui ont dominé l’économie française. Le CE a affirmé de nombreuses fois la liberté de commerce et d’industrie (Assemblée, 1951, Daudignac). La CC en a fait de même. Le Conseil Constitutionnel a utilisé des expressions proches (le libre exercice de l’activité professionnelle). Il reconnaît la liberté d’entreprendre et lui confère une valeur constitutionnelle. Il a été affirmé à de nombreuses reprises la liberté de commerce et d’industrie, la liberté d’entreprendre.

En même temps, il faut remarquer qu’il y a eu des restrictions importantes à celles-ci motivées à l’IG. Par l’arrêt bien connu du CE (Sec, 30/05/1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers), il est affirmé que les activités privées à caractère commercial restent en général réservés à l’initiative privée. Cependant, elles peuvent être concurrencées par les personnes publiques si, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention. Le Conseil Constitutionnel a affirmé dans le même temps que le législateur peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations exigées par l’IG (interdiction de publicité pour l’alcool ou le tabac par exemple). Le juge a admis encore que l’administration grâce à des mesures de police puisse porter atteinte à la liberté de commerce et d’industrie.

A noter toutefois qu’il y a aujourd’hui une évolution importante du fait du droit national et européen de la concurrence. Aujourd’hui, l’administration est soumise elle même au droit de la concurrence quand elle exerce des activités économiques. Ses actes sont également soumis au droit de la concurrence y compris, dans certains cas, les mesures de police administrative (interdiction d’affichage publicitaire par exemple).

Il y a différents procédés pour restreindre la liberté de commerce et d’industrie. Par exemple, lorsqu’on exige qu’une activité professionnelle soit soumise à autorisation préalable. Un autre procédé consiste en une déclaration préalable. Parfois, il peut y avoir une interdiction d’exercer une profession en sachant que les interdictions générales et absolues sont déclarées illégales et le cas qui illustre cet exemple est le maire qui va interdire le commerce ambulant sur toute la commune. Le maire peut restreindre le commerce ambulant mais ne peut l’interdire totalement. Les monopoles crées par la loi ont été des restrictions à la liberté de commerce et d’industrie.

Toutes ces notions ont subi des atteintes importantes à un point tel que certains auteurs, à une époque, se sont demandés si la liberté de commerce et d’industrie n’était pas un mythe, un leurre. Lorsque le juge a été confronté aux deux principes contradictoires (la liberté et l’interventionnisme), c’est l’interventionnisme qui a pris le pas sur la liberté de commerce et d’industrie. Malgré tout, la liberté existe et ceci a été affirmé par les juges. Aujourd’hui, on sait qu’il y un renversement de la situation en raison du droit de la concurrence.

II/ Le droit de propriété.

Il a été au centre de débats importants. Il a subi des atteintes sérieuses du fait des idées socialistes et des doctrines économiques. Il faut rappeler l’importance capitale du droit de propriété pour les révolutionnaires. Ceux-ci veulent supprimer toutes les entraves au droit de propriété instituées par l’AR. Il faut noter que les révolutionnaires, dans la DDHC, en font un droit naturel et imprescriptible au même titre que la Liberté, la sûreté, la résistance à l’oppression. La DDHC dit qu’il est inviolable et sacré et que nul ne peut en être privé si ce n’est en raison de la nécessité publique et sous la condition d’une indemnité préalable et juste.

Le droit de propriété à l’époque apparaît comme une source de liberté car il est la base de l’activité économique et il permet l’épanouissement personnel. Cette conception est réaffirmée jusqu’au 19^ème siècle. Cependant, on en dénonce ensuite les abus et il y a des courants de pensée opposés.

Le plus virulent est le courant marxiste qui considère que le droit de propriété n’est pas une source de liberté contrairement à ce qu’affirmaient les révolutionnaires mais c’est un moyen d’oppression des détenteurs de ce droit au détriment des autres. D’autres doctrines critiquent ce droit : le socialisme, les chrétiens qui militent pour un droit de propriété moins individuel et plus social. Ces idées vont progressivement faire leur chemin. Elles vont transformer le régime du droit de propriété, qui sera moins absolu. Par exemple, l’expropriation peut être mise en œuvre en raison de l’utilité publique.

Autres atteintes : les limitations de la construction par des règles d’urbanisme. La réglementation des loyers. Les nationalisations.

Il faut constater que ce droit a régressé de façon importante à un point tel que l’on se demande aujourd’hui quelle est la place du droit de propriété par rapport à la période révolutionnaire. Il ressort du droit en général que les garanties apportées par la DDHC doivent être mises en œuvre mais il faut prendre en compte l’évolution de la société et ses besoins. Il est difficile de dire aujourd’hui que le droit de propriété est inviolable et sacré. Certes, il est appréhendé dans sa dimension individuelle mais il l’est également dans sa dimension collective et sociale. La conception collective, sociale du droit de propriété ne remplace pas la conception individuelle mais elle cohabite avec. Cette conception a été reprise dans le préambule de la Constitution de 1958 qui prévoit les nationalisations.

III/ Le principe d’égalité.

Il n’est pas propre au DPE, c’est un principe général du droit : égalité devant l’impôt, égalité d’accès à la fonction publique, devant la loi…

Bref rappel du principe d’égalité : c’est un principe général du droit (arrêt du CE de 1951, société des conserves du conservatoires). L’idée à retenir est qu’à des situations identiques, doivent être appliqués des traitements similaires à moins que l’IG justifie une discrimination. Ce principe a été appliqué à la matière économique et la, deux situations sont à distinguer :

– Lorsque l’administration encadre l’économie.

– Dans ses rapports avec les usagers, lorsque nous nous trouvons dans un service public économique.

a- L’encadrement de l’économie.

Lorsque l’administration encadre l’économie, elle est tenue de respecter l’égalité des opérateurs. C’est la jurisprudence du CE et CC qui l’affirme. En pratique, le principe d’égalité est d’application souple dans la matière économique et peu contraignant pour l’administration. Les situations de plusieurs opérateurs économiques sont rarement identiques. Par exemple, la situation est différente entre plusieurs entreprises de réparations automobiles suivant le nombre des salariés de chacune. Dans une affaire, le juge a considéré que le fromage Saint Paulin à 45% de matières grasses était dans une situation différente que le même fromage à 50% de m.g. il est donc relativement facile de ne pas respecter le principe d’égalité entre opérateurs économiques car ils sont presque toujours dans une situation différente. Par ailleurs, lorsque deux situations sont identiques, l’atteinte au principe d’égalité est admise au nom de l’IG. En matière d’interventionnisme économique, c’est précisément l’IG qui a justifié l’action de l’administration.

En résumé, la discrimination a été facilement réalisable et donc cela revient à effacer la notion d’égalité. D’ailleurs, dans ce sens il faut citer l’arrêt de 1951 (syndicat de la raffinerie du souffre français) qui affirme que l’administration peut traiter différemment une entreprise par rapport à d’autres quand elle pense qu’il est de l’intérêt de l’économie nationale de favoriser l’expansion d’une entreprise déterminée.

Il faut constater la contradiction qui existe entre interventionnisme et principe d’égalité puisque par définition, très souvent, l’interventionnisme opère une atteinte à l’égalité. On admet la discrimination économique motivée par l’IG. C’est la conception du juge administratif mais également celle du juge constitutionnel.

En période interventionniste, il faut constater la faiblesse du principe d’égalité. Lorsque l’état agit en tant que régulateur de l’économie. En revanche, la situation est différente lorsqu’il est un acteur lui même de l’économie.

b- L’état, acteur de l’économie.

C’est l’hypothèse ou l’administration est un AE, plus particulièrement le traitement qu’elle fait aux usagers du SP économique. En effet, il y a le principe bien connu de l’égalité des usagers devant tous les SP, y compris les SPIC (Arrêt Bachelet, CE, 1991). La question qui se pose est l’égalité des tarifs payés par les usagers. Les usagers d’une SPIC doivent-ils tous payer le même tarif ?

