• Droit Social International et Européen

    DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET COMMUNAUTAIRE

       Quelles règles régissent les rapports de travail et les relations professionnelles dans les dimensions internationales ? Y sont abordés des thèmes comme : La mobilité internationale des salariés ; Les entreprises transnationales, l'employeur et les relations professionnelles ; Le droit social et la construction européenne ; Les droits sociaux nationaux et le droit international du travail à l'épreuve de la libéralisation des échanges.

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    S’appuyant sur ses différentes sources (Conventions de l’OIT, règlements et directives de l’Union européenne, jurisprudences européennes des cours de Luxembourg et de Strasbourg, chartes européennes, accords collectifs européens, etc.) et sur ses institutions, le cours traite :
    • des institutions: internationales, européennes de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe;
    • des normes concernant le statut individuel (contrat de travail,  détachement, expatriation, mobilité, temps de travail, discrimination, etc.) et les relations professionnelles (droit syndical, comité d’entreprise européen, droit de grève transnationale, etc.);
    • des régimes de protection sociale en Europe.

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     Voici le plan du cours qui sera marqué par division entre le droit social international et le droit social européen/communautaire :

    TITRE 1 : Le droit social international

    PARTIE 1 : LE DROIT du travail INTERNATIONAL

    CHAPITRE 1 : LES REGLES CONFLICTUELLES EN DROIT DU TRAVAIL INTERNATIONAL

    • Section 1 : les règles de conflit de loi applicable au contrat de travail
    • Paragraphe 1) La désignation de la lex contractus
    •             A) La réglementation du contrat de travail international dans la convention de Rome et dans le règlement 593/2008
    • 1. Le choix de la loi par les parties
    • 2. Que se passe-t-il lorsque les parties n’ont pas choisi de loi applicable au contrat de travail ?
    • 3. La règle de conflit ouverte
    • B) La convention de Rome et le règlement communautaire face aux relations collectives de travail
    • Paragraphe 2) Les limites à l’application de la loi du contrat
    • A) L’exception d’ordre public
    • B) Les règles impératives/ les lois de police/ d’application immédiate
    • 1. Les règles impératives d’origine interne
    • 2. Les dispositions impératives d’origine communautaire
    • Section 2 : les règles de conflit de juridiction applicables au litige de travail international
    • Paragraphe 1) Les règles de confits de juridiction d’origine supranationale
    • A) L’articulation des règles internationales et communautaires relatives aux conflits de juridiction
    • 1. Le champ d’application des textes d’origine supranationale
    • 2. Les règles de conflit de juridiction spécifique au litige du travail
    • B) Solution relative aux clauses attributives de compétences
    • 1. Les clauses compromissoires
    • 2. Les règles de conflit de juridiction d’origine interne
    • Paragraphe 2) Les règles de conflit de juridiction exorbitante de droit commun

    CHAPITRE 2 : LES REGLES MATERIELLES EN DROIT SOCIAL INTERNATIONAL

    • Section 1 : les règles matérielles en droit du travail international
    • Paragraphe 1) Les règles matérielles concernant le salarié travaillant à l’étranger
    • A) Le champ d’application de l’article 1231-5
    • B) Les conditions de mise en œuvre
    • Paragraphe 2) Les règles matérielles relatives aux travailleurs étrangers
    • A) Les règles d’accès au travail
    • 1. Les conditions préalables à l’accès au travail
    • 2. Les formes de l’autorisation de travail
    • B) Les règles applicables aux travailleurs étrangers en situation régulière de travail
    • 1. L’affirmation du principe de non discrimination
    • 2. L’altération du principe d’égalité
    • a. Le détachement dans le cas d’une prestation de service
    • b. L’articulation de la directive avec les règles de conflit de loi
    • c. Les solutions de la directive 96/71
    • d. La transposition par le droit français
    • Section 2 : les règles matérielles en droit de la sécurité sociale international
    • Paragraphe 1) Les règles matérielles relatives au travailleur français ou travaillant en France détaché à l’étranger
    • A) Le système conventionnel
    • B) Le régime légal
    • 1. Le détachement
    • 2. L’expatriation
    • Paragraphe 2) Les règles matérielles au travailleur étranger non communautaire
    • A) L’affirmation du principe d’égalité en matière d’accès droits sociaux
    • 1. Les textes supranationaux et le principe d’égalité d’accès à la Sécurité sociale
    • 2. Sources nationales
    • B) La condition de régularité du séjour
    • 1. La condition de résidence en France
    • 2. La régularité du séjour

    PARTIE 2 : DROIT INTERNATIONAL SOCIAL

    • CHAPITRE 1 : L’ELABORATION DES NORMES INTERNATIONALES
    • Section 1 : les organes chargés de l’élaboration de normes internationales
    • Section 2 : les normes internationales
    • CHAPITRE 2 : L’EFFECTIVITE DES NORMES INTERNATIONALES
    • Section 1 : la procédure ordinaire de contrôle
    • Section 2 : le droit dérivé

     

    TITRE 2 DROIT SOCIAL EUROPEEN, COMMUNAUTAIRE

    PARTIE 1 : INTRODUCTION

    • CHAPITRE 1 : LES SOURCES
    • CHAPITRE 2 : LES INSTITUTIONS COMMUNAUTAIRES
    • Section 1 : les institutions non spécialisées
    • Section 2 : les institutions spécialisées
    • CHAPITRE 3 : LES CARACTERES DU DROIT SOCIAL EUROPEEN
    • Section 1 : les caractéristiques juridiques
    • Section 2 : l’importance réelle du droit social de l’Union Européenne

    PARTIE 2 les principes fondamentaux du droit social de l’UE

    • CHAPITRE 1: L’EGALITE DES SEXES
    • Section 1 : le principe d’égalité des sexes
    • Section 2 : les applications concrètes du principe d’égalité des sexes
    • CHAPITRE 2 : LES DROITS SOCIAUX DES TRAVAILLEURS DE L’UNION EUROPEENNE
    • Section 1 : l’information du travailleur
    • Section 2 : le travail atypique
    • Section 3 : les conditions de travail

     

      INTRODUCTION

     Première remarque : le droit social peut être entendu comme recouvrant le droit du travail et le droit de la protection sociale dans son sens le plus large possible : sécurité sociale, aide sociale, action sociale.

    On retiendra cette acception car en matière de droit international, on n’a pas tous la même notion de droit de la protection sociale, etc.

    On peut également remarquer que le droit social est des règles de droit national, ce sont des règles territoriales car le droit social constitue un des aspects de l’organisation sociale. Le droit social, à certains égards, est un témoin du degré d’intervention de l’Etat, non seulement dans les relations de travail mais aussi dans la prise en compte des risques et des charges d’une personne. C’est un droit qui peut être plus ou moins étatique. L’idée pour le droit social est que l’Etat ne va intervenir sur les règles qui ont un impact sur son territoire.

     Deuxième remarque : le droit social est marqué par l’histoire des relations sociales de chaque pays et là aussi on constate que chaque pays a des relations particulières. Chaque droit social est marqué par une culture, une histoire, etc.

     

     Le droit social est d’application territoriale

     Cass Soc 23 septembre 2008 : une banque italienne, en liquidation judiciaire, licencie dans ses filiales notamment en France. La question posée est de savoir si pour l’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi on devait prendre en compte seulement les salariés français, ou alors si les juges français devaient prendre en compte l’ensemble des salariés au delà des frontières. La Cour de Cassation répond que seuls les salariés rattachés à l’activité de l’employeur en France bénéficient des lois françaises en droit du travail.

     Les Etats ne sont pas repliés sur eux-mêmes, il y a des échanges commerciaux, économiques, etc. Ces relations entre Etats entrainent des confrontations sur le plan juridique des systèmes juridiques. Cette confrontation existe aussi dans le droit social. Le droit social n’échappe pas à l’internationalité.

     

    Lorsqu’on parle d’internationalité en droit social, cette question peut être envisagée sous plusieurs angles :

                           le caractère international serait le fruit d’une négociation entre Etats, de type diplomatique. Dans ce cadre là, on va parler de droit international lorsqu’il y aura conclusion d’accords bi latéraux. Ils ont pour objet de préciser la situation juridique de salariés. il y a un peu plus d’une trentaine de conventions internationales conclues en matière de Sécurité sociale

    les conventions internationales peuvent avoir un champ plus large, qui serait d’unifier au niveau international les normes sociales. L’idée serait de faire un droit supra national. En matière de droit social, cette tentative d’unification existe au sein de l’Organisation Internationale du Travail. L’ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL produit des conventions internationales pour lisser les règles du travail.

     

                           la question des rapports entre particuliers, exemple : entre un employeur et un salarié. on est sur les règles conflits de loi et les questions qui vont se poser est : quel est le tribunal compétent en cas de contentieux, et quelle est la loi qui sera applicable au contrat de travail ?

     

     Le droit international peut se distinguer du droit communautaire mais de moins en moins. On va distinguer l’internationalité de la supranationalité.

     

     Dans le droit social international, il y a deux conceptions complémentaires :

                           soit on envisage le droit international en raison de son objet

                           soit on envisage le droit international au regard de ses sources

     

    On va distinguer le droit social international qui serait l’étude des situations qui ont un objet international du droit international social qui serait l’étude des sources de droit international.

     

    TITRE 1 : Le droit social international

     

    L’idée est d’envisager une question de droit privé sous l’angle du droit social. Les concepts qui seront utilisés sont les concepts de DIP. Dans cette hypothèse on dit que le droit social international contient un élément d’extranéité, c’est à dire un élément étranger. Par exemple, un salarié allemand embauché par une société française pour aller travailler en Uruguay, il s’agira de savoir à quel système on va rattacher le salarié, sur le plan du contrat de travail et de la protection sociale.

     

    Pendant très longtemps, le droit social n’a pas été traité de façon particulière : on appliquait aux situations de droit du travail les mêmes règles que pour les autres contrats. On a considéré jusqu’au 19ème siècle que la loi qui devait régir le contrat était la loi du lieu de conclusion.

    Après on a basculé dans le système de l’autonomie de la volonté, ce qui compte est la volonté des parties. Cela se traduisait par l’idée que ce sont les parties qui décident quelle sera la loi applicable au contrat : la lex contractus, la loi du contrat.

     

    La jurisprudence a considéré aussi que la volonté des parties devait s’appliquer dans les mêmes termes au contrat de travail. on va retrouver en droit international les débats qu’on a en droit interne : à savoir la place de la volonté du salarié dans la négociation du contrat de travail. le contrat de travail met en place un rapport subordonné, le salarié se trouve sous la subordination juridique de son employeur. la question qui est posée est celle de la part de négociations de la part du salarié. On est dans l’idée que le salarié est la partie faible au contrat. Du coup on a beaucoup critiqué la jurisprudence française pour ne pas tenir compte de cette situation en matière internationale. Les juges ont voulu poser des règles propres au conflit de travail. Les juges français disaient que la loi qui sera choisie par les parties sera applicable si elle est plus favorable au salarié que la loi du lieu d’exécution. La juridiction française a ensuite dit que tout ce qui relève de la réglementation du travail sera régie par la loi du lieu d’exécution et pour le reste, le contrat, cela va dépendre de la loi d’autonomie.

     tout ce qui est de conditions de travail : lieu d’exécution

     le reste : autonomie.

     

    Le droit français dit que cette règle est bilatérale, et ce n’est pas protecteur ; si le français travaille dans un pays où il y a très peu de réglementations des conditions de travail et qu’en plus la loi qu’il a choisi dans son contrat n’est pas protectrice, le salarié sera très démuni.

     

    La question a semblé s’arrangé avec la convention de Rome de 1980. C’est une convention internationale relative aux conflits de loi en matière contractuelle. Cette convention doit être mise en parallèle avec la convention de Bruxelles de 1968 relative aux conflits de juridiction.

     

    Convention de Rome conclue par les pays de l’UE mais pas dans le cadre du traité de l’UE donc on est dans le cadre d’une convention internationale. Il y a des règles en matière de conflit de loi. Article 3/6/7. La convention de rome a été transformée en règlement communautaire. On est sur un règlement communautaire, il s’applique donc à tous les pays de l’UE sauf le Danemark et l’Irlande du Nord. L’article 8 nous intéresse.

     

    Question de la loi applicable au contrat de travail a d’abord connu une réponse interne et jurisprudentielle et puis européenne à l’entrée en vigueur de la convention de Rome. Ce qui paraît changer depuis l’entrée en vigueur de la Convention de Rome est que la convention privilégie la loi d’autonomie, article 3. La convention de Rome et le règlement communautaire ont donné des règles spécifiques pour la relation de travail.  on a pris en compte que la relation de travail mettait le salarié dans une position de faiblesse. La convention de Rome est une convention internationale, elle est entrée en vigueur depuis le 1er avril 1991. Ce texte de la convention a une portée universelle (article 2) : le juge, lorsqu’il va être saisi d’un contentieux (allemand qui travaille en Uruguay depuis 10 ans) va appliquer les règles d’Uruguay : ils vont appliquer des lois qui sont en dehors de l’UE.

    Elle a prévu dans l’article 6 des règles spécifiques au contrat de travail qui visent à écarter selon les situations la loi d’autonomie ou la loi du lieu d’embauche ou parfois la loi du lieu d’exécution.

    Dans l’article 6 on a mis en place des règles de conflit spécifiques : pour le contrat de travail, on a intégré dans le texte la notion de l’ordre public social. C’est l’application du principe que la norme la plus favorable va s’appliquer au salarié.

    On a voulu finaliser l’espace judiciaire européen et donc la convention de Rome est devenue le règlement 593/2008. Ici il y a un vrai engagement des Etats dans cette volonté de créer un espace puisque le règlement communautaire est plus contraignant que la convention et surtout il rend automatique l’intervention de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’interprétation des règles de conflit de loi.  On a un texte qui est intégré dans l’ordre juridique des Etats. Il est en vigueur depuis le 19 décembre 2009.

    Ce texte s’applique à tous les Etats membres sauf le Danemark et l’Irlande.

     

    De façon originelle, l’espace judiciaire européen avait commencé avec les règles de conflit de juridiction. Il y avait un texte, une convention internationale qui était dite « la convention de Bruxelles de 1968 ».  C’est une convention internationale qui n’est pas conclue dans le cadre du traité de Rome. Dans ce texte il n’est pas du tout question du contrat de travail. On sait que ce texte excluait les questions de Sécurité sociale en revanche il n’exclut pas expressément les règles concernant les contrats de travail. En 1988 on conclut la convention de Lugano avec les pays de l’Association Européenne de Libre Echange. On a profité de cette convention internationale pour introduire des règles particulières pour le contrat de travail, et notamment pour les questions de salariés mobiles. Ensuite, historiquement, en 1989 on a signé une convention qui est la convention de Saint Sébastien de 1989. On a profité de l’adhésion de l’Espagne et du Portugal pour refaire une convention qui allait prendre en compte les différents problèmes (on a repris la convention de Bruxelles et Lugano).

     

    Pour finir, a pris le règle CE 44/2001 actuellement en vigueur qui prend dans son article 5 la question des conflits de juridictions. l’intérêt est que c’est un règlement qui s’applique à tous les pays de l’UE sauf pour le Danemark et que dans l’article 5 on a pris en compte la situation particulière des salariés. Ce règlement a été modifié par UE 1215/2012 qui modifie le précédent : ça supprime l’exequatur et du coup il veut faciliter l’exécution des décisions de justice rendus par les différents tribunaux de l’UE. On va rendre plus simple les règles d’effectivité des décisions de justice.

     

    Règles matérielles

     

    Elles donnent directement la solution à une question de droit international privé. Elles concernent essentiellement la question du travail des étrangers, c’est à dire les règles d’autorisation d’entrée sur le territoire

     

    II. Les sources du droit international social

     

    La question des sources du droit international est la question des conventions signées au sein de l’Organisation Internationale du Travail. C’est une organisation qui a une très forte activité normative. On a pu dire que l’Organisation Internationale du Travail avait forgé un Code International du Travail. la question des normes internationales n’est pas une idée du 20ème mais est apparue au 19ème. L’idée de la législation industrielle internationale est née des chefs d’entreprises du 19ème siècle. Il y avait deux raisons :

                           philanthropique

                           un aspect mercantile : donner les mêmes droits pour tous régule la concurrence. On est dans le même débat aujourd’hui.

     

    En France on s’est interrogé après le rapport Villermé de 1840. On a commencé par réglementer le travail des femmes et des enfants.

     

    En 1919, nous sommes sur le traité de Versailles. Au moment de la conférence sur les préliminaires de paix, les Etats qui vont négocier la paix vont mettre en place une commission tripartite dans lesquelles on va retrouver des représentants des syndicats, des employeurs, et des gouvernements. Ça a été une des premières décisions car beaucoup d’ouvriers sont morts pendant la guerre. On met alors en place une Commission qui va représenter ce qu’on appellerait aujourd’hui les partenaires sociaux et vont arriver à un accord qu’on va trouver dans la partie 13 du traité de Versailles qui va créer l’Organisation Internationale du Travail.  Les dispositions prises dans la partie 13 sont toujours les mêmes dans la constitution de l’Organisation Internationale du Travail.

     

    Dans la partie 13 du traité, il y a la Charte du Travail. Dans cette charte du travail, il y a 9 principes qui doivent être appliqués par les Etats :

                           le travail n’est pas une marchandise : ça a changé la vision qu’on pouvait avoir du travail, on parlait de louage de la force de travail. On a pris en compte la personne qui travaille.

                           L’idée du droit d’association : on peut faire des syndicats, faire grève, monter des mutuelles, etc.

                           Un niveau de salaire avec la lutte pour le travail décent

                           Une réduction de la durée du travail, la nécessité du droit hebdomadaire

                           La réglementation du travail des enfants et des jeunes gens : éradiquer le travail des enfants

                           Le principe d’égalité pour un travail de valeur égale

                           Le principe d’égalité de traitement des travailleurs résidents (immigrés)

                           La mise en place d’une inspection du travail.

     

    La charte du Travail est toujours en vigueur au sein de l’Organisation Internationale du Travail.

     

    Pendant la seconde guerre mondiale, en 1944, l’Organisation Internationale du Travail a adopté un texte qui est la déclaration de Philadelphie, c’est un texte fondamental. Il a été incorporé à la Constitution (a valeur constitutionnel) mais ce texte élargit les objectifs de l’Organisation Internationale du Travail à des programmes qui ne s’adressent pas qu’aux seuls salariés mais « à tous les hommes dans le besoin ».

     

    En 1946 l’Organisation Internationale du Travail est devenu une institution spécialisée des Nations Unies chargée des problèmes du travail et des questions sociales.

    L’ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL travaille avec les organisations comme l’UE.

     

    PARTIE 1 : LE DROIT DU TRAVAIL INTERNATIONAL

     

    Qu’est-ce qu’il se passe lorsqu’il y a un élément d’extranéité dans le travail ?

                           Soit un salarié migrant

                           Soit le salarié réside dans un pays où il ne travaille pas

                           Soit l’entreprise en cause est une entreprise étrangère

     

    Sur le plan théorique ou pratique, il y a forcément la question de la loi qui doit s’appliquer au contrat qui va se poser et il peut y avoir la question du tribunal compétent en cas de contentieux entre les parties au contrat. Cette question était très marginale il y a quelques années.

    La question de la loi applicable arrive souvent en dernier, c’est pourtant la question du contentieux.

     

    CHAPITRE 1 : LES REGLES CONFLICTUELLES EN DROIT DU TRAVAIL INTERNATIONAL

     

    Quand on parle de règle de conflit, c’est la loi au sens matériel et pas organique, c’est la loi au sens du système juridique :

                           on cherche le système juridique

                           on cherche ensuite la règle applicable dans le système juridique

     

    Section 1 : les règles de conflit de loi applicable au contrat de travail

     

    Ce qu’il faut comprendre est que la désignation de la lex contractus est au cœur de la compétence. Toutefois, cette loi du contrat ne permet pas de donner à elle seule le régime juridique applicable au contrat de travail. En effet, il existe des lois qui vont intervenir

                           soit pour compléter la lex contractus

                           soit pour l’écarter

     

    Paragraphe 1) La désignation de la lex contractus

     

    Ces règles aujourd’hui sont matérialisées dans les textes d’origine communautaire mais on va voir que ce texte communautaire laisse un pan du droit du travail qui est les conventions collectives

     

    A) La réglementation du contrat de travail international dans la convention de Rome et dans le règlement 593/2008

     

    Convention de Rome, Article 3, alinéa 1

     

    On est dans l’idée que l’article 3 met en exergue le principe de l’autonomie de la volonté en ce sens que le choix des parties s’impose comme principe de désignation de la loi en matière contractuelle.

     

    Cette règle qui s’applique au contrat de travail est toutefois modulée pour la désignation de la lex contractus en matière de contrat de travail. il y a une altération de la loi d’autonomie dans les articles 6 et 5 de la convention et du règlement pour le contrat de travail.

     

    Voir article 6 de la convention + article 8 du règlement. On a pris en compte la subordination qui altère l’autonomie. Ces deux articles donnent une primauté au principe de l’autonomie de la volonté mais ils envisagent également les hypothèses dans lesquelles les parties n’auraient pas fait le choix de la loi applicable au contrat de travail et la convention et le règlement envisagent même l’hypothèse d’une règle de conflit ouverte qui permet au juge de désigner la loi qui a des liens étroits avec le contrat de travail.

     

    2ème point article 8 règlement :

     

    3ème point : règle de conflit ouverte. Les juges appliquent la loi au pays avec lequel le contrat est le plus proche

     

    1. Le choix de la loi par les parties

     

    C’est la règle pour tous les contrats et notamment le contrat de travail. la loi choisie s’impose comme loi du contrat. L’article 3 nous dit qu’il faut tenir compte de l’expression de ce choix :

                           soit le choix est exprès

                           soit le choix est implicite mais certain : le juge va détecter des éléments convergents qui montrent une volonté non exprimée mais certaine que les parties avaient fait un choix de la loi qui s’appliquerait au contrat de travail. Par exemple, 17 octobre 2000, arrêt de la TAP Air Portugal : monsieur engagé à Lisbonne en 1960 en personnel au sol. Est nommé en 1990 à Paris par avenant au contrat de travail. L’accord est prorogé pendant plusieurs années et reste à Paris jusqu’en 1994. A cette date, il y a accord de rupture entre les deux parties et ici le salarié saisit la juridiction prud’homale pour faire requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En première instance et en appel, en vertu de l’article 3 de la convention de Rome, les juges disent que le droit portugais doit s’appliquer. l’enjeu était pour le salarié de se demander si la loi portugaise s’appliquait alors même que ce n’était pas stipulé expressément dans l’avenant. La Cour considère que les parties avaient convenu de manière implicite mais certaine que la loi portugaise s’appliquait en raison de l’adhésion à la Sécurité Sociale portugaise, de la nationalité de la société, etc. Ce sont des éléments qui sont tourné vers un pays. Il y a donc une part d’interprétation qui est laissée aux juges du fond.

     

    Dans la liberté de choisir la loi applicable au contrat, dans les articles 3 et 4 des deux textes, il est dit que les parties peuvent choisir une loi qui serait sans rapport aucun avec le contrat mais ça ne s’est jamais présenté. Dans le considérant 13 du règlement, il est dit que les parties peuvent intégrer un droit non étatique ou une convention internationale.

     

    Qu’est-ce qu’un droit non étatique ? Une convention collective.

     

    Tout ça veut dire qu’on a un choix très large de ce qu’on peut mettre dans le contrat de travail.

    On peut aussi utiliser la technique du dépeçage du contrat de travail : c’est appliquer plusieurs lois dans le même contrat à la condition que ce soit cohérent nous dit le texte.

     

    Enfin, il est possible de changer de loi en cours d’exécution du contrat. Voir arrêt du 4 décembre 2012 qui sera publié au bulletin, n°11-27166

     

    Dans cet arrêt, la chambre sociale dit que les parties au contrat peuvent modifier la loi qui sera applicable à ce dernier. Quelque soit la loi choisie par les parties, la loi d’autonomie ne pourra jamais écarter les dispositions impératives plus protectrices de la loi du lieu d’exécution du contrat. Il y a un système combinatoire : la loi d’autonomie et les dispositions d’ordre public plus favorables. On appliquera les dispositions plus favorables (contrat ou autre).

