COURS DE DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

« le droit public économique est le droit applicable aux interventions des personnes publiques dans l’économie et aux organes de ces interventions ou encore pour faire court, le droit de l’intervention publique en matière économique ».

Cette définition, axée sur la fonction d’intervention publique, est celle de A. de Laubadère et Delvolvé.

Selon Linotte et R. Romi (Droit public économique, LexisNexis, ) : « Le droit public économique consiste en la mise en oeuvre, par les voies de droit, de la politique économique des personnes administratives ». Voici le plan du cours de droit public économique :

• CHAPITRE 1 HISTOIRE DE L’ÉVOLUTION DE L’INTERVENTION DE L’ETAT DANS L’ÉCONOMIE
• SECTION 1. DES ORIGINES DES RAPPORTS DE LA PUISSANCE PUBLIQUE AUX CONCEPTIONS DE L’ANCIEN RÉGIME
• 1. De la seigneurie à la féodalité
• 2. Les rapports de la monarchie avec le monde économique
• 3. La période révolutionnaire
• SECTION 2. DE LA IIIe RÉPUBLIQUE À LA CRISE ÉCOONMIQUE DES ANNÉES 1970
• 1. La IIIe République
• 2. Les stratégies d’intervention après la seconde guerre mondiale
• 3. L’intervention de l’Etat durant la crise économique des années 1970
• SECTION 3. LA POLITIQUE SOCIALISTE D’INTERVNEITON DE L’ETAT ET L’EXPÉRIENCE DE COHABITATION
• 1. L’intervention de la puissance publique avec l’arrivée des socialistes au Pouvoir en 1981
• 2. La première cohabitation de 1986 à 1990
• 3. La nouvelle stratégie économique mise en place avec la réélection de Mitterrand en 1988
• CHAPITRE II : LA TRADUCTION JURIDIQUE DES DIFFÉRENTS ENJEUX POLITIQUE DE LA CONSTRUCTION EUROPÉENNE ET DE NOTRE PARTICIPATION À L’OMC
• CHAPITRE III : LA HIÉRARCHISATION ET LA CONVERGENCE DES NORMES AU REGARD DE L’INTÉRÊT GÉNÉRAL ÉCONOMIQUE EUROPÉEN
• CHAPITRE IV : LES PRINCIPES FONDAMENTAUX GOUVERNANT L’INTERVENTION DE L’ETAT EN MATIÈRE ÉCONOMIQUE
• SECTION 1. LE DROIT DE PROPRIÉTÉ
• SECTION 2. LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE ET LA LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE
• SECTION 3. L’ÉGALITÉ DE CONCURRENCE ENTRE LES OPÉRATEZURS PRIVÉS ET PUBLICS
• SECTION 4. LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ
• CHAPITRE V – LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
• SECTION 1. DÉFÉNITION
• SECTION 2. LES CONTRATS CONCERNÉS
• SECTION 3. LA PROCÉDURE DE PASSATION
• CHAPITRE VI – LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES
• SECTION 1. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES
• SECTION 2. DOMAINE D’APPLICATION
• SECTION 3. LA PROCÉDURE

SECTION 1. DES ORIGINES DES RAPPORTS DE LA PUISSANCE PUBLIQUE AUX CONCEPTIONS DE L’ANCIEN RÉGIME

1. De la seigneurie à la féodalité

Le propre de la seigneurie et de la féodalité est qu’elles n’ont pas de conception de l’Etat telle qu’on l’entend au sens moderne et qu’elles n’ont pas non plus de conception de l’économie. La puissance du prince est étroitement liée à son patrimoine. Le prince peut être considéré comme un prédateur qui prélève auprès de ses sujets les richesses nécessaires à l’entretien de sa puissance. Il ne tient absolument pas compte de la vie économique qui est du reste réduite à sa plus simple expression.

Le prince n’est pas intéressé par l’économie mais plutôt par l’entretien de son armée ou l’entretien de son patrimoine, comme son château.

Il n’y a pas de conscience de l’Etat en tant qu’entité abstraite et il n’y a pas non plus de conception d’une économie dont les biens faits devraient revenir à la population. L’économie est à virai dire assez embryonnaire. Il n’y a pas de moyens moderne de fabrication. Il n’y a pas de spécialisation et de division du travail très poussé et la monnaie n’est pas encore un moyen privilégié d’échange. Il n’y a pas non plus de moyens de transports très développés. L’un des éléments nouveaux entre la puissance publique et la population est la relation que cette dernière va entretenir avec les agents chargés de prélever l’impôt. Les prélèvements sont souvent arbitraires et subis.

Les sujets vivent sous les ordres supérieurs et ont une valeur en fonction de leur métier. Il n’y avait donc pas de spécialisation dans le sens où les sujets multipliaient leur activité afin de s’en sortir.

Dans la seigneurie comme aujourd’hui dans les budgets publics, les prélèvements ont tendance à précéder l’économie. Ils sont organisés en fonction des besoins du seigneur et non des ressources. Pour cette raison, elle ne fait aucune place à un droit public économique au sens actuel. Leur importance était fonction à la fois de la puissance du seigneur et de la situation de la seigneurie, si bien que l’accumulation du capital va considérablement varier et expliquer les évolutions futures. Une des évolutions importantes qui va contribuer à l’affaiblissement des seigneuries est incontestablement le développement des villes et de leur commerce, ainsi que la banalisation de la monnaie comme moyen de paiement et d’échange. Il se développe ainsi une puissance commerciale et financière qui va concurrencer la puissance de la seigneurie. Ainsi la ville cherchant à échapper à la tutelle trop pesante de son seigneur va faire appel dans la logique féodale au suzerain c’est-à-dire les princes, puis au roi, qui mettront fin au règne des seigneurs.

Le seigneur est dans une perspective de soucis de son patrimoine et ne s’intéresse pas à l’économie. Une classe bourgeoise se crée et demande petit à petit la tutelle du roi pour échapper à la tutelle du seigneur. Une fois tout mis en place, le roi unifiera la monnaie, la langue et une unité géographique.

On retrouve aujourd’hui la même chose sur le plan européen. Les grandes sociétés d’aujourd’hui se servent de l’Europe afin d’éviter les droits internes et donc les douanes, l a réglementation étatique en générale afin de bénéficier de la liberté du commerce. Il s’agit un peu de la même logique.

Les princes qui vont réussir économiquement sont ceux qui vont survivre politiquement. Ils mènent donc une politique des ressources qui constitue un embryon de politique économique. La politique est axée sur cinq grand axes :

– favorisation des foires et marchés. Pour cela, le prince protège ses foires en assurant l’ordre et la sécurité physique. Il garantie les poids et mesures et donc les taxes en contrepartie.

– le droit de battre monnaie qui est un instrument d’enrichissement et de puissance. Ce mouvement fut facilité par deux phénomènes qui sont la possession de mines d’or et la maitrise de moines techniques nécessaires à la qualité de la monnaie.

– l’accaparement des mines qui est rend possible par l’importance du capital fixe nécessaire à leur exploitation. Les seigneurs régaliens ont disputé leur contrôle aux seigneurs fonciers. Le droit minier est le résultat d’un processus juridique où se sont mêlés les droits régaliens et les droits fonciers.

– une politique de monopole économique instituée par le biais des corporations. Les corporations sont une technique de pouvoir permettant de créer et contrôler tous les métiers.

– la confiscation pure et simple de la rente accumulée par les particuliers. C’est ainsi qu’on peut interpréter la destruction de l’ordre du temple ou les mesures périodiques d’expulsion des personnes d’origines juives spécialisées dans la négociation.

2. Les rapports de la monarchie avec le monde économique

Si le pouvoir princier reposait sur l’accumulation de richesses réalisées dans des redits seigneuriales, à partir des années 1100, l’accession de la royauté est d’une autre nature. Le roi est certes d’abord un prince mais il est aussi autre chose. La royauté symbolisée par le sacre est d’ordre religieux, ce qui lui donne un pouvoir très important sur ses vassaux. Dès le XIIe siècle, le royaume transcende la principauté. L’activité politique se situe alors sur deux plans liés mais très distincts : le plan économique et le plan idéologique et spirituel qui va donner de grandes possibilités de commandement.

Cet accroissement de puissance ne pouvait rester sans traduction économique car toit symbolique s’il soit le pouvoir royal a besoin de moyens matériels. Le roi va donc avoir besoin de beaucoup d’argent. Il va donc faire fructifier les revenus de son domaine et va en extraire de la vie économique de plusieurs manières :

– pratiquer l’emprunt qu’il va parfois ne pas rembourser

– le monopole de barre monnaie lui sera exclusivement réservé

– les privilèges au profit des fabriques par rapport aux corporations qui résistent aux prélèvements arbitraires

– la levée d’impôts dits permanents alors qu’ils sont d’abord appelés finances

Toutes ces créations tendant à défendre le roi sans considérer qu’il faut manoeuvrer l’économie comme étant un tout.

Le Colbertisme est considéré comme la doctrine économique de l’Etat monarchiste. Cette doctrine considère le royaume comme une entreprise qu’il convient de faire fructifier. Le Colbertisme est donc la prise de conscience qu’on peut manoeuvre économiquement de manière unifiée.

Le Colbertisme consiste à faire fructifier l’économie comme le ferait un particulier avec ses affaires. Le Colbertisme est la prise de conscience que l’on peut faire de l’économie de manière unie. La monarchie a donc contribué à la construction de l’économie moderne par le fait qu’elle a favorisé le développement des échanges grâce à la monnaie par la création d’un marché de dimension nationale. Il n’y a pluies de villes commerçantes à proprement parlé mais un commerce favorisé sur tout le territoire. Il y a aussi le développement d’une police économique centralisée favorisant le corporatisme. La centralisation de cette police a permit de transférer le pouvoir au niveau de l’Etat. Enfin, l’Etat met en place un protectionnisme en limitant au maximum les exportations et les importations.

3. La période révolutionnaire

La Révolution implique un changement assez important de la conception des rapports entre l’Etat et le monde économique. A la monarchie qui ne concevait l’économie que comme un moyen très contrôlé de financement de ses activités régaliennes, va se substituer la République dont l’objectif est de mettre en place le libéralisme économique. Ce libéralisme doit cependant respecter les termes du contrat social dont l’Etat est le garant. Ce contrat doit faire respecter l’ordre public, la propriété privée, et la liberté du commerce et de l’industrie. Mais ne nous leurrions pas sur le rôle protester de l’Etat sur l’ensemble des citoyens en matière économique. La Révolution est une révolution de la bourgeoisie qui saura utiliser l’Etat au mieux de ses intérêts. Or, l’Etat ne mène à l’époque aucune politique en matière de protection sociale. L’Etat protège le capital et n’offre quasiment aucune garantie au monde ouvrier.

Il y a deux textes majeurs :

– le décret D’Allarde qui établie une liberté économique mais pas vraiment car il dit que sera libre pour toute personne de négocier, exercer une profession ou art qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter les prix et de se conformer au règlement de police qui sont ou pourront être faits.

– la loi Le Chapellier supprime les corporations. Elle a été abrogé par la loi du 21 mars 1884 qui a légalisé les syndicats.

L’oeuvre de la Révolution aura donc été de saper les fondations du monde ancien pour instaurer un monde nouveau qu’on peut appeler un monde libéral.

Le marché financier, institution essentielle di libéralisme, est perce comme un allier du pouvoir royale. Elle est donc supprimée par la constituante. La fermeture de la bourse cependant ne peut empêcher la fonction financière de s’exercer. En fait de suppression les spéculateurs vont créer des marchés parallèles où va se faire une spéculation effrénée si bien que la Convention arrêtera tout cela. Ainsi, les caisses, les compagnies d’assurance et toutes les sociétés dont le capital repose sur des actions sont supprimés.

La jeune République va s’apercevoir que l’économie sans le marché financier va bientôt s’asphyxier et que le meilleur garant de ordre public sur le marché financier sont encore ces officiers ministériels que sont les agents de change. La bourse est ainsi rétablie dans ses droits par la loi du 6 Floreal an III. La loi d 28 Vendemiere an IV réglemente précisément la police de la bourse. On retient que les révolutionnaires niaient la notion même de droit public conique. L’Etat était per comme un moyen intéressant de fournir des garanties au capital mais il s’en tenait pour son rôle essentiel, ses prérogatives d’Etat gendarme.

SECTION 2. DE LA IIIe RÉPUBLIQUE À LA CRISE ECOMIQUE DES ANNÉES 1970

1. La IIIe République

La IIIe République est la politique sociale imposée au patronat et aux libéraux. L’institution du suffrage universel sous la IIIe République est perçue comme un moyen pour les classes des plus défavorisées de réclamer la protection de l’Etat. La grande nouveauté en matière d’intervention de l’Etat dans le monde économique est l’institution de lois sociales. On peut citer la loi de 1893 créant l’assistance médicale brasier, celle de 1898 sur les accidents du travail, la loi du 15 février 1902 relative à la protection de la santé publique. L’ensemble de ces dispositions législatives aboutira à l’institution des assurances sociales en 1930 qui deviendront la sécurité sociale en 1945.

Le rôle de l’Etat se cantonne cependant à développer un système social par le biais de nombreuses activités de service public. L’Etat sort à l’époque de ses seules activités de puissance publique stricto sensu. La mission de service public dénote que l’Etat pleut avoir des missions un peu plus nobles que celles se contentant de faire respecter l’ordre public. Mais il n’y a pas pour autant une volonté systématisée de la part de l’Etat de s’investir dans le domaine industriel et commercial. Le libéralisme reste donc la règle à laquelle on apporte quelques restrictions avec les lois sociales.

L’Etat ne s’occupe pas d’intervenir dans le domaine de l’industrie et s’en tient à ses activités régaliennes ; lois, armée, justice,… L’Etat essaye toujours de favoriser les intérêts des industriels français. C’est un protectionnisme à géométrie variable.

2. Les stratégies d’intervention après la seconde guerre mondiale

Les interventions dans l’économie après la seconde guerre mondiale montrant que la puissance publique a bien renoncé à se cantonner au rôle d’Etat gendarme en exerçant que des prérogatives régaliennes. Le dirigisme de la période de guerre est abandonné du fait de la fin des circonstances exceptionnelles de l’époque. Il n’est dès lors plus question de police économique mais de mettre en oeuvre une politique d’action sur l’économie. La puissance publique va donc continuer à intervenir dans un objectif de reconstruction de l’économie que l’initiative privée à elle seule ne parviendrait pas à atteindre dans un délai relativement court.