L’usager du SP est de plus en plus le client du SP. C’est à partir de là qu’on l’a appelé usager-client ou client-usager. Cette notion nouvelle apparaît parce que l’administration cherchait de plus en plus à rentabiliser le SP. Il apparaît dès lors des discriminations tarifaires. Dans certains cas, il y a eu atteinte au principe d’égalité.

Lorsque le juge a été confronté à cette question de discrimination tarifaire, il a cherché à faire un compromis entre principe d’égalité et rentabilité. Tache ardue voire impossible. Finalement, des deux aspects, la rentabilité prédomine. Le juge motive sa décision en admettant qu’il y ait des discriminations tarifaires parce qu’il y a des prestations de service différentes.

Ainsi, le juge a admis que le propriétaire d’une piscine ait un traitement différent de l’eau par rapport à celui qui n’a pas de piscine. Aujourd’hui est au cours du débat les ressources des usagers. Les moins aisés doivent-ils bénéficier des tarifs plus avantageux ?

Pour le JA, la nature du SP peut justifier une différenciation. C’est le cas des SP à caractère social. En revanche, les SP dépourvus pas de caractère social (SP culturels, SPIC) ne doivent pas prendre en compte les revenus des usagers (en principe). Cette jurisprudence suscite les critiques parfois virulentes de certains car ils considèrent que les plus démunis peuvent être exclus de SPIC dont ils ont absolument besoin.

Par ailleurs, il y a un autre cas de différenciation tarifaire basé sur l’heure d’utilisation. Il s’agit ici d’un objectif de rentabilité. Le juge a admis cette différenciation.

L’autre question est celle de savoir si des situations différentes doivent être traitées différemment ? C’est ce qu’on appelle la discrimination tarifaire. Le JA refuse. L’administration peut les traiter différemment mais elle n’est pas obligée de le faire.

A noter que parfois, le législateur a introduit cette idée de compensation automatique en matière d’aménagement du territoire (loi de 1995) ou l’idée d’une compensation au profit de certaines zones défavorisées. Ainsi, les zones franches bénéficient du fait de cette loi d’avantages fiscaux. Avantages qui permettent de corriger l’handicap territorial.

B] Les principes interventionnistes.

Nous avons vu que le DPE est encadré par des principes libéraux différents. Il est aussi encadré par des principes interventionnistes. Ces principes limitent par définition les principes libéraux et cette limitation est justifiée par l’IG. Par exemple, l’IG justifie l’atteinte au droit de propriété. Les autorisations préalables se justifient parce que l’administration doit contrôler certaines activités. L’administration peut encore limiter les principes libéraux économiques en exploitant elle même des activités privées. C’est encore l’IG qui justifie que l’administration exploite elle même des activités privées. Ainsi, l’administration est tenue dans certains cas de créer certains SP car ils correspondent à des besoins de la société civile. L’ordre public peut encore justifier que l’administration crée des activités privées payantes comme les parkings. En effet, ils répondent à l’idée de sécurité dans la circulation. Le logement social également. Il est d’IG que les logements sociaux concurrencent le marché privé. Par le passé, l’ouverture de restaurants économiques destinés aux indigents.

Certains SP doivent être institués dans certaines circonstances, lorsqu’il y a défaillance de l’initiative privée. Défaillance entendue de plus en plus largement. Ainsi, le juge a admis que l’administration crée ou prenne en charge des activités privées dès lors qu’il y a défaillance totale du secteur privé. Puis, le juge reconnaît la création d’activités privées par l’administration à la simple insuffisance qualitative et quantitative. C’est à partir de cette jurisprudence que les communes ont pu créer des campings municipaux. Les communes ont pu intervenir dans des activités diverses et variées du fait de la carence ou insuffisance du privé à partir du moment ou l’activité est considérée d’IG. Ceci est de nouveau d’actualité dans le secteur rural.

• 2] L’encadrement par les règles du droit administratif à incidence économique : les sanctions administratives.

Aujourd’hui, il est de plus en plus fréquent que lorsqu’un opérateur économique ne respecte pas le droit, l’administration lui inflige une sanction économique. La sanction administrative économique a but précis punitif et répressif. La particularité de cette sanction c’est qu’elle est prononcée par l’administration et non pas par un juge et cela suscite les critiques de la doctrine car dans une société dont les pouvoirs sont séparés, les sanctions émanent du juge.

C’est pourquoi on parle d’une justice sans juge. D’autres parlent de punir sans juger. C’est un élément d’un état policier. Malgré les critiques de la doctrine, les sanctions administratives ont intégré le droit administratif et elles sont admises par la CEDH, par le Conseil Constitutionnel, le Conseil d’Etat, la Cour de Cassation et elles se sont particulièrement développées dans le domaine économique.

A] Genèse et développement de la sanction administrative.

Les sanctions administratives apparaissent dans un premier temps en matière contractuelle et elles sont appliquées au contrat passé entre l’administration et son cocontractant, personne privée. Autrement dit, il faut qu’il y ait un lien contractuel pour qu’il y ait sanction administrative. La sanction apparaît également en matière de fonction publique lorsqu’un fonctionnaire commet une faute, l’administration prononce une sanction à son égard. A l’origine, la sanction était marginale et elle apparaît dans des domaines très spécifiques. A la base, il y a un lien entre l’administration et la personne sanctionnée (lien contractuel ou de travail).

Cependant, c’est durant la période du régime de Vichy qu’apparaît un nouveau type de sanction administrative qui est une véritable répression administrative. Le but est de punir des comportements économiques du fait de la méconnaissance de lois et règlements à caractère économique. Il s’agit de la période particulière de guerre et le domaine particulièrement concerné est le ravitaillement alimentaire de première nécessité. La sanction fondamentale était le retrait d’agrément ou d’autorisation. Après la guerre, ce procédé est maintenu et étendu à d’autres secteurs.

Mais à partir des années 60, la sanction administrative semble tomber en désuétude puis réapparaît dans les années 70, d’abord avec la création d’une autorité particulière (le médiateur de la République) puis c’est avec le développement des AAI en matière économique. Ces AAI se voient octroyer un pouvoir de sanction qu’elles peuvent infliger aux opérateurs économiques qui méconnaissent lois et règlements. Ces sanctions sont de divers ordres (blâme, retrait d’agrément ou autorisation, suspension d’exercice) mais c’est surtout des amendes qui peuvent être parfois extrêmement lourdes.

A partir du développement des AAI qui sont un nouveau type d’administration, on a vu se développer le droit répressif administratif en matière économique. Aujourd’hui, la sanction apparaît comme permettant la régulation de l’économie. Elle s’applique en France mais aussi dans les pays occidentaux d’économie libérale.

Quel est l’avantage de ce type de sanction par rapport à la sanction judiciaire ? D’abord, l’efficacité de ce type de sanction. En effet, elle est prononcée rapidement à l’inverse de la décision du juge qui met plusieurs années à aboutir (lenteur chronique de la justice). Par rapport aux opérateurs économiques, elle est beaucoup moins infamante parce qu’elle est prononcée par l’administration et non pas par une juridiction pénale. La sanction administration suscite les critiques de la doctrine qui considère qu’elle va à l’encontre d’un état de droit.

B] La conformité à la Constitution de la sanction administrative.

Le juge constitutionnel après une période d’hésitation a admis la conformité de la sanction avec la Constitution.

La CEDH a admis la régularité des sanctions administratives car elle y voit là un élément d’efficacité. Cependant, elle entoure de garanties le prononcé de la sanction. Le CC s’inspirant probablement de la CEDH va dans le même sens. Ainsi, il admet que des sanctions puissent être prononcées par l’administration (traditionnelle ou AAI) mais il exclut de ces sanctions les peines privatives de liberté qui seules peuvent être prononcées par le juge pénal. En revanche, il admet les autres sanctions comme le retrait d’agrément, d’autorisation, suspension… Le CC entoure également le prononcé de la sanction administrative de garanties qu’il emprunte au procès pénal. Par exemple, il impose la proportionnalité de la peine à la faute, le respect des droits de la défense, la règle de non bis in idem qui signifie qu’on ne peut être puni deux fois la chose.