     

    La convention de Rome, par rapport à la jurisprudence, peut-on considéré que le salarié est mieux protéger ? Pas sur que cette convention et ce règlement soient plus favorables que les solutions antérieures. Imaginons une loi applicable au Contrat de travail, choisie par les parties peu protectrice et on a un pays où il n’y a pratiquement pas de droit du travail : le salarié n’a pas vraiment de protection. Le système de distribution est intéressant si au moins une des deux normes est protectrices, sinon ça n’a pas beaucoup d’intérêt.

     

    2. Que se passe-t-il lorsque les parties n’ont pas choisi de loi applicable au contrat de travail ?

     

    Point 2 de l’article 6 convention.

    Point 2 article 8 du règlement. COPIER ARTICLE

     

    Si les parties n’ont pas choisi de loi applicable au contrat de travail, on appliquera au contrat la loi du lieu d’exécution à la condition que le salarié accomplisse son travail de façon habituelle dans un même pays.

     

    Quand on dit que le salarié est mobile, ce sont des travailleurs qui ont une activité professionnelle qui n’est jamais sur le même lieu (pilote, hôtesses, etc.).

     

    (Quelqu’un qui travaille au Gabon pour une durée déterminée n’est pas juridiquement mobile, il est muté puisque l’exercice de son activité professionnelle est toujours sur le même lieu).

     

    C’est un rattachement classique en droit du travail puisque le lieu de travail va déterminer de façon forte les conditions de travail, d’accomplissement du travail. D’une manière générale, si on se questionne sur le lieu de travail. D’une manière générale, le lieu de travail imprègne les conditions d’accomplissement du travail.

     

    Le point 2 ajoute « sauf si le détachement est temporaire » : dans ces cas là, le contrat de travail reste régi par la loi d’origine.

     

    La question qu’on se pose et qui n’est réglée ni dans la convention ni dans le règlement est de savoir qu’est-ce qu’un détachement temporaire. Aucune réponse n’est donnée. Il y a deux façons d’envisager le détachement temporaire :

                           soit on adopte une analyse subjective, c’est à dire une analyse fondée sur la volonté des parties au moment du détachement. Ce qui serait pris en compte est « la volonté de retour » : est-ce que le salarié a une volonté de retour ? C’est un peu la conception adoptée dans le règlement communautaire puisqu’on nous dit dans le considérant 36 on a une conception subjective puisque le détachement serait temporaire « lorsque le travailleur est censé reprendre le travail dans le pays d’origine après l’accomplissement de ses tâches à l’étranger ». Il y a cette idée que le salarié pense qu’il va revenir.

                           Soit on adopte une analyse objective, c’est à dire en tenant compte de la durée du détachement. On pourrait dire qu’à partir de x années le détachement n’est plus temporaire. C’est la règela doptée en droit international de la Sécurité Sociale : c’est 3 ans renouvelables une fois. Une fois passé ce délai, on bascule dans le régime de l’expatriation. Quand on regarde la jurisprudence française, on ne sait pas trop l’option choisie puisque dans les arrêts concernés, les détachement sont très longs (10/15 ans). Le problème est les durées intermédiaires (5 ans).

     

    Quand on lit les arrêts, la jurisprudence croise les deux conceptions : elle dit que le salarié avait l’idée du retour et qu’il n’est resté que 5 ans. Il y a une grande marge d’interprétation.

     

    Exemple : un Mr travaille 5 ans dans tel pays, 3 ans dans un autre, etc. Quelle loi va-t-on appliquer ? La loi du pays où il est resté le plus longtemps ? La loi du lieu d’origine ? On peut considérer que la loi applicable est la loi du lieu le plus long. Ça dépend des espèces. Mais il faut mettre des avenants au contrat en tels cas, or, très peu le font.

     

    On peut basculer d’un système juridique à un autre. La CJCE n’a donné aucune réponse.

     

    La volonté de retour est en fait très liée à la durée du détachement.

     

    Il y a dans le règlement communautaire une précision qui avait pour objet de traiter la situation des salariés qui étaient des salariés mobiles. Le règlement communautaire nous dit dans le point 2 de l’article 8 que le contrat sera régi par la loi du lieu à partir duquel le salarié accomplit habituellement son travail. Cette règle de conflit a été insérée dans le texte pour régler la question des travailleurs mobiles pour lesquels il était très difficile de trouver un lieu habituel de travail.

    Lorsque les salariés sont mobiles et qu’on ne trouve pas de lieu habituel, ce sera la loi du lieu d’embauche. C’est un moyen de frauder.

     

    Cette solution a été transposée au conflit de loi.

     

    On a choisi finalement de rattacher le contrat au lieu d’exécution du contrat de travail. CJUE, arrêt 15 mars 2012.

    La Cour de Justice de l’Union Européenne est saisie par un salarié qui était transporteur routier. Son lieu de rattachement était en Allemagne. A un moment la société est rachetée, il se syndique, se fait élire délégué du personnel avec un statut protecteur. On va le licencier sans tenir compte de cela, on lui dit que son contrat est du Luxembourg car ça a été signé là bas, etc.

     

    Il saisit la Cour de Justice de l’Union Européenne car il veut engager la responsabilité des tribunaux pour ne pas avoir bien appliquer le règlement communautaire. La Cour de Justice de l’Union Européenne dit qu’au fond ce n’est pas grave, même si la convention de Rome ne prévoit pas cette hypothèse, on va l’interpréter comme si elle le prévoyait. Elle dit « vous auriez du considéré que cette personne avait un lieu habituel parce qu’il revenait toujours au même endroit, endroit où il venait chercher des ordres et des directives ».  Pour que ça constitue un lieu de travail habituel, il faut que ce soit un lieu où le salarié reçoit ses directives de l’employeur. Elle interprète le règlement communautaire en tenant compte de la convention de Rome, ce qui est spécial.

     

    Lorsque le salarié n’accomplit pas le travail dans le même pays, la loi applicable sera celle du lieu d’embauche. Le texte précise même « loi du lieu de l’établissement qui a embauché le salarié ». C’est une formulation maladroite mais en réalité on a admis que c’était toute forme juridique qui embauche.

     

    La loi du lieu d’établissement va s’imposer de façon moins forte que la loi du lieu d’exécution puisque c’est vrai que souvent elle n’a qu’un rapport lointain avec l’activité du salarié.

     

    C’est d’ailleurs pour cette raison que les juges écartent très souvent cette règle de rattachement pour appliquer la loi qui a des liens étroits avec le contrat : c’est la règle de conflit ouverte.

     

    3. La règle de conflit ouverte

     

    Si on prend l’article 6 et 8.4 du règlement.

     

    Dans article 6 convention de Rome, on s’est demandé si cette règle ne valait que pour le point b. Dans le point 4 de l’article 8 c’est très clair, on peut écarter la loi du lieu d’exécution et du lieu d’embauche.

     

    Cette règle de conflit ouverte permet une localisation objective du contrat de travail et elle réserve une possibilité de solution différente qui peut se substituer aussi bien à la loi du lieu d’exécution qu’à la loi du lieu d’embauche. Cette possibilité existe si le juge considère que le contrat présentera des liens étroits avec un autre système juridique.

     

    Cette règle ne va s’appliquer qu’à des hypothèses marginales puisque très souvent le contrat va présenter des liens étroits avec le pays où la prestation de travail est exécutée. Ça va s’appliquer dans les hypothèses de la loi du lieu d’embauche plutôt car ça va être compliqué pour le juge d’écarter la loi du lieu d’exécution.

     

    On a dit que cette règle va également permettre au juge d’écarter les rattachements précédents (et même la loi du lieu d’exécution) lorsqu’il va vouloir appliquer une loi qui sera plus favorable au salarié. l’idée est de laisser une marge de manœuvre au juge et qui voyant que la loi du lieu d’embauche et d’exécution est moins favorable va les écarter pour rattacher à un système juridique qu’il estime plus favorable.

     

    Il faut quand même que le juge motive sa décision.

     

    Sur le plan de la sécurité juridique c’est très moyen, ça dépend du juge. L’autre posture est de dire que ça sert à protéger les salariés.

    Arrêt CAP GEMINI 2007 : un directeur financier a été embauché en 1991 avec une reprise d’ancienneté en Belgique, puis transféré dans une autre société, on le détache au Luxembourg, puis en France, puis au Luxembourg, puis il est licencié. Il conteste son licenciement et dit que son contrat est toujours le contrat initial de 1991 et non pas les différents avenants. La question est de savoir quelle est la loi applicable au contrat de travail. La Cour d’appel refuse d’appliquer le contrat luxembourgeois qui était le lieu d’exécution mais elle va rechercher si le contrat n’a pas des liens plus étroits avec un autre pays. En l’espèce, la CA suivie par la CC dit que c’est bien la loi française qui sera applicable à ce contrat de travail. Elle nous dit que

                           la prestation de travail a été majoritairement accomplie en France (pas top comme argument)

                           le contrat était initialement conclu à Neuilly

                           que le groupe a son siège social en France

                           que le salarié est soumis à un régime français de prévoyance

     

     Tous ces éléments font que le contrat a des liens plus étroits avec la France. Les critères sont parfois un peu flottants.

     

    Même chose dans un arrêt du 25 janvier 2012 : la CC a appliqué la théorie des coemployeurs. C’est quelque chose de pratique qui permet de rattacher le contrat à plusieurs employeurs. Un Mr était cuisinier, il a été embauché en 1983 par la société SODEXO et est affecté pour 6 mois sur une plateforme pétrolière. Il revient, SODEXO l’envoie au Congo et il va ensuite conclure plusieurs contrats de travail avec des filiales africaines de la société SODEXO. Il saisit les CPH pour paiement des HS et des DI en réparation du préjudice qui résultent de son droit à la retraite puisque la société ne l’a pas rattaché à la SS. La CA retient la responsabilité de la société SODEXO AFRIQUE et applique la loi française. La société conteste. La Cour de cassation nous dit qu’on ne conteste pas que les contrats étaient conclu avec des sociétés de droit étrangers mais la société mère SODEXO était établie en France et c’est elle qui organisait l’affectation du salarié, exerçant de la sorte un pouvoir de direction sur ce dernier. Du coup, cela fait que le contrat de travail est plutôt tourné vers la France. La CA rajoute que les contrats sont rédigés en français (ce qui est une obligation donc on ne comprend pas), il y avait une rémunération en francs, le compte était en France, les frais de déplacements étaient à la charge de l’employeur, etc.  Les parties avaient finalement décidé de rattacher le contrat avec la France donc on applique la loi française.

     

    On fait référence à la théorie des coemployeurs, qui fait qu’on est salarié du groupe de société. Ça permet de liquider des situations un peu complexes.

     

    B) La convention de Rome et le règlement communautaire face aux relations collectives de travail

     

    La question des relations collective n’est pas traitée directement par ces textes. Elle est traitée plutôt sur le terrain des lois de police.

     

    La question des conventions collectives s’est vite posée en jurisprudence pour savoir si elles rentraient dans le champ international ou pas.

     

    On se pose la question en droit français car la Convention Collective a une nature juridique particulière. La Convention Collective en droit du travail est à la fois un contrat puisqu’elle est négociée mais elle a un effet réglementaire puisqu’elle s’applique à tous. C’est ce caractère réglementaire qi va poser difficulté.

     

    Il y a eu une première réponse dans les années 60 : la jurisprudence disait que les conventions collectives sont d’application territoriale.

     

    Ce principe de territorialité peut en réalité être contourné pour permettre l’application du droit conventionnel au contrat international de travail.

     

    Première technique que l’on peut utiliser et qui est prévue dans le considérant du règlement : convenir que telle convention collective viendra régir la situation de travail. Les parties conviennent que telle convention s’appliquera au contrat de travail du salarié qui part à l’étranger.

     

    On est dans le respect des textes de la Convention de Rime et du règlement communautaire.

     

    Deuxième technique : faire entrer la convention collective dans le champ contractuel par le biais d’une règle de conflit de loi. Ici le raisonnement est le suivant : dire que dans la mesure où la loi qui a été choisie par les parties, on va tirer la conséquence que le contrat de travail va entrer dans le champ d’application de la convention collective de travail. Ici on justifie en disant que le droit conventionnel fait partie du système juridique et notamment lorsqu’il s’agit de la loi française. En désignant la loi française on désigne aussi le droit conventionnel. C’est une autre façon de faire qu’utilise la jurisprudence française.

    Arrêt 29 septembre 2010, CGS, n°09-68851 : des salariés travaillent sur l’aéroport Bal-Mulhouse. Ce sont des suisses qui travaillent en France. la société suisse dépose le bilan, deux questions :

                           est-ce que les travailleurs suisses peuvent bénéficier de l’AGS ?

                           est-ce qu’ils peuvent quand même bénéficier de la loi française au titre du lieu d’exécution et est-ce qu’ils peuvent bénéficier de la convention collective des gens qui travaillent dans l’aéroport ?

    Ces salariés ne contestaient pas qu’on applique la loi suisse mais si on applique la convention de Rome, il s’agit de la loi suisse sous réserve qu’elle ne porte pas atteinte aux dispositions plus favorables de la loi française qu’il faut entendre comme le Code mais aussi la convention collective. La Cour de Cassation est d’accord et dit que la convention collective fait partie intégrante du système juridique français. En désignant la loi française, on désigne le Code et toutes les conventions collectives.

     

    Dernière technique : hypothèse plus marginale où le droit conventionnel serait le produit de la négociation collective.

    Il y a certaines conventions collectives qui dans leur lettre prévoient qu’elles ne s’appliqueront pas aux salariés expatriés ou détachés. Ça arrive fréquemment car les partenaires sociaux prévoient des règles spécifiques pour ces catégories.

    Cass. Soc. 3 juillet 2001.

     

    Paragraphe 2) Les limites à l’application de la loi du contrat

     

    Comme en droit interne, l’idée est que la liberté contractuelle n’est pas absolue. La liberté de choix dans la loi applicable au contrat est ici canalisée par le respect des normes impératives qui est quelquefois difficile à cerner en droit international.

     

    Selon leur nature, ces dispositions impératives ont pour conséquences :

                           soit d’écarter la loi compétente par le recours à l’exception d’ordre public

                           soit d’imposer l’application directe d’autres lois compétentes qui sont des lois d’application immédiate.

     

    A) L’exception d’ordre public

     

    Article 16 convention et 21 règlement

     

    L’idée est que la loi qui serait normalement compétente pour régir le contrat de travail peut être écartée si elle apparaît contraire à la conception que se fait le juge de l’ordre public international. Il s’agit ici d’une incompatibilité de principe entre les règles de la loi désignée et celles du fort (le tribunal).

     

    Donc l’exception d’ordre public n’est envisageable qu’à l’égard d’une loi étrangère et que dans des cas exceptionnels. Le contenu de l’article 16 et de l’article 21 a en réalité une réponse qui est une réponse nationale. En effet, il va s’agir pour le juge d’opérer un lien entre la loi étrangère applicable au contrat de travail et son ordre juridique. Ce n’est que lorsque l’application de la loi étrangère va heurter sa conception de l’ordre public qu’il pourra l’écarter en invoquant cette exception d’ordre public.

     

    L’exception d’ordre public est peu invoquée en contentieux parce que quand c’est invoqué les juges n’en tiennent pas compte et les exemples d’application sont restreints et mal appliqués selon la prof.

     

    C’est un juge qui va être saisi d’un contentieux. En droit du travail il y a deux exemples d’application :

     

                           16 juin 1983 : Mr est salarié, envoyé par une société française en Afrique du Sud et on signe un avenant à son contrat de travail. Dans cet avenant on dit que M.X s’engage à respecter les lois du pays dans lequel il est envoyé et s’il ne les respecte pas, licenciement pour faute grave. L’arrêt est très laconique. Avec d’autres salariés français, il fait grève, sauf qu’en Afrique du Sud, le droit de grève était interdit. L’employeur licencie alors pour faute grave. L’arrêt d’appel dit que l’arrêt confirmatif lui a alloué des Di pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que toute stipulation ayant pour effet de supprimer le droit de grève est contraire à l’Ordre Public français (la CA se trompe d’Ordre Public ici). La Cour de Cassation casse en disant que le salarié a signé un contrat, que l’exception d’Ordre Public ne peut pas être invoqué et que le licenciement a une cause réelle et sérieuse. Il y a eu un déchaînement doctrinal contre cet arrêt. La doctrine dit que la chambre sociale aurait du dire que le juge français aurait du intégré que la grève est un droit fondamental qui ferait parti de l’Ordre Public international et qu’on ne pourrait imposé à un salarié de ne pas faire grève. La question qu’on peut se poser est de savoir si la conception du droit de grève à la française doit être la conception internationale.

     

                           10 mai 2006, publié au Bulletin, la chambre sociale a appliqué l’exception d’OP. Les travaillistes étaient d’accord mais pas les internationalistes. Une jeune femme de nationalité nigérienne, engagée comme employée de maison par un couple britannique qui se trouvait au Niger. Ils passent une convention (mais on apprend plus tard qu’elle a été vendue au couple) en langue nigérienne en 1994. Le couple emmène cette jeune femme en grande Bretagne, lui piquent son passeport et viennent en Cote d’Azur. Elle s’échappe et va dans un commissariat pour expliquer sa situation. Elle saisit le CPH de Nice et elle demande un rappel de salaire et une indemnité forfaitaire de travail dissimulé.  On accueille en appel sa demande mais le couple de britannique répond en disant qu’il y a une exception d’incompétence des juridictions et de la loi française dans leur rapport avec la nigérienne. Le couple dit qu’on ne peut pas appliquer le droit français à cette relation de travail et que les juges français ne sont pas compétents. La Cour de Cassation répond « L’ordre public international s’oppose à ce qu’un employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l’application de la loi française dans un différend qui présente un rattachement avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son service sans manifestation personnelle de sa volonté et employé dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle».

    Ce que fait la Cour de Cassation est qu’elle va au nom de l’Ordre Public international appliquer la loi et se déclarer compétente. La loi nigérienne aurait pu s’appliquer dans cette affaire. Ce n’est pas la loi nigérienne qui est contraire, mais le comportement des employeurs. Sur le plan juridique, c’est une aberration. Mais en opportunité cette solution est bien.

     

    En réalité, la question de l’exception d’ordre public est plutôt écartée dans la jurisprudence au nom des deux textes (article 16 et 21 des deux textes communautaires) car ce doit être dans des cas exceptionnelles.

     

    Ce qu’il se passe dans les deux arrêts est que l’exception d’Ordre Public est confondue avec les lois de police.

     

    Dans un arrêt de 2008, on a une société espagnole qui avait licencié un salarié sous contrat régi par le droit espagnol et la société le licencie. Comme il était domicilié en France, il saisit le CPH de Nanterre et conteste son licenciement  en disant que la juridiction française doit appliquer l’exception d’Ordre Public car il n’a pas pu contester son licenciement en Espagne puisque la loi espagnole n’accorde que 20 jours au salarié licencié pour contester le licenciement. Du coup il dit que c’est contraire à l’Ordre Public internationale français de laisser un délai aussi bref et la Cour de Cassation le déboute en disant que la loi espagnole n’est pas contraire à l’Ordre Public international. Elle aurait pu le faire.

     

    B) Les règles impératives/ les lois de police/ d’application immédiate

     

    Le droit international des contrats reconnaît à certaines règles étatiques un caractère impératif. Le règlement communautaire 593 n’apporte pas sur ce point une très grande innovation puisqu’il continue à interdire les dérogations aux règles impératives d’origine nationale. En revanche le règlement communautaire apporte une nouveauté avec l’introduction de l’ordre public communautaire qui n’existait pas dans la convention de Rome et qui rajoute un niveau d’Ordre Public.

     

    Si on prend le règlement 593 on a des règles impératives d’origine interne et communautaire.

     

    1. Les règles impératives d’origine interne

     

    La loi du contrat désignée par l’articler 6 ou 8 peut subir dans certains cas la concurrence de lois appelées des lois d’application immédiates ou des lois de police. La lex contractus va subir dans certains cas la concurrence de lois de police. C’est le même raisonnement qu’en droit interne.

     

    La convention de Rome et le règlement communautaire a ajouté dans cette catégorie ce qu’elle appelle « des dispositions impératives protectrices ».

     

                a. Les lois de police

     

    La loi de police est une disposition matérielle (qu’on trouve dans un code) qui va s’imposer à la lex contractus sans passer par la règle de conflit de loi.

     

    Son caractère impératif se justifie par le fait que la loi de police tend à organiser les rapports sociaux politiques économiques d’un Etat. La CJCE dit que ce sont des dispositions nationales dont l’observation est cruciale. La loi de police va s’imposer, elle est indispensable. Elle s’ajoute à la loi du contrat, elle ne la remplace pas.

     

    La loi de police est celle qui va délimiter son propre champ de compétence indépendamment de toute règle de conflit de loi.

     

    La convention de Rome ne donne pas de définition des lois de police, elle ne s’attache qu’aux effets de celle-ci. Article 7 de la convention de Rome : distingue selon que la loi de police est contenue dans la loi du juge ou dans la loi étrangère.  On peut appliquer les deux sortes de loi de police.

     

    Dans le règlement communautaire, et c’est ça l’innovation, article 9 donne une définition de la loi de police.

     

    La définition reprend des définitions doctrinales ou jurisprudentielles.

     

    La question des lois de police, en ce qui concerne le droit du travail, est un peu délicate. En effet, lorsqu’on est travailliste, la plupart des textes du droit du travail peuvent être considérés comme d’Ordre Public et donc susceptibles d’entrer dans la catégorie des lois d’application immédiate. Le droit du travail français est un droit très légicentrique et très fortement marqué par l’empreinte de l’Etat.

     

    Peut-on dire en droit social international français entre dans la catégorie des lois d’application immédiate ?

    Est-ce que ça veut dire que toutes les règles du Code du Travail sont des règles tellement importantes qu’elles visent toutes l’organisation sociale/économique/politique ?

     

    Il y a certaines règles du code du travail qui vise l’organisation sociale/économique/politique. C’est par exemple sur le terrain des élections su personnel, c’est la question des délégués du personnel. Arrêt des Wagons-Lits, 1973, CE

     

    C’est une succursale des wagons lits qui est belge et a une succursale en France. La question qui est posée : c’est de savoir si les salariés qui ont un contrat belge pouvaient imposer à leur employeur de représentants du personnel ? le CE répond que les disposition du droit français sur la représentation du personnel s’applique indépendamment de la règle du conflit de lois. (Les lois de police s’impose elle même à tous). Cet argumentation a été reprise par les juridictions civiles notamment les arrêt en 1986 chambre mixte de la cour de cassation et par un assemble plénière du 10/07/1992. Tous ces arrêts concernent la société air Afrique. Tout ce qui concerne les représentants du personnel doit s’appliquer à toute structure juridique qui nécessiterait la mise en place de représentant du personnel. les règles française concernant les représentants du personnel sont d’application territorial et vont s’imposer en dehors de tout conflit de loi.

     

    La Cour de Cassation dans des arrêts de chambre mixte 1986 et A.P 1992 dit la même chose.

     

                b. Les dispositions impératives protectrices

     

    Dans la convention de Rome dans l’article 6 on trouve une référence aux dispositions impératives de la loi du lieu d’exécution qui serait protectrice pour le salarié. on choisit la loi applicable au contrat mais ça peut privé le salarié des dispositions impératives que la loi du lieu d’exécution lui offrirait. Il s’agit d’une catégorie particulière des lois de police et qui n’ont pas une fonction d’organisation éco, politique mais ont pour objet de protéger une catégorie dite « faible ».

    Le problème c’est que cette terminologie utilisée par la convention de Rome n’est pas connue en droit social car celle qui est employé par rapport au principe de faveur est réductrice. Cette terminologie a donné lieu à deux interprétations doctrinales :

                           Lecture libérale (ce que dit Rodière) : ce n’est pas toute la loi objective du contrat qui doit respecté mais uniquement dans cette loi les dispositions qui visent à protéger le salarié et non pas les dispositions qui lui sont plus favorables.

                           C’est une simple transposition du principe de faveur sur le plan international parce qu’une loi protectrice est de façon intrinsèque plus favorable.