Après la guerre, on se rend compte que tout est à reconstruire mais qu’il faut aussi créer, notamment les infrastructures comme la distribution de l’électricité. L’initiative privée, qui avant avait réussi à créer des infrastructures, elle n’a pas les moyens de créer des réseaux au niveau national. L’Etat décide donc d’intervenir dans l’économique de façon plus massive. L’Etat intervient donc dans l’industrie qui devient un problème stratégique de souveraineté. L’Etat intervient pas le service public et la nationalisation de plusieurs entreprises.

On remarquera que les modalités d’intervention de la puissance publique utilisent beaucoup les moyens créés lors de la période de crise. C’est ainsi que la planification naissante en matière économique, la détermination de la politique que vont mener les entreprises nationalisées vont permettre de mettre en oeuvre une politique économique cohérente qu’on appellera économie orientée, concertée ou économie contractuelle où l’Etat s’engage sur l’achat, sur le long terme, de produits et de services nécessaires à la construction d’infrastructures.

L’idée est de faire de l’Etat le chef d’orchestre de l’économie. La planification sont des objectifs économiques déterminés par la loi et le règlement. Ces objectifs n’ont cependant pas une valeur juridique susceptible de créer un contentieux devant les tribunaux en cas de non exécution du plan.

3. L’intervention de l’Etat durant la crise économique des années 1970

La crise économique des années 1970 est essentiellement due aux problèmes pétroliers. Du 1er janvier 1970 au 31 décembre 1973, le prix du pétrole a été multiplié par 5.5. Cette augmentation unilatérale du prix des barils par les pays membres de l’OPEP a provoqué un dérèglement des économies capitalistes occidentales et a également affecté les pays en voie de développement.

Ce dérèglement a très vite entrainé un ralentissement de l’économie, l’inflation et le chômage. On remarquera durant cette période que la puissance publique n’a pas modifié notablement les modalités de sin intervention. La cause de la crise économique n’était pas du au système économique français mais à une cause extérieure. La pitance publique va cependant donner une nouvelle orientions à sa politique d’intervention afin de limiter les effets de cette crise économique. La planification va être délaissée, du au manque de visibilité des problèmes économiques.

Des solutions empruntées a libéralisme le plus orthodoxe sont aussi employées pour faire réagir les différents acteurs économiques. Il s’agit surtout de faire jouer la concurrence, de dérèglementer les prix afin d’abaisser les coûts de production. Parallèlement, l’Etat investit massivement dans les énergies de substitution. C’est ainsi que va être développé un plan de construction de centrales nucléaires devant remédier dans les plus brefs délais aux problèmes énergétiques de la France.

Cette stratégie d’investissement marque la volonté de devenir indépendant au niveau international, par rapport aux autres pays. Il s’agit de pouvoir produire seul, sans le besoin d’un autre Etat.

Cette stratégie dans les années 1970 relève en cette période troublée d’un grand pragmatisme qui a fait ses preuves sans pour autant remettre en case les moyens d’intervention de l’Etat mis au point après la seconde guerre mondiale.

SECTION 3. LA POLITIQUE SOCIALISTE D’INTERVENTION DE L’ETAT ET L’EXPÉRIENCE DE COHABITATION

1. L’intervention de la puissance publique avec l’arrivée des socialistes au Pouvoir en 1981

L’arrivée au Pouvoir des socialistes marque un net tournant dans la politique d’intervention de l’Etat dans le domaine économique. Ce gouvernement a ensuite décidé de redescendre le chômage.

La loi du 11 février 1982 tend à nationaliser 5 grandes entreprises industrielles, 36 banques et 2 sociétés financières. Ce programme de nationalisation de grande ampleur a été mis en rouvre pour assurer au nouveau gouvernement que sa nouvelle politique serait effectivement mise en oeuvre. Les socialistes craignant les réactions vives des industriels, les nationalisations leur donnait les clés du pouvoir financier et une partie pouvoir industriel. Les entreprises nationalisées devait servir de relais efficaces pour la mise en oeuvre de la nouvelle politique de Gauche.

Les nationalisation sont eu un avantage qui a consisté à restructurer le monde industriel. Ainsi, on a rapproché des entreprises avec des activités complémentaires. La concurrence franco française dans certaines industries a p être réduite en regroupant des entreprises.

Un autre axe majeur a été la réactivation et la rénovation de la planification. Les socialistes critiquant la politique libérale menée au jour le jour, ont choisi de donner une importance de premier ordre. La loi de 1982 pour la planification a redéfinit le plan qui n’est toujours pas définitif mais plus précis pour les objectifs que l’Etat se fixe à moyen terme.

Une autre réforme est son intervention dans le domaine économique par le biais de la décentralisation. La loi du 2 mars 1982 donne une plus grande liberté aux collectivités. Ces collectivités ont de nouvelles compétences en matière d’urbanisme, d’aménagement du territoire et de services publics locaux. On notera quand même que les collectivités n’ont toujours pas le droit d’intervenir dans le domaine industriel et commercial, sauf exceptions rares et qu’elles ne peuvent apporter d’aide aux entreprises en difficultés.

Les premiers résultats économiques de ces politiques sont des échecs. La politique de relance de l’économie inspirée des idées de Keynes n’a pas été favorable du fait de l’internationalisation de l’économie. La relance par l’investissement public a donc surtout profité aux économies étrangères. D’autres promesses n’ont pas aboutis comme la réduction de l’industrie de l’armement, la fin du programme nucléaire ou la résorption rapide du chômage.

Dès 1983, avec Fabius comme Premier ministre, on en revient à une politique de rigueur.

2. La première cohabitation de 1986 à 1990

Chirac s’emploie rapidement à mener une politique libérale à l’opposé de ce qu’avaient faits les socialistes en 1981. Le gouvernement privatise des entreprises publiques. Une politique de dérèglementation des prix est mis en oeuvre. Des ordonnances sont prises en 1986 sur la concurrence. Une des grandes révoltions de cet ordonnance est le fait de dire que les entreprises publiques sont soumises au droit de la concurrence. Ainsi, l’Etat n’a plus de droit dérogatoire la mettant en tête de l’industrie.

Cette politique très fortement libéral va être freiné par le craque boursier de 1987. Les marchés financiers qui s’étaient lancé dans une logique spéculative en 1984 reviennent en quelques jours à la réalité. Chirac marque donc une pause dans sa politique de dérèglementation. L’interventionnisme de l’Etat fondé sur le service public n’est plus la politique traditionnelle mise en oeuvre par la France.

3. La nouvelle stratégie économique mise en place avec la réélection de Mitterrand en 1988

Le gouvernement de Rocard ne cherche plus à mettre en oeuvre une politique réellement de gauche. Il ne pourra plus opérer de nationalisation ou de privatisation. Le plan sera considéré comme un outil secondaire pour l’intervention de l’Etat dans l’économie. On s’aperçoit qu’il n’y a plus de politique nationale concernant l’intervention de l’Etat dans l’économie et on s’orienter plus vers nie politique de construction européenne.

La cohabitation de 1993, l’élection de Chirac, la cohabitation Jospin et Chirac ne changeront pas cette logique consistant à favoriser la construction européenne. Les interventions de la puissance publique doivent être envisagées en tenant compte de l’Union économique européenne et les réunions de l’OMC. La création d’un espace économique européen, d’une monnaie unique, droit européen de la construction sont autant de nouvelles normes qui viennent restreindre les possibilités d’intervention des Etats membres.

On arrive à un dépérissement des Etats dans leur interventionnisme économique. La question est de savoir si un Etat qui ne parvient pas à subordonner le marché à son autorité est encore véritablement un Etat. On se demande aussi si un marché non organisé part un Etat est encore un marché. La notion de souveraineté est donc également économique aujourd’hui. Les questions sont simples mais les réponses sont complexes. Il y a un « marché du Droit » car le Droit rentre dans la compétition économique et on va faire valoir des avantages compétitifs que peuvent faire valoir le Droit.

– Construite au coeur de l’idée de souveraineté, la politique de l’Etat était considéré comme ayant la maitrise en dernier ressort des problèmes économiques relevant de sa compétence territoriale. Cette politique forte colbertiste était protectionniste et interventionniste. L’Etat s’était donc dotés des moyens juridiques indispensables nécessaires à la mise en place d’une politique économique censée défendre les intérêts de la souveraineté de l’Etat.

Parmi ces moyens, on avait :

– le monopole du privilège de battre monnaie, ce qui permettait de mener une politique monétaire autonome. Aujourd’hui, la politique monétaire a été donné à la banque centrale européenne pour ensuite instituer l’Euro. Cette politique monétaire permettait au gouvernement d’influer sur la monnaie. La banque centrale européenne n’a pas de marge de manoeuvre car en vue du traité elle est indépendantes et doit mener une politique de stabilité des prix. Elle ne peut donc mener une politique budgétaire inflationniste. On a mis en place une politique monétaire de type allemand. Cela est considéré comme un instrument de la souveraineté de l’Etat. On envisage pas l’Etat s’il n’est pas capable de battre monnaie. Le Conseil constitutionnel dit que la banque centrale ne peut être indépendance car c’est une atteinte à l’article 20 de la Constitution. Après 1992, on a transféré le pouvoir de battre monnayer et de mener ne politiquer monétaire à la banque centrale européenne.

– le droit des relations financières avec l’étranger permettant de contrôler les flux financiers pouvant défavoriser l’économie nationale. Cela s’appelle le contrôle d’échange. Pour sortir de l’économie, il faut l’accord d ministère. Ceci a été abrogé le 30 décembre 1989 par un décret. Comme il n’y a pas plus de contrôle, on peut librement faire sortir des capitaux. Cela est conforté par le traité sur le fonctionnement de l’UE qui dit que les relations financières entre l’UE et les pays tiers sont libres. L’Etat n’a donc plus la prérogative régalienne permettant de contrôler les capitaux sortant de son territoire.

Cela est un attribut fondamental de la souveraineté. En enlevant ce pouvoir à l’Etat, en cas de grande difficulté, l’Etat ne pet pas contrôler la fuite des capitaux. L’absence de contrôle d’échange n’empêche pas cependant la déclaration aux impôts. En supprimant le contrôle d’échange, on a privé l’Etat d’une arme efficace.

– l’établissement d’un tarif douanier permettant de pratiquer une protection ciblée de l’économie ainsi qu’une stricte application du contrôle douanier. Les frontières ont été abolies entre les Etat membres de l’UE en 1993 et donc il n’y a plus de contrôle douanier entre les Etats. Les Etats ont transféré leur compétence en matière de détermination des tarifs douaniers à l’UE. C’est désormais une compétence exclusive de l’UE. Le traité sur le fonctionnement de l’UE prévoit tout ça.

Il y a donc un tarif douanier commun à tous les Etats membres. Il concerne les rapport qu’entretient l’UE avec les pays tiers. 40% des produits importés dans l’UE sont taxés à 0%. Pour les 60%, le taux est de 3.5, ce qui n’est pas suffisant pour dissuader.

– la soumission à autorisation pour les investissement directs internationaux. C’était quelque chose qui auparavant relevait de l’autorisation du préalable. Pour qu’une société étrangère achète une société française, elle devait avoir l’accord du ministre de l’économie. Cela a été abrogé en 1996. Le code monétaire et financier ne fait que soumettre à autorisation préalable que les activités en lien avec le domaine militaire ou pouvant porter atteinte à l’ordre public.

Ceci était important pour l’Etat car avec la disparition des limites de rachat d’entreprises, le archet des entreprises françaises a explosé. Là assis l’Etat a fait une erreur. Cela aurait été bien venu si elle existait au niveau européen, mais cela n’est pas le cas. On l’a abrogé dans les Etats membres sans transférer la compétence à l’UE.

– une protection constitutionnelle du droit de propriété. Sur ce droit peu de choses ont changé car depuis 1982 le droit de propreté a une valeur constitutionnelle. L’UE dit qu’elle ne s’occupe pas du droit de propriété. Cependant, il y a pas mal d’atteinte à ce droit de propriété, notamment la fiscalité qui se greffe sur ce droit de propriété.

– la protection constitutionnelle de la liberté d’entreprendre et un encadrement législatif de la liberté du commerce et de l’industrie. Protéger ces libertés sont des choses qui existent en France. Cela institue le système libéral mais l’encadrement juridique de toutes les professions est très serré. Chaque métier a un encadrement législatif très contraignant, ce qui n’est pas le cas dans d’autres pays. Cette liberté existe mais il faut l’envisager dans un cadre international en s’installant dans des pays plus libres.

– l’obligation de s’exprimer dans la langue officielle du pays pour ce qui est des contrats ainsi que les documents techniques et commerciaux. Nous avons renoncé à cela avec une loi de 1994 qui a fait obligation au service public de s’exprimer en français, pour le reste c’est un régime de liberté qui est en vigueur. On assiste à l’envahissement de l’anglais a point qu’il n’y a plus de traduction. Cela est gênant, de plus que le droit est de plus en plus anglo saxon. On entre dans un cadre où on ne sait pas vraiment quel contrat on signe.

– un régime d’autorisation pour les transferts de technologie venant en complément de la protection des droits de l’Homme.

– les aides qui peuvent être accordées aux entreprises en difficulté ou développant un projet industriel d’intérêt national. L’Etat français ne peut pas aider les entreprises d’un autre Etat membre, selon le principe de concurrence de l’UE.

– le droit concernant l’instauration d’une action spécifique pour préserver l’intérêt national dans les secteurs économiques stratégiques.

– le droit de nationaliser les entreprises et leur accorder des droits exclusifs. C’est quelque chose qui existe toujours car le droit de nationalisation n’est pas remis en cause par l’Union européenne et est prévu par l’article 9 de la Constitution de 1946. Il n’est pas nécessaire de nationaliser sur le fondement de cet article. Le seul problème est que la nationalisation ne présente pas de nos jours de grands intérêts car les personnes publiques sont soumis au droit de la concurrence.

On constate le développement de l’idée de nationalisation temporaire. Lorsqu’une entreprise va mal, on nationalise le temps que l’entreprise se remette en place puis on revend les actions.