Cependant, certains auteurs continuent de critiquer cette répression.

Section II : L’encadrement nouveau par le droit de la concurrence.

Il faut rappeler que le droit communautaire est marqué par le libéralisme en matière d’échanges économiques. Très vite, apparaît le problème de l’incidence du libéralisme sur le SP français.

• 1] Le cadre juridique européen.

Le droit européen prime sur le droit national. Il s’impose aux pouvoirs publics y compris au législateur. Depuis l’arrêt Nicolo, le juge a intégré ce droit européen au droit administratif et il applique couramment le droit communautaire. Aujourd’hui, il est clair que ce droit communautaire affecte le DPE parce qu’il a comme base la liberté économique. Cette liberté économique revêt deux aspects principaux : la libre circulation et la libre concurrence.

A] La libre circulation.

La libre circulation s’applique aux marchandises, personnes, capitaux et prestations de services. La libre circulation a impliqué l’élimination des droits de douane et des taxes équivalentes. De la même façon, on supprime les restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises ou toute mesure d’effet équivalent. Sont interdites toutes réglementations tentant d’entraver la circulation des marchandises entre états. Par exemple, c’est le fait de soumettre à visa des iMportations, des contrôles systématiques ce qui retarde la mise sur le marché.

La libre circulation vise également les travailleurs qui peuvent aller bosser dans n’importe quel état de l’UE.

La libre prestation des services à caractère industriel, artisanal (…) ayant un caractère temporaire et occasionnel est concernée. Le prestataire peut se déplacer librement à l’intérieur de l’UE avec son personnel sans obligation d’autorisation de travail. La libre prestation doit se distinguer de la liberté d’établissement qui n’a pas un caractère temporaire mais permanent et ceci permet à un prestataire de services de s’installer de façon durable dans un pays de l’UE.

Il y a également la libre circulation des capitaux sans autorisation préalable avec toutefois une nuance : c’est qu’au-delà d’une certaine somme, on impose une déclaration à l’administration. Cette liberté de circulation affecte notre DPE.

B] La libre concurrence.

I/ Le principe.

La libre concurrence inspire largement le droit communautaire. C’est probablement l’un de ses aspects les plus importants. Un des objectifs de la libre concurrence est de permettre une égalité des chances aux différents opérateurs économiques.

La libre concurrence s’applique aux entreprises et la question qui s’est posée est de savoir que signifie la notion d’entreprise.

La CJCE a une conception extensible de la notion. Pour elle, c’est toute entité qui exerce une activité économique. C’est une entreprise, quel que soit son statut juridique -public ou privé- et quel que soit son mode de financement. Cela veut dire que même l’administration, dès lors qu’elle a une activité économique, est une entreprise. Elle doit donc se soumettre au droit de la concurrence.

Cette réglementation s’applique aux entreprises. La CJCE définit de façon extensible la notion d’entreprise comme « toute entité qui exerce une activité économique et ce indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement ». Cette définition a une conséquence importante : toutes les entreprises privées sont concernées par le de droit de la concurrence ainsi que certains organismes publics. Le juge européen s’attache à l’aspect matériel de l’activité et non pas à l’aspect organique.

La notion d’entreprise publique n’est pas ignorée par le droit communautaire. Pour celui-ci, est une entreprise publique celle sur laquelle les pouvoirs publics exercent directement ou indirectement une influence dominante : par la propriété, par la participation financière (subventions), par des règles qui régissent l’entreprise. Le droit communautaire est particulièrement vigilent en ce qui concerne les entreprises publiques et il impose qu’elles respectent scrupuleusement le droit de la concurrence.

En outre, la CJCE a également une conception extensible de la notion d’activité économique, ce qui conduit de nombreuses activités à se soumettre au droit de la concurrence. Par exemple, l’ANPE gère une activité économique. C’est donc une entreprise au sens communautaire et doit de facto se soumettre au droit de la concurrence.

II/ Les exceptions.

Il résulte de l’analyse de la jurisprudence communautaire que certaines activités peuvent ne pas avoir un caractère économique lorsqu’elles remplissent les conditions suivantes : l’activité ne doit pas avoir un but lucratif mais une finalité exclusivement sociale, elle doit être fondée sur la solidarité et elle doit être basée sur un régime légal obligatoire. Dès lors que l’activité remplit ces 4 conditions cumulatives, elle est soustraite au droit de la concurrence.

S’agissant des CNAM, le juge européen dit qu’elle n’est pas une activité économique puisqu’elle remplit les conditions précitées. En revanche, une caisse qui gère un régime d’assurance complémentaire au régime obligatoire est une activité économique et non sociale (pas obligatoire et pas fondé sur la solidarité).

Il faut noter que l’activité économique au sens communautaire est une notion large qui englobe de nombreuses électivités. Les activités à caractère sociale sont en nombre réduit.

Autre exception, c’est dans certains cas les services SIEG (Services d’Intérêt Economique Général) qui sont normalement soumis au droit de la concurrence puisque c’est une activité marchande d’intérêt général (EDF) mais on peut les soustraire au droit de la concurrence dans le cas ou le fait de les soumettre à la concurrence les empêcherait d’accomplir leur mission.

En ce sens, voir les arrêts Corbeau de 1993(Monopole Postal Belge au profit de la régie des Postes) et l’arrêt Commune d’Almeno (1994) pour l’électricité.

• 2] Les incidences du cadre juridique européen sur le droit français.

A] Droit européen et SP français.

Les SP français ont été dominés par l’idée qu’il fallait les exclure du marché et donc les exclure de la concurrence. La grande majorité des SP ont été érigés en monopole. Marché et SP sont deux notions qui s’opposent et c’est précisément par la considération selon laquelle le marché n’est pas capable à lui seul d’assurer le bon fonctionnement d’une activité que certaines ont été érigées en SP. Doit-on considérer le SP français comme en voie de disparition du fait du droit communautaire ? En réalité, non.

Le juge admet dans certains cas que certaines activités ne soient pas soumises au droit de la concurrence (voir ci-dessus). Il faut évoquer ici la notion de SP universel au terme de laquelle certains services doivent être ouverts à tous à un prix abordable avec une qualité standard. Il faut noter que la notion de SP est une notion floue qui a été étendue à toutes les activités.

Le droit communautaire a probablement l’avantage de clarifier cette notion de SP et il nous ramène peut-être à la conception de Léon Duguit. Pour lui, doit relever du SP l’activité qui est indispensable à l’existence même de la société et qui implique une solidarité nationale. Les services correspondant à ce critère dépendent de l’époque. Dans la pensée de Duguit, c’est aux gouvernants de définir périodiquement ce qui est indispensable et ce qui doit être érigé ou non en SP. La conception de Duguit serait proche de la jurisprudence européenne précitée qui admet qu’il y ait attente à la libre concurrence.

Le droit communautaire, dans cette optique, n’opérerait pas une déstabilisation du droit français des SP. Il y aurait simplement une conception proche de celle de Duguit du SP. (…) La très grande majorité des activités industrielles et commerciales doivent se soumettre au droit de la concurrence et s’ouvrir à la concurrence. Des activités qualifiées traditionnellement d’administrative peuvent être requalifiées par le juge européen d’industrielles et commerciales. Cela signifierait alors qu’elles doivent se soumettre également au droit de la concurrence.

A] Droit de la concurrence et prérogative de puissance publique.