    La cour de cassation dans l’arrêt du 12/11/2002 donne une définition des dispositions impératives qui s’appuie sur le principe de faveur. « Les dispositions impératives d’une loi sont celles auxquelles ne permet pas de déroger par contrat. La détermination du caractère plus favorable doit résulter d’une appréciation globale des dispositions de celle loi ayant le même objet ou se rapportant à la même cause ». Dans cet arrêt la cour de cassation va opérer un système de distribution entre la loi autrichienne (loi qui régit le contrat) et la loi du lieu d’exécution : la loi française.

    Cet arrêt nous donne des définitions par exemple la disposition impérative plus favorable. En revanche elle nous apporte un élément dans cet arrêt en disant qu’un usage ne constituait pas une disposition légale impérative au sens de l’article 6 de la convention de Rome. La cour de cassation dans cette décision s’est positionnée immédiatement sur le terrain de l’ordre public social en utilisant le terme de plus favorable sans rechercher si les mesures en causes étaient protectrices.

    Dans le règlement dans l’article 8 on a une reformulation du texte qui reprend la notion d’ordre public social de façon plus claire. Qu‘est ce qu’une disposition impérative plus favorable ? Selon la jurisprudence française tout le code du travail et une partie des conventions collectives seront des dispositions impératives protectrices. La loi française si c’est la loi du lieu d’exécution sera considérée presque tout le temps comme une disposition impérative plus favorable.

     

    2. Les dispositions impératives d’origine communautaire

     

    C’est la principale nouveauté en matière d’ordre public c’est à dire émergence d’un ordre public communautaire. Il est énoncé dans l’article 3.4 : si le contrat est localisé au sein de l’UE et si les parties au contrat choisiront une loi étrangère mais on va appliquer des dispositions communautaire qui seront plus favorable au salarié et non les dispositions de la loi applicable au contrat => but : déjouer les fraudes.

    Problème : quels sont les textes communautaires comme entrant dans les dispositions plus favorable ? Le texte ne vise pas les dispositions du droit originaire (ex : traité), il s’agirait des directives qui seraient prises en matière sociale et qui seraient plus favorables aux salariés.

     

    Section 2 : les règles de conflit de juridiction applicables au litige de travail international

     

    Les règles de conflit de juridiction ont pour objet de désigner la juridiction compétente lorsque le litige né de la relation de travail présente un élément d’extranéité. Sur le plan théorique les règles de lois et de juridiction sont indépendantes. Les tribunaux qui sont saisit ont tendance a porter le contentieux sur le terrain de son propre terrain donc il peut y avoir des stratégies pour choisir tel ou tel tribunal.

    La question des conflits de juridictions a été une question de droit interne d’abord et elle est réglée en partie aujourd’hui par le droit communautaire ; dans un premier temps il n’y avait pas dans les textes supra nationaux de référence au droit du travail. Et ce n’est que parce que la relation de travail est spécifique qu’elle a été mise en avant par les juridictions qui ont établit des règles de conflits de juridiction spécifique. Dans les règles de juridiction soit on applique la règle internationale ex : convention internationale. Si cette convention ne s’applique pas et si le contentieux se déroule sur le territoire de l’ue on appliquera le règlement communautaire 2001 mais il n’a pas de vocation universaliste. Donc il y a des hypothèses dans lesquelles ce règlement n’est pas compétent donc on appliquera les règles des juridictions internes.

     

    Paragraphe 1) Les règles de confits de juridiction d’origine supranationale

     

    Elles sont toutes des conventions multilatérales qui sont nées au cœur de l’Europe. Certain de ces textes sont devenus des règlements communautaires. Le premier texte qui fait référence en matière de juridiction est la convention de Bruxelles de 1968. C’est ce texte qui est devenu le règlement 593. Ces conventions ne contiennent pas de règle d’ordre public de définition de compétence et elles admettent sous certaine condition des clauses attributives de juridictions.

     

    A) L’articulation des règles internationales et communautaires relatives aux conflits de juridiction

     

    Dans le règlement communautaire de 2012, l’idée est de créer un espace judiciaire européen et on a signé dans ce cadre une convention internationale qui est dite convention de Bruxelles de 1968. Cette convention ne prévoyait aucune règle relative au Contrat de travail et elle excluait de son champ d’application les règles relatives à la secu. Parallèlement à cette convention les états ont conclu en 1989 la convention de Lugano parallèle à la convention de Bruxelles. Elle s’applique dans les relations entre les états membres de l’union et les pays de l’AELE. Elle ne vise qu’à régler les contentieux entre les membres de l’AELE et les états membres de l’UE.

    On a signé une convention de saint Sébastien qui révisait la convention de Bruxelles en intégrant des dispositions pour le Contrat de travail et en tenant compte des conventions précédentes. On a fonctionné avec cette révision jusqu’au 22/12/2000. Les règles de conflit de juridiction sont dans le règlement 44/2001 qui est entré en vigueur le 1/03/2002. Ce règlement a un avantage c’est qu’il a repensé le texte en faisant des parties spécifiques sur des contrats spéciaux notamment sur le contrat de travail. Le règlement communautaire s’applique à tous les états membres de l’UE sauf au Danemark. La convention de Lugano a été révisée en 2007 ; c’est une reprise intégrale du règlement communautaire 44/2001 sauf si on a un contentieux avec la suisse on invoquera la convention de Lugano 2007 et non le règlement communautaire. A partir du 1/01/2015 on appliquera le nouveau règlement communautaire qui n’apporte pas de changement de fond sur les règles de conflits. En revanche il vise à permettre une meilleur application des décisions de justice car le texte vise à supprimer l’exequatur donc à faciliter l’exécution de justice sur le territoire de l’union. Ces règles de conflit de juridiction ont été influencé et interprété par la cour de justice qui a permis des modifications du droit positif communautaire sur cette question.

    Désormais pour ce qui concerne les juridictions françaises la cour de cassation applique strictement la règle selon laquelle le juge qui serait saisit d’un contentieux d’ordre international intracommunautaire serait soumis au règlement 44/2001. La cour de cassation rappelle que le juge ne peut pas dans cette hypothèse appliquer ses propres règles de conflit de juridiction. => arrêt 11/03/2005 coviande.

     

    1. Le champ d’application des textes d’origine supranationale

     

    a. Champs d’application matérielle

     

    Initialement la convention de Bruxelles n’avait pas clairement établit que ces dispositions s’appliquaient au litige du travail alors qu’elle excluait de façon certaine tous les litiges se rapportant au règles de sécurité sociales. Dans le texte initial il n’y avait pas de règle spécifique au Contrat de travail on appliquait alors les art 2 et 5 de la convention de Bruxelles qui étaient communs à tous les contrat. L’article 2 disait que la règle commune était que le tribunal compétent est celui du défendeur. L’article 5 disait qu’en matière contractuelle le défendeur peut être attrait devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à sa demande a été ou doit être exécuté. Cette formule a demandé des éclaircissements. La cour de justice nous dit que l’obligation qui sert de base à la demande est l’obligation qui caractérise le Contrat de travail et qui est normalement celle d’accomplir le travail. (=> le lieu d’exécution du travail). Il est arrivé à la cour de cassation française de donner une interprétation assez large.

                           Dans un arrêt du 21/01/2004 : contentieux entre un salarié français qui avait travailler pour une société britannique qui a con siège social en Angleterre et avait travailler pendant dans les pays asiatiques. L’employeur n’a jamais cotisés dans les caisses de retraites. Il demande une somme à titre de rappel de pension de retraite. Est ce que la juridiction française était compétente sur le plan géographique et sur le fond ? On voit ici que la cour de cassation a considéré que l’obligation qui sert de base à la demande du salarié est celle pour l’employeur de verser des cotisations au régime de retraite. Ici l’intérêt de l’arrêt c’est de montrer que l’obligation qui sert de base à la demande n’est pas limitée à la prestation de travail. Elle s’étend aussi aux obligations découlant du contrat comme celle de cotiser au régime de retraite.

     

                           Question de la pluralité d’employeur => dans l’hypothèse où le salarié a travaillé dans un groupe de société et qui a eu ce titre plusieurs employeur on s’est demandé si le salarié pouvait invoquer l’article 6.1 du règlement communautaire sur la qualification de co-employeur. Arrêt du 22/05/2008 La cour de justice dit que l’article 6.1 vise des règles spéciales de compétence et elles ne s’appliquent pas au Contrat de travail.

     

    b. Champs d’application géographique

     

    Le règlement communautaire n’a pas de caractère universel comme les confits de lois. Les règles qui concernent les litiges de travail ne s’appliquent que si le défendeur a son domicile sur l’un des états membres => art 4 du règlement qui vaut pour toutes les dispositions contractuelles. On bascule sur les règles de conflit de juridiction interne. Sur la question du domicile en matière de litige du travail on n’est pas sur une notion de domicile traditionnelle puisqu’on considère comme domicile les succursales ou agence ou tout autre établissement dans les états membres. On a voulu rapprocher le contentieux du salarié.

     

    2. Les règles de conflit de juridiction spécifique au litige du travail

     

    La règle de compétence générale s’applique au litige individuel de travail à savoir que la règle est celle du domicile du défendeur. Cette règle du domicile du défendeur ne joue qu’à la condition qu’il réside dans un état membre de l’union. (art 2). Comme il s’agit d’un rapport subordonné ; qui met en place une partie faible au contrat, le règlement communautaire a ouvert d’autre règle de conflit lorsque le salarié est demandeur. Ce que dit le texte ici l’employeur qui a son domicile sur l’un des états membre peut être appelé devant le tribunal du siège de son domicile mais le salarié a le choix et il peut saisir le tribunal du lieu où il accomplit habituellement son travail. Le salarié peut saisir le tribunal du dernier lieu où il accomplit habituellement son travail (art 19). Ce dernier lieu de travail implique que les salariés sont mobiles ou qui ont plusieurs détachement temporaire. Ainsi ce n’est pas le lieu où le salarié a travaillé pour la dernière fois. C’est le dernier lieu habituel où j’ai travaillé.

                           Arrêt 31/03/2009 : arrêt de principe qui mettait en situation un salarié matelot. Son contrat était de droit luxembourgeois. Le tribunal de cannes est saisit car il estime qu’il est compétent pour trancher son litige car ce matelot est arrêté au port de cannes car son employeur ne le payait plus. Il est restait 5 mois dans ce port. La cour de cassation dans cet arrêt du 31/03 au visa de l’article 19 et dans un attendu de principe nous dit que « le lieu de travail habituel est l’endroit où le travailleur accomplit la majeur partie de son temps de travail pour le compte de son employeur en tenant compte de l’intégralité de la période d’activité du travailleur qu’en cas d période stable de travail dans des lieux successifs différents le dernier lieu d’activité devrait être retenu selon la volonté claire des parties il a été décidé que le travailleur exerçait de façon stable ses activités ». donc les juridictions françaises ne sont pas compétentes.

     

                           Arrêt 25/01/2012 : résident suisse il est engagé en France et travaille aussi à l’étranger. Dit que c’est les juridictions françaises compétentes et non suisse. La cour de cassation dit qu’il faut compter sur l’intégralité de son contrat il faut faire des pourcentages et le pays où il a un pourcentage de temps le plus fort c’est le dernier lieu où il a accomplit habituellement son travail.

     

    Si c’est un salarié mobil c’est à dire qu’il accomplit son travail de façon concomitante dans plusieurs états membres il peut saisir le tribunal du domicile de son employeur, il peut saisir le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement qui a embauché le travailleur (loi du lieu d’embauche). On retrouve ici les mêmes discussions que le conflit de loi. C’est la jurisprudence de la cour de justice qui a posé en 93 dans un arrêt Mulox et dit que lorsque le salarié accomplit son travail dans plusieurs états membres il faut essayer de déterminer le lieu d’une activité principale qui constitue ainsi un point de référence. La cour ajoute « qu’une protection adéquate est mieux assurée si les litiges relatifs à Contrat de travail relèvent de la compétence des juridictions du lieu où le travailleur s’acquitte des obligations à l’égard de son employeur. C’est en effet à cet endroit que le travailleur peut à moindre frais s’adresser aux tribunaux ou si défendre ». Elle a été reprise par les juridictions françaises dans un arrêt de la chambre sociale en 01/04/2008.

     

    L’employeur s’il est demandeur ne peut saisir que le tribunal du lieu du domicile du salarié (si le salarié réside dans un des états de l’union).

     

    B) Solution relative aux clauses attributives de compétences

     

    1. Les clauses compromissoires

     

     Clause qui prévoit un arbitrage et ne sont pas envisagées dans les conventions internationales et on peut considérer qu’elles sont interdites.

     

    Les clauses attributives de juridiction

     

    En droit du travail on a posé des règles : Elles ne sont pas interdites en droit international car dans l’article 21 du règlement communautaire on les admet sous conditions.

                           Ces clauses peuvent être négociées après l’apparition du conflit. Dans le contrat initiale on ne négocie pas cette clause mais une fois que le différend a éclaté.

                           Si la clause est prévue dans le contrat initial celle-ci ne sera valable que si elle permet au salarié d’avoir un choix plus large de juridiction. Dans le cas contraire la clause est déclarée non écrite.

     

    2. Les règles de conflit de juridiction d’origine interne

     

    Ces règles sont issues du code du travail pour la plupart. Elles sont la plupart d’ordre public civil.

     

    a. Les règles de conflit de droit commun applicable au litige international de travail

     

    Il n’existe pas de règles qui soient spécifique au litige international

     

    b. Règle de conflit de juridiction issue du code du travail

     

    On prend les règles de l’article R1412 et suivant du code du travail.

                           R1412-1 : le conseil de prud’hommes compétent pour connaitre un litige est celui dans le ressort duquel est situé l’établissement où est effectué le travail. Les tribunaux français sont compétents si l’établissement du lieu de travail est situé en France.

                           Si le travail est exécuté en dehors de tout établissement ou à domicile le conseil de prud’hommes compétent est celui du domicile du demandeur. Si le salarié est domicilié en France les tribunaux français seront compétents.

                           le code du travail prévoit la possibilité de saisir le conseil de prud’hommes du lieu où l’engagement a été contracté (loi du lieu d’embauche) ou celui du lieu où l’employeur est établit (loi du domicile de l’employeur) => si l’employeur est français ou si l’engagement a été contracté en France le tribunal français est compétente

    Si aucune des possibilités du code du travail ne peut être appliqué à la situation en cause on applique l’article 42 du code civil (domicile du lieu du défendeur qui s’applique).

     

    Décision 9 janvier 2013 Cour de Cassation Soc. Le fait de signer une transaction qui est valable sous l’empire d’un autre droit n’est pas contraire à l’ordre public international.

     

    Paragraphe 2) Les règles de conflit de juridiction exorbitante de droit commun

     

    Articles 14 et 15 du Code civil énoncent que lorsqu’un français est partie à un litige, il peut saisir la juridiction française s’il est demandeur (article 14) ou il peut opposer à la juridiction étrangère son privilège de juridiction en faisant valoir qu’il ne veut être jugé qu’en France s’il est défendeur (article 15).

    Ces règles ne sont que des règles subsidiaires, elles ne sont pas d’ordre public. On ne peut les invoquer que si le tribunal français n’est pas compétent.

     

    Donc on admet que le plaideur français puisse renoncer à son privilège de juridiction à la condition que cette renonciation soit certaine. Il n’y a pas besoin que cette renonciation soit explicite.

     

    Dans les litiges du travail, on a beaucoup critiqué ce privilège de juridiction, et il ne peut pas être invoqué lorsqu’il y a un texte international. Ça a été critiqué parce que souvent c’est l’employeur qui est défendeur et on a dit que ce privilège de juridiction pourrait être invoqué par l’employeur pour en quelque sorte se retrancher dans son pays et ne pas être condamné par un tribunal étranger. Donc ces pratiques ont été contestées car ce peut être des moyens dilatoires d’échapper à ses obligations.

     

                           L’interdiction de principe des clauses attributives de compétence

     

    Les règles de compétences édictées par le Code du travail sont d’ordre public absolu. La règle est posée dans R14112-4 du Code du Travail où on nous rappelle que ces règles sont d’ordre public absolu : on ne peut pas y déroger par convention. Pour ce qui concerne les clauses attributives de juridictions, on peut dire que la chambre sociale est assez hostile à ces clauses attributives de juridiction puisqu’elle considère qu’elles ne sont pas valables dans les contrats de travail. Pour la chambre sociale, la clause attributive de juridiction ne peut pas faire échec aux règles impératives qui sont posées dans le Code du travail.

     

    Cass Soc 29 décembre 2010 n°09-40688, publié au bulletin rédigé sous forme de principe : la cour rappelle qu’une Une clause attributive de compétence incluse dans un contrat de travail international ne peut faire échec aux dispositions impératives de l'article R. 1412-1 du code du travail applicables dans l'ordre international.

    Elle applique sa règle de droit interne au niveau international

     

    Pour ce qui est des clauses compromissoires, il y a une allergie des travaillistes puisque la chambre sociale est ferme : elle estime que la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail n’est pas opposable au salarié qui saisit régulièrement la juridiction française. Cette condition vaut quelle que soit la loi applicable au contrat de travail. Cette solution a été réaffirmée dans Cour de Cassation Soc 30 novembre 2011 n° 11-12905 et 11-12906.

     

     

    CHAPITRE 2 : LES REGLES MATERIELLES EN DROIT SOCIAL INTERNATIONAL

     

    Ces règles recourent à la fois les questions de droit du travail et du droit de la Sécurité sociale. L’Etat français ne va pas pouvoir imposer à un pays étranger des règles qui concernent des salariés qui travaillent sur son propre territoire : on ne va pas exporter le droit social français dans les autres pays.

     

    Ces règles matérielles concernent essentiellement la question des travailleurs étrangers qui viennent travailler en France. Dans une moindre mesure, on va voir qu’il existe quelques règles qui s’adressent aux salariés travaillant en France mais qui sont détachés à l’étranger.

     

    Comme les questions sont différentes, on verra la question du travail et de la sécurité sociale.

     

    Section 1 : les règles matérielles en droit du travail international

     

    Le droit français avait imaginé une règle original qui permet à un salarié de bénéficier, lorsqu’il était en détachement d’une règle visant à son rapatriement et à son reclassement. Cette règle qui concerne les travailleurs qui sont en France est une exception puisque la plupart des règles matérielles internationales concernent un étranger qui travaille sur le sol français.

     

    Paragraphe 1) Les règles matérielles concernant le salarié travaillant à l’étranger

     

    Ici l’idée législative dans les 70s était que la France rayonne à l’étranger, et qu’on envoie, qu’on incite les salariés français à partir de la France pour qu’ils portent la culture française.

     

    Pour les inciter à partir, il fallait un filet de sécurité, qu’on leur garantisse de pouvoir revenir. On a posé une règle qui est dans le Code du travail à l’article L. 1231-5  qui imagine la situation d’un salarié détaché dans un groupe de société. Ce salarié pourrait obtenir en cas de licenciement un rapatriement et un reclassement dans l’entreprise d’origine.

     

    Règle restrictive à savoir celle d’un salarié envoyé par une société mère française pour travailler au sein d’une filiale étrangère, l’article prévoyant l’obligation de rapatriement et de et de reclassement en cas de licenciement.

     

    Les applications de l’article sont limitées.

     

    A) Le champ d’application de l’article 1231-5

     

    Quelle est la situation dans laquelle l’article peut être invoqué ?

     

    La jurisprudence a d’abord analysé les différents rapports contractuels qui pouvaient exister au sein du groupe de société et ensuite on a analysé la question de la loi applicable au contrat de travail.

     

    1. Les relations contractuelles au sein du groupe de société

     

    Le texte nous dit qu’il faut une société mère et une société filiale : on peut voir une relation contractuelle qui est presque dépassée mais les groupes de société d’aujourd’hui sont plutôt de type participation. Là on est sur un schéma du groupe de société type années 60/70. La question qui s’est posée à la Cour de Cassation était de savoir si elle restait sur ce schéma : la chambre sociale nous dit que la question du lien de filialisation il faut simplement que la société mère soit celle qui exerce un contrôle effectif sur la filiale. On n’est plus sur le droit commercial, mais sur quelque chose de plus dynamique : on peut contrôler même si on a moins de 50% des parts de la société. Si la société détient le contrôle sur l’autre, on va considérer que c’est la mère.

     

    Ici, ce que la Cour précise est que ce lien doit être suffisant pour marquer fictivement le maintien du lien de subordination entre le salarié et la société mère.

     

    Deuxième élément  pour le champ d’application du texte : il faut que la société mère soit localisée en France et que la filiale soit à l’étranger.

     

    2. Les relations contractuelles entre la société mère et le salarié

     

    Jusqu’à l’arrêt du 9 janvier 2013, la chambre sociale considérait que le salarié, pour pouvoir bénéficier de cette obligation de rapatriement reclassement devait avoir travaillé pour la société mère.

     

    Dans l’arrêt du 9 janvier 2013, on a un salarié recruté en France et le jour même de la signature du contrat, on lui fait signé un avenant le détachant au Sénégal. Il ne travaille donc pas en France pour la société mère. En octobre, il est licencié par la société mère française et il réclame son obligation de rapatriement et de reclassement. On lui donne raison devant la CA et l’employeur se pourvoit en cassation avec l’argument classique qu’on ne peut pas rapatrier un salarié qui n’a jamais travaillé dans la société mère en France.

    Dans cet arrêt, même s’il n’a pas travaillé pour la société mère en France, on doit le replacer dans des fonctions en rapport avec celles exercées au Sénégal. Arrêt Géodis, c’est un revirement de jurisprudence.

     

    3. Pour ce qui concerne le rapport entre le salarié et la filiale étrangère

     

    Ce que dit la chambre sociale est que le salarié en principe doit avoir conclu un contrat avec la filiale étrangère et que dans l’hypothèse où le salarié aurait gardé un lien avec la seule société mère, la rupture de la convention avec la filiale n’entrainerait pas une obligation de reclassement.

     

    Quelqu’un qui a un contrat de travail avec la société mère, qu’on envoie faire une prestation de service dans la société de filiale, mais pas en véritable détachement. Si la filiale décide de mette fin, on va considérer que c’est la société mère qui a licencié et elle n’est pas obligée de reclasser.

     

    4. Les conditions liées à la loi applicable au contrat

     

    La question qui était posée était qu’on considérait que ce texte était une norme substantielle et qu’à ce titre la loi qui était applicable au contrat de travail n’avait pas d’importance.

     

    En 1993, la chambre sociale a opéré un revirement de jurisprudence en estimant que le salarié ne peut bénéficier de L.1231-5 dès lors que son contrat n’était pas régi par la loi française.

     

    L’idée est que pour la jurisprudence, on a établi un lien entre cette règle matérielle du code du travail et une règle du conflit de loi. Du coup on a pu dire que cette règle était devenue mixte : matérielle et liée au conflit de loi.

    Cette position de la jurisprudence a été considérée comme défavorable au salarié, soit parce que les parties ne choisissaient pas la loi française comme loi du contrat ou parce qu’une loi étrangère pouvait être désignée en l’absence de choix par les parties.

     

    La chambre sociale a opéré un nouveau revirement de jurisprudence le 30 mars 2011 dans une affaire Sté Demarle n° 09-70306. Dans cette affaire, il s’agissait d’un salarié engagé par la société Demarle pour une durée de 2 mois comme responsable de marché USA et on l’avait envoyé travailler aux Etats Unis pour développer l’implantation de la société française. Il a été engagé et licencié par la filiale 5 ans plus tard : il dit qu’il veut être reclassé au sein de la société mère en France. La société est condamnée à verser des indemnités liées au refus de reclassement et elle se pourvoit en cassation, avec l’argumentation que le contrat était de droit américain. La Cour de cassation répond que ce texte (L.1231-5) ne subordonne pas son application au maintien d’un contrat de travail et de la société mère et peu importe que le contrat conclu entre le salarié et la filiale ait été soumis au droit étranger, c’est le revirement.

     

    Il y a dans cette décision l’idée que même si le Contrat de travail exercé au sien de la filiale est régi par une loi étrangère, il n’empêche que si le salarié a été embauché par la société mère il doit bénéficier de l’obligation de reclassement.

     

    B) Les conditions de mise en œuvre

     

    Cette mise en œuvre est conditionnée par la rupture du Contrat de travail avec la filiale et c’est cette rupture qui enclenche le rapatriement et le reclassement.