– l’organisation et le fonctionnement des marchés financiers par le biais d’un service public sous monopole d’Etat. Le service public des marchés financiers a été en grande partie remis en cause par la loi n°8870 du 22 janvier 1988. Avant, c’étaient les agents de change qui s’occupaient des transactions sur instruments financiers. Ils avaient une obligation de réserver et neutralité concernant les conseils donné pour acheter ou vendre des valeurs mobilières. La loi a mis en place un droit européen des marchés financiers, aussi avec une loi de 1996. On a maintenant le statut d’entreprise de marché et le statut de prestataire de service d’investissement aujourd’hui.

– la préférence nationale pour l’achat de matériels ou de services par la commande publique. Elle est impossible de mettre en place depuis l’ordonnance de 1986 et l’entrée en vigueur des textes européens régissant les marchés publics et les textes sur l’organisation mondiale du commerce. Le seul domaine dans lequel cette préférence jour encore est l’armement qui est hors du marché public.

– la compensation entre importateurs et exportateurs par des offices publiques de compensation. Ces offices étaient chargés de compenser les importations et exportations pour le compte des entreprises. La compensation s’occupait de régler les entreprises directement. Cela se pratiquait jusque dans les années 1930. Cela permettait de mener une politique de cohérence pour la balance commerciale.

C’est un droit oublié dont les experts de droit public économique ne parlent plus.

– un droit de la concurrence pouvant encadrer la liberté des prix. Les art. L. 400 et suiv. du code de commerce régissent la concurrence et disent que les prix sont libres sauf circonstances exceptionnelles. Avant, l’Etat avait la possibilité d’encadrer les prix.

– les régimes fiscaux incitatifs pour favoriser la naissance des entreprises.

– la possibilité pour un Etat de mener une politique industrielle en favorisant certaines entreprises pour garantir l’indépendance nationale dans des secteurs jugés stratégiques.

Il y a toujours eu l’idée de planification économique dans la construction de l’UE. Là où les choses divergent est que la planification était de mener une politique industrielle alors que l’Europe n’a que pour objet de créer un marché unique. La création d’un marché nique a sa cohérence car c’est n des éléments importants pur créer l’Europe, selle l’économie pouvait unifier les Etats européens. La clé culturelle aurait pu être mis en avant mais la clé démocratique ne s’accommode pas bien de la culture au sens noble du terme. On a donc mis en place une monnaie unique mais en laissant les Etats responsables de leur budget.

– Le droit de la concurrence n’a pas d’existence formelle dans les accords OMC. Il y a donc un droit interne de la concurrence et un droit américain mais dans le traité OMC il n’y a pas d’accord sur le droit de la concurrence. Les droits de la concurrence interne et européen sont semblables quant à l’esprit qui les anime. Ils sont hiérarchisés et structurés autour des mêmes concepts, ils luttent contre les ententes, les abus de position dominante et le concentration. Le droit interne respecte et complète le droit européen. Leur évolution a amené au fil ddd la jurisprudence à soumettre les personés publiques au droit de la concurrence dans les activités de production, de distribution est de service. Le droit de la concurrence européen est donc un tout structuré et homogène pour l’ensemble des pays membres de l’UE.

Le libre échange est un système de commerce international reposant sur l’absence de barrière douanière et non douanière à la circulation des biens et des services. Le droit du libre échange entre l’UE et les Etats tiers est implicite aux traités européens et coexiste avec le droit de la concurrence qui li est formellement identifié et définit. le libre échange résulte ainsi de la combinaison de plusieurs articles, on note principalement l’article 21 du TUE encourageant la suppression progressive des obstacles au commerce mondial. L’article 28 concerne l’adoption d’un tarif douanier commun vis à vis des pays tiers, ce qui relève effectivement d’une compétence exclusive de l’Union prévue à l’article 3 du TFUE. L’article 206 prévoit par le biais de cette union douanière la contribution de l’UE dans l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs ainsi qu’à la réduction des barrières douanières.

On met donc une doctrine économique sous la forme de textes de droit. C’est un doctrine économique qui concerne l’ultra libéralisme mondialisé. Cette doctrine n’a pas véritablement de légitimité historique. AU regarde de l’histoire des droits douaniers, les pays étaient plus protectionnistes que libéraux.

L’article 63 du TFUE prévoit que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre Etats membres et pays tiers sont interdites. Pour la France, le code monétaire et financier dispose de même que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Selon l’OMC, on a 40% de produits importés dans un profit fini. Elle estime que cela est une réussite car cela favoriser les importations. Cependant, au regard des enjeux de pouvoir, le bilan est nuancé car de grands groupes mondiaux réussissent dans la mondialisation. La revue courrier international avait classé les pays et les entreprises dans un même classement pour comparer leur puissance financière et ce sont des grandes entreprises qui se trouvent devant la France dans le classement. Pourtant, ces entreprises ne sont pas issues de pays démocratiques. Or, cela n’est pas nouveau.

Au niveau de l’OMC, le libre échange ne connait pas non plus de définition juridique explicite.Il résulte de l’ensemble des clauses des principes fondamentaux. Ce sont la clause de la nation la plus favorisée, clause selon laquelle les avantages commerciaux accordés à un Etat signataire doivent être étendus aux autres pays signataires. Cela constitue la clé de voute de l’accord général de l’OMC. Part exemple, si le Mexique baisse les droits de douane sur l’importation d’un produit avec l’Allemagne, tous les pays doivent pouvoir revendique cela.

C’est une mécanique infernale car on ne sait jamais les répercussions que cela peut avoir. On peut créer un flux commercial non prévu à l’origine et on ne sait jamais comment fonctionnent les flux commerciaux. C’est le principe de la liberté et les économistes reconnaissent qu’on cherche toujours à chercher la meilleure loi économique mais on ne la trouve pas. C’est pour cette raison qu’on ne met jamais les doctrines économiques sous forme de textes juridiques, sac dans le cas de l’UE. Dans le droit, une norme est établit dans un domaine et elle devient obligatoire alors dans la loi économique, la liberté fait qu’on peut ne pas la respecter.

Comme autre clause, on a celle dire du traitement national. L’article 3 de l’accord général dit que les parties contractantes doivent appliquer à tous les produits importés du territoire des âtres Etats le traitement national en matière d’imposition et de règlement intérieur.

Ainsi, si une entreprise américaine veut s’installer au Brésil, ce dernier ne doit pas lui imposer des textes différents et donc un texte discriminatoire. La société doit être soumise à la même législation que les entreprises brésiliennes. C’est donc une clause très libérale. Le seul problème de cette clause est qu’elle est appelée du traitement national et donc on va être traité comme une entreprise du pays, c’est-à-dire qu’il faut se conformer au droit européen si on envisage de s’installer dans l’un des pays membres de l’UE.

Comme autre clause, l’article 9 paragraphe 1 interdit de façon générales et absolue l’institution par les parties de restrictions quantitatives aux échanges. Cet article sert large car il concerne les restrictions à l’importation comme celles à l’exportation.

Ainsi, il faut donc avoir une conception et envergure mondiale car on ne peut attendre de son Etat une protection quand on est chef d’entreprise. Ainsi, pas mal de secteur ont disparu. Par exemple, on ne fabrique plus d’écran plat en Europe.

Autre close, on retrouve l’article 28 qui reconnait que les droits de douanes sont de sérieux obstacles au commerce et invite les parties sur une vase de réciprocité et de base mutuelle un abaissement général et progressif des droits de douane par la voie de la négociation.

Toutes ces clauses sont autant de mesures interdisant les discriminations dans lesquelles les Etats voudraient favoriser ses entreprises. Les différents accords et dispositions sont efficaces pour lutter contre les pratiques de concurrence déloyale. Ainsi, si on admet que n’existe pas de droit de la concurrence structuré dans l’accord général, on remarque qu’il existe un droit de la concurrence implicite grâce aux différents textes en vigueur.

Ce libre échange envisagé par le TFUE et l’OMC peut faire croire à une homogénéité économique entre les différents Etats membres. Mais cela est faut car il existe des textes de droit interne ou européen imposant des contraintes sociales et environnementales dans les entreprises dans certains Etats. la libre circulation et le droit de la concurrence opèrent donc dans des économies homogènes en ce qui concerne les cote dans les entreposes. Or, tel n’est pas le cas du droit de l’OMC. Le droit et l’action de l’OMC restent cantonnés a domaine de la politique commerciale. Le libre échange s’impose donc en ignorant la diversité des législations qui ne concernent pas l’économie et qui imposent cependant des cote très importants aux entreprises.

Lorsque l’espace européen tente d’harmoniser et unifier les législations, les Etats hors Europe comme les entreprises cherchent à accepter les différences de législations qui sont une source de profit considérable.

Le droit de la concurrence relève de l’ordre juridique interne et européen constitutionnellement constitué alors que le libre échange relève du droit conventionnel et plus précisément du traité OMC. Concernant la hiérarchie des normes, il faut partir des Etats souverains qui ont librement consentis leur limitation de souveraineté a profit de la construction européenne et de l’OMC.

Pour la France, on retiendra la révision constitutionnelle résultant du traité de Maastricht et l’adoption par le Congrès du traité de Lisbonne. Pour la France, ces limitations de souveraineté prenne leur constitutionnalité dans l’article 88-1 de la Constitution qui dit que la République participe à l’UE constituée d’Etats qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’UE et du TFUE, tel qu’il résulte d traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007. Ainsi, selon le Conseil constitutionnel, le constituant a consacré l’existence d’un ordre juridique européenne intégrée à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international (décision du 19 décembre 2004).

L’article 88-1 marque une insécurité juridique car le texte est trop évasif.

L’adhésion de la France à l’OMC refonte à 1994 par une loi de ratification. Conformément à l’article 55 de la Constitution et l’alinéa 14 du préambule de 1946, l’Etat français ayant adhéré au traité de l’OMC accepte donc la supériorité de ce traité international par rapport à la loi sous réserve de réciprocité en ce qui concerne le respect des textes par les autres parties contractantes. Il y a donc une sorte de différence implicite entre le droit de la concurrence européen et le libre échange de l’OMC ayant à la stabilité. Le prier relève d’un ordre juridique intégré et s’impose comme un droit quasi étatique. Le second relève de l’article 55 de la Constitution et se trouve donc soumis à la condition de réciprocité pour ce qui est de l’application de ce droit international économique. Mais une complication suerait lorsqu’on remarque que l’adhésion à l’OMC se combine avec l’adhésion aux traités européens qui contiennent des dispositions sur l’adhésion de l’Europe à l’OMC. Il y a donc une relation de pouvoir triangulaire.

Ce réseau de pouvoir, bien que simplifié par le traité de Lisbonne en en faisant une compétence exclusive pour l’UE, reste très complexe au niveau européen et est d’une inefficacité.

Le traité de Lisbonne vient de doter le Parlement européen d’un pouvoir d’approbation concernant les accords signés entre l’UE et les pays tiers. Cela peut apparaitre comme un gain d’un point de vue démocratique mais c’est aussi une entrave pour l’efficacité des négociations internationales.

Ainsi, en réalité, les décisions se prenant dans l’OMC se prennent un peu en dehors de la volonté de ce que veulent les européens. Tout cela est tenable pendant la construction européenne mais sur la durée et avec des articles ajoutés, c’est une stratégie de contrôle de l’Europe.

Le libre échange est un système de commerce international reposant sur l’absence de barrières douanières et non douanière à la circulation des biens et des services. Au sens strict, la notion ne s’étend normalement pas aux mouvements de travailleurs ou de capitaux. Le droit libre échange entre l’Union et l’Etat tiers est un peu implicite aux traités européens et coexistent avec le droit de la concurrence qui lui est formellement identifié et définie. Le libre échange résulte ainsi de la combinaison de plusieurs articles. On notera principalement l’article 21 encourageant la suppression successive des obstacles au commerce mondial. L’article 28 concerne l’adoption d’un tarif douanier commun vis à vis des pays tiers, ce qui relève d’une compétence exclusive de l’Union prévue à l’article 3 du TFUE. L’article 206 prévoit par le biais de cette union douanière la contribution de l’Union dans l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs ainsi qu’à la réduction des barrières douanières. Enfin, corolaire de tout entreprise de libre échange, l’article 63 TFUE prévoit que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. Pour la France, l’article L. 151-1 du code monétaire et financier dispose de même que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Au niveau des accords de l’OMC, on voit que le libre échange ne connait pas non plus de définition juridique explicite. Il résulte de l’ensemble des closes qui forment les principes fondamentaux l’esprit même du libre échange. Ainsi, la clause de la nation la plus favorisée, celle du traitement national, l’interdiction des restrictions quantitatives sont autant de mesures qui en plus de l’abaissement des droits de douane aboutit à créer cet effet juridique que l’on nomme le libre échange qui est la synthèse de toutes les clauses de l’OMC.

La question qui se pose est de savoir si la qualification de marché peut exister sans l’Etat donc sans l’organisation de règles prévues par un Etat. Si on estime que ce n’est pas le cas, cela revient à dire qu’il n’y a plus de marché et par conséquent nous sommes dans une situation de guerre économique, ce n’est pas un marché. La seconde question qui se pose est celle de savoir si l’Etat n’arrive plus à subordonner le marché à son autorité, est encore une puissance publique. L’Etat est souverain par essence mais que se passe t il s’il n’est plus souverain.

Toutes ces clauses qui font le libre échange ne sont pas pour autant accompagnées d’un droit de la concurrence structuré comme au niveau européen. Il n’y a pas de droit la concurrence traitant des ententes, de l’abus de position dominante au niveau de l’OMC. L’OMC exige seulement de favoriser le libre échange quelques soit les clauses ou les droits qu’on chacun des Etats. Parmi ces clauses, il n’y a pas de clause sociale, de clause environnementale ou e clause monétaire au niveau de l’OMC.

Si les chantres du libre échange admettent qu’il n’y a pas de droit de la concurrence structuré mais ils font remarquer qu’il existe un droit de la concurrence implicite par la combinaison des accords de l’OMC. Les clauses de ces accords, par leur combinaison, aboutiraient à produire un effet juridique comparable au droit classique de la concurrence tel que nous le connaissons en Europe et en France. En réalité, il faut tenir compte de la combinaison de tous les textes qi au niveau européen imposent des contraintes sociales et environnementales aux entreprises. En Europe, la libre circulation et le droit de la concurrence opèrent dans des économies relativement homogènes en ce qui concerner les coûts imposés aux entreprises par l’ensemble de la législation. Or, ce n’est pas le cas de l’OMC qui est cantonné au domaine de la politique commerciale. Le libre échange s’impose donc en ignorant la diversité des différentes législation.