Il y a une évolution nouvelle : Outre les activités marchandes qui doivent se soumettre à la concurrence, c’est à présent certains actes administratifs qui doivent se soumettre également à la concurrence. Il s’agit des prérogatives de puissance publique. En effet, l’activité administrative est jalonnée de prérogatives de puissance publique car l’administration est en situation de supériorité par rapport aux personnes privées. En effet, elle agit au nom de l’IG et pour cela, elle prend des actes unilatéraux qui s’imposent (mesures de police). Les contrats administratifs comportent également des prérogatives de puissance publique et aujourd’hui, il se pose de plus en plus la question de l’application du droit de la concurrence aux actes de l’administration y compris des actes pris dans le cadre d’un SP administratif.

La règle de référence est l’arrêt Société Million et Marais, 1997. Dans cette affaire, il s’agissait d’une société qui attaquait l’acte administratif qui octroyait en monopole une concession de SP de pompes funèbres à une autre société. L’octroi d’un SP est prérogative de puissance publique mais en même temps, cet acte a une incidence sur la concurrence. Dans cette décision, le juge administratif dit que l’administration ne doit pas placer son cocontractant dans une position qui lui permettrait d’abuser de sa situation dominante en raison de l’élimination d’autres entreprises. En réalité, par cette décision, le juge administratif contrôle de la légalité de l’acte de l’acte de dévolution du SP. Avec cet arrêt, le JA contrôle la légalité d’un acte administratif au regard du droit de la concurrence. Cela constitue une évolution très importante car jusqu’à présent, le JA jugeait les actes administratifs de l’administration et il ne jugeait pas les comportements économiques. Il devient le juge des comportements économiques.

L’arrêt du CE de 1999, EDA, constitue une autre évolution. Il s’agissait de l’administration des aéroports de Paris qui avait imposé à des sociétés de location de voitures de s’implanter dans les deux aéroports parisiens alors qu’elles ne voulaient s’implanter que dans un seul aéroport. Dans cet arrêt, le JA recherche si l’administration aéroportuaire elle-même n’a pas abusé de sa position dominante. Le JA rappelle que l’octroi d’un titre d’occupation sur les aéroports de Paris est un acte de puissance publique mais que la dévolution de cet acte ne doit pas porter atteinte au droit de la concurrence et que l’administration aéroportuaire ne doit pas abuser de sa position dominante.

L’avis du CE en 200, société L & P publicité : Il s’agissait du maire de Bayonne qui réglementait la publicité par un arrêté (mesure de police). Cet arrêté restreignait la publicité dans certains endroits et le CE affirme que ces mesures de police doivent se soumettre au droit de la concurrence.

Ce qui ressort ici est qu’aujourd’hui, les actes de puissance publique, y compris les mesures de police administrative doivent se soumettre au droit de la concurrence sous le contrôle du juge administratif.

CHAPITRE II : LES INSTRUMENTS DE L’INTERVENTIONNISME PUBLIC.

Les instruments de l’interventionnisme sont divers mais nous nous concentrerons sur la planification et sur la police de l’économie.

Section II : la planification ou le plan économique.

Le Plan est un document adopté par les pouvoirs publics et destiné à analyser les probabilités d’évolution économique et à définir les orientations de ces évolutions, considérées souhaitables et vers lesquelles les autorités entendent pousser les AE.

La planification a revêtu dans certains états une signification politique et idéologique. Ainsi, le Plan a été un élément fondamental de la doctrine de Marx. Il faisait parti du mythe révolutionnaire marxiste et les marxistes considéraient que c’était LA méthode pour modifier la société. Engels avait la même conception. L’aspect révolutionnaire de la planification est à l’origine de l’hostilité de la majorité de la classe politique européenne à l’égard du plan. La crise inattendue de 1929 montre la nécessité du Plan qui prévoit les probabilités d’évolutions économiques. Dans les années 30, on revendique la planification. Le Plan est présenté comme permettant la maîtrise du futur.

A partir des années 40, un manquement est ressenti : l’espace. Il faut donc prévoir une planification du territoire (aménagement du territoire).

• 1] La planification dans le temps.

L’idée qui gouverne les plans à l’origine est qu’ils permettent de maîtriser le futur, d’échapper aux aléas de la conjoncture. Les plans sont présentés comme réducteurs d’incertitudes en matière économique. Cette idée se développe surtout à gauche et le Plan soviétique est étudié. Il possédait les caractères suivants : impératif, autoritaire. La question était de savoir si ce plan était transposable dans une économie libérale.

Est instaurée en France une planification mais qui n’a pas un caractère impératif. Elle est indicative. D’ailleurs, le père de la planification était le libéral Jean Monnet. Le premier plan concerne la période 1947-1953 (Plan Monnet) qui se veut une période de modernisation et d’équilibre. Ce Plan est suivi d’autres plans. De Gaule était attaché à la planification. Pour lui, c’est une ardente obligation.

A] Le contenu.

Il y a eu des plans successifs s’étalant sur des périodes de plusieurs années (4, 5 ou 6 ans). Le contenu des plans varie selon les époques. Le Plan Monnet planifiait prévoyait l’évolution de certains secteurs (charbons, électricité, acier, ciment, engrais azotés…). On va rajouter lors du Plan suivant les industries de production, de consommation, de commerce extérieur…

Sous De Gaule, les plans se référent à la défense, à l’énergie, la communication. Ils intègrent une dimension sociale et pas seulement économique. Ensuite, les plans préconisent des actions prioritaires et réduit les objectifs sélectionnés. Un Plan souligne que la planification n’a pas vocation a tout prévoir.

Dans un premier temps, le Plan est un document unique national mais rapidement, le plan national s’enrichit d’une dimension territoriale (plans régionaux, locaux).

B] Les caractères du Plan.

Les Plans se présentent un caractère indicatif souple et ils se caractérisent par une concertation.

Le caractère indicatif s’oppose au caractère impératif du plan soviétique. Il comporte des recommandations, incitations, prévisions. Il ne donne pas d’ordres à la différence du plan soviétique. Les plans ont un caractère souple, ce qui signifie qu’ils peuvent s’adapter en cours d’exécution en fonction de circonstances nouvelles.

La concertation se fait avec les partenaires économiques et sociaux car le Plan n’est qu’indicatif. On considère qu’il n’a de réelles chances d’aboutir que s’il est accepté par les principaux concernés.

C] L’élaboration du Plan.

Le plan national est principalement mis au point par le Commissariat Général au Plan. Il a eu son âge d’or durant la première période gaulliste ou il est rattaché à Matignon jusqu’en 1962. Puis son prestige s’efface, de même que son importance. La preuve en est qu’il est rattaché à un simple secrétariat d’Etat. Le CGP n’a qu’un rôle d’impulsion et non de décision. En fin de compte, c’est le Parlement qui décide officiellement du plan national sachant qu’au terme d’une décision du Conseil Constitutionnel, le législateur ne doit pas adresser des injonctions au Gouvernement dans le domaine qui est le sien et ne peut pas se lier pour l’avenir.

La planification est en réalité une loi mais une loi qui a une portée normative très limitée. En effet, la loi du Plan comporte des vœux, déclarations d’intentions et autres annonces.

La loi de 1982 a un rôle important en matière de planification au profit des régions. Celles-ci peuvent élaborer leurs propres plans régionaux à la condition qu’ils respectent le plan national. De plus, les régions ont un rôle consultatif pour l’élaborer du plan national.

La planification a subi une transformation importante. A l’origine, le but est de maîtriser le futur en matière économique, l’évolution économique et sociale. C’est un document réducteur d’incertitudes. Cependant, le Plan fut vivement contesté car il n’a pas été à même de prévoir la grave crise due aux chocs pétroliers. Le Plan, considéré comme réducteur d’incertitudes avait été incapable de déceler la crise et de facto ne prévoyait rien pour remédier à la situation.

La mondialisation de l’économie a été à l’origine du fait que des décisions économiques, des événements ont complètement échappé aux décideurs français. Il y avait une augmentation des incertitudes économiques et politiques.