     

    1. La rupture du Contrat de travail avec la filiale étrangère

     

    Au début on disait qu’il fallait un licenciement mais la jurisprudence s’est assouplie et ce peut être une rupture d’un commun accord, une prise d’acte de rupture du contrat de travail, etc. : quelque soit le mode de rupture.

     

    Dans un arrêt de 2008 (arrêt Géodis également) elle a pu considérer que le fait qu’il y ait un transfert d’entreprise (changement d’employeur) mettait fin ipso facto au contrat de travail.

     

    Que se passe-t-il lorsque le salarié a été licencié par la filiale ?

     

    La société mère ne peut se valoir du motif de licenciement invoqué par la filiale pour se désengager de son obligation. Par exemple, elle ne va pas pouvoir admettre que la faute grave du salarié la dispense de le rapatrier et de le reclasser. La chambre sociale considère qu’il s’agit de deux contrats distincts et qu’à ce titre là la société mère ne peut pas se prévaloir d’une faute qui aurait été commise à l’égard de la filiale. C’est logique, il y a deux contrats :

                           avec la société mère, ce contrat est mis en sommeil

                           avec la filiale : les obligations sont vis à vis de la filiale. Lorsqu’il y a une faute grave, elle est dans ce contrat, pas dans l’autre, donc la société mère ne peut pas l’invoquer.

     

    2. Les obligations de la société mère

     

    Première obligation : le rapatriement du salarié (pas de sa famille mais les conventions collectives ou le contrat prévoient souvent le rapatriement de la famille)

     

    Lorsque l’obligation de rapatriement sera remplie, la société située en France devra reclasser le salarié. Elle ressemble à celle de l’inaptitude : elle se fait aux même conditions : sur un emploi aussi compatible que possible avec ses précédentes fonctions au sein de la société mère ou bien dans une autre société du groupe voire à l’étranger.

    La jurisprudence nous dit que la société ne commet pas de faute lorsque le salarié n’est pas reclassé de façon immédiate dans une autre société. Le salarié peut être en attente d’affectation.

     

    Ce reclassement peut être lié à une obligation d’adaptation du poste.

     

    Le salarié va pouvoir refuser l’emploi qui lui est proposé, notamment si cet emploi constitue une modification de son contrat de travail. Si le salarié refuse un emploi compatible avec ses fonctions, il y a un motif réel et sérieux de licenciement. La preuve du reclassement appartient à l’employeur, arrêt du 9 janvier 2013.

     

    Lorsque le salarié est licencié, la chambre sociale indique qu’il faut calculer l’indemnité de licenciement sur le montant de la rémunération versée dans le cadre du dernier emploi occupé. On va calculer l’indemnité sur le salaire perçu dans la filiale. C’est mieux parce que quand on est un expatrié, on a des primes d’expatriations, et un salaire évalué à la hausse. Soc 2008, L’Oréal

     

    Paragraphe 2) Les règles matérielles relatives aux travailleurs étrangers

     

    Sur le plan quantitatif, on est sur les règles matérielles qui ont un objet international. L’entrée sur le territoire français pour exercer une activité professionnelle ne concerne pas les étrangers de façon « uniforme ». Ces règles d’accès au travail vont être plus souples pour les citoyens de l’UE qui ne sont pas à proprement parler des étrangers.

     

    Il y a ensuite la question des étrangers qui bénéficient d’une convention bilatérale.

     

    Et puis il y a les autres qui ne bénéficient ni du statut de citoyen européen ou d’une convention bilatérales, les règles d’accès à l’emploi sont plus restrictives et soumises à autorisation.

     

    A l’intérieur de ces blocs, il faut nuancer les étrangers. On peut considérer que tous ceux qui appartiennent à l’UE sont en principe libres d’accéder au travail sur le territoire français sauf que certains pays qui sont intégrés depuis 2004 et ceux qui ont adhéré en 2007 restent encore sous un régime restrictif, par exemple : la Bulgarie, l’Estonie, la Lituanie, etc. Tous les problèmes liés aux roms sont liés à ce problème là : ils n’ont pas la plénitude de circulation.

     

    En revanche, il y a des pays tiers à l’UE qui bénéficient de règles assouplies tels que la Suisse, Monaco, l’Andorre, San Marin.

     

    Par rapport aux règles d’accès au travail, il y a deux types de dispositions qui visent les étrangers en fonction de leur situation :

                           les premières normes visent les étrangers qui veulent entrer sur le territoire français pour accéder à un emploi

                           d’autres normes qui visent les étrangers en situation de travail

     

    A) Les règles d’accès au travail

     

    Ces règles ont connu des fortunes diverses en ce sens que les législations sur le point ont été souvent modifiées. Dans tous les cas, c’est toujours un droit de restriction, qui varie beaucoup en fonction de la situation économique du pays.

     

    Il y a aussi des raisons liées aux pays en questions, qui ne sont pas forcément économiques mais politiques.

     

    Pour accéder à un emploi on va d’abord poser des conditions préalables à l’accès de la personne sur le territoire français. Ces conditions sont protégées par un lot de sanctions administratives, pénales et civiles, qui ont été renforcées ces dernières années.

     

    1. Les conditions préalables à l’accès au travail

     

    Avant d’accéder à un emploi en France, l’étranger doit être en situation régulière de séjour et il doit ensuite obtenir une autorisation de travail. Tout le processus va consister à allier ces deux titres distincts mais qui sont liés sur le plan pratique. Le titre de séjour sur le territoire n’emporte pas une autorisation de travailler de plein droit.

     

    Il y a deux procédures qui permettent à un étranger d’exercer une activité professionnelle en France :

                           une procédure d’introduction des étrangers en France qui est la procédure normale

                           une procédure de régularisation qui est plus exceptionnelle

     

    a. La procédure d’introduction des étrangers en France

     

    Cette procédure ne s’adresse qu’aux étrangers qui résident hors du territoire français, hors les conventions bilatérales et les citoyens de l’UE.

     

    Selon L. 5221-1 et suivants du Code du travail, l’étranger qui souhaite entrer sur le territoire français pour y exercer une activité professionnelle doit fournir les documents et visas exigés par les conventions internationales et par les règlements en vigueur. Le texte ajoute qu’il doit justifier de l’existence d’un contrat de travail d’introduction et d’un certificat médical.

    On voit qu’on peut entrer sur le territoire parce qu’on a une promesse d’embauche. Les textes préconisaient un CDI sauf dans certaines professions. Mais on admet aujourd’hui les CDD de 3 à 6 mois.

    L’étranger doit aussi justifier d’une connaissance suffisante de la loi française. Cette connaissance doit être mise en place avant le départ en France et sanctionnée par un diplôme, un certificat.

     

    Du côté de l’employeur, celui qui veut embaucher quelqu’un de nationalité étrangère doit respecter un certain nombre de règles.

                           D’abord, l’employeur ne peut pas décider seul qu’il va aller recruter une personne à l’étranger de lui-même, c’est interdit.

                           Il faut qu’il fasse une demande au service « main d’œuvre étrangère » auprès de la direction du travail.

                           il faut qu’il dépose un dossier à Pôle Emploi dans lequel il légitime sa demande de recourir à un salarié de nationalité étrangère

                           l’employeur devra verser une redevance à l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFI)

     

    Pôle Emploi va examiner s’il n’existe pas des candidats susceptibles d’occuper le poste en question et il proposera éventuellement des candidatures à l’employeur. L’employeur va pouvoir refuser les candidats proposés par Pôle Emploi à condition de justifier le refus.

     

    Pôle Emploi transmet le dossier à la DIRECT accompagné d’un avis (défavorable s’il y a plusieurs refus)

     

    La DIRECCTE procède à l’examen du dossier et en cas d’acceptation c’est l’OFI qui organise le recrutement et l’acheminement de la personne étrangère qui reçoit une carte de travail temporaire.

     

    Ce qui peut se passer est qu’à côté de cette procédure, il y a aussi tous les organismes liés à la question d Ministère de l’Intérieur. On noud dit que la décision de l’administration du travail ne lie pas le préfet qui pour des raisons d’ordre public peut refuser l’entrée sur le territoire.

     

    Si l’administration refuse la candidature, le préfet ne peut pas délivrer une carte de séjour.

     

    Quel est le contenu de l’examen de la demande ?

     

    On va regarder l’examen de la situation économique. On voit que les deux choses sont liées (situation économique et entrée sur le territoire). On va regarder la situation économique qui peut être opposable au salarié.

     

    On regarde d’abord la situation de l’emploi présente et à venir dans la profession demandée et dans la zone géographique concernée. C’est le critère principal posé par l’examen. On fait apparaître

                           des éléments quantitatifs (statistiques, etc. où on montre que dans telle profession le taux de chômage est très élevé) 

                           des éléments qualitatifs (la compétence du salarié étranger n’est pas suffisante par exemple)

     

    Il y a une liste où la situation de l’emploi n’est pas opposable aux étrangers : environ 150 métiers en tension (où on ne trouve personne) : BTP, pêche maritime, etc.

    Lorsque le métier est sur cette liste, on ne peut pas lui opposer la situation de l’emploi car ce sont des branches professionnelles où on sait qu’il n’y a pas de main d’œuvre.

     

    Deuxième critère : l’application par l’employeur de la réglementation du travail : voir si l’employeur respecte les règles liées à l’hygiène, à la sécurité, au paiement des salaires, au droit syndical, etc.

    Il faut que l’employeur respecte les règles relatives au logement s’il en fournit un au salarié.

     

    Troisième critère qui découle du précédent : respect des conditions d’emploi et de rémunération offertes aux travailleurs étrangers et qui doivent être identiques à celles dont bénéficient les travailleurs français (principe d’égalité et de non discrimination).

     

    L »’administration s’assure que le contrat soit pérenne en ce sens  que théoriquement il doit être à durée indéterminée. On a un peu assoupli la règle puisqu’on admet aujourd’hui qu’il soit d’une « durée suffisante » (3 mois pour l’agriculture par exemple).

    La règle est la même dans les secteurs où il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI. Ce sont des contrats d’usage (professions artistiques, enseignements, hôtellerie, restauration, etc.)

     

    En cas de refus, l’employeur peut faire un recours gracieux ou il peut faire un recours directement contentieux. On rentre dans une période contentieuse qui prend un certain temps.

     

    En cas d’acceptation de la demande, le contrat sera visé par l’administration du travail et transmis à Pôle Emploi et à l’OFI.

     

    b. Procédure de régularisation

     

    Il s’agit d’une procédure qui concerne les personnes qui se trouvent sur le territoire mais qui n’ont pas de titre de séjour qui les autorise à travailler ou il peut s’agir de personnes qui tombent en situation irrégulière et qui veulent, parce que c’est une situation exceptionnelle, faire reconnaître leur droit au travail.

     

    Tout d’abord, la personne doit demander une autorisation auprès de la préfecture. Cette autorisation ne sera délivrée que si certaines conditions sont réunies :  

              examen de la situation de l’emploi

              de l’adéquation de la qualification de l’étranger et des caractéristiques de l’emploi (compétence)

              les conditions d’emploi et de travail

              les conditions de logement

              la présentation d’une demande de titre de séjour portant la mention « salarié »

     

    La demande pourra être acceptée, sous réserve d’avoir un contrat déjà signé, ou une promesse d’embauche et à la condition que l’employeur verse une redevance à l’OFFI.

    Il y aura ensuite un double examen, de la préfecture et des services de l’inspection du travail. Si l’inspection du travail refuse l’autorisation, la préfecture est contrainte de refuser le titre de séjour. Si l’inspection du travail accepte un renouvellement du titre de travail, la préfecture peut quand même refuser l’autorisation de séjour sur le territoire.

    Cette situation, avant 1993, n’empêchait pas le salarié de travailler : il y avait une dissociation du titre de séjour et du titre du travail. Il y avait une distinction entre les deux titres.

    Le refus par le préfet est notifié à l’étranger, à son employeur et à la CPAM

     

    2. Les formes de l’autorisation de travail

     

    On a multiplié ces autorisations de travail et les formes sont nombreuses. Certaines font office de titre de séjour.

     

    1. Les différentes cartes de séjour

     

    On abordera les plus communes. Elles sont valables 1 an. La plus sécure est celle qui porte la mention salarié car elle vaut titre de séjour et titre de travail. Valable 1 an et renouvelable.

     

    On a ajouté une carte qui était demandée par une partie des employeurs : la possibilité d’utiliser une carte de séjour travailleur temporaire, faite par la loi Hortefeux. Avant c’était interdit parce qu’on estimait qu’il y avait un risque de trafic de main d’œuvre.

     

    Une autre carte de séjour qui porte la mention artistique et culturelle, dure 3 mois.

     

    On a inventé des cartes pour des situations particulières, la carte « compétence et talent » : elle a été beaucoup vendu par la presse mais n’est presque jamais utilisée. C’est une carte de 3 ans, délivrée à l’étranger, que celui-ci réside ou pas en France, « à la personne susceptible de participer en raison de sa compétence ou de ses talents au développement économique ou au rayonnement de la France ». Appréciation arbitraire et subjective.

     

    De plus, il y a la « carte salarié en mission » instaurée par la loi Hortefeu de 2007. Elle est délivrée pour 3 ans aux étrangers en mission détachés en France mais dans le cadre d’une mobilité intragroupe. Il faut que ces salariés justifient d’une rémunération brute équivalente à une fois et demie le SMIC. 

     

    Enfin, il y a la « carte de travailleur saisonnier » valable pour 3 ans. L’idée est que la personne titulaire de cette carte s’engage à maintenir sa résidence hors de France. Il ne revient en France que pour l’exercice de ses travaux saisonniers qui doivent avoir une durée maximale de 6 mois sur une période de 12 mois consécutifs.

     

    2. Les sanctions relatives à l’emploi des étrangers en situation irrégulière

     

    Il s’agit des sanctions du travail illégal. Elles ne concernent pas que les étrangers en situation de travail irrégulière car elle s’applique à l’ensemble des fraudes qui existent, notamment tout ce qui relève du travail non déclaré (salariés de nationalité étrangère, indépendants qui ne déclarent pas leur activité…).

    Toutes ces règles du travail dissimulé sont très nombreuses. On retrouve les règles du travail dissimulé qui recoupe aussi le trafic de main d’œuvre, le marchandage …

     

    ° Relativement aux sanctions, il y a sanction pénale et civile pour les employeurs qui ont recours au travail illégal mais également des sanctions administratives payées à l'OFFI. La sanction la plus lourde est l'expulsion du territoire et l'interdiction de retour lorsque l'employeur étranger a employé un étranger en situation illégale.

     

    ° Par rapport aux étrangers, les sanctions visent les personnes qui ont recours au travail illégal. En matière de main d’œuvre étrangère, il y a des sanctions administratives qui sont des amendes payées à l’OFFI auxquelles s’ajoutent des poursuites pénales et des sanctions civiles. On a voulu renforcer la répression.

     

    Pour ce qui concerne le droit du travail, il existe des sanctions qui ont été instituées pour des étrangers dépourvus de titres de séjour ou de titre de travail.

     

    La première sanction est qu’on peut retirer la carte de séjour à la personne qui travail sans titre de travail.

     

    Par ailleurs, le contrat sera frappé d’une nullité absolue. Le problème de la nullité absolue est qu’elle peut être invoquée par l’employeur et par toute personne. Le problème est qu’on est devant une situation où la personne a déjà travailler donc on ne fait pas jouer à plein la nullité absolue. La loi du 17 octobre 1981 a posé un principe de protection minimale du salarié étranger employé de façon irrégulière.

     

    On considère que la rupture du contrat qui serait causée par cette situation irrégulière n’est pas un licenciement, c’est une rupture anticipée. Toutefois, le salarié étranger aura droit au versement d’une indemnité qui sera égale à un mois de salaire.

     

    On ajoute par ailleurs que l’employeur qui aurait employer un salarié sans titre de séjour devra payer les salaires dus, salaires accessoires du salaire (primes, etc.), les HS, les congés payés et les avantages divers. La chambre sociale a complété ce texte par un arrêt du 12 mars 2002 bulletin n°90 : elle a considéré que le texte issu de la loi de 1981 entrainait le paiement de l’indemnité de préavis même si celui-ci n’avait pas été exécuté.

     

    L’employeur devra verser au salarié une indemnité forfaitaire équivalente à 6 mois de salaires, à moins que l’application d’autres règles légales ou conventionnelles ne conduise pas  à une solution plus favorable. Cette indemnité forfaitaire ne se cumule pas avec d’autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre au titre de son contrat de travail.

     

    Il y a eu un revirement de jurisprudence de la chambre sociale : elle considère aujourd’hui que désormais on pouvait cumuler toutes les indemnités liées à la rupture + cette indemnité forfaitaire (mais ne concerne pas le texte sur les étrangers, donc à prendre avec des pincettes).

     

    L’autre hypothèse est celle du salarié qui perd son titre de séjour pendant son contrat de travail : l’employeur devra engager la procédure de licenciement et payer toutes les indemnités liées à cette rupture. Ici la situation est différente : le contrat devient irrégulier en cours d’exécution. Le licenciement aura une cause réelle et sérieuse mais le salarié aura ses indemnités.

     

    Deuxième question : une fois que la personne étrangère travaille en France, quelles règles appliquer ?

     

    B) Les règles applicables aux travailleurs étrangers en situation régulière de travail

     

    Lorsque le salarié occupe en emploi de façon régulière, on reconnaît un principe d’égalité de traitement et donc une interdiction de la discrimination. Ce principe d’égalité de traitement ne signifie pas une égalité totale des droits puisque malgré tout ce principe subit dans quelques situations des altérations.

     

    1. L’affirmation du principe de non discrimination

     

    La question de la non discrimination, notamment à l’égard des étrangers, est une affirmation qui date d’assez longtemps dans le Code du Travail mais qui a été largement renouvelée avec l’influence du droit communautaire.

     

    On fait allusion à la directive du 29 juin 2000, n° 2000/43 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique.

     

    Cette directive a été transposée en droit français dans un texte du 16 novembre 2001. Cette transposition a eu un double effet sur le contenu des droits :

                           elle étend le principe d’égalité de traitement à toutes les matières visées par le texte communautaire

                           le droit du travail a intégré de nouvelles formes de discrimination et a aménagé le droit de la preuve (c’est là que le texte devient intéressant).

     

     

    La Commission a dit à la France que le texte a été mal transposé notamment quant à la discrimination. On a adopté dans la précipitation (car la France allait prendre la direction de l’Europe) la loi du 25 mai 2008 qui va préciser de façon plus subtile la conception de la discrimination, notamment sur la question de la preuve car c’est sur ce point que ça péchait.

     

    a. Les cas de discrimination

     

    On a voulu allonger la liste des situations discriminatoires prévues désormais à l’article L. 1132-1 à 3 du Code du travail. Il y avait la discrimination en raison de la race et de l’origine ethnique. On a ajouté la discrimination en raison du nom patronymique et de l’apparence physique. Cet allongement de la liste des cas de discrimination est plus des indices de discrimination que la discrimination en raison des origines. On fait entrer dans le champ de la discrimination des situations qui n’étaient pas prévues.

     

    On a ensuite discuté de cette référence à la race qui est embêtante parce que c’est discriminatoire, raciste : dire qu’il y a des races, c’est vouloir dire qu’il y a des gens qui viennent d’origine différente. Il y a eu une discussion communautaire pour la directive et une discussion française pour la transposition. On l’a conservé dans le texte.

     

    On a ajouté « l’appartenance vraie ou supposée à une race, une ethnie, etc. » : c’était pour que ça soit raccord avec le texte de droit pénal, désormais les deux textes sont semblables et la loi de 2007 a étendu tous ces critères discriminatoires dans le travail indépendant et non salarié et aussi pour l’affiliation et l’engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle.

     

    La discrimination en raison des origines est objectivement démontrée. Il y a un rapport du Bureau International du Travail qui a montré, par les méthodes du testing, etc., des pratiques de racisme ordinaires qui ont montré que la personne d’origine étrangère a 4x moins de chances d’être recrutée sur un même poste avec un même CV.

     

    b. La preuve des discriminations

     

    L’innovation la plus intéressante du texte est sur l’amélioration du régime de la preuve. Il y a deux éléments :

     

                           le salarié qui sera victime d’une discrimination peut présenter des éléments de fait ou de droit qui vont faire présumer une discrimination et il appartiendra à l’employeur de prouver que ces éléments sont justifiés par des raisons objectives. Il n’y a pas de vraie présomption de discrimination, on n’est pas allé jusque là. Le juge forme sa conviction en fonction des éléments qui sont fournis par les parties. C’est une amélioration du droit de la preuve dans le sens que la charge de la preuve ne porte plus entièrement sur le salarié, même si on peut remarquer que c’est lui qui porte le risque de la preuve.

     

                           Ce qui est beaucoup plus intéressant est l’introduction en droit français de la notion de discrimination indirecte. Dans un premier temps on nous a dit qu’on avait mal transposé la discrimination indirecte. Aujourd’hui le texte nous dot que la discrimination indirecte est une « disposition, un critère ou pratique neutre en apparence mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés ». l’idée est de dire qu’on va remarquer qu’il y a des pratiques dans une entreprise qui ne sont pas affichées come discriminatoires en elles-mêmes mais qui au bout du compte conduisent à une discrimination. Exemple : on accorde une prime si on atteint qu’un certain niveau de production. On constate que ce niveau n’est atteignable qu’à temps complet et on se rend compte que les temps partiels ne sont que des femmes. Il y a donc discrimination indirecte.

     

    Il y a un autre mode de preuve : on n’a pas besoin de montrer l’intention de discrimination.

     

    Sur la question du droit de la preuve, on peut dire que la CJCE a une conception volontariste pour combattre la discrimination en raison de l’origine.

     

    Arrêt du 10 juillet 2008, CJCE, n° C5407 contre Firma : un industriel a fait une déclaration publique aux Pays-Bas et a dut dans les journaux qu’il n’embaucherait que des salariés qui ont la nationalité du pays sans qu’à aucun moment ses dires soient mis en pratique. Il y a eu une action menée contre lui, les juridictions du pays saisissent la CJCE et demandent si on peut condamner quelqu’un qui a émis des propos racistes mais qui pour l’instant n’a rien fait. La CJCE a répondu que oui, ça constitue une discrimination directe à l’embauche : on voit qu’elle a une conception large de sa directive.

     

    Décision de novembre 2012 : un salarié peut demander des explications sur le refus de sa candidature. L’employeur pourra opposer la confidentialité mais son silence peut être retenu comme un élément à charge.

     

    Affaire qui concerne les Folies Bergère : cette entreprise a été poursuivie pour discrimination au pénal et a été suivie au civil : n’employait que des salariés de couleur en cuisine mais pas dans la salle. Le problème qu’on a eu dans cette affaire était un problème de preuve, comment prouver qu’il y a une pratique discriminatoire ? Il y avait aussi un problème de salaire puisque les employés de  salle se partageaient des pourboires. La directrice des Ressources Humaines a clairement affirmé que c’était une politique de l’entreprise. Il n’y aurait pas eu cette enquête, c’aurait été difficile. En revanche si à cette époque il y avait la discrimination indirecte, ça aurait été plus simple.

    Si on avait utilisé la discrimination indirecte, on aurait pu montrer que c'était toujours les mêmes salariés en salle et en cuisine.

     

    En pénal on peut utiliser le testing mais pas en travail, en raison de la loyauté de la preuve. En matière de droits collectifs, les salariés étrangers peuvent se prévaloir d’une égalité de traitement puisqu’ils ont le droit d’adhérer ou pas à un syndicats, ont le droit d’être électeurs et éligibles aux fonctions de Représentants du Personnel.

     

    Le principe d’égalité peut être altéré par certaines règles.

     

    2. L’altération du principe d’égalité

     

    Même dans l’hypothèse où l’étranger a reçu l’autorisation de travailler, cette liberté de travailler n’est pas totale parce que l’autorisation de travail cantonne les activités professionnelles autorisées à ce travailleur étranger et on est aussi cantonné dans la zone géographique. Enfin le salarié étranger ne pourra pas se présenter aux élections prud’homales parce que la justice est rendue au nom du peuple français. En principe, il ne peut pas non plus postuler à des emplois publics. Il y a des exceptions notamment dans l’enseignement où on admet les échanges.