Ainsi, alors que l’espace européen tend à faire converger les législations par l’unification, les Etats hors Europe comme les entreprises cherchent à accentuer ces divergences de législation qui sont une source de profit considérable.

Toutes ces dispositions sont à étudier au regard de la révision du traité de Lisbonne concernant la substitution au niveau européen de la règle de la majorité qualifiée à celle de l’unanimité au sein du conseil européen. Comme le notait le Conseil constitutionnel, ce changement a pour conséquence de priver la France de tout pouvoir d’opposition soit en conférant un pouvoir de décision au Parlement européen lequel n’est pasl’émanation de la souveraineté nationale soit en privant la France de tout pouvoir propre d’initiative. Une révision des la Constitution s’imposait donc, celle du 4 février 2008.

Il reste à mesurer le degré d’intégration de l’Europe à l’OMC. De ce point de vue, l’étude du traité européen, de la jurisprudence de la Cour et de l’organe de règlement des différents de l’OMC ne présentent pas de grandes difficultés. En ce qui concerne le traité, l’article 3 TUE prévoit que l’UE contribue au strict respect et au développement du droit international. De même, l’article 21 prévoit que l’action de l’UE vise à promouvoir le respect du droit international. L’article 216 TFUE dit que les accords conclus par l’UE lit les institutions de l’UE et les Etats membres. Dans ce contexte, les règles internationales commerciales sont majoritairement celles établies par l’OMC figurant dans les annexes à l’accord sur l’OMC. Mais il peut y voir des accords bilatéraux entre la communauté et les pays tiers. C’est une apparente cohérence juridique qi n’est pas forcément synonyme de sécurité juridique. En témoigne un arrêt de la CJUE du 9 septembre 2008 (ref. C12à-0 traitant des rapports entre droit de l’OMC et droit communautaire). Dans cet arrêt, le principe pacta sun servenda figurant au nombre des règles et principes du droit communautaire s’est avéré malmené au sens où la CJUE nous apprend que les accords OMC ne figurent pas en principe compte tenu de leur nature et de leur économie au nombre des normes au regard desquelles le juge communautaire contrôle la légalité de l’action des institutions communautaires. C’est ainsi que les normes communautaires ne peuvent donc pas être utilement invoquées par les juridictions européennes et le droit interne.

Les normes de l’OMC ne peuvent être invoquées devant une juridiction car les seuls sujets de droit que l’OMC connait sont ses Etats membres. Ces normes ont une influence sur l’économie internationale mais elles n’ont pas de traduction juridique dans le sens où les particuliers ne peuvent s’en prévaloir.

La CJUE estime que nombre de partenaires économiques ne font pas non plus figurer les règles de l’OMC comme étant une référence pour leur propre juridiction. Comme il peut y avoir réciprocité, reconnaitre les règles de l’OMC pour l’Europe aboutirait à un déséquilibre dans l’application de ces règles et cela priverait par la même les organes législatifs ou exécutifs de l’Europe de la marge de manoeuvre dont jouissent les autres partenaires commerciaux.

Le droit de l’OMC, pour avoir un effet en droit interne, doit donc subir une transposition. Ces difficultés tenant au fait que l’accord OMC ne détient aucune disposition réglant son application et ses effets dans les autres ordres juridiques. En droit interne, un arrêt du CE du 9 juillet 2007 nous dit la même chose en disant qu’il résulte de la jurisprudence de la CJCE que l’accord OMC sur les marchés publics ne figure par parmi les normes au regard desquelles la Cour contrôle la légalité des actes des institutions communautaires, qu’il n’en va autrement lorsque la communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière assumée dans le cadre de l’OMC ou lorsqu’un acte communautaire renvoie expressément à des dispositions précises des accords de cette organisation, que la seule référence par le préambule de la directive 2004-17 CE à la décision d 22 décembre 1994 approuvent l’accord OMC sur les marchés publics ne suffit pas à faire regarder cet accord comme utilement invocable à l’encontre des actes communautaires.

Une autre question importante est de connaître la portée des décisions de l’ORD en droit communautaire. D’après un document de l’OMC, les accords n’apportent pas de réponse à la question de l’applicabilité du droit de l’OMC en droit interne. La CJUE estime que les décisions de l’ORD ne sont pas d’application directe dans l’ordre communautaire. Ceci confirme donc que les particuliers ne peuvent fonder une action devant les tribunaux européens avec le droit de l’OMC. Il existe donc une sorte de plafond ouvert concernant la règle de la reconnaissance du droit de l’OMC par le droit de l’UE. On parle de pouvoir invisible.

Le fait que ces normes ne soient pas invocables est un échec de l’Etat de droit, une atteinte manifeste à la sécurité juridique et au concept européen de confiance légitime. On peut même arguer qu’il est impossible de faire valoir son droit à un procès équitable. Certes ce plafond a ses imperfections car un Etat peut saisir l’ORD.

En ce sens, l’art. 4 du règlement communautaire de 1994 révisé en 2008 dit que toute entreprise de la communauté qui estime avoir subie des effets commerciaux défavorables du fait d’obstacles au commerce ayant un effet sur le marché d’un pays tiers peut déposer une plainte par écrit. Mais il faut savoir que cette plainte ne débouche pas systématiquement sur une plainte déposée par l’Europe devant l’ORD. En effet, après instruction et débat, il est prévu à l’article 11 du règlement évoqué que lorsqu’il résulte de la procédure d’examen qu’aucune action n’est nécessaire dans l’intérêt de la communauté, la clôture de la procédure est décidée.

Entre Etats souverains, la négociation est toujours privilégiée, notamment dans l’UE. Mais ce n’est pas une grande garantie juridique. Cela pose donc un problème de sécurité juridique car l’Etat ne va pas pouvoir forcément poser sa plainte. Si la commission européenne décide de classer l’affaire, on ne peut pas déposer plainte devant l’ORD.

Il y a donc bien une qualification juridique des faits en fonction d’une hiérarchisation économique non judiciarisée des entreprises européennes qui pourront ou pas bénéficier de l’appui des instances européennes devant l’OMC. Nous sommes donc bien dans un cas d’opportunité des poursuites et non dans un cas de légalité des poursuites. On comprendra aussi que le droit à un procès équitable, dans cette situation, le droit de l’OMC n’est pas invocable et quelque peu compromis. Or, si l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH comme l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’UE peuvent être invoqués devant la CJUE pour se défendre contre une application du droit communautaire de la concurrence, pourquoi n’en serait il pas ainsi pour le droit du libre échange des accords OMC ? Cette impossibilité d’invoquer le droit de l’OMC, sauf lorsqu’il est imposé, faisant grief lors d’un contentieux devant la CJUE n’est pas contre balancé par une acceptation de la part des institutions communautaires de leur responsabilité quand bien même ces dernières auraient été condamnées par l’ORD de l’OMC.

Arrêt Fiamm technologie du 9 septembre 2008 de la CJUE : la CJUE rejette à la fois la responsabilité pour faite et la responsabilité sans faute des organes de l’UE dans le contexte de la réparation du préjudice consécutif aux mesures de rétorsion autorisées par l’OMC. Des Etats demandent des mesures de rétorsion contre l’UE en raison du non respect des règles de l’OMC dans le cadre du marché des bananes. Les entreprises condamnées ont portée plainte au niveau de la CJUE en estimant qu’elles n’étaient pas responsables et que la responsabilité était celle de l’UE. La CJUE est venu affirmer que cela était du aux lois du commerce international et donc elle s’exonère de sa responsabilité alors qu’une irrégularité a été commise.

Le problème est donc que la reconnaissance des normes OMC repose sur le paradis classique d’un droit international public dont seuls les Etats et organisations internationales sont sujet à part entière. Cela a pour corolaire le maintien des mécanismes fondés sur la réciprocité comme principale sanction voir comme seule sanction efficace.

Ces rapports relatifs et nuancés du droit de l’OMC et du droit européen doivent cependant compter avec le droit de la concurrence européen qui peut avoir une incidence internationale dans la mesure où il est applicable à des opérations extra européennes qui auraient un effet sur le territoire européen. Ainsi, en a par exemple décidé la CJUE avec l’arrêt Ici démontrant que le droit des ententes s’impose à des sociétés ayant leur siège social en dehors de la communauté mais opèrent à l’intérieur de celle ci par l’intermédiaire de filiales dépourvues d’autonomie. La commission peut également sanctionner l’abus de position dominante (CJUE. 1973. Continental Canne). S’agissant d’une opération de concentration, l’affaire Mc Donald Douglas Boeing a montré que ces sociétés acceptaient pour leurs fusions de se soumettre au droit européen de la concurrence (1997. CJUE).

L’exemple type est l’OPEP qui fait des ententes sur le prix du pétrole. Il détermine les quotas de production pour l’ensemble des pays et les volumes de production qui seront mis sur le marché. Il organise alors le maintien des prix par une rétention de la production, cela est illégal mais cela fonctionne ainsi. Ainsi, ce qui est interdit est pratiqué officiellement. De temps à autre il y a des plaintes à la Commission européenne qui décide ou non de provoquer des poursuites mais ces ententes sont difficiles à dénoncer, faute de preuve.

Lorsque de grandes entreprises cherchent à fusionner, elles demandent l’autorisation aux autorités américaines ou européennes pour l’opération de concentration. Faire fusionner des entreprises apportent des avantages, notamment en matière militaire, car cette matière n’est pas soumise au droit de la concurrence.

En revanche, concernant les ententes, il semblerait selon la CJUE qu’il faille qu’au moins une partie à l’accord opère à l’intérieur du territoire communautaire (CJCE. Ahlsthröm. 27 septembre 1988). On note alors une faille dans le droit de la concurrence européen qui n’a pas de remède au niveau de l’OMC car il en existe pas dans l’OMC et donc pas de droit concernant les ententes.

Le fait qu’il n’y a pas le droit de la concurrence à l’OMC pose des problèmes, notamment l’OMC aurait pu justifier sa légitimité par ce droit. C’est juste une institution spécialisée dans le libre échange. Cela est assez contraire à ce qui se passe en France car on encadre l’économie face à des concurrents plus libres. Cela est la preuve que l’Etat est important en matière économique et démembrer l’Etat dans ce domaine conduit à des catastrophes.

Mais en plus de ces carences juridiques s’joutent des considérations économiques liées au droit douanier. En effet, l’Europe étant une union douanière et la détermination du tarif douanier relevant maintenant d’une compétence européenne exclusive (art. 3 TFUE), les droits interne et européen de la concurrence sont attaqués dans leur cohérence même par l’abaissement général et progressif des droits de douane qui est une des clauses les plus importantes de l’accord OMC reprise par le traité sur l’UE.

Si on met en concurrence des entreprises ayant les mêmes charges, le droit de la concurrence aura une efficacité. Mais dans le cas contraire, donc en cas de charges différentes, le droit de la concurrence n’est pas opérationnel car on n’a pas la même structure des prix dans chaque activité. Notamment, une entreprise s’est adressée à la commission car elle se trouvait en concurrence avec une entreprise chinoise subventionnée par l’Etat chinois. La commission n’a jamais répondu à cette demande.

Un droit s’applique sur un territoire et si on détruit les obstacles, donc les frontières, il y a un chevauchement des normes qui fait perdre au Droit sa cohérence. Il faut donc compartimenter les choses.

La clause sur l’abaissement général et progressif des droits de douane est l’article 21 du traité disant que l’UE définit et mène les politiques communes et œuvre pour assurer un haut degré de coopération dans tous les domaines de coopération internationale pour favoriser l’intégration de tous les pays dans l’économie mondiale, y compris par la suppression progressive des obstacles au commerce international. Or, l’ensemble des obstacles au commerce selon l’OMC doit être éliminés et transformés sous forme de droit de douane. Les obstacles au commerce sont donc avant tout les droits de douane qu’il faut éliminer pour le libre échange du commerce international. Si éliminer les droits de douane apparaît dans un premier temps comme fort louable, ce constat devra être plus nuancé lorsque l’on observe de plus près hétérogénéité des systèmes économique que l’on met en libre communication. On voit donc un obstacle à la convergence du droit de la concurrence et du libre échange. Nous avons un droit européen certes intégré mais qui se trouve économiquement en communication avec un droit international qui n’impose pas les mêmes contraintes aux différents acteurs. Le droit de la concurrence est intégré au bloc de la légalité interne et européenne et forme un tout juridiquement et financièrement indissociable. Cette architecture juridique est consubstantielle à l’Etat et forme la clé de voute de l’édifice en somme, c’est la notion d’intérêt général.

Le libre échange est là pour favoriser les entreprises et les bénéfices qu’elles font et donc il s’agit d’un intérêt général partiel qui n’englobe pas tous les faits de société.

Certes, les instances européennes avaient dans un premier temps donné une interprétation assez défavorable à l’intérêt général des services publics tel que le concevaient les Etats membres. Ils étaient déclarés contraires au droit de la concurrence interne et européen. Les jurisprudences Corbeau de 1993 et Almelo de 1944 de la CJUE ont reconnu un intérêt économique général irréductible à une simple logique de marché. Par la suite, et bien que ne reconnaissant pas aux services publics une vocation universelle comme l’a fait la France, les autorités européennes ont mis en place dans certains secteurs certains services d’intérêt économique générale consacrés à l’article 14 du TFUE. Le protocole 26 du traité de Lisbonne crée les services non économiques d’intérêt général : « les dispositions du traité ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des Etats membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général » (musée,…). Le problème est que cette cohérence conceptuelle ne concerne que les pays internes du droit européen et on ne peut isoler le droit de la concurrence des autres droits ayants une influence très nette sur la compétition économique : droit social, droit de l’environnement, droit fiscal, droit de la propriété intellectuelle. Ces droits ont une influence sur l’égalité des chances entre les entreprises. Or, le droit de l’OMC ne corrige pas ces distorsions, au contraire l’abaissement des droits de douane empêche l’aplanissement des égalités de charges ce qui veut dire que la dynamique du droit de l’OMC est une dynamique de divergence.