Il est impossible de maîtriser l’économie. Aujourd’hui, la planification renonce à dompter le marché et elle a un objectif qui a évolué : un affichage par les pouvoirs publics d’orientations souhaitables que l’on pense pouvoir mener à terme compte tenu d’un environnement dont on s’est résolu à admettre les incertitudes. Aujourd’hui, les pouvoirs publics ne prétendent plus organiser le futur de manière infaillible et les plans permettent d’éclairer les choix, de prendre en compte des hypothèses probables d’évolution à MT. La planification est un outil d’aide à la décision. On remarque une dilution du Plan au sens ou on l’entendait à l’origine.

• 2] La planification de l’espace ou l’aménagement du territoire.

C’est une notion relativement imprécise. Ce qu’il faut retenir, c’est que l’aménagement du territoire répond à une idée de planification de la répartition des hommes dans l’espace.

C’est à partir de la 2GM que les Hommes politiques sont amenés à prévoir des politiques d’aménagement de l’espace. Depuis, les textes se sont multipliés. Le but est le développement équilibré du territoire pour compenser les inégalités des conditions de vie.

La DATAR (Délégation à l’Aménagement du Territoire et à l’Action Régionale) a été une structure de base à l’aménagement du territoire. Elle avait été créée en 1963 et elle a marqué la période moderne de l’action de l’Etat en matière de planification de l’espace. La DATAR a été une administration de mission avec un rôle de réflexion, d’impulsion des politiques de l’Etat en matière d’aménagement du territoire.

Le but est de désengorger Paris et de rééquilibrer le territoire en le modernisant mais la DATAR est remplacée par la DIACT (Délégation Interministérielle à l’Aménagement et à la Compétitivité des Territoires) en 2005. Elle a un champ d’action plus large que la DATAR. Elle recherche l’attractivité et la compétitivité du territoire national tout en poursuivant une politique de solidarité envers les zones fragiles ou excentrées. C’est une administration de mission à vocation interministérielle qui prépare les orientations et met en œuvre la politique nationale d’aménagement et développement du territoire. Elle accompagne les mutations économiques et elle privilégie une approche offensive de la compétitivité. La DIACT a deux impératifs : compétitivité et cohésion. Cohésion au profit des territoires qui souffrent de handicaps ou qui sont confrontés à des situations de crise économique ou industrielle. La DIACT est un organisme important mais un parmi d’autres dans l’aménagement du territoire. Le développement de l’UE, la décentralisation a entraîné la multiplication d’acteurs ayant compétence dans la matière.

En 1991, un décret a crée le Conseil National de l’Aménagement du Territoire qui est une structure de concertation regroupant l’Etat, les CT, les représentants des entreprises et des associations. L’aménagement du territoire comporte de multiples modalités. Par exemple, l’implantation d’un SP dans une zone défavorisée contribue à l’aménagement du territoire.

Les incitations recouvrent différentes réalités dont le but est d’orienter dans un sens déterminé le comportement des personnes ou des entreprises. Par exemple, des aides aux entreprises (exonérations fiscales ou sociales) quand elles s’implantent dans certaines zones défavorisées. Une loi de 1995 a instauré des zones prioritaires qui se caractérisent par des handicaps géographiques, économiques, sociaux et qui doivent faire l’objet de politiques différenciées dans l’aménagement du territoire.

Inversement, il peut y avoir des incitations négatives pour que les entreprises ne s’implantent pas des zones très développées économiquement. Par exemple, on peut alourdir l’impôt (taxe sur les locaux de bureaux en Ile de France).

A l’origine, c’était l’Etat qui attribuait les aides aux entreprises mais avec la décentralisation, des CT ont acquis le pouvoir d’attribuer des aides aux entreprises privées. Sachant que parfois, les aides peuvent être considérées en contradiction avec le droit communautaire.

Section II : Les polices de l’économie.

L’activité de police a pour but d’assurer l’ordre. On connaît traditionnellement la police administrative générale qui doit assurer l’ordre public que l’on divise en 3 aspects : sécurité, tranquillité, salubrité. Il y a des polices spéciales qui interviennent en matière économique. Le libéralisme a conduit à supprimer un certain nombre de mesures de police économique. Mais malgré cela, il existe des polices de l’économie qui va concerner certaines activités, certains produits…

• 1] La police des prix.

La police des prix est l’activité par laquelle les pouvoirs publics contrôlent les prix. On remarque qu’il existe une réglementation communautaire de certains prix au titre des politiques communes. Par exemple, la PAC permet l’octroi de subventions pour que les agriculteurs aient un niveau de vie correct. Les autoroutes ont été réglementées parce qu’il n’y a pas de concurrence. Les prix de l’électricité et du gaz ont connu cette réglementation.

Il y a des circonstances qui justifient une police des prix, notamment des circonstances conjoncturelles. Par exemple, les pouvoirs publics peuvent réglementer les prix en cas de crise ou de circonstances exceptionnelles, en cas de calamité nationale ou de situation manifestement anormale du marché…

La réglementation des prix a un caractère provisoire et dès lors que la circonstance particulière a disparu, la liberté des prix réapparaît. Il peut y avoir réglementation dans le cadre d’une politique à caractère sanitaire et social : les prix des médicaments pour permettre l’accès pour tous ou dans un souci de diminuer les dépenses de santé. La liberté du prix est le principe.

En dehors des exceptions, le droit communautaire de la concurrence impose la liberté et celle-ci est reprise par une ordonnance de 1986. La concurrence forme les prix. Il faut noter qu’en 1945 une ordonnance avait été instituée et elle permettait aux pouvoirs publics de fixer autoritairement les prix des produits et services.

Par ailleurs, il peut y avoir des circonstances particulières structurelles d’élaboration d’un prix réglementé. La question s’est posée de savoir ce qui signifiait la notion de prix. Les prix c’est la valeur en monnaie d’un produit ou d’un service. Le prix est la rémunération d’une marchandise, d’une activité.

Ont été considérés comme des prix : les prix des journées des hôpitaux, les honoraires des médecins et chirurgiens, les sommes dues au SP en contrepartie de prestations fournies aux usagers. En revanche, ne sont pas des prix les taxes (aucun service rendu). D’une façon générale, les prix ne sont pas l’équivalent d’un coût d’un service d’un produit (les subventions payées à des particuliers, les indemnités d’expropriation). Les prix tombent sous l’ordonnance de 1986.

• 2] La police de la concurrence.

Le but est d’assurer un ordre dans lequel s’exerce normalement la concurrence. Il y a un droit de la concurrence régissant le comportement des opérateurs qui relèvent autant du droit privé que public. Les mesures de police de la concurrence revêtent des aspects variés :

Elles peuvent viser des pratiques anticoncurrentielles prohibant certaines ententes.

L’ordonnance de 1986 définit les ententes prohibées comme étant « les actions concertées, les conventions, les ententes expresses ou tacites, les coalitions qui ont pour objet ou effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». Pour tomber sous le coup de la législation, l’entente doit avoir pour objet ou effet d’affecter la concurrence.

Au titre de la police des pratiques concurrentielles, il faut citer également la répression des abus de position dominante ; c’est l’exploitation abusive par une entreprise ou groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou de l’état de dépendance économique dans laquelle se trouve une entreprise ou un fournisseur et qui ne dispose pas de solutions équivalentes.

La position dominante ou l’état de dépendance économique ne sont pas en eux-mêmes condamnables, c’est l’abus qui l’est. Il y a un autre type de pratique anticoncurrentielle ; ce sont les offres de prix ou des prix de vente abusivement bas par rapport à leur coût. Ces pratiques sont prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou pour effet d’éliminer un marché ou d’empêcher l’accès à celui-ci à une entreprise (ventes à perte).