     

    a. Le détachement dans le cas d’une prestation de service

     

    On s’est posé cette question au moment de l’élargissement de la Communauté Economique, et de façon encore plus forte avec l’élargissement à l’Union d’Etats membres dont la législation sociale était peu protectrice des salariés et notamment moins couteuse pour les entreprises.

     

    On a commencé à se poser cette question au début des 90s et a donné lieu à l’élaboration de la directive 96/71 qui vise à traiter de cette question de la prestation de service et du détachement du travailleur.

     

    En France il y avait déjà un texte pris par la loi de 1993 dite quinquennale.

     

    Il y a deux volets à cette question :

                           un volet économique lié au principe de libre installation des entreprises au sein des Etats membres. Il y a un principe de liberté d’établissement qui doit être sans entrave. Il va s’agir pour ces sociétés d’opérations qui vont être relativement profitables si elles peuvent envoyer des salariés réaliser dans un pays tiers des prestations mais en maintenant l’application de la législation d’un Etat où les droits des salariés seront moins couteux.

                           La dimension sociale : il faut se demander quelle sera la protection des salariés détachés :

                          est-ce que ces salariés détachés doivent bénéficier d’une certaine protection dans l’Etat d’accueil ?

                          est-ce qu’on ne doit pas protéger les salariés du pays d’accueil contre une concurrence du travail qui coute moins cher ?

     

    Dans le droit originaire de l’Union, on a la protection des conditions de vie et de travail et donc on ne devrait pas permettre la pratique récurrente du dumping social qui crée une régression en termes de protection.

     

    b. L’articulation de la directive avec les règles de conflit de loi

     

    Lorsque le salarié est détaché, la loi définie au contrat ou celle du pays dans lequel il travaille habituellement s’applique, même si le détachement est temporaire.

    Ici, ces dispositions doivent être articulées avec les règles posées par la directive et dont l’application est prioritaire sur la convention de Rome et le règlement de 2008. La jurisprudence saisie avant l’introduction de la directive a pu dégager certains principes, notamment à propos d’affaires qui ont permis d’élaborer le texte de 1996 sur la prestation de service.

     

    L’arrêt fondateur est Rush Portuguesa, 27 mars 1990 : cet arrêt a été le point de départ du dépôt de la directive. Dans cette affaire, il s’agissait d’une société de construction qui avait conclu un contrat de sous-traitance avec une entreprise française pour exécuter des travaux sur les voies ferrées en France. La société avait fait venir des salariés portugais en France. L’OMI (qui est aujourd’hui l’OFI) a dit que seul cet organisme qui s’occupe du recrutement des étrangers peut décider de faire venir en France des travailleurs étrangers de pays tiers (à l’époque le Portugal n’était pas dans l’UE). Du coup l’OMI réclame à la société le paiement de la contribution spéciale qu’on réclame à tous les employeurs qui introduisent des étrangers travailleurs en France. Un recours est formé devant le TA qui saisit la CJCE d’un renvoi préjudiciel. Les questions posées à la Cour :

                           est-ce qu’un Etat membre peut s’opposer à ce qu’une société étrangère ayant son siège social à l’étranger fournisse des prestations de service avec son propre personnel, étant entendu que le personnel rentrait au Portugal juste après ?

                           est-ce que le droit d’une société portugaise à fournir des prestations de service dans la Communauté peut être subordonné à des conditions d’embauche, d’autorisation de travail et de paiement de redevances ?

     

    La CJCE répond :

                           que le traité CE s’oppose à ce qu’un Etat membre interdise à un prestataire de service établi ans un autre Etat membre de se déplacer sur son territoire avec son personnel : elle réaffirme le principe de libre installation sur le territoire d’un Etat membre

                           elle ajoute que le fait d’imposer des conditions le discrimine par rapport à ses concurrents.  

                           Elle ajoute que le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que les Etats membres étendent leur législation ou les conventions collectives de travail conclues par les partenaires sociaux à toute personne effectuant un travail salarié même de façon temporaire sur leur territoire quelque soit le pays d’établissement de l’employeur. Ici, c’est la première fois qu’elle dit qu’on peut appliquer le droit du pays d’accueil au salarié détaché même de façon temporaire.

     

    c. Les solutions de la directive 96/71

     

    La directive veut favoriser la libre prestation de service et a voulu apporter une protection minimale au salarié.

     

    Cette directive va définir pour la première fois la prestation de service : ça « consiste

                           dans l’exécution de travaux par une entreprise pour son compte et sous sa direction dans le cadre d’un contrat conclu entre cette entreprise et le destinataire de la prestation de service 

                           ou dans la mise à disposition de travailleurs en vue de leur utilisation par une entreprise dans le cadre d’un marché public ou privé »  on prend en compte le prêt de main d’œuvre

     

    Il y a une deuxième définition dans la directive, sur le détachement. Il y a trois mesures qui sont considérées comme un détachement transnational :

                           le détachement dans un Etat membre d’un travailleur opéré par l’employeur pour son compte et sous sa direction dans le cadre d’un contrat le liant avec le destinataire de sa prestation de service  on appartient à l’entreprise A et on nous envoie en Espagne dans une société mais l’employeur est toujours l’entreprise A

                           le détachement dans un établissement ou une entreprise appartenant au même groupe que l’employeur

                           la mise à disposition de travailleurs par une entreprise de travail intérimaire à une entreprise utilisatrice

     

    La directive porte aussi des définitions du salarié détaché : il s’agit de tout travailleur qui pendant une durée limitée exécute son travail sur le territoire d’un Etat membre autre que l’Etat sur le territoire duquel il travail habituellement.

     

    Pour la loi applicable au contrat, la directive prévoit le noyau dur de prescription minimale : le texte, contrairement à la Convention de Rome et au règlement communautaire, nous donne une liste de ce qu’il faut entendre par disposition impérative protectrice avec l’idée qu’il ne s’agit pas d’imposer l’ensemble de la législation sociale du pays d’accueil mais que celle-ci doit être appliquée que sur certains points :

                           on doit respecter les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos

                           on doit respecter la durée des congés payés annuels

                           on doit respecter le taux de salaire minimal et le taux de majoration des heures supplémentaires

                           on doit respecter la sécurité, la santé, l’hygiène au travail

                           on doit respecter les conditions de mise à disposition des travailleurs notamment par les entreprises de travail intérimaire.

                           on doit respecter les mesures protectrices pour les femmes enceintes, les enfants et les jeunes travailleurs

                           on doit respecter l’égalité de traitement entre femmes et hommes

     

    Ce qu’il faut dire est qu’une fois posée cette énumération, il y a des difficultés d’application de ces dispositions puisque dans certains domaines il n’y a pas d’harmonisation possible entre Etats membres, et c’est notamment sur la question du salaire minimum qu’on a pu trouver des points d’achoppement : en effet en Europe il n’y a pas de salaire minimum européen.

     

    Sur ce point du salaire minimum, on se rend compte que la directive fait parfois choux blanc. On constate que la plupart des affaires concernant la prestation de service portent sur le salaire minimum.

     

    Ce que dit la Cour de Justice de l’Union Européenne est que la notion de taux de salaire minimal est définie par la législation et/ou la pratique nationale de l’Etat membre.

     

    Dans le cas des salariés détachés, ils garderont le salaire applicable dans leur pays si le pays d’accueil n’a pas de salaire minimum.

     

    L’autre question qui a pu se poser à propos de cette énumération est aussi la question des conventions et accords collectifs de travail. La question est de savoir si un Etat membre peut toujours imposer une convention ou accord collectif de travail. La Cour de Justice de l’Union Européenne répond qu’on ne peut imposer ces conventions et accords collectifs que si ceux-ci ont un effet général sur toutes les entreprises similaires du secteur ou de la profession concernée et qu’elles relèvent du champ d’application territorial de celle-ci. L’idée étant qu’il doit y avoir une stricte égalité de traitement entre les entreprises établies dans un autre Etat membre avec celles qui sont sur le territoire national.

     

    Ces dispositions minimales peuvent connaître des dérogations : la directive prévoit des dérogations au respect de ces dispositions minimales, ça veut dire qu’on ne respecte pas tous ces points de protection lorsqu’il s’agit dans le domaine de la construction des travaux de montage initial ou de première installation d’un bien, lorsque ces travaux sont indispensables au fonctionnement du bien fourni et que la durée du détachement n’est pas supérieure à 8 jours.

     

    Deuxième dérogation : les Etats membres peuvent décider que le taux de salaire minimal fixé par les conventions collectives ne s’appliqueront pas lorsque la durée du détachement n’est pas supérieure à un mois.

     

    Troisième dérogation : on peut déroger aux périodes maximales de travail et minimales de repos pour les travaux de faible ampleur, c’est très vague.

     

    La directive autorise l’amélioration du noyau dur mais on ne peut le faire qu’à la condition que l’on justifie qu’il s’agit de dispositions d’ordre public. Cette directive est quand même restrictivement appliquée par la CJUE. On a pu critiqué cette interprétation notamment en matière de droit syndical, à propos de l’arrêt Laval puisque dans ce cadre là la question du droit syndical a été écartée.

     

    d. La transposition par le droit français

     

    La loi quinquennale de 1993 avait déjà introduit en droit français un article qui visait à régler, à limiter le dumping social et le texte énonçait en substance que les salariés détachés dans le cadre d’une prestation de service devait bénéficier de l’ensemble des dispositions législatives, réglementaires, conventionnelles, applicables aux travailleurs des entreprises relevant de la même branche d’activité.

     

    On a étendu cette règle pour l’accès à la Sécurité sociale et aux régimes de retraite complémentaire. Un décret du 4 septembre 2000 a toutefois écarté du bénéfice de ces dispositions les salariés détachés pour une durée inférieure à 8 jours et dont la mission était d’effectuer des travaux de montage ou de première installation d’un bien. Ici, le texte français a copié collé le texte de la directive sur ce point.

     

    Le texte qui a cristallisé la transposition de la directive est la loi du 2 août 2005. Dans ce texte, l’apport est que le détachement est défini en reprenant la définition de la directive, en disant que sera considéré comme détaché tout salarié d’un employeur régulièrement établi et qui travaillant habituellement pour le compte de celui-ci exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le sol français. Ce que dit le texte est que dans ce cadre, si les salariés sont des salariés de l’UE, il n’y aura pas de demande de permis de travail à la condition qu’il s’agisse d’une véritable prestation de service : c’est celle qui n’est pas tournée entièrement vers le territoire français, celle dans laquelle le travailleur conserve un contrat de travail avec l’entreprise d’origine.

    L’idée est que pour qu’il y ait une vraie prestation de service, il faut que le prestataire de service démontre qu’il ne s’agit pas d’une fraude.

     

    Section 2 : les règles matérielles en droit de la sécurité sociale international

     

    La question de l’extranéité reste posée de façon résiduelle pour les salariés français ou qui travaillent en France et qui partent à l’étranger et elle se pose pour les salariés étrangers qui résident sur le territoire français.

     

    Paragraphe 1) Les règles matérielles relatives au travailleur français ou travaillant en France détaché à l’étranger

     

    La règle de principe est que le détachement à l’étranger supprime le bénéfice du régime français de sécurité sociale. Or, il y a des atténuations apportées à ce principe de territorialité soit par le système conventionnel, soit par le droit interne.

     

    A) Le système conventionnel

     

    La France a signé une trentaine de conventions bilatérales qui concernent les salariés détachés. Elles sont fondées sur un régime de réciprocité lorsque les prestations sont obligatoires dans les deux pays.

     

    Le problème qu’il y a dans ces conventions est qu’il arrive que les prestations en espèce de l’AM en France n’existent pas dans l’autre pays : dans ces cas là il n’y a pas de réciprocité.

    Si les prestations ne sont pas garanties dans le pays d’accueil, le salarié ne pourra pas exporter ses droits à prestation du pays d’origine sauf s’il bénéficie du système du détachement.

    L’intérêt de ces conventions est qu’elles permettent que l’affiliation au SSS, au S de protection sociale du pays d’accueil sera facilitée puisque les périodes d’assurances dans le pays d’origine sont prises en compte.

     

    Exemple : en France et au Maroc, il faut avoir fait tant d’heure pour accéder au système. Vu qu’il y a une convention bilatérale entre les deux pays, le travailleur français qui va travailler au Maroc n’aura pas à remplir cette condition d’heures de travail au Maroc.

     

    Sur le contenu, pour ce qui concerne les prestations familiales, les conventions bilatérales prévoient plusieurs systèmes qui garantissent à la famille de l’expatrié un droit aux prestations familiales. Soit les conventions bilatérales mettent en place un système de participation qui va ouvrir droit à la famille du salarié travaillant à l’étranger à l’ensemble des prestations familiales prévues par le droit français.

     

    Il existe aussi des systèmes de charges de familles, qui peuvent prévoir le versement de prestations familiales qui seront versées directement par la caisse du pays au salarié dans le pays d’accueil.

     

    Ensuite, il y a des systèmes mixtes avec des prestations familiales versées sous condition de ressources et versées par la caisse du pays en cause.

    L’idée est qu’on essaie de faire concilier le système de prestations familiales français avec les autres systèmes.

    Il peut y avoir des versements différentiels faits par la CAF lorsque les prestations versées par le pays sont trop basses.

     

    Les conventions assurent également la prise en charge des ATMP : le système est intéressant dans le sens que la plupart des conventions internationales prévoient le retour en France de l’accidenté.

     

    B) Le régime légal

     

    Dans l’hypothèse où le salarié ne bénéficie pas du régime conventionnel ou ne relève pas du droit communautaire, le Code de Sécurité Sociale a prévu un régime légal fondé sur une distinction entre le détachement et l’expatriation. Aucun de ces statuts n’est d’ordre public, c’est l’employeur qui va décider si le salarié bénéficie du régime du détachement ou de l’expatriation.

     

    1. Le détachement

     

    La loi ne donne pas une définition du salarié détaché mais dans le système de sécurité sociale on considère qu’est détaché le salarié français ou étranger d’une entreprise ayant son siège social en France et qui est envoyé en déplacement à l’étranger pour une durée limitée.

     

    Dans ce système, on a imaginé une fiction juridique dans laquelle on considère que le salarié conserve sa résidence en France, ainsi que son lieu de travail. Quand on parle de détachement légal, c’est qu’il n’y a aucune convention qui s’applique.

     

    a. Les conditions

     

              il faut que le salarié et l’entreprise aient conservé un lien de subordination : il faut un contrat de travail maintenu pendant la durée du détachement

    Cette dépendance se manifeste par le fait que l’entreprise continue à payer le salaire au salarié et elle continue à cotiser au SFSS. La parenthèse du détachement ne va pas avoir de conséquence sur la situation du salarié.

     

                           Pour que ce système puisse être mis en place, il faut que le détachement soit limité dans le temps

    La loi nous dit (R761-1 du Code de Sécurité Sociale) que le détachement est au maximum de 3 ans renouvelable une fois (6 ans).

     

    b. Pour ce qui concerne les effets du détachement 

     

    Le détachement oblige le salarié à une double cotisation au régime français et au régime local. Dans ce cadre là, l’intérêt pour le salarié est que le remboursement des soins va se faire dans le cadre du système français.

     

    Pour les prestations familiales elles ne seront plus versées au delà d’un délai de 3 mois si les enfants accompagnent le salarié à l’étranger. Si les enfants restent en France elles sont versées aux enfants puisqu’elles sont attachées au domicile des enfants.

     

    Une fois le délai de 6 ans atteint ou dépassé, le salarié ressort du régime de l’expatriation. Ce régime du détachement a un intérêt pour le salarié : il continue à bénéficier du SFSS.

    Le désavantage est que ce système coute cher puisqu’il y a un système de double cotisation pour l’employeur et pour le salarié donc il est rarement choisi par l’employeur.

     

    En revanche sa mise en place est simple donc quand le départ est très court (quelques mois) les employeurs choisissent ce système.

     

    2. L’expatriation

     

    Alternatif au détachement et s’adresse au salarié dont le détachement est au delà de 6 ans ou ceux qui sont partis pour une durée indéterminée. C’est aussi le régime des salariés embauchés par une entreprise étrangère soit parce qu’ils ont été embauchés directement par cette société soit parce qu’ils ont été embauchés en France pour travailler à l’étranger. Ça s’adresse aux salariés pour lesquels le détachement n’est pas possible.

     

    L’expatriation n’est pas liée à la qualité de salarié mais de nationalité : une personne qui ne travaille pas mais qui vit à l’étranger peut s’affilier à la caisse des français à l’étranger. Le bénéfice de ce régime est acquis sans limitation de durée et ne nécessite pas  un rattachement antérieur au SFSS

     

    On sera dans un système de double cotisation puisqu’il faudra cotiser au régime local. Dans le cas de l’expatriation, on aura un système plus « à la carte ». Ce qu’on va proposer est par le biais de l’assurance volontaire de l’assurance volontaire le salarié va choisir de s’assurer soit au risque vieillesse, soit au risque maladie maternité, soit à l’invalidité, soit aux ATMP. L’idée est que si on n’a aucune convention bilatérale, on a la possibilité de s’assurer à l’ensemble des assurances mais si la convention est intéressante on peut ne prendre que certaines assurances.

     

    L’avantage de ce système est que les cotisations sociales sont moins élevées que dans le cadre du détachement. Dans le cadre du détachement on va calculer les cotisations sur la base du salaire mais dans l’expatriation, c’est forfaitaire.

     

    Contrairement au détachement, il y a une condition qui est la nationalité française. Cette condition est écartée depuis une loi du 23 janvier 1990 où on a autorisé les entreprises qui avaient leur siège social en France à faire adhérer à l’assurance volontaire des expatriés leurs différents collaborateurs de nationalité étrangère lorsque ces collaborateurs exercent leur activité de façon régulière et permanente pour l’entreprise et la loi ajoute à la condition qu’ils ne travaillent pas dans le pays dont ils sont ressortissants. La loi ajoute que le nombre de collaborateurs n’excède pas 10% de l’effectif global des personnes affiliées à l’assurance volontaire.

     

    Paragraphe 2) Les règles matérielles au travailleur étranger non communautaire

     

    En  matière de protection sociale, la question qui se pose dans la plupart des contentieux est la question de l’égalité de droit, l’égalité de traitement entre les français et les personnes de nationalité étrangère. Cette question s’est beaucoup posée et dans la lecture de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel on peut dire que cette question depuis 1990/1993 n’a plus une valeur absolue en droit interne et ce principe est conditionné par la régularité du séjour.

     

    A) L’affirmation du principe d’égalité en matière d’accès droits sociaux

     

    La France a ratifié un très grand nombre de textes internationaux qui rappellent ce principe d’égalité en matière d’accès aux droits sociaux et elle adhère à des textes dans le cadre de l’Europe où ce principe est rappelé.

     

    Le Conseil Constitutionnel a été saisi et a défini ses contours et son contenu. Ce sont des décisions importantes puisqu’il rappelle que la condition de nationalité n’est pas nécessaire mais la régularité du séjour l’est.

     

    1. Les textes supranationaux et le principe d’égalité d’accès à la Sécurité sociale

     

    Les textes internationaux qui lient la France en matière de protection sociale sont issus pour la majorité de l’Organisation Internationale du Travail. Ce droit à la Sécurité Sociale est un droit qui doit être délivré à tous, et c’est d’abord consacré par la constitution de l’Organisation Internationale du Travail. Ce principe est confirmé dans différents textes ayant valeur constitutionnelle comme la Charte de l’atlantique et la Convention de Philadelphie.

     

    Il y a la convention n°102 de l’Organisation Internationale du Travail qui concerne la norme minimale de SS. Dans cette norme à laquelle la France a adhéré, on trouve le principe d’égalité de traitement entre résidents nationaux et non nationaux et on va voir que la Convention de l’Organisation Internationale du Travail ne pose pas cet accès comme absolu et sans conditions. Dans cette convention il y a un tempérament puisqu’on nous dit que « dès lors que l’octroi de prestations est financé par des fonds publics, ces prestations peuvent faire l’objet de dispositions particulières pour les non nationaux » et elle ajoute « que les avantages contributifs peuvent être conditionnés à la conclusion d’accords bilatéraux de réciprocité ou à des conditions de résidence sur le territoire ».

     

    Il y a à côté des textes au niveau européen comme la Charte sociale qui commandent aux Etats de maintenir un niveau minimum de Sécurité sociale et ce texte fait référence à la convention 102 et elle rappelle le principe d’égalité entre les différents ressortissants.

     

    2. Sources nationales

     

    Dans les sources nationales, ce principe d’égalité se trouve dans la constitution, dans le préambule de 46 et dans la déclaration de 1789.

     

    Article 2 constitution : la constitution garantit à tous la protection de la santé, de la sécurité matérielle et le texte ajoute que tout être humain a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence. Le texte est ici vécu comme un droit de l’homme.

     

    On pourrait ce dire que cet absolu se retrouve dans les textes législatifs. La position du Conseil Constitutionnel est plus nuancée. Sa position peut être schématiquement résumée de la manière suivante : le principe d’égalité doit jouer entre nationaux et étrangers et aussi entre étrangers. Les différences peuvent toutefois exister à la condition que cela soit indiqué par un texte constitutionnel ou international et il ajoute que les différences peuvent être justifiées par des situations objectivement entendues ou bien par des raisons d’intérêt général.

     

    Pour exemple, en 1990, le Conseil Constitutionnel avait été saisie de la question de savoir si le législateur pouvait étendre le bénéfice de l’allocation supplémentaire de solidarité aux ressortissants communautaires mais pas aux autres étrangers. Le Conseil Constitutionnel répond d’une façon absolue que le législateur français ne pouvait pas faire de distinction entre les étrangers quelles que soient leur origine et que si on devait l’étendre c’était à tout le monde ou à personne.

     

    Trois ans plus tard une autre décision a été donnée, en 1993 le Conseil a réaffirmé le principe de l’égalité de traitement mais il a posé la règle suivante, qui était que l’on pouvait imposer des sujétions particulières aux étrangers dans la mesure où ces derniers ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des nationaux.  Pour la première fois, la question était de savoir si on devait imposer aux étrangers une condition de régularité de séjour pour bénéficier des prestations sociales.

     

     

    On a pu prendre en compte certaines situations des étrangers qui avaient travaillé en France : il y a eu des textes comme la loi du 11 mai 1998 qui ont levé cette condition de nationalité et on a pu accordé le droit aux personnes de nationalité étrangère de bénéficier de certaines prestations contributives (en l’occurrence prestation vieillesse) tout en résidant à l’étranger. On a lissé la question de l’égalité sur la prestation vieillesse avec cette loi.

     

    B) La condition de régularité du séjour

     

    Le principe d'égalité suppose la suppression de toute référence à la nationalité.
    La loi peut obliger à 2 choses :
    -à résider en France
    -à ce que le séjour en France soit régulier.
    Ce sont les 2 conditions posées depuis 1993.

     

    1. La condition de résidence en France

     

    Le pp de territorialité du droit de la Sécurité Sociale exige que la personne résidence en France, mais le pb est que le droit fr ne définit pas strictement cette notion de résidence, le plus souvent c’est une situation qui s’apprécie aux cas par cas, le droit français utilise d’ailleurs deux notions :
    -> Le foyer
    -> Le lieu de séjour ppal en France.

    Ex : le CE a donné une définition de la condition de résidence : La personne est censé résider sur le territoire France  dès lors que l’étranger demeure en France, dans des conditions qui ne sont pas purement occasionnelles et qui présentent un min de stabilité. Il ajoute que cette situation doit être appréciée au cas par cas, et l donne des éléments  pour l’apprécier, le CE dit qu’on regarde les conditions d’installation de la personne, mais aussi quels sont ses liens d’ordre personnel ou professionnel dans un autre pays.

    Et le CE ajoute qu’il faut relever les intentions que la personne manifeste quant à la durée de son séjour.

    La Cour de Cassation est un peu dans la mm veine, elle a rendu à cet égard une décision en 2004 à propos d’un contentieux portant que l’allocation complémentaire de l’assurance maternité. A propose de la notion de résidence, elle est appréciée largement : « l’étranger qui s’était absenté pendant plusieurs mois mais sans avoir décidé de ne plus résider en France  n’autorise pas la suppression de la prestation. La Cour de Cassation veut sire que ce n’est pas parce que la résidence en France n’est pas continue, que pour autant sa résidence habituelle n’est pas sur le territoire français.