Pour les prélèvements obligatoires c’est-à-dire impôts, retenues sur salaire,…, ils font 43,5% du PIB de la France. La France se trouve en concurrence frontale avec le Japon où on est à 27,4%. Il y a aussi une concurrence avec la Chine où mes prélèvements obligatoires sont environs les même qu’en France mais où les salaires sont de 200 euros par mois en moyenne avec 72 euros minimum.

SECTION 1. LE DROIT DE PROPRIÉTÉ

C’est le fondement même du régime d’économie libérale. Ce droit permet l’existence même du marché. De ce droit, procède celui de la liberté du commerce et de l’industrie. C’est dans le code civil qu’on a la définition suivante : « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les règlements » (article 534). La reconnaissance de la propriété privée associée au principe de la liberté d’entreprendre permet de distinguer une société de type libérale d’une société de type collectiviste où il y a une appropriation collective des biens de production. Ainsi, dans l’ex URSS, ces moyens de production étaient susceptibles d’appropriation privée car ils étaient considérés comme des moyens d’exploitation d’autrui. Le marché, où se confrontent l’offre et la demande, n’existait pas dans ce type d’économie. L’économie était régie par la planification, le plan était impératif.

Le droit de propriété privé est le fondement même de l’économie libérale. La planification, prévue dans les régimes n’ayant pas une économie libérale, prévoyait la quantité à produire par les entreprises. Le plan devait être révise selon les besoins et ressources des personnes. Il n’y a donc pas d’échange sur un marché avec un produit ayant un prix en fonction de la rencontre de l’offre et de la demande. Dans ces pays, l’économie survit en raison de l’économie souterraine car les personnes produisent elles même et échangent entre elles. Cela permet aux gens de subvenir à leurs besoins. La catastrophe économique a provoqué la chute de l’URSS. Le pays décide alors de s’ouvrir.

En France, c’est avec la DDHC de 1789 que ce droit de propriété privé a été proclamé comme l’un des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Le droit de propriété a été constamment reconnu et garantie par les constitutions postérieures, réserve faites de celle de 1848 qui sans le rappeler ne le remet pas en cause. Les constitutions de 1946 et 1958 vont directement renvoyer à la DDHC par le biais de leur préambule. Cependant, malgré l’affirmation dans la DDHC de son caractère absolu, le droit de propriété a connu de nombreuses limitations. La première atteinte est l’article 545 du code de procédure civile qui prévoit que personne ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique. D’autres domaines sont venus atteindre le droit de propriété dans ses droits composantes : usus, fructus et abusus.

Toutes ces considérations d’intérêt général sont au cœur du droit public économique. C’est lorsque l’on veut user de son droit de propriété que l’on s’aperçoit qu’il est limité.

Le problème de savoir quelle place tenait réellement le droit de propriété a fait l’objet de nombreuses controverses jusque les décisions du Conseil constitutionnel qui après la décision du 16 juillet 1971 a reconnu la DDHC comme ayant valeur constitutionnelle. La DDHC complétée en 1946 n’est pas si claire qu’il n’y parait. En effet, les principes de 1789 sont d’inspiration très libérale alors que les principes particulièrement nécessaires en notre temps de 1946 sont des droits qualifiés de droit économiques et sociaux qui portent implicitement atteinte au droit de propriété. Le problème était donc de concilier ces droits, dont l’article 2 de la DDHC reconnaissant valeur constitutionnelle au droit de propriété avec l’article 17 prévoyant que la propriété étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée l’exige et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Cette conciliation du droit de propriété doit aussi se concilier avec le préambule de 1946 prévoyant que tout bien ayant ou acquérant les traits d’un service public national ou d’un monopole fait doit devenir la propriété de la collectivité.

Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982 a affirmé que les principes même énoncés par la DDHC ont pleine valeur constitutionnelle, tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mit au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression tant qu’en ce qui concerne les garanties accordées aux titulaires de ce droit. La décision de 1982 met don fin au doute sur la valeur constitutionnelle du droit de propriété. Une autre décision du 25 juillet 1989 réaffirme la valeur constitutionnelle du droit de propriété en supprimant l’adjectif « pleine ».

Pour ce qui est du droit européen, on notera que l’article 345 du TFUE disposer que les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les Etats membres. Cela signifie que le droit européen ne s’occupe pas du droit de propriété.

Certaines limites peuvent cependant être apportées au droit de propriété. Dans une décision du 13 décembre 1985, le Conseil constitutionnel précise que le droit de propriété subit une atteinte lorsque la limite imposée par les pouvoirs publics touche le propriétaire dans sa personne. Le Conseil décide en effet qu’il en serait autrement si la sujétion ainsi imposée devait aboutir à vide de son contenu le droit de propriété ou pas affectant simplement l’immeuble mais la personne de ses occupants elle devait constituer une entrave à l’exercice des droits et la liberté constitutionnellement garantie.

On est donc loin du droit de propriété comme droit inviolable et sacré. On peut toucher au droit de propriété tant qu’on ne touche pas directement la personne. De manière générale, les personnes ne sont plus autant attachées à la propriétaire. Les personnes pèsent le pour et le contre avant de devenir propriétaire. Par exemple, dans le cas d’un appartement, les personnes cherchent à savoir s’il est préférable d’être locataire ou propriétaire. Avant, les personnes voulaient systématiquement devenir propriétaires. On est aujourd’hui sur un plan de bascule. Qu’on le veuille ou non, cela relativise le droit de propriété. On considère aussi que plus on est éloigné du bien, moins on est propriétaire.

Dans cette même décision, le Conseil précise qu’on peut instituer une servitude sans indemnisation. Le Conseil déclare en effet qu’aucune règle constitutionnelle n’impose au législateur de prévoir une indemnisation en cas de limitation de la propriété. Cette conception a fait dire à certains auteurs qu’il n’y avait plus de droit de propriété mais un droit à la propriété. Dans sa décision du 15 janvier 1992, le Conseil considère que le droit pour le propriétaire d’une marque de fabrique, de commerce ou de services d’utiliser celle ci et de la protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France entre dans le champ d’application des articles 2 et 17 de la DDHC. Il y a là un champ nouveau pour le droit de propriété.

L’accord sur le droit de propriété intellectuelle renvoie à des conventions internationales sur le droit de propriété. Il tend à faire respecter le droit de propriété intellectuel qui est le droit des brevets, droits d’auteur ou tout ce qui concerne les licences accordées en matière de fabrication. Il s’agit de reproduire des biens sans vraiment avoir payé les droits. C’est notamment le cas dans le domaine de la musique. Cela existe aussi au niveau industriel, au niveau des dessins et des marques surtout. Dans ce cas, le droit de propriétaire n’est pas un droit inviolable et sacré. Il suffit notamment de regarder la chute des ventes de disques de musique.

Une autre décision peut nous éclairer sur la position du Conseil, celle du 8 janvier 1991, relative à la loi contre le tabagisme et l’alcoolisme. Le Conseil a préféré faire prévaloir le droit de la santé sur le droit de propriété. Ce qui fera dire au doyen Favoreux que le droit de propriété est une liberté fondamentale à protection constitutionnelle atténuée.

De tout cela résulte qu’il reste un noyau dur du droit de propriété qui ne peut être remis en cause. Les atteintes portées au droit de propriété ne peuvent être de la part du législateur sous le contrôle du Conseil constitutionnel lorsqu’il est saisi ou lorsque est posée une QPC. On remarque aussi que le législateur peut être soumis à d’autres règles que celles du Conseil. On pense notamment aux traités internationaux donc les accords de l’OMC et la CEDH.

Autre décision, celle du 20 janvier 1993, le Conseil considère que les documents des entreprises sont couverts par le droit de propriété et juge en conséquence que le pouvoir donné au service central de prévention de la corruption de retenir des originaux pendant un temps dont le terme n’est pas fixé par la loi porte une atteinte excessive au droit de propriété. Mais dans la même décision il déclare que si la limitation des activités d’achats d’espace publicitaires représente effectivement des contraintes pour la liberté d’entreprendre, elles sont justifiées par l’objectif général de transparence économique poursuivi par la loi et ne restreigne pas la liberté d’entreprendre des agents économiques au point d’en dénaturer la portée.

Pour ce qui est des garanties constitutionnelles du droit de propriété, elles sont définies par l’article 17 de la DDHC et reprises dans la décision de janvier 1982 du Conseil constitutionnel. En premier lieu, les privations de propriété ou les atteintes à ce droit ne peuvent être décidée que par le Parlement et au profit d’une autorité de l’Etat. Le Conseil a ainsi censuré une disposition législative prévoyant l’institution d’une servitude administrative sur des terrains privés par n établissement public Il admet cependant que l’administration ou les conseils municipaux puissent recevoir le pouvoir de décision à condition que le législateur ait déterminé les conditions de mise en œuvre des garanties, notamment du recours judiciaire des propriétaires. En second lieu, le parlement ne peut porter atteinte à la propriété privée que lorsque la nécessité publique l’exige évidemment. Le Conseil exerce un contrôle grâce à la notion d’erreur manifestation d’appréciation.

C’est donc un contrôle à minima car le Conseil en 1982 ne se prononce par sur l’opportunité de nationaliser tant qu’il n’y a pas d’atteinte au caractère libéral du régime économique. Les nationalisations de Mitterrand en 1982 n’ont pas été jugées comme un erreur par le Conseil. La seule limite que pose le Conseil est qu’il ne faut pas remettre en cause le caractère libéral du régime. Tant que cela est respecté, le parlement peut nationaliser à sa guise.

En plus de toutes les garanties tirées de l’article 17, le Conseil a ajouté la compétence de l’autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière. C’est un principe fondamental reconnu par les lois de la République, conformément à la décision de 1982.

Le législateur doit prévoir ne indemnité juste et préalable à la personne expropriée. Elle est due qu’en cas de privation de propriété, expropriation et nationalisation et non dans les hypothèses dans lesquelles la loi intervient sur les conditions d’exercice du droit de propriété. L’article 17 de la DDHC n’implique nullement selon le Conseil que les lois ne puissent restreindre l’exercice du droit de propriété sans indemnisation corrélative. Ainsi, selon le Conseil, l’indemnisation prévue à l’article 17 n’a pas à s’appliquer lorsque la loi limite l’exerce du droit de propriété en donnant à l’administration le pouvoir de s’opposer à une division volontaire de propriété foncière en imposant aux actionnaires des restrictions à leurs droits de désigner les dirigeants de leur société au bénéfice et représentants élus des salariés. L’indemnisation doit être juste, caractère contrôle par le Conseil qui rentre dans le détail de la valeur d’échange des actions et peut donc sanctionner des sous estimations.

Pour indemniser les actionnaires en 1982, on a pris en compte les 6 derniers mois d’exercice. Cette évaluation est un problème. Il s’agit de la mécanique des flux financiers que le juriste maitrise assez mal.

L’indemnisation doit être aussi préalable, caractère apprécié avec souplesse par le Conseil car il l’estime satisfait dès lors qu’est versé au moment de l’échange une indemnisation suffisamment équivalente à un paiement en numéraire. Ainsi, la remise d’obligations aux actionnaires nationalisés en 1982 ou une simple provision, si un tel mécanisme répond à des motifs impérieux d’intérêt général, est suffisante.

Enfin, ces règles constitutionnelles sont aussi applicables aux règles de la privatisation. L’Etat, comme le propriétaire privé, a droit à une juste et préalable indemnité sur le fondement de l’article 17 de la DDHC, car, considère le Conseil constitutionnel, la protection de la propriété ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi à titre égal la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques. Le Conseil n’interdit pas la constitution d’un droit réel durable sur le domaine public mais demande une contrepartie eu égard à la valeur réel du bien. Le Conseil vérifie que les entreprises n’ont pas été vendues au secteur privé en dessous de leur valeur réelle.

Le Conseil a censuré la disposition permettant un renouvellement d’un titre d’occupation après une période de 70 ans et selon une procédure où il n’y avait pas de perte définitive, cela au motif qu’il y avait une atteinte à la protection due à la propriété publique.

L’article 1 du protocole additionnel de la CEDH dit que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens et que nul ne peut être dépourvu de sa propriété que pour utilité publique. C’est un principe général du droit communautaire (CJCE. 5 octobre 1994. RFA c/ Commission).

SECTION 2. LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE ET LA LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE

Parmi les principes fondamentaux du droit public économique, in a la liberté du commerce et de l’industrie. Historiquement, il n’y avait pas de liberté du commerce et de l’industrie sous l’Ancien régime car les activités économiques étaient très réglementées par le système des corporations. Des tentatives ont été mise en œuvre pour établir cette liberté, c’est ainsi que Turgo, Ministre de Louis XVI, supprime les corporations par un édit de 1776 établissant la liberté du commerce et de l’industrie : « toute personne française ou étrangères sont libres d’embrasser et exercer telle espèce de commerce et telle profession d’arts et métiers qui bon leur semblera et même d’en réunir plusieurs ». Mais en aout 1776, un nouvel édit rétabli les corporations.

Il faudra donc attendre l’époque révolutionnaire pour que la liberté di commerce et de l’industrie soit véritablement établit avec le décret Dallarde du 2 et 17 mars 1791. Elle met en place cette liberté sans la nommer vraiment dans l’article 7 : « il sera libre à toute personne de faire telle négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenu de se pourvoir auparavant d’une battante, d’en acquitter le prix d’après les taux ci après déterminés et de se confirmer au règlement de polices qui sont ou pourront être faits ». Ce texte révolutionnaire n’a jamais été abrogé et demeure donc en vigueur.

Cette liberté est une règle légale, positive et renforcée par la loi des 14 et 17 juin 1791, loi le Chapellier, supprimant les corporations. Cette loi a été abrogée par la loi du 21 mars 1894 légalisant les syndicats.

L’oeuf de la révolution a donc été de saper le monde ancien pour instituer le monde nouveau, le monde libéral.

La liberté du commerce et de l’industrie figure dans beaucoup de constituons, dont celle de l’an III disant qu’il n’y a pas de privilèges, limitations à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que des arts de toute espèce. La constitution de 1848 dit qu’elle garantie au citoyen la liberté du travail et de l’industrie. En revanche, il n’y a rien dans la Constitution de 1946 et 1958.