En France, la police des pratiques anticoncurrentielles est effectuée par le Conseil de la Concurrence. Lorsqu’il est saisi, il peut ne pas donner suite. S’il décide de poursuivre, il peut prendre des mesures (suspension de la pratique concernée, injonctions, prononcer des sanctions économiques très lourdes). Le Conseil de la Concurrence est un organe administratif qui n’est pas une juridiction et les actes pris sont administratifs. Pourtant le contentieux de ces actes relève de la CA de Paris, juge judiciaire et non administratif. La CA de Paris est compétente en tant que juge de premier et dernier ressort mais non comme juge d’appel.

• 3] La police des marchés financiers.

Les marchés financiers ont connu une transformation profonde ces dernières années du fait de la libéralisation des mouvements de capitaux à l’échelon mondial et du fait de moyens nouveaux de communication qui permettent de donner des ordres à n’importe quel coin du monde de façon instantanée. Cela a entraîné de nouveaux produits financiers ainsi que la mutation, disparition et apparition de professions. Aujourd’hui, du fait de cette évolution, on connaît un développement très important des affaires financières et boursières qui nécessite l’existence d’une police. Il faut une intervention de la puissance publique à ce titre. Cependant, l’Etat n’a pas voulu assumer directement cette responsabilité et il l’a confiée à des organismes spécialisés qui ont acquis un rôle de régulateur du marché et qui disposent de différents pouvoirs pour assurer cette régulation.

Pendant longtemps, la police des marchés financiers a été assurée par deux organismes (Commission des Opérations de Bourse, COB et Conseil des Marchés Financiers, CMF). La COB était une AAI dont le but était d’assurer la régularité des opérations des marchés financiers. Le CMF était plutôt une instance professionnelle chargée d’assurer également le bon fonctionnement des marchés. Son rôle se confondait avec celui de la COB. Une loi d’août 2003 (loi de sécurité financière) a opérerai une fusion des deux organismes (ainsi que la disparition du Conseil de Discipline de la Gestion Financière (CDGF)) pour donner naissance à l’AMF.

L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) est une institution nationale, européenne et mondiale. Elle a le pouvoir réglementaire, elle prend des décisions individuelles, d’injonctions, de contrôle, elle enquête et prononce des sanctions. Le contentieux est réparti entre le juge judiciaire et le juge administratif. C’est une autorité dotée d’un statut juridique inédit ; elle n’est pas tout à fait une AAI (car elle a la personnalité juridique) mais plutôt une API (Autorité Publique Indépendante).

La personnalité juridique lui confère une indépendance par rapport à l’exécutif mais cette indépendance (budgétaire et financière) doit être nuancée car elle demeure sous la tutelle de l’exécutif. C’est le Ministre de l’Economie et des Finances qui nomme les membres, choisit le président et homologue son RI.

PARTIE III : LE SECTEUR PUBLIC INDUSTRIEL ET COMMERCIAL.

L’analyse du secteur public industriel et commercial fait ressortir un certain nombre d’ambiguïtés. La délimitation de secteurs est fluctuante selon les époques. Les entreprises publiques constituent un ensemble également flou. La notion est déjà difficile à définir car les entreprises publiques peuvent avoir des formes de droit public mais aussi de droit privé. Il faut également traiter de l’impact du droit communautaire sur le secteur public.

CHAPITRE I : LA DELIMITATION DU SECTEUR INDUSTRIEL ET COMMERCIAL.

Les frontières de ce secteur sont mobiles car ce secteur est directement lié à la place et au rôle qu’occupe l’Etat au regard de l’activité économique du pays. L’évolution du rôle de l’Etat en matière économique explique ces frontières fluctuantes.

Section I : Naissance du secteur public.

Il faut rappeler qu’au milieu du 19^ème et au début du 20^ème, le capitalisme libéral est à l’origine de l’idée que les entreprises privées doivent pouvoir se développer dans tous les domaines économiques et que l’Etat ne doit pas prendre en charge d’activités économiques car il concurrencerait les entreprises privées. Cependant, l’Etat prend en charge les activités économiques mais de façon discrète et l’idée qui domine à l’époque est que l’économie ne doit pas donner lieu à intervention et si elle existe, elle doit demeurer marginale. C’est la raison par laquelle à la veille de la 1GM, l’Etat est très peu interventionniste. Il a recours à la concession pour développer certaines activités comme les chemins de fer, l’eau, le gaz et l’électricité. La concession est un contrat passé avec une personne privée. Il y a un nombre limité d’organismes publics qui gèrent les activités économiques mais liés à des considérations fiscales (tabacs, allumettes…), militaires (les poudres) ou pour des considérations artistiques (les tapisseries Gobelins). Ces services étaient gérés comme des services administratifs, c’est-à-dire en gestion globale.

Avant la 1GM, il y a une délimitation relativement claire entre ce qui est le secteur administratif et le secteur commercial réservé aux entreprises privées. Cependant, avec la 1GM, il y a des problèmes de ravitaillement, de transport et à ce moment là, l’Etat devient transporteur-ravitailleur.

Progressivement, l’intervention de l’Etat dans les activités économiques s’intensifie à partir de la fin de la 1GM puis il y a une évolution dans le droit et le tribunal des conflits crée une nouvelle catégorie de SP (les SPIC par un arrêt du 22/01/1921, Société commerciale de l’Ouest Africain ou arrêt Bac d’Eloka).

Les SPIC relèvent en grande partie du juge judiciaire et ils sont soumis à une gestion de droit privée. On relève deux procédés d’intervention de l’Etat :

àL’établissement public (EPIC). Ces structures ont la personnalité juridique (autonomie) et du fait de leur soumission au droit privé, ils ont une souplesse de gestion puisqu’il n’y a pas la contrainte des règles budgétaires et comptables du droit public.

àLa Société d’économie mixte qui une SA de droit privé. Sa particularité est que les capitaux du capital social sont à la fois publics et privés. Par ailleurs, le conseil d’administration cumule des personnes de droit public & privé. Il y a une association dont la base est le contrat de SA (procédé souple mais pas autoritaire) qui permet un certain contrôle public de l’activité.

Section II : Essor du secteur public industriel et commercial (44-82).

Le secteur public va connaître un essor très important en grande partie grâce aux nationalisations (transfert total de la gestion d’une entreprise privée vers la nation). C’est un procédé autoritaire qui permet à l’Etat de prendre contrôle d’une société. L’activité économique entre alors dans le secteur public. En 1936, une loi amorce les nationalisations (Banque de France, entreprises privées de l’armement). En 1944 – 1946, on assiste à une première vague de nationalisations avant une seconde en 1981 – 1982.

• 1] La vague de nationalisation de 1944 / 1946.

C’est l’après guerre et c’est dans ce contexte particulier que l’on procède aux nationalisations. L’Etat montre qu’il veut intervenir de façon importante dans l’économie. Ces nationalisations sont approuvées par la population. Les entreprises suivantes sont désormais contrôlées par l’Etat : les houillères du Nord et du Pas de Calais, les usines Renault, Gnome et Rhône (ces deux à titre de sanction). Le secteur bancaire passe aussi sous le giron de l’Etat (CL, SG), de même que les assurances, le secteur aérien, le gaz & électricité ou encore l’entreprise Charbonnage de France. Aucune réflexion d’ensemble n’est menée, la logique qui pourrait justifier ces nationalisations de masse n’est pas recherchée.

• 2] L’accroissement du secteur public de 1981 / 1982.

A] Les nationalisations de 81- 82

C’est avec l’arrivée au pouvoir de Mr Mitterrand qui met en place un nouveau mouvement de nationalisation avec un accroissement considérable du secteur public. 3 secteurs furent concernés :

-industriel ( 5 sociétés industrielles nationalisées Thomson ..)

-bancaire ( 39 banques nationalisées )

-financier ( 2 compagnies financières PARIBAS Compagnie financière de Suez.)

Comme en 45-46 les sociétés nationalisées restent dans une SA et seul l’actionnariat change, l’état devient actionnaire unique et donc on a considéré qu’il s’agissait d’une société d’économie mixte du faite que le capital devient public, mais ce son des sociétés à l’économie faussement mixte. Les conséquences de cette nationalisation c’est qu’elles ont fait tomber dans les sociétés privées les sociétés mères (citées) mais aussi leur filiale ce qui a augmenté de façon très importante du secteur public.