    Depuis 2007, la notion, la condition de résidence a été encadrée de manière stricte pour certaines prestations  (CMU et prestations familiales.

    Ici la condition de résidence est définie par le fait que l’étranger doit avoir sur moyen en France ce ou son lieu de séjour ppal, pour certaines prestations on assure la notion de résidence pour l’une ou pour l’autre.

    Le foyer e : quand on est imposé en France avec un bail d’invitation, des comptes bancaires et des charges courantes sur le territoire français sinon il faut un lieu de séjour principal qui sera défini en examinant le fait de savoir si les intéressés sont présents personnellement et effectivement en France pendant plus de 6 mois au cours de l’année civile de versement des prestations.

    Toutes ces règles conditionnent l’accès aux droits sociaux, chaque prestation a des règles différentes. Mais quelles que soient les hypothèses la résidence en France est une nécessité.

    Pour le RSA, on a ajouté que cette condition de résidence devait être de 5 ans. En fonction des prestations on peut moduler cette condition de résidence.

     

    2. La régularité du séjour

     

    Depuis 1993, le CC a considéré que l’exigence de la régularité du séjour ne portait pas atteinte au principe d’égalité. Depuis ce texte, cette exigence se retrouve pour l’accès à toutes les prestations sociales.

    La preuve de la régularité du séjour doit être apportée au moment de l’affiliation (en produisant le titre de séjour).


    La preuve de la régularité du séjour est aussi demandée au moment de la perception des prestations. Cela veut dire qu’au moment de faire valoir ses droits il faudra montrer qu’on est en séjour régulier.

    La question s’était posée de savoir si cette règle de maintien des droits pouvait être appliquée aux étrangers dont la régularité du séjour était remise en cause. Dans un arrêt de 98, le CE a affirmé que le maintien des droits pendant 1 an devait continuer à bénéficier à l’étranger, même en situation irrégulière, car le Css pose ici une condition générale qui n’excluait pas l’étranger de son champ d’application.

     

     

    PARTIE 2 : DROIT INTERNATIONAL SOCIAL

     

    C’est le droit de l’Organisation Internationale du Travail. Cette institution fonctionne sur un mode tripartite. La mise en œuvre du tripartisme a été une difficulté de fonctionnement puisque on a pu remettre en cause ce tripartisme à l’égard de certains pays comme l’URSS en son temps parce qu’on considérait qu’il n’y avait pas d’indépendance syndicale.

     

    Ce que demande l’Organisation Internationale du Travail est que les syndicats soient indépendants du gouvernement auquel ils appartiennent.

     

    Une deuxième difficulté : la question de la désignation de représentants de syndicaux dans le cas de pluralisme syndical. La question s’est posée de savoir quel syndicat représenter au sein de l’Organisation Internationale du Travail. On s’est mis d’accord par des négociations internes et on a choisi un système de représentation alternée, c’est à dire que les syndicats, qui sont représentatifs dans leur pays, sont désignés tour à tour dans l’Organisation Internationale du Travail.

     

    Ce qui est à voir est la question de l’élaboration des normes au sein de l’Organisation Internationale du Travail

     

    CHAPITRE 1 : L’ELABORATION DES NORMES INTERNATIONALES

     

    L’ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL est la seule organisation à la source du droit international social qui est matérialisé dans les conventions et les recommandations qui constituent « un Code du travail international ». L’activité est conséquente en terme quantitatif puisqu’il y a à peu près 180 conventions et 185 recommandations qui couvrent l’ensemble di droit international social.

     

    Il y a trois types de normes :

                           des normes pragmatiques

    Ce sont des textes généraux qui voisent à prendre en compte la spécificité de pays en voie de développement. Elles traitent essentiellement de l’emploi et de la formation professionnelle.

     

                           des normes à caractère technique

    Elles concernent les conditions de travail, la sécurité sociale, les relations professionnelles et la mise en place et le fonctionnement de l’administration du travail. On va s’attacher à chaque branche qu’on peut toucher, ce sont des normes qui vont organiser.

     

                           des normes fondamentales

    Elles abordent les questions relatives aux droits fondamentaux, on trouve essentiellement la liberté d’association et la liberté syndicale, c’est une norme sans cesse contrôlée par l’Organisation Internationale du Travail. Il y a aussi la protection des droits sociaux et des droits de l »’homme au travail. A côté de ces textes, l’Organisation Internationale du Travail fait un certain nombre de déclarations qui fixent la politique générale de l’Organisation Internationale du Travail. Par exemple, en 1998 il y a eu une déclaration sur la protection des droits fondamentaux, ça a été une action de l’Organisation Internationale du Travail pendant ces 15 dernières années. Aujourd’hui, pour l’Organisation Internationale du Travail on doit se battre pour le travail « décent », c’est le terme du texte.

     

    Ce sont des déclarations de principe, les applications dépendent des Etats membres. Ces déclarations, recommandations, sont passées par le filtre des organisations tripartites de l’Organisation Internationale du Travail et ces normes ont une nature juridique particulière.

     

     

    Section 1 : les organes chargés de l’élaboration de normes internationales

     

    L’ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL est critiquée, c’est un « chien sans dent » car elle n’est pas bien appliquée.

     

    Ce que veut l’Organisation Internationale du Travail est l’universalisme, elle veut que les normes soient universelles. Ça veut dire qu’au sein de cette organisation, on ne veut pas imaginer des textes qui soient différentiés en fonction des pays.

     

                           Les organes chargés directement de l’élaboration des normes de l’Organisation Internationale du Travail

     

                           Les organes non permanents

     

                           La Conférence Internationale du Travail

     

    Ils siègent lors de sessions annuelles. On trouve la Conférence Internationale du Travail. Elle remplit les fonctions d’une assemblée législative. Elle est composée des membres qu’envoient chaque Etats, c’est à dire 2 membres qui représentent le gouvernement, 1 qui représente les syndicats et 1 qui représente les organisations d’employeur. L’idée est que ces représentants ne siègent pas au nom de l’Etat mais au nom des personnes qu’ils représentent. La Conférence internationale va élaborer les recommandations et les conventions et elle va avoir un rôle politique puisqu’elle va fixer les grandes orientations de l’organisation présentées par le directeur général de l’Organisation Internationale du Travail. Elle participe aussi au contrôle de l’application des normes.

     

    Il y a des points pour lesquels la compétence se recoupe pour la Conférence et le Conseil d’Administration, et ça pose problème.

     

    Le conseil d’administration

     

    Il se réunit tous les deux ans et il est théoriquement l’organe de décision de l’Organisation Internationale du Travail même si les rapports hiérarchiques entre le CA et la Conférence sont très flous.

     

    La composition du Conseil d’Administration est fixée par la Constitution et est faite de 56 membres gouvernementaux, 33 membres employeurs et 33 membres salariés.

     

    Le Conseil d’Administration de l’Organisation Internationale du Travail est composé à la fois de membres élus et de membres de droit. Les membres de droit du Conseil d’Administration représentent « les pays dont l’importance industrielle est la plus considérable ». Ils sont en quelque sorte inamovibles.

     

    Quels sont ces pays ?

                           Allemagne

                           EU

                           France

                           Japon

                           Italie

                           Royaume Uni

                           Russie

                           Brésil

                           Chine

                           Inde

     

    Pour tous les autres membres, il y a des élections tous les 3 ans. En 1986, certaines pays en voie de développement ont demandé que tous les membres du CA soient élus mais pour cela il faut que le texte soit ratifié par au moins 5 des 10 gros pays mais on attend toujours.

     

    Quel est le rôle du Conseil d’Administration?

     

    Il a une fonction

                           d’orientation politique,

                           de vérification des activités de l’Organisation Internationale du Travail,

                           il établit l’ordre du jour de la conférence

                           Il fixe le budget (en concurrence avec la conférence et c’est là qu’il y a des frictions)

                           Il désigne le directeur général du BIT

     

     

                           L’organe permanent, le BIT

     

    Il y en a 1 dans chaque pays membre de l’Organisation Internationale du Travail. C’est un organe composé de fonctionnaires internationaux, qui sont normalement indépendants en ce sens qu’il s’agit de personnes qui ne doivent accepter aucune instruction des Etats dont ils sont ressortissants. Ils sont nommés par le directeur du Bureau International du Travail et ils sont accompagnés par des experts employés pour le compte de la coopération technique.

     

    Le Bureau International du Travail est aussi chargé de l’élaboration des normes (conventions et recommandations) avant que celles-ci ne soient soumises à la Conférence. Avant que le texte ne soit porté devant la CIT, c’est le Bureau International du Travail qui va élaborer tout le projet (consulter les pays, rédiger le texte, le corriger, le donner à chaque pays, etc.).

     

    Il constitue le bras armé de la conférence parce qu’il est chargé de contrôler l’application effective des normes au sein des Etats membres. Le Bureau International du Travail demande aux Etats s’ils ont bien transposé les normes qu’ils ont ratifiées. Quand le Bureau International du Travail fait son rapport, il n’y a pas de sanction véritable des pays, il s’agit seulement d’une sanction diplomatique.

     

                           Les organes régionaux

     

    Sans remettre en cause l’universalisme, l’Organisation Internationale du Travail a commandé la mise en place de conférences régionales qui vont permettre de mettre en avant la situation de régions particulières. Ces conférences régionales ne sont pas permanentes et elles n’ont pas les mêmes pouvoirs que la conférence internationale du travail : ne votent pas de budget, etc. Elles ont seulement un rôle consultatif.

     

    A côté de ces conférences régionales, il y a des commissions techniques.

     

     

    Section 2 : les normes internationales

     

    Le droit international social a débordé dans l’après guerre sur des questions relatives aux droits de l’homme : l’activité de l’Organisation Internationale du Travail n’est pas cantonnée au droit du travail et de la protection sociale dans le sens où on ne peut pas accéder à des conditions de travail décentes si les droits de l’homme ne sont pas respectés. Ces textes fondateurs de l’Organisation Internationale du Travail ont inspiré très largement certains textes régionaux puisque ça a influencé les textes européens comme la Charte sociale. Il y a des liens entre l’Organisation Internationale du Travail et les organismes régionaux sur ces questions.

     

    On va s’attacher à la question des normes adoptées au sein de l’Organisation Internationale du Travail, les conventions et les recommandations. On va voir dans un premier temps la question des normes à caractère universel et dans un deuxième temps les autres types de normes.

     

                          Les normes à caractère universel

     

    Ces normes sont les conventions et recommandations internationales qui obéissent à un processus d’élaboration assez lourd. Ces normes, du fait même de ce processus sont dotées d’une nature juridique particulière puisque le caractère institutionnel des conventions de l’Organisation Internationale du Travail les fait préexister à leur ratification.

     

    Les conventions internationales existent au sein de l’Organisation Internationale du Travail comme préexistant à la ratification ; ce n’est pas parce que les Etats ne les ratifient pas qu’elles n’existent pas.

     

                          Les procédés d’élaborations des conventions et recommandations internationales

     

    Ces conventions internationales sont adoptées dans le cadre d’une organisation et elles ne sont pas le fruit d’une adhésion unanime des Etats après discussion mais bien le résultat d’un vote d’un organe tripartite à la majorité qualifiée. Il y a une très grande différence entre les « normes internationales classiques » qui requièrent l’adhésion unanime de tous les Etats alors qu’au sein de l’Organisation Internationale du Travail, comme la convention internationale est adoptée par un vote, même si on n’a pas votée (ce ne sont pas les Etats qui votent). Il faut un vote à la majorité qualifiée.

     

    Ces instruments qui existent au sein de l’Organisation Internationale du Travail sont les conventions et recommandations et elles n’ont pas la même force juridique.

    La convention internationale va créer des obligations pour les Etats qui vont la ratifier et dans une certaine mesure pour les Etats qui ne vont pas la ratifier.

    La recommandation n’est pas conçue pour créer des obligations mais elle est utilisée pour donner un sens, une direction à la politique d’un Etat. Elle est moins contraignante que la convention internationale.

     

    La proposition de convention ou de recommandation est d’abord fixée par le CA à l’ordre du jour de la conférence et elle sera l’objet de deux lectures par la conférence avant de passer à l’adoption par le vote. Comment les projets viennent devant la conférence ? Avant l’ouverture de la session, le Bureau International du Travail est chargé d’établir un état des législations en rapport avec la convention proposée. Donc le Bureau International du Travail envoie dans chaque Etat un questionnaire 18 mois avant la tenue de la conférence auquel les gouvernements doivent répondre après avoir consulté les partenaires sociaux qui peuvent mettre des remarques sur le questionnaire. Le Bureau International du Travail prend en compte la loi mais aussi l’application de la jurisprudence et on va même des fois consulter l’administration du travail. A la suite de la remise de ces questionnaires, le Bureau International du Travail élabore un rapport qui va être soumis à la conférence. Si la conférence estime que la question peut faire l’objet d’une convention internationale, elle demande sa mise à l’ordre du jour à la prochaine session.

     

    Le Bureau International du Travail dans un second temps rédige le projet de convention qui est envoyé à chaque gouvernement concerné. Les gouvernements font des propositions de modifications après consultation des partenaires sociaux.

     

    Il y a ensuite un projet final présenté à la Conférence.

     

    Il faut ensuite une majorité qyalifiée des deux tiers.

     

                          L’entrée en vigueur des conventions internationales

     

    C’est un procédé singulier : c’est la question de l’entrée en vigueur qui va relevé d’une double ratification en quelque sorte. Il y a d’abord une entrée en vigueur au sein de l’Organisation Internationale du Travail, à savoir qu’une convention internationale ne va exister que 12 mois après la deuxième ratification. Dès que 2 pays l’ont ratifié, elle entre en vigueur au sein de l’Organisation Internationale du Travail et elle devient opposable aux autres Etats. C’est la ratification objective

     

    Il faudra la ratification subjective pour l’entrée en vigueur au sein d’un Etat membre. La convention sera soumise aux autorités compétentes de chaque Etats en vue de la ratification. La ratification va engager le pays sur le respect de la convention internationale.

     

    L’Etat qui va ratifier la convention doit se soumettre à des règles :

                           la ratification doit être faite sans réserve, au nom du principe d’universalité. Cela est justifié par des raisons d’efficacité : si on veut faire progresser le droit positif, il faut qu’on admette qu’il y ait des écarts sociaux dans les pays et on va leur permettre d’adopter la convention par morceaux et l’Etat va par exemple adhérer au premier pack et il s’engage à les mettre en œuvre. On va aider les pays à mettre en œuvre la convention par petits morceaux. Par exemple pour la convention sur le travail des enfants, des pays l’ont ratifié par morceaux parce que ça induit d’autres choses : la scolarisation, etc.

                           la ratification engage l’Etat pour au moins 10 ans : il ne pourra pas dénoncer la convention internationale. On a prévu des situations dans lesquelles les Etats verraient leurs obligations suspendues : conflit, crise économique, etc.

     

     

    Pour la mise en œuvre dans son pays, l’Etat qui ratifie la convention de l’Organisation Internationale du Travail s’engage à la mise en œuvre dans son pays : il doit mettre en place concrètement le texte par des lois de transpositions, des conventions collectives ou tout autre moyen. L’ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL dit que quelque soit le moyen, le texte doit être traduit sur le plan juridique dans l’ordre interne des Etats.

     

     

    Sur la portée de ces conventions

     

    Aujourd’hui, elles ne posent plus de difficulté, la jurisprudence admet assez facilement au nom de l’article 55 de la Constitution que les conventions de l’Organisation Internationale du Travail soient dotées d’une applicabilité directe. On a pu voir que la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail a permis la suppression de deux textes dans l’ordre interne français concernant les Contrat Nouvelle Embauche et Contrat Première Embauche parce par ces textes, pendant une durée trop longue, le contrat pouvait être rompu sans motif.

     

                          Les autres instruments internationaux

     

    A côté des institutions qu’on vient de voir, il existe des structures et des commissions techniques qui sont chargées d’élaborer des textes qui ont un caractère moins contraignant, moins formel, mais qui permettent d’engager des actions et la mise en place parfois de conventions plus générales. Cela porte sur les normes techniques, l’hygiène et la sécurité.

     

    On trouve aussi de l’Organisation Internationale du Travail des Codes de conduite. On les retrouve dans des déclarations tripartites et elles concernent des entreprises multinationales dans lesquelles l’Organisation Internationale du Travail essaye de négocier certaines politiques sociales sur l’emploi, la formation, les conditions de vie (ce sont « les clauses sociales ») qui vont engager moralement les entreprises multinationales. Il n’y a pas de sanctions, ce sont des négociations. Ces textes n’ont pas de force contraignante.

     

    Il existe d’autres normes, les résolutions, les conclusions. Ce sont deux types de normes qui sont utilisés la plupart du temps sur des questions techniques ou dans certaines régions du monde qui connaissent certains problèmes spécifiques et l’idée est de mettre en place toute une logistique pour que les conventions internationales soient à terme applicables dans certaines régions du monde.

     

     

     

    CHAPITRE 2 : L’EFFECTIVITE DES NORMES INTERNATIONALES

     

     

    L’idée de l’effectivité est au centre de l’application des normes internationales puisque lorsque les Etats adhèrent à l’Organisation Internationale du Travail, ils s’engagement à subir le contrôle des organes internes à l’Organisation Internationale du Travail.

     

    Il y a la procédure ordinaire et il y a des procédures extraordinaires.

     

    Section 1 : la procédure ordinaire de contrôle

     

    L’objet du contrôle est double : dans le contrôle régulier on va trouver la vérification que les normes ratifiées ont bien été transposées.

     

    Il y a un autre volet du contrôle dans lequel l’Organisation Internationale du Travail va imposer un contrôle sur les normes qui n’ont pas été ratifiées.

     

                           Le contrôle régulier des normes ratifiées

     

    Il est prévu par l’article 22 de la Constitution de l’Organisation Internationale du Travail qui contraint les Etats à fournir des rapports sur les effets qui sont donnés aux conventions ratifiées. Vu la quantité de normes au sein de l’Organisation Internationale du Travail, il n’y a pas de contrôle systématique sur l’ensemble des normes, c’est le CA qui décide des conventions qui seront contrôlées.

     

    La convention 87 sur la liberté syndicale est toujours contrôlée. Ce contrôle va être fait par le biais de rapports annuels analysés par des commissions d’experts.

     

                           La remise de rapports

     

    Chaque Etat doit présenter au Bureau International du Travail un rapport annuel sur les mesures qu’il a prises pour mettre en place les conventions auxquelles il a adhéré. Le premier rythme qui avait été imposé par l’Organisation Internationale du Travail était une périodicité annuelle prévue par la Constitution mais ce rythme annuel a été transformé en un rapport tous les 2 ans.

     

    Les questions qui reviennent sont le travail forcé, des enfants, la liberté syndicale.

     

    Il y a des conventions contrôlées tous les 4 ans de façon obligatoire, notamment les conventions 1 et 30 sur la durée du travail.

     

    Le contrôle est fait par un questionnaire élaboré par le Bureau International du Travail et les rapports doivent faire apparaître le point de vue des organisations syndicales sur la transposition des normes dans le droit interne.

    Est-ce que les Etats participent à la rédaction de ces rapports et jouent le jeu ?

     

    C’est mitigé, il y a 1/3 Etats qui ne rendent pas les rapports. La sanction est simplement politique, on affiche la liste des pays qui ne remettent jamais, ceux qui l’ont mal remplis etc.

     

                           Les commissions d’experts

     

    Il y la commission d’experts pour l’application des conventions et recommandation.

     

    C’est une autorité de fait, la composition et le mode de fonctionnement ne sont pas précisés par les textes. La seule indication que l’on a est que les membres qui composent cette commission doivent être qualifié sen droit social, indépendants et désignés par le Conseil d’Administration.

     

    Elle est chargée d ‘un examen juridique sur le rapport remis par les gouvernements. Cette commission fait des remarques, des observations, etc. Lorsqu’un Etat manque à ses obligations, la commission peut adressée au gouvernement une demande directe qui ne fait pas l’objet de publicité. Sinon la commission d’expert peut faire l’usage d’observations dans les cas les plus importants, elles font l’objet d’une publicité à la commission de l’application des conventions.

     

    Il y en a une deuxième : la commission de l’application des normes de la conférence.

     

    C’est une institutions prévue par le règlement, c’ »est elle qui rend publiques les difficultés d’applications des normes de l’Organisation Internationale du Travail et des manquements des Etats. Lorsque les manquements sont graves, la commission demande aux gouvernements de venir devant elle s’expliquer sur les difficultés qui l’empêchent d’appliquer la convention internationale.

     

    Il y a une deuxième mesure, la procédure de contact direct : permet une visite dans le pays dans lequel on va rencontrer les partenaires sociaux.

     

    Quand les gouvernements ne répondent pas favorablement ni à l’une ni à l’autre de ces procédures, ils seront inscrits sur une liste destinée à être publiée, qu’on appelle « le sentiment de honte » (M. Bovin).

     

    Ecrit 1H, faire quelque chose de structuré, questions de cours

     

     

     

     

    DROIT SOCIAL EUROPEEN, COMMUNAUTAIRE

     

    Bibliographie :

                           Bernard Teyssié, Droit Européen du Travail, Litec (ouvrage le plus actualisé)

                           Blanpain er Javillier, Droit du Travail Communautaire, LGDJ (un peu ancien mais bien pour l’intro)

                           Pierre Rodière, Droit Social de l’UE, LGDJ

     

    Ouvrages plus anciens :

                           Que sais-je ? Le droit social européen, Xavier Prétot, PUF

                           Droit Social Européen, Catala et Bonnet, Litec,

                           Précis Dalloz sur le Droit Social Européen

                           Les grands arrêts de la CJUE

     

    « Code » de Droit Social Européen (compilation des textes), Litec, réédité tous les 2 ans

     

    Revues :

                           RTDEuropéen

                           Revue des Affaires Européennes

     

    Sites de l’UE et de la CJUE

     

    Beaucoup de normes en droit du travail français sont issues de la transposition de normes européennes ou internationales :

                           les licenciements économiques sont du droit communautaire

                           idem pour les transferts d’entreprise et le maintien des contrats de travail

     

    INTRODUCTION

     

    On va présenter le droit social européen, ses sources, ses institutions. L’essentiel est l’égalité HF, la liberté de circulation et les problèmes qui concernent le statut des travailleurs.

     

    CHAPITRE 1 : LES SOURCES

     

    On a les traités, règlements, directives, recommandations, avis, et des textes particuliers qui à certains égards sont les plus intéressants.

     

    Section 1 : les traités

     

    Le traité de Rome, de 1957, s’appelle aujourd’hui le TFUE, c’est ce qu’on appelle « le traité ». A l’origine, il comporte très peu de dispositions de droit social :

     

                           Il y avait la réalisation progressive de la libre circulation des travailleurs. C’est un objectif, pas vraiment un principe.  Aujourd’hui on  peut dire que ce principe est réellement mis en œuvre sur le plan juridique.

     

                           Autre principe du traité : l’amélioration des conditions de vie et de travail par la collaboration entre les Etats membres.

     

                           On y trouve aussi l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes.

     

                           L’institution d’un fonds social européen

     

                           Des principes concernant la politique commune de formation professionnelle.

     

    Sur la base de ce traité des règlements et des directives ont été pris.

     

    L’étape suivante intervient assez tard avec l’Acte Unique Européen de 1981. Il donne de nouvelles missions aux institutions européennes dans le domaine social :

     

                           il y a l’amélioration du milieu de travail : on touche aux conditions de travail et on permet à la Communauté Européenne de forcer un peu la porte des entreprises pour conduire les employeurs à améliorer les conditions de travail dans l’entreprise. C’est aussi la possibilité de fixer des normes visant l’amélioration des conditions de santé et de sécurité du personnel. Cet Acte Unique est important.

     

                           L’UE peut aussi intervenir dans le domaine du dialogue social. Le dialogue social est l’idée de favoriser la discussion, pas forcément d’obtenir un résultat juridique concret. Cela vise à améliorer les conditions de discussions pendant un conflit collectif.

     

                           L’UE peut aussi intervenir dans la cohésion économique et sociale. L’Acte Unique assouplit les règles d’édiction des normes qui jusque là nécessitaient l’unanimité. Désormais dans certains domaines du social, la majorité suffit, ou une majorité qualifiée. Cela facilite pour les institutions européennes d’intervenir, puisqu’avant il fallait un accord unanime.