On peut s’interroger sur la valeur juridique de la liberté du commerce et de l’industrie. Dans sa décision du 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté qui au terme de l’article 4 de la DDHC consiste à pouvoir faire ce qui ne nuit pas à autrui ne saurait elle même être préservée si des prescriptions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre. Pour autant, cette liberté n’est ni générale ni absolue. Il est possible au législateur d’y apporter des limitations exigées par l’intérêt général à condition que celles ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée (CCL. 4 juillet 1989 sur le dénoyage des entreprises privées).

La liberté d’entreprendre nous défend contre une socialisation complète de l’économie. Elle nous protège contre les corporations, le marxisme et elle nous permettent de nous dire du genre en lendemain d’exercer un métier choisi. On nous protège donc contre une réglementation limitant ne profession à une catégorie de personnes. Effectivement, d’un point de vue pratique, elle ne paraît pas importante mais elle offre une garantie fondamentale. Elle a valeur constitutionnelle.

La liberté du commerce et de l’industrie a valeur de principe général du Droit donc elle est infra législative mais supra réglementaire. Elle permet donc au législateur d’encadrer les professions. Cela explique pourquoi il y a in grand nombre de textes réglementant les professions. L’Etat est donc le chef de l’unique corporation. On se pose donc la question de la bonne protection de la liberté. On ne peut pas invoquer cette liberté car elle est inférieure à la loi. Il faut donc saisir le Conseil constitutionnel au moment d’une proclamation d’une loi sur le fondement de la liberté d’entreprendre. C’est donc un principe qui protège simplement contre les excès que peut commettre l’administration.

La première fois que la liberté du commerce et de l’industrie a été déclaré comme PGD c’est CE. 22 juin 1951. Daujignac. C’est devenue une liberté publique dans CE. Sieur Labouleye. 28 octobre 1960. Dans la première décision, le Conseil d’Etat vise la liberté du commerce et de l’industrie garantie par la loi et admet que le législateur puisse porter atteinte à cette liberté.

La loi organise les professions mais en cas d’absence de loi le principe de la liberté du commerce et de l’industrie subsiste toujours est défend les personnes contre une volonté de soumettre à autorisation une activité économique. Un principe général de droit s’impose à toute autorité réglementaire, même en l’absence de disposition législative (CE. Syndicat général des travailleurs conseil. 26 juin 1959). Dans l’arrêt Labouleye, le Conseil dit que l’article 34 fixe les règles concernant les garanties fondamentales garanties aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Qu’au nombre des libertés publiques, il y a les garanties fondamentales dont le libre accès à toute activité professionnelle n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale. Le gouvernement peut donc porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie dans les professions n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale (CE. 22 juin 1963. Syndicat du personnel soignant de Guadeloupe).

On cherche à se protéger contre une limitation abusive, contre les régimes de déclarations, contre les régimes d’autorisation préalable et contre les régimes d’agréments. Cela ne veut pas dire qu’ils sont touts interdits.

La question de savoir si la liberté du commerce et de l’industrie est une liberté fondamentale au sens de l’article 512-2 du code de justice administrative s’est posée. Selon cet article, en cas d’urgence, le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale dans l’exercice des ses pouvoir. CE. Commune de Montreuil Belet. 12 novembre 2001: la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie, composante de la liberté fondamentale d’entreprendre, constitue des libertés fondamentales au sens de l’article 512-2 du CJA.

Autre question juridictionnelle, CE. 10 février 2003. Société d’exploitation: la liberté d commerce et de l’industrie ne eut être invoquée comme liberté fondamentale pour des activités dont l’exercice est subordonné par la loi à l’octroi d’une autorisation. Autre exemple, CE. 16 septembre 2002. Société la cour des miracles: le refus d’autoriser un établissement commercial à occuper le domaine public en vue d’y installer une terrasse ne peut pas être regardé comme portant atteinte à une liberté fondamentale.

Le rang que peut avoir la liberté du commerce et de l’industrie dans la hiérarchie des normes peut être discutée. Certains auteurs veulent que ce principe ait valeur constitutionnelle. Mais, il faut avoir conscience que cela n’aurait e réalité aucune incidence en pratique parce que la nécessité d’encadrer les professions amènerait le Conseil constitutionnel à accepter que la loi précise le cadre réglementaire de chaque activité. On remarquera que le Conseil constitutionnel, le 3 mars 1976, a admit que la liberté professionnelle est une liberté publique au sens de l’article 34 de la Constitution. De même, la liberté d’établissement est un principe général du droit communautaire. On ne peut donc avoir d’appréhension vis-à-vis de la suppression totale de la LCI par la loi.

Pour ce qui est de la jurisprudence française, le CE vis-à-vis de la LCI peut prononcer des abus par le pouvoir réglementaire mais en ce qui concerne la loi il faut se référer au droit européen.

On retient donc que c’est le Législateur qui détermine les secteurs économiques et la manière dont les professions doivent être exercées pour établir un cadre réglementaire. Il n’y a pas de pouvoir de l’administration sauf lorsque la loi l’autorise à réglementer les professions.

1981. 23 octobre 1981. Société Sagmar: la liberté du commerce ne s’exerce que dans les limites fixées par la loi.

Le principe de la LCI ne peut être invoqué en ce qui concerne le transport aérien dès lors que cette activité est soumise à l’octroi d’une autorisation.

1991. 22 mars 1991. Association fédérale des nouveaux consommateurs: un décret ne peut modifier le champ d’application d’une loi.

Il faut aussi apprécier la LCI au regard des activités de police. La police administrative a pour but de faire respecter l’ordre public. Les pouvoirs qu’a le maire de prendre des mesures de police administrative fondés sur l’article 2212-2 du CGCT doit composer avec cette liberté du commerce et de l’industrie. CE. 22 juin 1963. Syndicat du personnel soignant de la Guadeloupe: le maire détient le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients qu’un mode d’exercice d’une profession peut représenter pour la circulation automobile. CE. 14 février 1955. Sieur Bessant: le principe de LCI ne peut faire obstacle à l’exercice normal des pouvoirs de police expressément consacrés par les lois et règlements.

La mesure de police doit donc être justifiée par un motif d’intérêt général. CE. 7 juillet 1993. Cazorna: un maire peut interdire l’ouverture d’une boulangerie de 22h à 6h afin de préserver la tranquillité publique.

Toutes ces opérations visant à limiter la LCI ne peuvent se faire que dans un esprit de respect de proportionnalité (CE. 19 mai 1933. Benjamin).

Cependant, l’interdiction absolue n’est pas catégoriquement écartée. Dans certains cas, on peut avoir des interdictions absolue notamment en cas de problèmes de salubrité et de sécurité publique.

L’évolution récente t la plus notable concerne un avis du CE du 22 novembre 2000 appelé L1&P Publicité. Cela concerne une décision de police dans un secteur concurrentiel. Il est dit que « dès lors que l’exercice du pouvoir de police est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou dans certains cas la sauvegarde des intérêts spéciaux que l’administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie des pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la LCI et les règles de concurrence ».

Auparavant, on ne mettait pas en balance les pouvoirs de police et l’activité économique. Aujourd’hui, on estime que le pouvoir de police doit prendre en compte le secteur économique pour ne pas le freiner. La notion de police est d’ailleurs là pour favoriser le secteur économique. Notamment, un marché sur lequel la salubrité est assurée aura des consommateurs permanents.

Autre problème de la LCI, la notion d’économie est prise en compte pour être conciliée avec la police. Les choses devaient évoluer dans ce sens et nous avons du étudier les rapports entre police administrative et droit de la concurrence au fur et à mesure des arrêts du Conseil d’Etat. Il existe ainsi depuis CE. 26 mars 1999. Société EDAune obligation pour les autorités de police de tenir compte de la LCI au sens large c’est-à-dire que les autorités de police doivent tenir compte du principe de libre concurrence. Cet arrêt dit que l’autorité gestionnaire du domaine public doit vieller à n’accorder d’autorisation d’occupation que dans le respect du droit de la concurrence.

Il faut aussi penser à l’arrêt Milien et Marrais concernant l’ordonnance de 1986 disant que le droit de la concurrence est opposable aux activités économiques des collectivités publiques mais encore à leur activité normative.

19998. 19998. Ordre des avocats: il est possible de sanctionner des dispositions réglementaires portant atteinte au droit de la concurrence.

Il faut donc rendre les règles de droit efficientes au regard des activités économiques. Les règles de droit ne doivent donc pas entraver l’activité économique. C’est ce qu’on appelle l’analyse économique du droit selon laquelle la règle de droit doit favoriser l’économie. Cela a des limites car une forte libéralisation du système de négociation des créances conduit à des crises comme celle de 2008. Ainsi, ce qu’on pense être rentable ne l’est pas nécessairement.

Un des autres aspects de la LCI est son appréciation au regard de l’intervention des personnes publiques. La jurisprudence du Conseil d’Etat pendant des années a établit que les activités industrielles et commerciales étaient des activités de nature privée et qu’il y avait une division du travail selon le mode libéral entre ce qui relève des personnes publiques et ce qui relève des personnes privées. L’affaire n’est pas nouvelle car Hauriou disait déjà que les administrations peuvent travailler sans faire de bénéfices et jouissent grâce aux contribuables de ressources illimitées. Le Conseil d’Etat s’est donc appuyé sur le décret D’Allarde pour lutter contre cet interventionnisme. Les personnes privées selon cette idéologique ne doivent pas être concurrencées dans l’exercice de leur activité professionnelle par les personnes publiques. Ainsi, les collectivités locales ne peuvent créer des services publics que pour autant elles ne portent pas atteinte au principe de LCI et qu’elles ne font pas concurrence à l’initiative privée.

La ligne jurisprudentielle est que les collectivités publiques n’exercent une activité relevant de l’initiative privée qu’à titre exceptionnel. Elles ne peuvent donc intervenir qu’en cas de carence ou insuffisance de l’initiative privée. L’arrêt de base est : CE. 1901. Casanova.

Il faut tenir compte de tout ce qui a disparu et qui étaient encore des monopoles publics. Cette carence de l’initiative privée était limitée par la loi. Lorsque la loi imposait un monopole, l’initiative privé n’était donc pas possible. Quant l’Etat a vendu des licences pour mettre fin aux monopoles, cela a nuit à la notion de rente économique car l’argent touché est dilapidé aussitôt et donc ce n’est pas un très bon calcul économique.

1. Chambre en détail du syndicat de Neverre. 1930: les entreprises ayant un caractère industriel et commercial restent en général réservés à l’initiative privées et les conseils municipaux ne peuvent ériger les entreprises de cette nature en services publics communaux que si en raison des circonstances particulières de temps et de lieu l’intérêt public justifie leur intervention en cette matière.

Au niveau national, les entreprises n’avaient pas les moyens de mettre en place des structures. On vit donc sur des acquis datant plus d’un siècle. Il a fallu attendre que l’Etat intervienne pour créer ces infrastructures. Cette notion d’intervention des personnes publiques est liée à cette période de reconstruction. De nos jours, le droit de la concurrence en fait autant pour les personnes privées que le service public en faisait. La concurrence permet des prix assez bas.

Pour qu’il y ait intervention de la personne publique il faut un besoin de la population dès lorsque ce besoin a un lien avec l’intérêt général. Il faut aussi une absence de prise en charge de ce besoin par les personnes privées. On notera cependant une inflexion de la jurisprudence depuis une dizaine d’année qui est favorable à l’extension des initiatives publiques. Cela est paradoxal au regard de l’idéologie du TUE et TFUE qui prône un libéralisme accru en tout domaine, une suppression à terme des monopoles et un recul en général des services publics.

1. Commune de Monmagnit. 1970: on peut créer un service commun al destiné à fournir aux habitants des renseignements juridiques et à les orienter vers les services administratifs, les juridictions ou les hommes de loi. Ce service est confié à un avocat qui s’interdit à accepter comme client la personne qui l’aurait consulté. Le Conseil d’Etat trouve cal légal car ca répond à un besoin de la population et donc à un intérêt public local et que ce service n’est pas de nature à porter atteinte à l’activité des membres des professions juridiques des villes voisines.
2. 1986. Commune de Mercoeur: le juge reconnaît la légalité de la création d’un café hôtel restaurant destiné à permettre à l’organisation des repas collectifs et des réunions que comportait normalement la vie administrative et social de ce chef lieu de canton du fait qu’il n’était pas suffisamment pourvu à cet intérêt communal eu égard aux interruptions de fonctionnement de l’unique hôtel bar restaurant.
3. 1942. Mollet: la création de la cité universitaire de Paris est le complément du service public de l’enseignement.

Cette question de l’extension des activités publiques se pose au regard de la LCI mais aussi au regard du principe de spécialité. Ainsi, dans unavis du 7 juillet 1994 à propos d’EDG – GDF, le Conseil d’Etat estime que la personne morale dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée n’a pas de compétences générales au delà de cette mission. Elle ne peut avoir que des activités complémentaires de sa mission. Il doit y avoir un intérêt direct pour l’amélioration des conditions de la mission.

On voit donc émerger petit à petit un principe de non discrimination entre les personnes privées et publiques qui est en lien avec la protection de la LCI et du principe d’égale concurrence. La base de tout cela est le régime de propriété car les traités européens ne préjugent en rien du régime de la propriété dans les Etats membres. C’est ainsi que les Etats gardent le droit de nationaliser certaines entreprises privées. La nuance est que l’entreprise sera soumise au droit de la concurrence par la nationalisation. Cela marque la limite de la nationalisation car ce ne sont plus des nationalisations temporaires dans le contexte de crise. Les nationalisations ne se font plus même si on en reparle et on y pense à chaque crise économique.

L’Etat n’a plus les moyens de nationaliser des entreprises d’un pont de vue budgétaire. De plus, même si l’entreprise est nationalisée, elle sera tout de même soumise au droit de la concurrence et donc on ne peut plus lui donner des droits exclusifs. Nous sommes aujourd’hui dans un système de privatisation depuis 1986 car l’Etat est amené à vendre des actifs pour tenter de rééquilibrer son budget même si cela ne fonctionne jamais. En 1981, on pouvait penser que la nationalisation était efficace mais cela ne semble plus être le cas car même au niveau politique on est dans un ultra libéralisme. C’est donc au delà de l’aspect budgétaire. Cependant, on peut imaginer une nouvelle nationalisation en cas d’énorme crise budgétaire car dans ce cas l’Etat pourrait racheter les entreprises pour vraiment pas chère.