Avec ces nationalisations l’estimation du ministère de l’industrie à faire apparaître que avec la nationalisation d’un peu moins de 50 entreprises, il y a eu 3500 sociétés filiales approximativement qui sont rentrées dans le secteur public.

B] Les prises de contrôle majoritaires

Les entreprises privées sont entré dans le secteur public d’une façon autre que par la nationalisation. il s’agit d’un procédé qui n’est pas autoritaire, comme les nationalisations. Il se fait sur la base de la discussion.

Doivent être citer 2 sociétés sidérurgique Usinor & Sacilor. L’état avait une participation dans le cadre d’une société mixte et en même temps, il avait soutenait une créance, c’est-à-dire que la société lui devait de l’argent. Les deux sociétés ne pouvant rendre l’argent on converti les créances en actions, l’état est devenu alors actionnaires majoritaires à auteur de 95%.

Les activités touchées par la nationalisation n’avaient pas réellement un caractère de services publics. Les notions de secteur public et de service public se sont de plus en plus éloigné.

Les entreprises nationalisé ont été de plus en plus exposé à la concurrence nationale et internationale, en même temps l’état lui même est devenu à un moment donné un concurrent.

Ce mouvement d’amplification du secteur public va connaître ensuite le mouvement inverse.

• 3] La décroissance du secteur public

Changement de président, et mouvement inverse de privatisation ( gauche nationalise..Etc.). il y a donc une diminution de la taille du secteur public qui s’opère est le retour de la gauche dans les années 93, n’inversera plus ce mouvement. Les privatisations ont constitué une politique d’ampleur internationale.

La privatisation c’est le transfert majoritaire d’une entreprise public vers le secteur privé. Ce qui signifie qu’il y a privatisation d’une entreprise public lorsque celle-ci passe du secteur public au privé. Et lorsque la ou les personne(s) publique(s) ne détiennent plus la majorité du capital social. Il est pas nécessaire pour qu’il y est privatisation que tout le capital soit détenu par la personne privée, il faut simplement que la majorité du capital ( la moitié + 1).

L’introduction d’une personne dans le capital social d’une entreprise privée n’est pas ne privatisation, mais elle est toute fois un début de privatisation.

Section III : La décroissance du secteur public :

• 1] Privatisation de 1986-1988 :

Technique de nationalisation : Etat achète autoritairement l’entreprise privée. Offre aux salariés des entreprises privatisées de racheter des actions. Etat qui va acheter les parts de l’entreprise et ces salariés vont achetés des parts.

1986 : loi de proposer aux salariés 10% du montant des titres cédés des entreprises privatisables.

Technique de la cession de gré à gré : un certain nombre d’actions à des investisseurs privés choisis par le ministre de l’économie.

Favoriser un pouvoir solide au sein de l’entreprise en évitant une multitude de petits porteurs.

Respiration du secteur public : les entreprises publiques et privées acquiert ou cède des participations dans d’autres entreprises, crée des filiales, elles s’ouvrent au marché de capitaux.

SNCF qui crée une filiale dans le plan international pour construire à l’étranger des TGV.

L’Etat n’est pas une privatisation, car le capital est majoritairement public.

1993 : l’élection législative, privatisation relancée.

• 2] Statut de l’entreprise publique:

Sarkozy on assiste à une continuité de cette privatisation, LAPOSTE, EDF

Parler de statut de l’entreprise publique, il faut définir la notion de service public, la notion d’entreprise public est imprécise elle est plus récente que la notion de SPIC, (naissance 1946, nationalisation).

Pas Définition claire de l’entreprise publique : loi 1983 « démocratisation du secteur public » énumère les entreprises du secteur public ainsi que les EPIC. Société Economie Mixte : loi 1993 a été créé au secteur public, certain nombre d’entreprise publique limitativement énumérée.

Entreprise publique construise sous forme de société dont la majorité du capital ou la totalité est détenue par des opérateurs publics. + EPIC, Etat détient au – la moitié du capital social

C’est le droit européen qui donne une définition de l’entreprise publique : toute entité qui exerce une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Vient préciser le traité de Rome, visant qu’une entreprise publique : chargé de la gestion des services d’intérêt économique général.

• 3] Forme juridique des entreprises publiques:

EPIC : forme juridique classique de l’entreprise publique, déclin du fait du développement du droit communautaire.

L’Etat ayant ouvert ces activités à la concurrence, il doit s’associer avec le privé. Dans les SA, on distingue quand l’Etat est actionné à 100%. SEM : caractère public et privé.

Le régime des personnels de l’entreprise publique

I- Condition juridique personnelle :

Les textes et la jurisprudence rappellent l’application de principe du droit privé aux personnels des entreprises publiques (et des établissements mixtes n’ayant pas un statut de droit public)
Seuls ont le statut de droit public le président, le plus haut dirigeant, les agents comptables de certains EPIC, et les agents de corps de droit public maintenus dans quelques entreprises.
Il en résulte notamment que :
– Les salariés des entreprises publiques ne peuvent bénéficier de dispositions propres aux agents de droit public.
– Le lien entre employeur et salarié est contractuel, même en présence d’un statut réglementaire
– Application du droit privé sauf dispositions spéciales inscrites dans un statut, et sous réserve de régimes particuliers concernant les prestations de sécurité sociale.
– Les litiges sont de la compétence des juridictions prud’homales

Cependant, certaines dispositions propres au secteur public ont été étendues aux agents de droit prive de certaines entreprises.
Ainsi de l’interdiction de cumuls d’emplois ou de rémunérations, étendus aux agents des offices et établissements publics ( ce qui a recouvert, entre autres les entreprises concessionnaires de service public)
Quant aux délits énoncés aux articles 432-6 et 432-12 du Code pénal (corruption, trafic d’influence, prise illégale d’intérêts) étant imputables à des « personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public » ils peuvent concerner les agents de certaines entreprises publiques, la jurisprudence distinguant les agents soumis à ces dispositions des simples employés, moins durement punis.

Demeure la question du fonctionnaire en détachement ou en disponibilité :
Le fonctionnaire détaché est celui qui, détaché de son corps d’origine, continue à bénéficier de ses droits à l’avancement et à la retraite. Les fonctionnaires détachés auprès d’une entreprise publique restent fonctionnaires mais concluent avec cette entreprise un contrat de travail de droit privé ; il est soumis aux « règles régissant la fonction qu’il exerce par l’effet de son détachement » (art 45 L. 11 01 1984) notamment les conventions collectives, ce qui entraîne la compétence judiciaire pour connaître des litiges entre le fonctionnaire et l’entreprise. Les règles privées régissant le licenciement et la fin de carrière ne sont pas applicables puisque le fonctionnaire retrouve alors son statut de droit public.
En revanche, les fonctionnaires des collectivités territoriales affectés à un SPIC locaux dotés ou non d’autonomie conservent leur statut.
Cependant, un fonctionnaire qui a exercé des fonctions incluant le contrôle d’une entreprise privée ou d’une entreprise publique du secteur concurrentiel, ou la passation de contrats avec elle ou la formulation d’avis sur ces contrats et qui entre à son service moins de cinq ans après leur cessation est passible d’une sanction pénale. Si un fonctionnaire qui se trouve dans cette situation et qui souhaite entrer à son service par voie de mise en disponibilité ou après cessation définitive de ses fonctions doit saisir une commission de déontologie propre à chaque fonction publique qui donne un avis (généralement suivi) à l’autorité habilitée à autoriser le départ. L’inobservation d’un refus donne lieu à sanctions (retenues sur pension…)

II- Droit collectif du travail

Le Code du Travail prévoit l’application du droit syndical dans toutes les entreprises (L’art. L 412-1 mentionnant « les EPIC et les établissements publics assurant à la fois un mission de SPA et de SPIC lorsqu’il emploient du personnel dans les conditions du droit privé »), à cet égard, dans les entreprises publiques, des négociations doivent être engagées pour permettre au salarié d’assister aux réunions syndicales.
De même, s’appliquent les dispositions concernant l’élection des DP et le droit d’expression des salariés sur leur lieu de travail, complétées par des droits d’affichage et de participation à des réunions d’atelier ou de bureau prises sur le temps de travail.
La loi du 28 octobre 1982, en visant expressément les EPIC, confirme la possibilité de créer des CE dans les entreprises publiques, la Loi du 26 juillet 1983 leur donnant diverses compétences en plus de celles de droit commun.