     

     

    Il y a ensuite le traité de Maastricht du 7 février 1992 et qui entre en vigueur le 1er novembre 1993. Il y a un grand changement à plusieurs égards :

                           d’abord il réalise une fusion des institutions : la CEE devient la Communauté Européenne en fusionnant le CECA qui avait été créée en 1957. Désormais avec ce traité, la politique européenne repose sur trois piliers 

                          les communautés européennes : la Communauté Européenne (fusion CECA et CEE) et Euratom (politique de coopération dans le domaine de l’énergie atomique)

                          la Politique Etrangère de Sécurité Commune (PESC)

                          Coopération Policière et Judiciaire en matière pénale

     

                           le traité crée la citoyenneté européenne

     

                           il étend les domaines de compétences des institutions communautaires (nouveaux domaines : environnement, éducation et formation professionnelle, la santé publique, la protection des consommateurs, la culture, la politique industrielle, l’énergie, l’eau, les transports transeuropéens, etc.)

     

                           il crée l’euro et la Banque Centrale Européenne

     

     

    Il y a ensuite le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 entré en vigueur le 1er mai 1999. Il comporte un chapitre social qui reprend les termes d’un protocole social qui avait été annexé au traité de Maastricht mais qui n’avait pas pu être intégré au traité compte tenu des réserves du Royaume-Uni. Le traité d’Amsterdam affirme les principes de liberté, respect des droits de l’homme, démocratie et garantit le respect d’un certain nombre de droits sociaux (interdit les discriminations) et tient compte de la levée de la réserve antérieure du RU sur ces questions.

     

    Ce traité comporte un volet « emploi » à côté du volet social. C’est une innovation car il n’y a jamais eu dans un texte européen un chapitre spécial uniquement à l’emploi. Cela présente l’intérêt de prévoir une coopération entre les Etats membres. Il prévoit même la possibilité de mettre en place des coopérations renforcées permettant aux pays qui le souhaitent d’avancer plus vite que les autres dans ce domaine.

     

    On peut ensuite noter l’existence de la Charte des Droits Fondamentaux du 7 décembre 2000 qui a été signée entre les Etats membres à l’occasion du sommet de Nice de décembre 2000. Cette charte énumère des droits fondamentaux en matière sociale mais elle n’a pas de réelle valeur contraignante.

     

    Le traité de Nice a été signé le 26 février 2001, préparé par ce sommet et est entré en vigueur le 1er février 2003. L’objet de ce traité était de préparer l’adhésion des pays de l’ex bloc communistes (les PECO) en réformant les institutions de l’UE et en renforçant les pouvoirs du Parlement. Par exemple on donne davantage de pouvoir et de possibilités de prendre des initiatives aux groupes politiques au sein du Parlement.

     

    Il y a le Traité constitutionnel signé à Rome le 29 octobre 2004. Il avait comme objectif de rendre effective la Charte des Droits Fondamentaux. Au delà de ça, il opérait des réformes institutionnelles importantes. Ce traité n’a pas été ratifié par un certain nombre de pays, notamment par la France et les Pays-Bas. Cette ratification a été rejetée par référendum notamment. Ce refus est déstabilisant car ce sont les pays fondateurs et la France pèse très lourd.

     

    Dans la plupart des pays, le débat est relancé avec la présidence de l’Allemagne et dans la plupart des pays on estime qu’il faut une constitution pour l’Europe. Sous l’impulsion de la France et de l’Allemagne, on aboutit au Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, dit traité ratificatif, ou parfois traité simplifié. Ce traité est entré en vigueur le 1er décembre 2009. Il donne à la Charte des Droits Fondamentaux une réelle valeur juridique contraignante, sauf les réserves de la Grande-Bretagne et de la Pologne. Désormais on peut appliquer directement cette Charte.

     

    Les traités se situent au sommet de la hiérarchie des normes et les autres textes en sont subordonnés. Désormais, le Traité de Rome de 1957, consolidé, est appelé TFUE.

     

    Section 2 : le droit dérivé

     

                           Les directives

     

    La directive s’adresse aux Etats membres et elle est obligatoire en ce qui concerne le résultat à atteindre mais laisse le choix aux Etats des moyens pour y parvenir. Or, en matière sociale, il est très souvent nécessaire que le droit national soit adapté. Or, les Etats ont des traditions juridiques et sociales souvent différentes. Le CPH n’existe qu’en France par exemple, ailleurs il y a les tribunaux du travail, etc. Dans certains Etats, tels sujets relèvent de la loi, dans d’autres du règlement, ou de la négociation collective. Tout dépend de l’organisation juridique de chaque Etat.

     

    En matière sociale, il y a de nombreuses disparités dans les Etats. La directive est donc en matière sociale un instrument privilégié et elles sont beaucoup plus nombreuses que les règlements. Avec le temps, les directives ont adopté progressivement un contenu de plus en plus contraignant, de plus en plus précis, qui les rapproche du règlement. La directive fixe un délai aux Etats membres pour la transposition. Une fois le délai écoulé, la directive devient directement applicable, ce qui signifie que les justiciables peuvent s’en prévaloir mais cette hypothèse est rare. En réalité, ce qui arrive le plus souvent est que la directive est mal transposée, le texte interne de transposition n’est pas exactement conforme à celui de la directive. La solution est la même, une directive mal transposée devient directement applicable une fois le délai de transposition écoulé. Il se peut que le justiciable conteste la conformité du droit interne avec la directive.

     

    La directive est directement applicable : soit le juge applique la directive directement, soit il interprète le texte à la lumière de la directive. Une fois que la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu la question, le juge national reprend le cours du procès et tranche normalement.

     

    Nombre de textes doivent être considérés comme des textes de transposition. Par exemple, l’article L. 1224-1 du Code du travail qui prévoit le transfert automatique des contrats de travail en cas de changement d’employeur. le texte date de 1923 et la directive est postérieure mais il faut considérer qu’il s’agit d’une transposition et il faut l’interpréter à la lumière de la directive.

     

                           Le règlement

     

    C’est un acte de portée générale obligatoire pour tous (Etat, justiciable, juge, etc.). Il est directement applicable, sans délai de transposition. Aucune transposition n’est nécessaire et rend inapplicable les dispositions internes contraires. Le problème est qu’il ne permet pas une grande adaptation, il est donc peu utilisé en droit social car il ne permet pas beaucoup d’adaptation aux traditions et techniques juridiques de chaque Etat membre. Il est utilisé lorsqu’il importe que les règles soient les mêmes d’un Etat à l’autre, ce qui arrive notamment dans le domaine de la protection sociale, beaucoup plus qu’en droit du travail.

     

     

     

     

     

     

                           Les décisions, recommandations et avis

     

    Les décisions peuvent s’adresser à un Etat ou même un particulier ou une entreprise. Elles leur sont obligatoires et elles sont peu nombreuses en matière sociale : ce peut être une décision en attribution de fonds à une entreprise, etc., ce peut être une décision d’accompagnement d’un Etat dans une politique sociale.  C’est rare

     

     

    Les recommandations visent à suggérer aux Etats d’adopter telle ou telle politique. Elles ont une utilisation notable en matière de maladie professionnelle. En 1972 et en 1990 des recommandations ont été prises pour suggérer à des Etats membres d’intégrer une liste de MP. Elles n’ont pas de caractère obligatoire mais ce peut être un moyen de pression, surtout si elles sont relayées par les organisations syndicales.

     

                           Les textes particuliers

     

    Il faut reconnaître que certains textes dont on se demande quelle est la valeur juridique exacte ont joué un véritable rôle en droit social. C’est le cas des chartes de droits fondamentaux. Il y a la Charte des Droits Fondamentaux du 7 décembre 2000 qui pendant longtemps n’a pas eu de valeur contraignante jusqu’au traité de Lisbonne de 2007. Jusque là elle n’avait qu’une valeur inspiratrice mais cette valeur était réelle puisqu’elle permettait à la Commission d’élaborer des projets de texte visant à mettre en œuvre les droits fondamentaux cités dans la Charte.

     

    Il y a également la Charte Communautaire des Droits Sociaux Fondamentaux des Travailleurs des 8 et 9 décembre 1989. Elle contient une liste de droits que les Etats s’engagent à respecter. C’est un socle minimum de droits sociaux, il y a l’égalité de traitement entre les Hommes et les Femmes, la protection de la santé et de la sécurité, le droit à la représentation du personnel, le droit à l’information et la consultation des représentants du personnel etc. Cette charte n’a aucune valeur juridique contraignante. D’ailleurs elle ne prévoit aucune sanction ni aucune possibilité de recours judiciaire ou administratif. Et pourtant, elle a eu des incidences :

                           cette charte a constitué un socle assez solide pour permettre à la Commission d’élaborer son programme, des projets de directives. C’est un aspect important, c’est très inspirateur

                           il semblerait qu’elle ait eu une incidence juridique. Renault exploite une usine de 4000 personnes en Belgique, Vilvorde, affaire 22 septembre 1994. Renault veut fermer cette usine. La direction de Renault annonce la fermeture à la presse avant de prévenir les RP et de les consulter pour avis. Le droit français et le droit belge prévoient l’obligation de prévenir les RP. Dans le droit communautaire il n’y avait pas une telle obligation. La charte de 1989 a servi d’éclairage d’interprétation. Un juge national (CA Versailles) dit qu’une directive européenne prévoit l’obligation pour l’employeur de consulter le Comité d’Entreprise Européen mais elle ne précise pas si cette consultation doit être préalable ou pas à la décision de l’employeur. la société Renault décide de fermer l’usine de Vilvorde et en fait l’annonce publique avant de consulter le Comité d’Entreprise Européen. La CA se réfère à la Charte de 1989 qui prévoit que la consultation des RP doit être faite en temps utile donc la décision de l’employeur a été jugée manifestement illicite (le juge des référés est compétent). Ainsi le juge des référés a pu décidé que le site ne ferme pas tant que le Comité d’Entreprise Européen n’est pas consulté. Cette charte a pu servir de base d’interprétation au juge. Ça témoigne le besoin pour les juges de normes qui puissent guider leur décision.

     

    Il y a la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (TO CHECK) qui traite des compétences juridictionnelles dans les pays de l’UE. Elle prévoit que le juge compétent est celui du lieu où le travail est accompli.

     

    Il y a la Convention de Rome du 19 juin 1980  qui traite du droit applicable au contrat de travail et que les parties peuvent choisir la loi applicable sans toutefois priver le travailleur des dispositions impératives de la loi qui sera applicable à défaut de choix et que lorsque les parties n’ont rien choisi, la loi applicable est celle du pays où le travail est accompli habituellement et à défaut celle de l’établissement qui a embauché le travailleur. Ces conventions ont une vocation universelle, elles ne s’appliquent pas qu’aux rapports de droit communautaire et d’ailleurs la convention de Rome n’a pas été adoptée sur la base du traité de Rome.

     

    CHAPITRE 2 : LES INSTITUTIONS COMMUNAUTAIRES

     

    Section 1 : les institutions non spécialisées

     

    Ce sont les institutions que sont le Parlement, le Conseil et la Commission.

     

    Le Conseil est composé de représentants de gouvernement des Etats membres

     

    La commission est l’organe exécutif, c’est une sorte de gouvernement. C’est la commission qui joue un rôle en matière sociale. Elle fait les projets de textes, de directive, et son rôle est aussi de promouvoir une collaboration entre les Etats membres.

     

    Par ailleurs, la commission est gardienne de la légalité. Par exemple, elle peut demander des comptes à un  Etat membre, elle peut même déférer un Etat membre à la Cour de Justice. Et puis, la commission administre le fonds social européen. Elle rend un rapport annuel qui comporte un chapitre consacré aux questions sociales.

     

    Il y a aussi la Cour de Justice de l’Union Européenne : son intervention vise l’application efficace et uniforme du droit sur l’ensemble du territoire de l’Union et la Cour n’est pas en situation de hiérarchie par rapports aux juges nationaux, elle ne statue que dans des cas expressément prévus (par exemple la procédure de question préjudicielle). Par conséquent, le juge qui applique le droit de l’Union Européenne est en premier lieu le juge national.

     

    Section 2 : les institutions spécialisées

     

    L’UE a suscité la création d’institutions spécialisées notamment en droit social, le plus souvent à vocation consultative. Leur fonction vise à éclairer les institutions européennes dans leur choix et associer à la politique européenne des représentants issus des milieux professionnels.

     

                          Le Comité Economique et Social Européen

     

    Il a été institué dès le traité de Rome de 1957. Il siège à Bruxelles et il ressemble beaucoup au Conseil Economique et Social Français. Le but est d’associer les milieux professionnels au fonctionnement de l’Union Européenne. Sa composition : il y a 344 membres, le mandat est de 5 ans et ces membres représentent non pas les gouvernements des Etats membres mais des catégories socio-professionnelles : agriculteurs, commerçants, artisans, professions libérales, travailleurs salariés, etc.

    Ce sont les gouvernements qui proposent leur nomination à charge pour les gouvernements de déterminer leur choix et leur répartition parmi les différentes CSP. Ce que fait le gouvernement français est qu’il prend contact avec les syndicats.

     

    Une fois nommés, ces membres siègent à titre personnel et non pas en qualité de représentant de leur gouvernement, de leur pays ou même de l’organisation professionnelle dont ils sont issus. Le but est d’insister sur son rôle européen et de le prendre en compte comme personne.

     

    Une fois nommés, les membres se répartissent dans trois groupes :

                           employeurs

                           travailleurs

                           activités diverses

     

    Ils sont aussi répartis parallèlement en sections, en fonction de leurs compétence :

                           agriculture

                           économie et finance

                           transport

                           etc.

     

    A l’intérieur de chaque section, on répartit de manière équitable selon les pays d’origine, et l’appartenance aux groupes.

     

    Les sections se réunissent et c’est au sein des sections qu’on travaille : elles élaborent des projets d’avis qu’elles soumettent à l’Assemblée Plénière du CESE.

     

    L’AP rassemble tous les membres, elle comporte un bureau qui organise ces réunions et elle délibère sur les projets d’avis présentés par les sections.

     

    C’est le conseil des ministres ou la commission qui sollicite le comité. Il y a entre 150 et 200 avis en moyenne rendus par an. Le comité peut aussi prendre l’initiative d’un avis, c’est assez rare.

     

    Le comité a développé une collaboration avec le Parlement Européen qui est systématiquement informé des avis rendus par le comité sur les questions débattues par le Parlement. 

     

    Le comité n’a aucun pouvoir véritable, ses avis ne lient personne. Ce sont des avis strictement consultatifs, il n’y a pas de caractère impératif à ces avis. Néanmoins, il a su acquérir une certaine autorité intellectuelle. Il est devenu un lieu privilégié d’échanges et de débats.

    Le comité ne peut pas être comparé à la conférence tripartite de l’Organisation Internationale du Travail car il n’a aucun pouvoir et la composition de la conférence tripartite est différente.

     

    Cette institution souffre un peu d’un certain manque de moyens, le comité pourrait avoir un rôle plus important. Et il est concurrencé par des institutions encore plus spécialisées que lui.

     

                          Les comités consultatifs et les comités paritaires

     

    Les comités consultatifs visent à permettre une meilleure information sur la politique européenne et ses résultats. Ils sont nombreux. Les premiers crées sont

                           l’organe permanent pour la sécurité et la salubrité dans les mines, créé en 1957.

                           On a aussi le comité consultatif pour la formation professionnelle créé en 1963,

                           le comité consultatif pour la libre circulation des travailleurs, 1968

                           le comité consultatif pour la sécurité sociale des travailleurs migrants, etc.

     

    Ces comités associent des représentants de l’Etat et organisations professionnelles. Ils conseillent la commission européenne.

     

    Les comités paritaires sont composés seulement de représentants de travailleurs et d’employeurs. Ils ont pour mission de conseiller la commission et ils ont un rôle très spécialisé. Les principaux sont :

                           le comité permanent de l’emploi crée en 1970 créé à la demande des salariés et du patronat

                           le Centre Européen pour le Développement de la Formation Professionnelle créé en 1975

     

    Tous ces comités n’ont aucun pouvoir de décision. Parfois, ils disposent d’un budget et d’une certaine autonomie dans leur action. On a la fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, c’est un comité paritaire, mais elle a un budget qui lui permet d’avoir un comité d’experts et d’élaborer des programmes qui se développent sur 4 ans et qui lui permet de jouer un rôle d’impulsion aussi bien auprès de la commission qu’auprès des Etats membres qui comportent tous au moins une institution nationale comparable.

     

                          Les partenaires sociaux

     

    Dans chaque Etat membre, il existe des syndicats de travailleurs et des organisations patronales mais ce n’est pas pour cela qu’il en résulte automatiquement des institutions comparables au niveau européen. La négociation collective au niveau européen est peu développée. Les syndicats de travailleurs ont ressenti les premiers la nécessité de se doter de structures européennes. C’est du côté des salariés que l’unité est la mieux réalisée, plus que du côté patronal. La confédération européenne des syndicats, constituée en 1973 rassemble des confédérations nationales de divers pays européens dont tous ne sont pas depuis l’origine nécessairement de l’UE. En revanche, tous les syndicats adhérents à cette confédération européenne sont par ailleurs membres de la confédération syndicale internationale.

     

    Du côté patronal, l’Union des Industries de la Communauté Européenne (UNIS) s’est créée en 1958, à partir d’organisations patronales de pays qui n’appartenaient pas à la Communauté Européenne. L’UNIS a changé de nom en 2007 pour devenir BusinessEurope. C’est la principale organisation patronale au niveau européen mais il en existe d’autres, par exemple une organisation qui représente les entreprises publiques à caractère industriel, commercial, financier. Il y  a aussi les chambres de commerces qui ont crée leur syndicat (MANQUE).

     

    A côté de ces organisations, il y en a d’autres dont les buts peuvent être plus spécifiques comme celles qui visent à représenter le monde rural ou les associations de consommateur et qui peuvent jouer un rôle dans la politique européenne.

     

                          Le fonds social européen

     

    C’est une institution qui a été créée par le Traité de l’Europe de 1957. Son but est de donner aux autorités européennes la possibilité d’intervenir financièrement pour soutenir la politique européenne, et principalement en matière d’emploi.

     

                           L’organisation du FSE

     

    C’est la commission européenne qui administre le fonds social européen et en rapporte au conseil européen et au parlement européen en leur adressant un rapport annuel sur l’activité du FSE. Dans sa tâche, la commission est assistée par un comité, le Comité du FSE qui est présidé par un membre de la commission et composé de six représentants de chaque Etat :

                           2 représentant du gouvernement

                           2 des travailleurs

                           2 des employeurs

     

    Ce comité rend des avis sur les demandes de financement qui lui sont présentées. Le financement est ensuite accordé sur décision de la commission qui veille à l’exécution de ses engagements. Le budget du FSE est intégré au budget de l’UE voté par le Parlement, depuis 1971. Auparavant, le FSE était géré à part, les Etats membres devaient financer le fonds selon un certain pourcentage.

     

                           L’action et les attributions du FSE

     

    L’action du FSE consiste à attribuer des concours financiers aux Etats membres pour la réalisation d’opérations particulières. Les Etats membres doivent donc créer en leur sein une structure qui assure le relai avec le FSE. Par exemple, plusieurs entreprises appartenant au même bassin d’emploi (région localisée) souhaitent améliorer les compétences professionnelles de leurs salariés en vue de renforcer leur compétitivité mais aussi d’assurer la pérennité et le développement de l’emploi concernant certaines qualifications. Ces entreprises s’adressent au gouvernement de l’Etat membre dont elles relèvent via la structure de relai qui présente le dossier au FSE. Le FSE, s’il accorde le financement, verse une avance et ensuite le solde lorsque l’action est réalisée au destinataire désigné par le gouvernement, par l’Etat membre. Le FSE ne verse pas à l’Etat membre mais au destinataire désigné. La Commission peut effectuer des contrôles, y compris sur place, de la conformité de l’emploi de ces financements.

     

    Au départ, le FSE visait à favoriser l’emploi et à travers l’emploi, la mobilité géographique et professionnelle des travailleurs. Mais progressivement ce rôle a été élargi pour jouer en faveur des régions les plus déshéritées des territoires de l’Union en donnant au FSE, celui de renforcer la cohésion économique et sociale, notamment en cherchant à réduire l’écart existant entre les différentes régions. Dans cette perspective, le fonds social européen a beaucoup lutté contre le chômage de longue durée et a visé à favoriser l’insertion professionnelle des jeunes travailleurs.

     

    Le FSE peut aussi participer à des actions novatrices visant à accompagner l’innovation des entreprises, visant à accompagner des entreprises qui acceptent d’embaucher des chômeurs et même à financer des actions de préparation ou d’accompagnement comme par exemple des études, une assistance technique, visant à vérifier la faisabilité du projet.

     

    Le FSE agit souvent en concours d’organismes publics, qui sont souvent créés par les collectivités territoriales. Le schéma le plus classique est une région qui créait un organisme financeur qui vise à accorder un soutien financier aux entreprises. L’entreprise peut s’adresser à la fois à cet organisme en plus du concours financier demandé au FSE.

     

    Le FSE n’accorde aucune aide directe aux personnes physiques, il s’agit toujours d’entreprises, personnes morales.

     

    CHAPITRE 3 : LES CARACTERES DU DROIT SOCIAL EUROPEEN

     

    Section 1 : les caractéristiques juridiques

     

    On retrouve les caractéristiques principales du droit communautaire : la primauté et l’applicabilité directe des règles.

     

                          La primauté des règles

     

    Cela signifie que le droit communautaire doit être appliqué malgré toute disposition nationale contraire. Le but est d’anéantir les règles de droit interne, quelle que soit la date à laquelle elle a été édictée dès lors qu’elle est contraire aux règles communautaires. Le juge en particulier a la charge de faire respecter le principe de primauté en écartant les dispositions internes qui sont devenues incompatibles avec le droit européen. Les Etats membres, eux-mêmes, les gouvernements, ont à leur charge de retirer ou d’abroger les règles internes contraires au droit européen, et de ne pas édicter de nouvelles règles contraires. Ce principe de primauté entraine que le juge doit écarter la règle interne de sa propre initiative. Il n’est pas nécessaire de demander préalablement une abrogation législative par exemple de la règle interne. Cette situation s’est présentée à plusieurs reprises puisque la Cour de cassation et le Conseil Constitutionnel ont rapidement admis ce principe de primauté et ses conséquences mais le Conseil d’Etat a résisté pendant longtemps, CE 1er mars 1958, Syndicat des Semoules de France, arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 dans lequel le CE accepte d’appliquer le principe de primauté alors que le principe est déjà inscrit dans le traité de Rome de 1957. En accord avec la CJUE, toutes les juridictions françaises appliquent le droit communautaire et écarte la norme interne qui est contraire.

     

    En droit social la question s’est posée à propos du travail de nuit des femmes quand le Code du Travail l’interdisait, ce qui était contraire au principe d’égalité entre travailleurs masculins et féminins, édicté en droit communautaire. A chaque fois qu’il y avait un procès, le juge devait refuser d’appliquer le Code du Travail et la France a été condamnée à modifier le Code du Travail sous astreinte.

     

                          Applicabilité directe

     

    Pas dit dans le traité par la Cour de Justice de l’Union Européenne qui emploi « effet direct » ou « effet immédiat ». La Cour de Justice de l’Union Européenne fixe certaines conditions à l’applicabilité directe :

                           il faut que la règle crée des obligations ou des droits

                           il faut que la règle soit claire et précise

                           il faut que la règle soit juridiquement parfaite, c’est à dire qu’elle se suffise à elle-même, qu’elle ne nécessite pas l’édiction d’une autre règle pour la rendre applicable

                           il faut enfin que la règle soit inconditionnelle, qu’elle ne laisse pas de marge d’appréciation aux Etats ou aux juges.

     

    Il y a une distinction à faire entre les règles communautaires :

     

                           les dispositions du traité sont directement applicables si elles répondent à ces conditions (exemple : le principe d’égalité entre H et F, la liberté de circulation des travailleurs). En revanche, les dispositions visant à orienter la politique sociale des Etats ne répondent pas à ces dispositions donc elles ne sont pas directement applicables

     

                           les règlements sont directement applicables, c’est prévu dès le traité de Rome de 1957. La Cour de Justice de l’Union Européenne a d’ailleurs précisé qu’il s’agit d’un effet direct aussi bien vertical (litige entre un justiciable et les autorités de l’Etat membre) qu’horizontal (entre particuliers). Le règlement s’intègre immédiatement dans l’ordre interne de chaque Etat membre, en écartant toute règle interne contraire.