Cette non discrimination entre opérateurs publics et privés existait déjà dans l’arrêt chambre syndicale du détail de Nevers. En effet, le décret d’Allarde accorde de manière incontestable la liberté commerciale mais il ne la réserve pas aux individus. On pourrait conclure de sa généralité qui profite aux personnes morales aussi bien qu’aux autres. Ainsi les communes pourraient être fondées à s’en prévaloir. Le principe de non intervention doit être reconsidéré dans la mesure où les personnes privées sont admises à concurrence de plus en plus largement les opérateurs publics de par la réduction progressive de leur monopôle. On remarquer a aussi que les collectivités publiques peuvent depuis longtemps concurrencer directement les entreprises privées dans le cas où elles agissent pour elles même. Elles ont par exemple toujours pu produire par elles même les prestations dont elles ont besoin sans avoir l’obligation de recourir au marché.

1970. 1970. Société Unipain: une boulangerie militaire peut fournir du pain à des établissements pénitentiaires.

CJCE. 1999. Teckal : une collectivité peut sans observer les règles d’attribution des marchés publics passer commande à une personne sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de son activité.

SECTION 3. L’ÉGALITÉ DE CONCURRENCE ENTRE LES OPÉRATEURS PRIVÉS ET PUBLICS

L’idée est venue petit à petit à la doctrine que plutôt que d’imposer une non concurrence de la personne publique envers les personnes privées il serait préférable dès lors que la finalité est industrielle et commerciale d’imposer aux personnes publiques et privées les mêmes règles lorsqu’elles interviennent sur le marché. Cela signifie pour les personnes publiques qu’elles ne peuvent avoir recours à leurs prérogatives exorbitantes de droit commun. Autrement dit, au principe de non concurrence nous avons préféré mettre en œuvre un principe d’égale concurrence entre personnes publiques et privées.

2000. 2000. Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau: un établissement public peut se porter candidat à attribution d’une délégation de service public sans violer le principe de liberté du commerce et de l’industrie.
2001. Avis du 8 novembre 2000. Société Jean Louis Bernard consultant: il résulte du principe de la LCI qu’un établissement public peut librement candidater à l’attribution d’un marché public ou une convention de délégation du service public dès lors qu’il n’utilise pas de ses avantages structurels dont il est éventuellement doté à raison de ses missions de servie public. Aucun texte ni aucun principe n’interdit en raison de sa nature à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou une délégation de service public.

Dans son avis du 8 novembre 20002, le Conseil d’Etat a observé que les obligations fiscales et sociales auxquelles la personne publique est soumise sont comparables à celles des entreprises privées. Il est dit que « pour que soit respecté tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de concurrence qui découle notamment de l’ordonnance de 1986, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement public administratif suppose d’une part que le prix proposé par cet établissement public soit déterminé en prenant compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat et il faut par ailleurs que l’établissement public n’ait pas bénéficié pour déterminé le prix qu’il a proposé » d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse si nécessaire en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information ».

SECTION 4. LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ

Un autre critère important de l’intervention de l’Etat dans l’économie est celui de l’égalité des agents économiques. Le principe de l’égalité de tous est sous jacent à tout notre système juridique depuis 1789. La jurisprudence du Conseil d’Etat en a fait un PDG avec CE. 1951. Concert du conservatoire. Il s’agit essentiellement de l’égalité de tous devant les charges publiques que l’on retrouve dans un nombre de domaines assez important. Le droit de la concurrence est aussi pétri de l’idée que les différents acteurs économiques doivent exercer leur activité sur un pied d’égalité dont la puissance publique est garante. Cette égalité ne doit cependant pas être entendu au premier degré donc de manière arithmétique. Le Conseil d’Etat a en effet posé comme critère d’identification de l’égalité de tous celui que les personnes en cause peuvent se trouver dans des situations où il y a différence appréciable de situation. Ces différences peuvent alors créer des catégories qui peuvent justifier des inégalités d’apparence qui en réalité rétablissement dans les faits le principe d’égalité.

L’arrêt CE. Denoyez et Chorques. 1973développe et apporte la solution à cette problématique.

1973. 1973. Syndicat national du commerce en gros des équipements: il applique ce principe en matière économique en expliquant que les concessionnaires automobiles ne sont pas dans la même situation que les mécaniciens réparateurs.

Cela signifie que les entreprises doivent être sur un pied d’égalité quant à la chance de réussir. Ainsi, interdiction est faite aux personnes publiques de concurrencer les personnes privées. Cela est maintenant révolu puisqu’il y égale concurrence.

Ce qui est intéressant à étudier dans le principe d’égalité est que les entreprises doivent être traitées de manière comparable par la puissance publique. Seul un motif sérieux d’intérêt public peut remettre en cause cette égalité. Sont ainsi censurées les discriminations effectuées entre commerçants itinérants et octogones. Ainsi un règlement ne peut limiter le libre marché : CE. 1991. Brasseur.

Là où le principe d’égalité est intéressant est en matière de responsabilité. Sur ce plan, on notera que l’administration peut se faire condamner sans faute. La justification dans ce cas est la rupture de l’égalité de tous devant les charges publiques : CE. 1991. Société automobile Citroën où le refus d’intervention de la police pour faire évacuer une usine alors que la direction avait obtenu un jugement déclarant l’occupation des locaux illégaux était constitutif d’une rupture d’égalité devant les charges publiques.

Un autre arrêt va dans le même sens avec le refus de faire entrer un navire dans un port en raison de menaces d’une manifestation. Cet événement est également constitutif d’une rupture de l’égalité de tous devant les charges publiques : CE. 1979. Société les fils de Henri Ramel.

Le principe d’égalité en matière économique a agit une valeur constitutionnelle avec la décision du 16 janvier 1982. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a estimé que le principe d’égalité n’est pas moins applicable entre les personnes morales qu’entre les personnes physiques car les personnes morales étant des groupements de personnes physiques, la méconnaissance du principe d’égalité entre celles là équivaudrait nécessairement à une méconnaissance de l’égalité entre celles ci. Cette règle posée, le Conseil a tout de suite apporté la nuance pour sa nécessaire relativité en disant que ce principe ne fait pas obstacle à ce que une loi établisse une règle non identique à l’égard des pet sonnes se trouvant dans des situations différentes. Ainsi, le Législateur peut créer des catégories distinctes sous deux conditions. Il faut qu’il y ait différence de situation et compatibilité de cette différence avec la finalité de la loi. L’emploi de critères généraux définissant le secteur public et des règles générales s’y appliquant doit nécessairement s’accompagner de dérogations et d’exceptions qui loin d’être contraires au principe d’égalité, permettent de traiter de façon spécifique es situations différentes ne pouvant entrer dans un cadre uniforme.

Ainsi, par exemple, les effets de la loi relative à la démocratisation du secteur public peuvent ils être modulés en tenant compte des salariés de l’entreprise considérée, que la spécificité de l’entreprise pu des engagements pris par l’Etat ?

Concernant des entreprises appartenant antérieurement au secteur public et dont la privatisation a obéit à) des règles particulières destinées à assurer la protection des intérêts nationaux, on a CCL. 4 juillet 1989.

Le contrôle du Conseil constitutionnel est double :

• D’abord, il regarde si les atteintes portées au principe d’égalité ne dépassent pas ce qui est exigé part les différences de situation. L’atteinte peut dépassé manifestement ce qui est nécessaire pour faire droit à une situation particulière.
• Ensuite, les dérogations ne sont constitutionnelles que si la différence de traitement qui en résulte est en rapport avec l’objet de la loi qui l’établi.

A l’inverse, la nationalisation des banques mutualistes n’aurait pas provoqué de difficultés propres à contrarier le but d’intérêt général que le Législateur entend poursuivre et leur exclusion de la liste des banques à nationaliser est censurée pat le Conseil constitutionnel.

Enfin, dans le domaine de la prévention de la corruption et de la transparence des procédures publiques, il faut savoir que si la loi a entendu soumettre au principe de publicité et de miser en concurrence par le code des marchés publics des contrats de travaux, d’étude et de maitrises d’œuvre, le non assujettissement à ces dispositions de sociétés à économie mixte est contraire à la Constitution par le fait que l’Etat contrôle directement ou indirectement le capital des SEM d’intérêt nation al et que cela n’est pas de mesure à placer celle ci dans une situation justifiant une différence de traitement eu égard à l’objectif de la loi : CCL. 20 janvier 1993.

CHAPITRE V – LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

SECTION 1. DÉFINITION

La DSP est régie par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Elle est également régie par le TFUE. Les articles les plus importants sont l’article 90 paragraphe 2 qui précise qu’il est possible de justifier des droits spéciaux ou exclusifs dont on peut être titulaire une entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général. Il est évident que ces droits peuvent aboutir à restreindre la concurrence. Les États membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment celles prévues aux articles 6 et 85 à 94 inclus. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économiques général ou présentant le caractère d’un monopôle fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment pour les règles de la concurrence dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été imparti. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la communauté. La commission veille à l’application des dispositions du présent article et adresse en tant que de besoin des directives aux Etats membres.

Pour la France, c’est la loi de 1993 dite Sapin qui s’adresse à toutes les personnes de droit public. Elle a été codifiée et intégré au CGCT. Cette loi dispose que les offres sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui au terme de ses négociations choisi ses délégataires. La personne publique reste libre du choix de la personne avec laquelle elle va contracter.

On constate que ce système est une exception au droit européen qi envisageait la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence et voyait d’un mauvais oeil d’accorder des droits spéciaux pendant un tempos déterminé à des personnes publiques bénéficiant des délégations. Le dogme du droit européen est le marché et donc la concurrence doit toujours être mis en œuvre pour satisfaire les besoins du consommateurs qi se traduisent par une baisse des prix pour les services rendus. Or, ici, la DSP va accorder par contrat à une entreprise privée généralement la possibilité d’exercer de façon monopolistique une activité de service public pendant une durée déterminée et par le biais d’un tarif fixé unilatéralement et non par le libre jeu de l’offre de la demande.

L’article L. 141-1 du CGCT nous définit ce qu’est un contrat de DSP. Une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confit la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Le tronc commun à tous ces contrat concerne premièrement les règles de dévolution du contrat. C’est l’aspect le plus remarquable car il constitue la première atteinte à la règle de liberté de choix du cocontractant qui n’est plus totale.

Les choses ont évolué car confier des DSP à des personnes privées implique une rémunération des actionnaires alors que les services menés en régie par les commune n’avait pas pour objectif de gagner de l’argent. Ainsi, les tarifs de l’eau se sont envolés, ce qui a pour conséquence une réaction des collectivités qui redemandent une gestion par régie pour la distribution de l’eau. L’idée est que l’entreprise privée a plus de moyens techniques et professionnels pour gérer le service mais cela n’est pas toujours vrai car il va faire en ré »alité appel à d’autres entreprises privées notamment pour gérer certaines infrastructures. Certaines concessions s’apparentent plus à des opérations financières réalisées par le concessionnaire qu’à de véritables prises en charge des problèmes techniques liés à l’infrastructure. Souvent, le concessionnaire bénéficie des infrastructures qui ont déjà été construites par la collectivité aux frais du contribuable.

Deuxièmement, concernant la durée de la convention, la loi entend limiter la durée initiale et les prolongations. Autrement, les prestations que le délégataire peut prendre en charge s’accompagnent des droits d’entrée. Quatrièmement, on a les tarifs qui s’appliquant aux usagers. Cinquièmement, on a les documents à produire par le délégataire pour permettre l’exercice du contrôle du déléguant. Sixièmement, on a le contrôle de l’égalité. Septièmement, on a la publicité des conventions de DSP.

La convention de DSP porte sur une activité qui constitue un service public. On peut avoir un doute car la jurisprudence évolue. Il s’agit notamment des problèmes de théâtre, de festival de musique et de casinos. Cependant, de nombreuses activités sont des services publics : stade, plans d’eaux,… A l’inverse, d’autres n’ont pas cette nature : gestion du domaine privé des collectivités, entretien des églises, organisation d’une fête locale non traditionnelle, réalisation de logements en dehors de tout but social,… Dans certains cas, le Législateur a prit soin de qualifier l’activité comme étant un service public : service des pompes funèbres (loi de 1993), service de communication (loi de 1996),…

On relève que certains services publics ne peuvent pas faire l’objet d’une DSP, c’est le cas de l’activité de police : CE. 1^er avril 1994. Commune de Menton.

La convention de DSP fait que le délégataire se trouve investie de l’exécution du service pour son propre compte. Le concessionnaire est pour l’essentiel rémunéré par l’usager. Si ces conditions ne sont pas remplies, le cocontractant ne relève pas du régime juridique de la DSP mais des marchés publics. On peut voir en ce sens avis du CE. 18 juin 1991. Une jurisprudence est venue compléter cet avis. CE. Préfet des Bouches du Rhône. 1996: la loi de 1993 n’a pas eu pour objet de faire échapper aux règles régissant les marchés publics toute ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. La loi MURCEF de 2001 reprend cette définition nuancée du Conseil d’Etat et ajoute que le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages d’art ou acheter des biens pour l’exploitation du service.

Les DSP ne font pas l’objet d’une réglementation communautaire précise ais doivent respecter les termes des traités. On remarquera cependant une communication interprétative de la commission sur les concessions en droit communautaire. CJCE. 7 décembre 2000. Télaustria: le juge communautaire explique que les concessions peuvent être attribuées dans le respect des principes de non discrimination, de transparence, d’égalité de traitement, de reconnaissance mutuelle et de proportionnalité. Le choix du candidat doit être opéré sur la base de critères objectifs.

SECTION 2. LES CONTRATS CONCERNÉS

• La concession

La définition classique du contrat de concession est donnée par le commissaire du Gouvernement Chardonné dans l’affaire CE. 1916. Gaz de Bordeaux. Selon li, c’est le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public à ses frais avec ou sans subventions, avec ou sans garanties d’intérêt et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou d’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qi bénéficient du service public.

L’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariats public-privé peuvent être cités. Il s’agit de faire construire des infrastructures par des personnes privées qui sont ensuite locataires pour une durée indéterminée.

• L’affermage

C’est une concession sans travaux. La collectivité confie au fermier un ouvrage déjà existant en lui demandant de l’exploiter à ses risques et périls moyennant une redevance perçue auprès des usagers. L’amortissement de l’ouvrage peut être financé par une surtaxe perçue auprès des usagers mais qui est destinée à la collectivité propriétaire.