La politique dite association « capital-travail » a connu deux applications :
L’intéressement : mécanisme facultatif sous forme d’un versement à des plans d’épargne des salariés de sommes non soumises aux cotisations sociales et calculées en fonction de critères financiers ou physiques liés aux résultats ou performances des entreprises.
La participation : « droit à une fraction des bénéfices », versée aux personnels en franchise de cotisations sociales. Cette fraction est bloquée dans une réserve spéciale de participation, déductible de l’IS, gérée à l’intérieur de l’entreprise (compte courant rémunéré consacré aux investissements ou actions) ou à l’extérieur (achat de SICAV, FCP ou plans d’épargne)
Les entreprises bénéficiaires (6 en 2002) sont fixées par décret, excluant les formules conférant aux salariés un droit de propriété sur le capital. L’inscription est précédée de l’avis de la commission interministérielle des salaires (CIS) et de l’autorisation du MINEFI et du ministre de tutelle sectorielle (des (E) ont été écartées de la première liste en raison d’obligations de SP, RATP, ou de problèmes ne permettant une situation bénéficiaire, SNCF)

En matière de négociation collective, les dispositions concernant les conventions et accords collectifs « s’appliquent aux entreprises publiques, aux EPIC, ainsi qu’aux EP assurant tout à la fois une mission de SPA et de SPIC »
L’Etat surveille la politique salariale : Tentation pour les personnels de profiter de situations de monopole ou de subventions pour revendiquer avantages, majorations corollaires des prix de services indispensables…La CIS (représentants du MINEFI, MT, et M secteur )donne des avis adressés aux ministres en question et à la Cour des comptes sur les décisions modifiant les éléments de rémunération que les (E) doivent lui notifier, ainsi que sur l’évolution salariale annuelle de chaque entreprise.
Des trois mécanismes de règlement des conflits du travail prévus par le CT, la médiation (proposition d’une solution) est très utilisée, la conciliation a été mentionnée dans certaines conventions sociales, mais l’arbitrage qui engage les parties à accepter la sentence, est écarté, spécialement en présence de statuts réglementaires.

Le droit de grève s’applique, mais avec certaines spécificités. Le CE rappelle que ce droit est inférieur au principe suprême de continuité de la vie collective, ce qui concerne essentiellement le SP (et certains agents privés par la loi de ce droit) :
– Réquisition par décret des personnels de (E) nécessaires pour assurer les besoins du pays (licenciement et sanctions pénales)



– Préavis de 5 jours, à peine de sanctions disciplinaires, précisant les motifs de, la date et la durée de la grève, pour les personnels civils de l’Etat, des CL et des « entreprises, organismes et établissements publics ou privés chargés de la gestion d’un SP » (L. 31.7.1963, qui interdit tout forme de grève qui désorganise le service sans implique fortement le personnel, et prévoit une retenue sur salaire d’une journée au moins, même si le grève est plus courte)
– Le gouvernement peut, même en l’absence de disposition législative, fixer la nature et l’étendue des limitations au droit de grève ( Conseil d’Etat, 7 juillet 1950, Dehaene)
Le CE a également reconnu la légalité de circulaires visant certains agents de l’Etat et
applicables aux agents des entreprises publiques (possibilité d’interdire les débrayages intempestifs, retards volontaires, d’imposer des préavis spéciaux)
– La jurisprudence admet aussi que ces restrictions résultent de décisions des organismes gestionnaires de SP, notamment celles qui instaurent un service minimal (fourniture d’électricité par EDF à des établissements prioritaires dont la liste est tenue par le préfet) ; Toutefois, la jurisprudence contrôle l’étendue des interdictions, qu’elles émanent de l’Etat ou des entreprises, triant même parmi les dispositions d’une même décision
– L’exercice du droit de grève peut aussi faire l’objet de règles conventionnelles, reconnues licites par la jurisprudence. Ces règles peuvent prévoir qu’est illicite la grève qui les méconnaît (grève surprise violant une convention prévoyant une conciliation préalable à toute grève)

La pratique du lock-out n’est pas illégale dans le secteur public.


III- Les statuts réglementaires


L’article D- 134.1 du CT donne une liste de statuts réglementaires, qui concerne essentiellement les agents des entreprises publiques.
Ces statuts font préalablement l’objet d’une disposition législative qui soustrait leurs bénéficiaires au principe fondamental de la négociation collective. Des décrets sont ensuite préparés, soit par l’Etat après consultation des principales organisations syndicales et du conseil d’administration, soit par l’entreprise au sein de l’organe délibérant ou d’une commission mixte direction-syndicats, avant d’être soumis à la tutelle. Les statuts peuvent être complétés après négociation sous forme de convention sociale.
Apparus après les nationalisations de 1946 dans un contexte monopolistique, les statuts ont été maintenus, malgré l’évolution de ce contexte et de la part de salariés situés hors statut à raison d’une disposition de celui-ci de la multiplication d’activités exercées hors statut, en raison des avantages qu’ils apportent aux personnels et à la pérennité qui leur paraît résulter de leur caractère réglementaire, sans les priver du fruit d’accords sociaux.
Les statuts réglementaires « n’excluent pas l’existence de contrats de travail conclus dans le cadre de ce statut », faisant de leurs bénéficiaires des salariés de droit privé, et soumis au contentieux judiciaire. Le CE a considéré que du seul fait de l’application de ce statut, ces salariés ont acquis la qualité de salariés de droit privé.





Le droit commun du travail joue un rôle supplétif, lorsque le statut ne comporte pas de dispositions sur un point particulier. De même, la Loi du 13 novembre 1982 admet que « des conventions ou accords d’entreprise peuvent compléter les dispositions statutaires ou en déterminer les modalités d’application dans les limites fixées par le statut », ce que la loi du 10 février 2000 a conforté en ce qui concerne les électriciens et gaziers en prévoyant des accords professionnels pour compléter, dans des conditions plus favorables aux salariés, les statuts.
Juridiquement, les conventions sociales sont des accords collectifs de travail que la jurisprudence considère comme valables dés lors que certains syndicats représentatifs les ont signées (quand une clause suppose l’approbation préalable de l’autorité de tutelle, cette approbation est nécessaire à leur validité)
Les conventions ont souvent complété les statuts sur des points qui auraient pu l’être après modification, la jurisprudence rappelant le principe selon lequel les conventions ne peuvent ni remplacer ni contredire les statuts.

En matière de carrière, la situation des salariés se rapproche de celle de la fonction publique (recrutement par titularisation, classification par emplois en échelles, licenciements très réglementés ou non prévus, sanctions disciplinaires nécessitant l’intervention de commissions paritaires qui ne peuvent, toutefois, se substituer au CPH)
Les rémunérations découlent du classement dans un échelon d’une échelle, sauf pour les personnels « hors échelle » (rémunération fixée par le CA à EDF)
De manière générale, les avantages consentis aux salariés sous statut sont supérieurs à ceux de la fonction publique et du privé, de même que les prestations de sécurité sociale. Les œuvres sociales font l’objet de dispositions spéciales. Les statuts prévoient des régimes de retraite proches de ceux de la fonction publique, mais l’âge des retraites , fixé en fonction de la pénibilité des métiers et la durée de vie d’il y a un demi-siècle, est très bas.