• La régie intéressée

Les travaux préparatoires de la loi Sapin révèlent la volonté du législateur de viser cette forme de contrat tombé en désuétude. Ce contrat qui se présente comme une gestion déléguée avec risque d’entreprise atténuée présente certains traits de ressemblance avec la concession et l’affermage. Mais il s’en distingue pourtant. En effet, l’intuitu persone est très présent dans ce contrat. Par contre, la gestion est réputée faite pour le compte de la collectivité qui reste maitre du service et de son organisation. Les contrats conclu par le régisseur produisent leurs effets dans le patrimoine de la collectivité. Le régisseur est considéré par le code des communes comme gérant de deniers communaux et non de deniers privés.

Malgré ces particularités, le régisseur doit conserver une certaine indépendance de gestion, une certaine autonomie par rapport à la collectivité. La régie intéressée confier la gestion dub service public au régisseur et non une simple prestation de service. Ceci est la justification du fait que le régisseur à travers sa rémunération qui provient pourtant de la collectivité doit être intéressé aux résultats de l’exploitation que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité que de l’amélioration de la qualité du service. La rémunération d’un régisseur contient donc obligatoirement une part variable appelée prime de productivité.

Les autres différences notables avec la concession sont les suivantes :

• Pas de gestion aux risques et périls. Le régisseur n’engage pas son patrimoine, ce qi veut dire que le déficit est couvert par la collectivité.
• Les opérations de gestion sont à inscrire dans le budget de la collectivité.
• La collectivité établit les tarifs.
• La rémunération pour sa part fixe est garantie au régisseur.
• Les équipements propriétés de la collectivité sont mis gratuitement à la disposition du régisseur.
• Le régisseur peut être responsable des désordres causés par sa gestion.

• La gérance

Ce contrat est également visé par les travaux préparatoires de la loi SAPIN. C’est un contrat proche de la régie intéressée mais le gérant est rémunéré forfaitairement par la collectivité. On peut le définir comme l’habilitation au terme de laquelle la collectivité organisatrice confie à un opérateur le soin de gérer le service public pour son comte sur son budget et selon ses directives moyennant une rémunération déterminée en fonction de ses compétences mais aussi de la nature de l’importance des services attendus par les usagers sans toutefois qu’il en assume les risques financiers.

La différence avec le marché de prestation de service devient ici encore plus ténue.

• Le bail emphytéotique administratif

La loi du 5 janvier 1988 autorise les collectivités territoriales à utiliser la forme du BEA pour l’accomplissement d’une mission de service public. Ce bail peut être utilisé sur le domaine privé et, c’est une des nouveautés de la loi, sur le domaine public or voirie.

Pour que le BEA entre dans les DSP, il doit en plus porter de l’occupation domaniale sur l’exécution d’un service public. Cette mission peut figurer dans le bail ou une convention indissociables. L’ensemble contractuel forme alors une DSP.

• Les contrats innomés

La liberté contractuelle des collectivités territoriales leur permet de ne pas s’en tenir au régime contractuel préétablit et de se forger des contrats sur mesure. La difficulté sera d’apprécier dans quelle mesure tel ou tel contrat pourra être requalifié en DSP ou en marché public.

Pour distinguer une DSP d’un marché public, il faut étudier de près le mode de rémunération. La jurisprudence s’est toujours fondée sur le critère de la rémunération pour distinguer la concession et l’affermage. Si le cocontractant est rémunéré par un prix versé par l’administration, c’est un marché. Si sa rémunération provient des usagers des usagers, c’est une DSP : CE. 11décembre 1963. Ville de Colombes. La grande évolution jurisprudentielle est CE. 15 avril 1996. Préfet des Bouches du Rhône contre la commune de Lanbesque: le conseil municipal de la commune avait attribué en appliquant la procédure SAPIN un contrat concernant la collecte et le transport des ordures ménagères. Le contrat a été annulé sur la base du constat que la rémunération du cocontractant était assurée par un prix payé par la commune. C’est donc l’application du critère classique. Mais le Conseil d’Etat a inséré une nuance de principe selon laquelle les dispositions de la loi SAPIN n’ont pas eu pour objet et ne saurait être interprété comme ayant eu pour effet de faire échapper aux respect des règles régissant les marchés publics toute ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. Ce critère a été repris par la loi MURCEF. La notion « substantiellement » ne permet pas de savoir avec certitude si c’est un marché public ou une DSP. CE. 30 juin 1999. Syndicat mixte de traitement des ordres ménagères: une rémunération de 30% est substantielle.

Le cadre juridique de la DSP donne beaucoup de liberté aux collectivités et entreprises voulant contracter. Il s’agit de constituer un cahier de charge prévoyant les conditions auxquelles une seule entreprise pourra répondre en réalité. Souvent, l’objectif est de favoriser les entreprises locales. Si c’est une entreprise nationale, la collectivité va souvent lui demander de sous traiter des entreprises locales. L’intervention de l’Autorité de la Concurrence ne permet pas d’empêcher cela car tout le monde sait qu’elle fonctionne sur les écoutes téléphoniques, les courriels et les perquisitions.

SECTION 3. LA PROCÉDURE DE PASSATION

Les DSP des personnes morales de droit public sont soumises par l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par décret. La collectivité publique dresse ainsi la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à leur assurer la continuité du service public et le respect du principe d’égalité du service public pour les usagers.

La collectivité adresse à chacun des concurrents des documents définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives du service et le cas échant les conditions de tarification du service rendu à l’usager. Les offres ainsi présentes sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui ai terme de ses négociations choisit le délégataire.

Le délégataire est choisi grâce à des critères totalement subjectifs.

En ce qui concerne les éventuels avenants au contrat, l’article 1411-6 du CGCT dit que tout projet d’avenant à une convention de DSP entrainant une augmentation du montant global supérieur à 5% est soumise à la commission visée à l’article 1411-5. L’assemblée délibérante qui statut sur le projet est préalablement informé de cet avis. Il faut cependant savoir qu’un projet d’avenant changeant considérablement le contrat doit faire l’objet d’une nouvelle procédure de passation. La durée des conventions doit être limitée dans le temps pour que la concurrence puisse régulièrement œuvrer. La durée de la convention doit cependant tenir compte des investissements que doit faire le délégataire. Une liberté certaine est laissée au cocontractant. L’article 75 de la loi du 2 février 1995 dispose que dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères, les DSP ne peuvent avoir une dUrée supérieure à 20 ans. Une DSP ne peut être prolongée dans ce cas :

• Motif d’intérêt général. La prolongation est d’un an. Dans ce cas ce qui pose souci est la continuité du service public.
• Le délégataire doit faire de nouveaux investissements matériels et immatériels assez lourds pour assurer le développement du service. Il faut que l’économie générale du contrat soit bouleversée, ce qui entrainerait une augmentation excessive du prix.

CHAPITRE VI – LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

Le problème de la concentration économique est un problème de concurrence car ce sont des situations qui impliquent que le regroupement d’entreprise augmente très fortement des parts de marché des entreprises fusionnées ce qui peut aboutit à des situations de quasi monopole ou d’abus de positon dominante. C’est un problème qi devient compliqué dans le cadre de la mondialisation car ce qui peut être une situation de position dominante au niveau français ne le sera pas au niveau mondial. Ce qui est un abus de position dominante au niveau européen ne se sera pas non plus au niveau mondial.

On ne s’interroge pas trop sur l’origine des fonds des entreprises rachetant des entreprises européennes. On ne s’intéresse pas non plus suffisamment à leur nature juridique. On interdit les aides d’État en Europe mais il y a des entreprises non européennes qui sont des émanations de leur État et disposeront donc de fonds publics importants pour racheter des entreprises européennes. On a donc une décimétrie juridique fort préjudiciable aux entreprises européennes.

SECTION 1. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES

Le simple libre jeu de la concurrence implique nécessairement des concentrations économiques. Les entreprises les plus puissantes ayant gagné des parts de marché rachètent parfois leurs concurrentes affaiblies. Cette dynamique qui tend à favoriser le plus fort peut aboutir à des situations de monopole où les prix ne se sont plus selon la logique de l’offre et de la demande. L’entreprise en situation monopolistique dicte ses prix et peut imposer des produits ou des standards technologiques qi maintiennent le marché en situation. Il reste cependant que certaines opérations de concentration peuvent être bénéfiques au sens où elles permettent à plusieurs entreprises en situation de faiblesse ou ayant des complémentarités d’un point de vue technologique de survivre voir d’émerger sur le plan international. Il faut savoir que le contrôle des conventions d’entreprise se fait également au niveau communautaire depuis le 21 septembre 1990. Mais l’articulation des deux contrôles ne pose pas normalement de difficultés étant donné que contrairement aux pratiques anticoncurrentiels le régime communautaire de contrôle des concentrations se substitue au système français au lieu de s’y superposer, en vertu du règlement de la commission n°406489 du 21 décembre 1989.Lorsque une opération de concentration atteint ne dimension communautaire, elle est de la compétence exclusive de la commission.

Le régime du contrôle des concentrations est un contrôle à priori. Il n’existe pas de sanctions pénales mais un arsenal répressif a été renforcé par la loi de 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Les opérations de concentration peuvent faire l’objet de dérogations lorsqu’elles apportent au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence (L. 435 du code de commerce).

Il existe des régimes spécifiques pour les entreprises de presse et les entreprises de communication audiovisuelle.

SECTION 2. DOMAINE D’APPLICATION

Il est assez délicat de donner une définition juridique de la concentration. L’ordonnance de 1986 prévoyait à l’article 39 que la concentration résulte de tout acte quel qu’en soit la forme qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur toute ou partie des biens, droits ou entreprises ayant pour objet ou pour effet de permettre à une entreprise ou un groupe d’entreprises d’exercer directement ou indirectement sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante. Ce texte abrogé est remplacé par l’article 431 du code de commerce selon lequel une opération de concentration est réalisée lorsque

– 1. Deux ou plusieurs entreprises fusionnent

– 2. Une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle de l’entreprise au moins ou lorsqu’une une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ouindirectement que ce soit par prise de participation au capital ou achet d’éléments d’actif, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises

Cette définition tend à se confirmer à celle du droit communautaire.

En ce qi concerne la création d’une entreprise commune, l’article 431-2 du code de commerce dit que la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’un entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. Le texte donne là aussi une solution proche du droit communautaire. Les rédacteurs ont entendu mettre un terme à la controverse sur la nature coopérative ou concentrative des entreprises communes en distinguant les autres des filiales communes accomplissant les fonctions d’une entité économique autonome.

Le nouvel article 431-43 définit le contrôle comme découlant des droits ou des contrats qui confèrent ne influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes des entreprises. Pour qu’il y ait concentration, il doit donc y avoir changement d’influence dominante entrainant un changement de contrôle. Le critère se veut donc extensif.

L’article 435-3 du code de commerce fait apparaître le critère de la concurrence. Après notification au ministre, celui ci ou l’Autorité de la concurrence peuvent prendre trois types de décisions :

• autorisation de l’opération éventuellement sous condition
• s’il y a atteinte à la concurrence ou que les garanties ne suffisent pas, plusieurs avis peuvent être pris

Concernant le seuil en part de marché, le contrôle devient économique dès lors que des seuils en chiffre d’affaires sont franchis.

C’est une remarquable simplification depuis l’ordonnance de 1986. L’appréciation en part de marché était assez difficile avec l’ordonnance.

L’opération de contrôle est donc soumise à contrôle dès lors que

• le chiffre d’affaire total hors taxe del’ensemble des entreprises ou de groupes de personnes parties à la concentration est supérieure à 150 millions d’euros
• le chiffre d’affaire total hors taxe réalisé en France par au moins deux entreprise ou groupe de personnes est supérieure à 15 millions d’euros

Le règlement 139-2004 donne davantage de précisions.

SECTION 3. LA PROCÉDURE

La notification de la procédure de concentration est devenue obligatoire. Au sens de l’article L. 433 alinéa 1 du code de commerce, l’opération de contrôle doit être notifiée au ministre de l’économie et des finances. La notification intervient lorsque la ou les parties concernées sont engagées de manière irrévocable et notamment après la conclusion des actes la constituant, la publication de l’offre d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle. La notification ne concerne donc plus les projets de concentration. L’opération doit être réalisée pour être notifiée. On peut tout de même demander un avis préliminaire aux autorités de marché.

Les parties doivent suspendre la mise en œuvre de la concentration jusque la décision du ministre ou de l’Autorité de la concurrence. La notification a donc un effet suspensif. Cela est destiné à éviter les graves problèmes que pourrait entrainer une mise en œuvre hâtive d’une concentration de la part des entreprises qui finiraient par se voir opposer un refus de la part du ministre.

Toutefois, les textes prévoient ne dérogation possible. En cas de nécessité particulière, les parties ayant procédé à la notification peuvent demander au ministre chargé de l’économie et des finances une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de toute ou partie de la concentration sans attendre la décision de l’autorité de a concurrence ou du ministre. Les personnes ayant commencé une concentration sans dérogation sont susceptibles de se voir infliger une sanction pécuniaire.

Concernant les suites à donner à la notification, le ministre peut adopter l’un des 3 attitudes suivantes :

• il constate que l’opération n’entre pas dans le champ défini aux articles L. 431 et L. 432
• il ne donne pas de réponse ce qui vaut décision tacite d’acceptation de l’opération de concentration au bout d’un délai de 5 semaines
• s’il évoque l’affaire, il peut engager une étude plus approfondie du dossier pour remédier aux problèmes d’atteinte à la concurrence

Les sanctions en cas d’absence de notification sont lourdes, jusque 5% du chiffre d’affaire hors taxe réalisé en France. Pour les personnes physiques, on peut aller jusque 1,5 millions d’euros.

L’article L. 437-3 précise que les autorités peuvent enjoindre aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou les obligeant à avoir des prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

Si les parties n’ont pas suivi les injonctions des autorités, la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération peut être retirée ou il peut être enjoint aux parties sous astreinte de se soumettre aux obligations non exécutées. Une sanction pécuniaire peut aussi être infligée.

Il y a n système de renvoie entre le contrôle interne et le contrôle communautaire en fonction de seuils en fonction du règlement. Il faut un intérêt communautaire pour que le contrôle se fasse au niveau européen.