     

                           Il y a ensuite la question des directives l’effet direct des directives n’est pas prévu par le traité, mais c’est logique puisqu’elles s’adressent aux Etats membres en leur fixant un but et en leur laissant les moyens de les atteindre. Il se peut qu’une directive ne soit pas transposée dans le délai prévu par la directive, ou qu’elle soit mal transposée. Dans ce cas, refuser l’effet direct des directives les priverait de leur caractère obligatoire, c’est pourquoi la Cour de Justice de l’Union Européenne a admis qu’une directive est directement applicable une fois le délai de transposition expiré et peut être invoquée par un particulier, par une entreprise, par un justiciable. Toutes les directives ne sont toutefois pas directement applicables. On applique les critères dégagés par la jurisprudence. En matière sociale, la grande majorité des directives remplit ces conditions (clarté, précision, perfection juridique, inconditionnalité). Par exemple, les directives concernant les obligations de consulter les représentants des travailleurs en cas de restructuration d’entreprise, de même la directive relative à l’insolvabilité des employeurs et les garanties de paiement des créances des travailleurs. Il y en a une en matière de sécu sur l’égalité de traitement entre H et F.

    L’Etat membre n’a pas la possibilité de se prévaloir de l’effet direct d’une directive pour justifier sa propre carence dans la transposition de la directive dans l’ordre interne. Par exemple il ne peut pas refuser de prendre un acte administratif en invoquant la non transposition de la directive par lui-même. Il ne peut pas non plus poursuivre en justice des personnes sur le fondement d’une loi pénale alors que le comportement de la personne poursuivie est conforme à la directive que l’Etat membre n’a pas transposée.

    A l’inverse, les justiciables peuvent se prévaloir d’une directive, non seulement à l’égard de l’Etat membre lui-même que dans ses rapports entre particuliers, par exemple entre un travailleur et son employeur même si ces particuliers ne sont pas responsables de la non transposition.

     

     

    Section 2 : l’importance réelle du droit social de l’Union Européenne

     

    A l’origine, dans le traité de Rome, peu de dispositions concernent la matière sociale. En 1957, le traité de Rome comportait 248 articles et seulement 18 concernent la matière sociale alors que les autres concernent les problèmes économiques. De plus, certaines dispositions sont particulièrement floues. Il y a par exemple l’article 117 qui parle de main d’œuvre (c’est une chose, une notion économique), alors qu’aujourd’hui on parle de travailleurs « les Etats conviennent de la nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail permettant leur égalisation dans le progrès ». Les Etats ne s’engagent en rien. Au moment du traité de Rome, on a des Etats qui ont des richesses inégales, l’idée est d’égaliser un peu tout cela mais dans le progrès. Ici, il n’y a aucun engagement juridique, il n’y a pas de droit même si un article du traité en parle.

    A la base du traité de Rome, la préoccupation est surtout de créer un marché commun, c’est une préoccupation économique. L’idée est que les dispositions sociales ont leur importance mais on peut se demander si elles ne doivent pas être conçues que comme des accessoires aux dispositions économiques. C’est très difficile de légiférer socialement sur un territoire aussi étendu et entièrement nouveau.

     

    Le libéralisme économique, thèse d’Adam Smith est de créer des conditions économiques favorables, et le social va suivre. La conception néo-libérale n’est pas si caricaturale mais consiste à considérer que si on crée des conditions économiques favorables, le social va suivre. On en trouve un signe dans le même article 117 « ils (les Etats) estiment qu’une telle évolution résultera du fonctionnement du marché commun ».

     

    Au départ, il y a quand même quelque chose de vrai. Aujourd’hui on trouve dans les problèmes qui se posent en matière sociale à l’échelon européen le même type d’interrogations. On crée un marché commun donc on met en concurrence des entreprises sur ce marché alors qu’auparavant les frontières les protégeaient. On rencontre là un problème qui est juridique mais aussi politique. L’entrepreneur réclame plus de compétitivité donc un assouplissement du droit social, il demande à recourir plus facilement aux contrats précaires, de pouvoirs licencier plus facilement, etc. Cela va à l’encontre du progrès social.

     

    Ce débat en réalité est devenu très vite théorique à cause de la mondialisation de l’économie. Rapidement, les frontières se sont ouvertes au monde entier. Du coup, débattre sur l’opportunité de créer un marché commun ou de limiter les échanges économiques au territoire européen est devenu rapidement obsolète puisque de toute façon il n’y a plus de frontières.

     

    Bien qu’elles aient une vocation prioritairement économique, les institutions européennes ne sont pas indifférentes aux problèmes d’emploi, de protection sociale, etc. Beaucoup de textes de droit dérivé (règlements, directives) s’y rapportent et on peut dire qu’i l existe un véritable droit social de l’Union Européenne. Il existe vraiment un espace social européen qu’on désigne ainsi pour l’opposer à l’espace économique même s’il se heurte à l’opposition de nombreux Etats membres. L’importance actuelle du droit social de l’UE résulte de plusieurs facteurs :

                           les normes européennes ont un champ d’application étendu territorialement mais aussi parce qu’elles s’adressent à la fois et aux justiciables. Or, en droit social, la négociation collective joue toujours un grand rôle. Il est donc particulièrement important qu’on puisse appliquer des règles impératives au niveau de l’UE toute entière. 

                           Beaucoup de règles européennes ont un caractère fondamental parce qu’elles touchent des droits essentiels, des droits fondamentaux, des travailleurs ou de leurs familles. En France on parle plutôt de droits fondamentaux, surtout en droit social. Beaucoup de règles édictées par l’UE portent aussi atteinte à la souveraineté des Etats, même indirectement, tout simplement en imposant l’ouverture des frontières et parfois de certaines professions aux ressortissants des autres Etats membres.

                           La CEDH et la Cour de Justice de l’Union Européenne ont beaucoup apporté en faveur de l’unité et de la suprématie du droit européen. L’existence de juridictions internationales est un élément déterminant de l’importance du droit qu’elles appliquent.

     

    3 facteurs qui importent dans le droit social européen.

     

    Titre 2: les principes fondamentaux du droit social de l’UE

     

    CHAPITRE 1: L’EGALITE DES SEXES

     

    Le droit social de l’UE a fait avancer les choses sur l’égalité des sexes. Des solutions juridiques inventées par l’UE comme les modes de preuve ont impacté sur les droits fondamentaux.

    L’article 119 du traité de Rome de 1957 (modifié après) traitait sur l’égalité des sexes. Au départ, le traité de Rome de 1957 énonce que «chaque état membre assure l’application de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail». Et on y a ajouté après «ou un travail de même valeur». L’article 119 est devenu l’article 141 puis 157-1, -2, -3 et -4 du traité de fonctionnement de l’UE. A l’origine, cette disposition avait été demandé par la France. La France estimait être plus égalitaire de l’égalité entre homme et femme. Ce qui l’inquiétait c’est que le marché commun allait mettre en concurrence des entreprises qui n’étaient pas soumises à une réglementation aussi égalitaire.

     

    Il s’agit d’un principe d’égalité des rémunérations dans cette disposition. Néanmoins, c’est quand un même un principe juridique auquel on peut apporter des exceptions. Dès lors, ce principe a connu un essor considérable: c’est devenu un élément le plus marquant du droit social européen. Il a évolué dans son domaine pour l’élargir dans tous les domaines du travail et pas seulement dans la rémunération. On est passé d’un principe d’égalité de rémunération à un principe d’égalité de traitement qui concerne donc tous les aspects.

     

    Déjà, un certain nombre de textes internationaux affirmés le principe d’égalité de traitement: par exemple, le droit de l’Organisation Internationale du Travail, la conseil de l’Europe, les constitutions de la plupart des états membres, la charte communautaire des droits fondamentaux.

     

    Le traité de Maastricht n’a pas réussi à réglementer l’article 119 du traité de Rome mais il comporte un accord sur la politique sociale en annexe et donc un paragraphe relatif aux avantages spécifiques destinés soit à faciliter l’activité des femmes soit à compenser les désavantages dont elles souffrent dans le domaine professionnel. Il a bénéficié de la politique anglo-saxonne. C’est le débat sur les discriminations positives en France («affirmative action»en Angleterre). On voit ici paraitre l’éventualité, dans certaines circonstances, de rétablir un équilibre par des mesures correctrices mais cette voie ouverte par le traité a été abandonnée sous l’influence de la jurisprudence  de la cour de justice de l’UE qui s’y ait plutôt opposé.  

     

    Dans le traité d’Amsterdam de 1997, il s’est posé le même problème. Il a modifié le traité de Rome et a modifié l’article 119 en article 141 et donne à la communauté les mesures de prendre des décisions fondées sur le sexe ou l’orientation sexuelle:

     

                           Dans les développements de la jurisprudence  de l’UE, certaines femmes étaient victime de discrimination sans qu’on puisse voir la moindre intention de discriminer. On a donc compris que pour lutter sur les discriminations sexuelles, il fallait se dégager totalement de la question de savoir s’il y avait intention ou non de la part de l’auteur de la discrimination.

     

                           S’agissant des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, le traité semblait établir un même régime or c’est différent. En matière homme/femme, le problème vient d’une discrimination de fait, il n’y a pas de règles qui réservent certains droits aux hommes et certains aux femmes. La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle se trouve par contre dans des règles étatiques. Il y a donc une intention de discriminer quelque part. La solution ne peut donc pas être similaire.

     

                           Le principe de discrimination homme/femme est donc écarté. Plusieurs textes ont été édicté:

                          Directive du 10 février 1975 qui vise l’égalité des rémunérations

                          Directive 9 février 1976 qui traite de l’accès à l’emploi, à la formation professionnelle.

                          Directive du 9 décembre 1978 qui traite les régimes de sécurité sociale et applique un principe d’égalité entre homme et femme. 

                          On part de l’égalité des rémunérations et on évolue dans les domaines d’égalité.

     

    Section 1 : le principe d’égalité des sexes

     

    La Cour de Justice de l’Union Européenne a initié une jurisprudence influente. La jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne a donné naissance à un système juridique qui combine plusieurs éléments :

                           le premier consiste à définir la notion de discrimination en assimilant discrimination indirecte et indirecte

                           le deuxième est la possibilité admise par la Cour de légitimer les discriminations, pas toutes les discriminations mais seulement les indirectes

                           les droits particuliers reconnus aux femmes. Certaines législations accordent des droits aux femmes mais pas aux hommes.

     

                           L’assimilation des discriminations indirectes aux discriminations directes

     

    Pour les assimiler, il faut d’abord les distinguer. Pour les distinguer, on peut s’inspirer d’un ensemble d’affaires portées à la connaissance de la CJUE. Il s’agit particulièrement d’affaires concernant les emplois à temps partiel qui se trouvaient proportionnellement moins bien rémunérés que les emplois à temps complet dans certaines entreprises. En droit français, c’est interdit depuis longtemps mais existe-il des normes supra légales ? Dans le droit communautaire il n’y avait pas de telles interdictions. On s’était aperçu que dans certaines entreprises, les emplois à temps partiels étaient tenus majoritairement par des femmes. Existe-il dans une telle situation une atteinte au principe d’égalité Hommes/Femmes ? Car dans les faits il en résulte que les femmes sont moins bien rémunérées que les hommes.

     

    Dans une telle situation, il est assez improbable que l’employeur ait voulu commettre une discrimination contre les femmes. Au contraire, l’employeur a plutôt voulu favoriser l’emploi à temps complet. Il y a une volonté de favoriser les intérêts de l’entreprise mais il est difficile voire impossible de lui prêter une intention discriminatoire.

     

    La Cour de Justice de l’Union Européenne a d’abord fait la distinction entre discrimination directe et discrimination indirecte:

                           la discrimination directe est celle qui utilise le critère du sexe pour fonder une différence de traitement

                           la discrimination indirecte s’appuie sur un autre critère que l’appartenance à tel sexe, mais par exemple la durée du travail. mais cette discrimination indirecte aboutit au même résultat ou un résultat analogue, voisin, de celui qui découlerait d’une discrimination directe.

     

    Cette distinction en recouvre d’autre :

                           la discrimination directe est visible, ostensible : il suffit de lire le texte, de lire la règle pour voir qu’elle est fondée sur le critère du sexe.

                           La discrimination indirecte est cachée par un autre critère qui fait écran

     

    Ainsi on peut dire que la discrimination directe est présente dans l’énoncé de la règle juridique et que par conséquent elle existe en droit. La discrimination indirecte n’existe que dans le résultat, elle existe en fait : elle ne se découvre qu’en observant les effets de l’application de la règle de droit.

     

    Puisque la discrimination indirecte existe dans les faits, ce qu’il faut combattre est le résultat discriminatoire. Il faut condamner les discriminations qu’on peut établir objectivement dans les faits. Par conséquent, peu importe l’intention discriminatoire : aucune intention de discriminer n’est nécessaire pour prouver la discrimination. C’est un peu la même chose que pour le HM, qui ne requière pas l’intention. A ce titre, il faut préciser que la Cour de Justice de l’Union Européenne utilise parfois les expressions de « discrimination déguisée, dissimulée, ou cachée ». Ces formules sont légèrement trompeuses, sources de malentendus. Elles signifient seulement que le critère apparemment neutre qui entraine la différence de traitement entre Hommes et Femmes cache un effet discriminatoire, il ne cache pas une intention discriminatoire. On ne s’intéresse donc pas au but poursuivi par l’auteur de la règle. Le problème est que comme cette discrimination indirecte ne repose pas sur le critère du sexe, elle n’a jamais pour résultat de diviser strictement les hommes et les femmes. Certains Hommes ou certaines Femmes sont traités comme des personnes de l’autre sexe. La Cour de Justice de l’Union Européenne a donc admis l’application de méthodes statistiques pour faire la preuve d’une discrimination. La discrimination sera établie si l’application du critère non fondé sur le sexe aboutit à un résultat très proche que celui qui résulterait du critère du sexe. La Cour de Justice de l’Union Européenne parle de proportion, de pourcentage dans sa jurisprudence. Ce qui compte est que la population différenciée, défavorisée, soit très majoritairement composée de personnes du même sexe. Ce raisonnement est propre au droit social, on est très proche du concret car ce sont des pratiques qui seront condamnées, au delà de la règle. Cette jurisprudence a été intégrée dans le droit dérivé, dans les textes communautaires et en particulier dans la directive du 9 février 1976 (sur l’égalité professionnelle) sur laquelle « l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement soit indirectement par référence notamment à l’état matrimonial ou familial ». Mais la notion de discrimination indirecte n’a pas été utilisée autant que les institutions européennes l’auraient souhaité par les gouvernements des Etats membres et les juridictions nationales.

     

    Une directive du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve  en cas de Discrimination entre Hommes et Femmes a précisé les éléments de la définition de la discrimination indirecte. Il s’agit de la situation où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit appropriée et nécessaire et puisse être justifiée par des facteurs objectifs, indépendants du sexe des intéressés. Cette définition fait apparaître la possibilité de légitimer des discriminations indirectes.

     

    La légitimation des discriminations indirectes

     

    La discrimination directe  ne peut pas être légitimée. Pour les discriminations indirectes, l’auteur de la règle ou de la pratique peut échapper au reproche s’il peut justifier d’un motif objectif et sérieux et si le désavantage constaté n’est pas excessif. C’est à dire qu’on reconnaît qu’il y a une différence de traitement qui en principe devrait être condamnée mais par exception, on y consent (rémunération différente pour gestion de l’entreprise par exemple).

     

    La Cour de Justice de l’Union Européenne est assez souple pour admettre le rachat, la légitimation de la discrimination indirecte. Généralement, la Cour de Justice de l’Union Européenne ne tranche pas elle-même ce point, elle juge que c’est le juge national, la juridiction nationale qui doit apprécier les faits et déterminer si la légitimation est possible compte tenu des éléments de l’espèce. Exceptionnellement, la Cour de Justice de l’Union Européenne a admis un contrôle direct de sa part lorsque la question porte sur la conformité d’une législation nationale ou d’une convention collective avec le droit de l’UE. La conséquence est que les pratiques d’entreprise relèvent de l’appréciation des juridictions nationales et que les législations nationales et les conventions collectives relèvent de la compétence retenue de la CJUE. Cette compétence retenue vise de moins en moins d’affaires parce que lorsqu’une loi ou un convention collective sont en cause, il s’agit le plus souvent de discrimination directe parce que c’est une règle de droit qui est en cause, or, les discriminations directes, qui reposent sur le critère de l’appartenance à tel sexe, sont de plus en plus rare. Les Etats membres et les partenaires sociaux ont depuis la directive de 1976, et encore plus depuis une quinzaine d’année procédé à un toilettage des dispositions en cause.

     

    Les droits particuliers des femmes

     

    La question est de savoir si les femmes peuvent se voir des droits dont les hommes ne bénéficient pas. il peut être tentant pour le législateur de rétablir un équilibre.

     

    Des possibilités sont ouvertes par la directive de 1976 en ce qui concerne la protection de la femme, notamment en matière de grossesse et de maternité, et lorsqu’il s’agit de promouvoir l’égalité des chances en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes en matière professionnelle. Le principe est l’égalité Homme/femme. Ces possibilités prévues par la directive constituent des dérogations à ce principe. Donc, ces dérogations doivent être interprétées de manière stricte. La Cour de Justice de l’Union Européenne suit trois orientations :

                           des droits particuliers peuvent être reconnus aux femmes en vue de les protéger en tant que femme car on vise ici des situations et des droits que les hommes, par nature, ne peuvent pas posséder (grossesse et maternité).

                           Une protection accordée aux femmes ne doit pas handicaper leur chance sur le marché du travail

                           Il est possible de promouvoir l’égalité des chances mais seules les chances doivent être promues. Il est impossible de donner aux femmes un droit sur la forme d’un résultat qui leur serait acquis.

     

    CJCE, 25 octobre 1988 : la Cour condamne la France qui avait laissé subsister dans des conventions collectives des dispositions accordant aux femmes des droits particuliers.

     

                           L’arrêt Commission contre France du 25 octobre 1988

     

    Dans cet arrêt, la Cour de Justice de l’Union Européenne établit une distinction parmi les droits particuliers des femmes.

     

    Les premiers droits sont liés à la condition biologique de la femme. Il est possible d’accorder aux femmes des droits dont les hommes ne bénéficient pas, concernant la grossesse et la maternité. Ces droits, ou cette protection particulière, doivent être limités dans le temps, même si on peut admettre une certaine prolongation pour préserver les rapports entre la mère et son enfant. Par exemple : la protection contre le licenciement joue pendant le congé maternité mais aussi après.

     

    Le deuxième type de droits concerne des droits accordés aux femmes en raison de qualité que les hommes peuvent aussi avoir. On a par exemple des primes de crèche dans la jurisprudence de la Cour de Justice, qui jusqu’au débit des années 90 n’étaient accordées qu’aux mères. Ces droits particuliers ne sont pas conformes au droit communautaire, ils sont contraires au principe d’égalité.

     

    Dans la jurisprudence de la CJUE, est aussi présente l’idée que la multiplication d’avantages réservés aux femmes risque de nuire à leur carrière.

     

    Le travail de nuit des femmes en France

     

    Cette analyse se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne à propos de législations nationales interdisant le travail de nuit pour les femmes alors que cela était autorisé concernant les hommes. La CJUE, dans un arrêt du 25 juillet 1991 avait jugé que le Code du travail français qui interdisait le travail de nuit pour les femmes était contraire à la directive du 9 février 1976. Etait visé dans l’arrêt l’article 5 de la directive qui prévoyait les mêmes conditions de travail pour les hommes et pour les femmes. La France n’a rien fait à la suite de ces décisions.

    L’arrêt Commission contre France 13 mars 1997 a condamné la France sous astreinte et elle a ensuite changé sa législation, L du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

     

    La jurisprudence CJUE, 17 octobre 1995, Kalanke

     

    On est en Allemagne dans le land de Bren (fédéral), une législation prévoit les modalités de recrutement des fonctionnaires et comporte une préférence accordée aux femmes à condition que concernant la qualification visée par le recrutement, les femmes soient sous-représentées. M. Kalanke voit sa candidature écartée au profit d’une femme qui a les mêmes résultats au concours. M. estime être victime d’une discrimination et la Cour de Justice de l’Union Européenne est saisie d’une question préjudicielle par la Cour Fédérale d’Allemagne en lui demandant si le droit communautaire s’opposait ou non à cette disposition accordant une préférence aux femmes.

                           La Cour de Justice de l’Union Européenne dit qu’une dérogation au principe d’égalité doit être interprétée strictement

                           Ensuite elle dit que la directive de 1976 ne s’oppose pas aux mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes en remédiant aux inégalités de fait

                           En revanche, la directive ne permet pas d’accorder une priorité automatique aux femmes : égalité des chances et égalité des résultats ne doivent pas être confondus

    On a pu se demander si la Cour de Justice de l’Union Européenne ne devenait pas trop prudente parce que le discours féministe, progressiste, consiste à dire que si on ne prend pas des mesures positives, destinées à rétablir l’égalité, on n’y arrivera jamais. La Cour de Justice de l’Union Européenne a voulu simplement invalider les priorités absolues et inconditionnelles. Elle l’a précisé dans des arrêts ultérieurs et notamment à propos d’une législation allemande qui contrairement à la précédente comportait une simple clause d’ouverture, c’est à dire un texte qui prévoyait une préférence pour les femmes mais qui prévoyait aussi que cette préférence pouvait être écartée si des motifs objectifs tenant aux candidats masculins le justifiaient.

     

    Dans sa jurisprudence, la Cour de Justice de l’Union Européenne n’écarte pas totalement la préférence faite aux femmes. Ce qu’elle casse est la priorité automatique.

     

    La preuve de la discrimination

     

    Si on applique les principes du droit commun, on impose à la victime, ou du moins à celui qui s’estime victime d’une discrimination, qu’il en apporte la preuve : c’est le principe du droit romain, la preuve incombe au demandeur. Il faut donc aménager le régime de la preuve de la discrimination si on veut donner eu principe d’égalité une certaine effectivité.  Cette nécessité disparaît s’agissant des discriminations directes.

     

    La Cour de Justice de l’Union Européenne a donc construit une jurisprudence qui ensuite a inspiré les jurisprudences et les législations des Etats membres. Elle a crée un régime qui partage la charge de la preuve. Le demandeur doit seulement établir une différence de traitement et il peut l’établir par une simple comparaison statistique : ce qui compte est qu’il apporte au juge des faits. Il n’a pas à apporter la preuve de l’intention de discriminer. La preuve de ces faits fait naitre une présomption de pratique contraire au principe d’égalité.

     

    C’est ensuite au défendeur de détruire s’il le peut cette présomption en démontrant que sa pratique est justifiée par des raisons objectives acceptables. Certains estiment qu’il s’agit d’une dérogation au droit commun des preuves mais c’est faux car la preuve de la discrimination incombe toujours au demandeur : on n’exige pas du défendeur qu’il prouve l’absence de discrimination, on exige seulement de lui qu’il l’a justifie, et c’est le droit commun des preuves.

     

    Il résulte de cette jurisprudence un allégement de la charge qui pèse sur le demandeur puisqu’il suffit qu’il fournisse des indices sérieux ou une probabilité en faveur de la discrimination. Une fois la présomption créée, l’employeur sera condamné s’il ne parvient pas à renverser cette présomption. Au premier chef, ce sont les juridictions nationales qui sont chargées de combattre les Discriminations Indirectes. Or, les Etats membres n’ont pas vraiment intégré cette jurisprudence et la notion même de discrimination indirecte n’est pas utilisée par certaines juridictions nationales, notamment en France. Les institutions communautaires n’ont pas reçu compétence dans le domaine procédural concernant l’organisation, le fonctionnement et la procédure devant les juridictions nationales. C’est le principe de l’autonomie procédurale des juridictions nationales par rapport au droit de l’UE. Ce principe de l’autonomie procédurale des droits nationaux peut inciter les Etats membres à négliger le système de preuve élaboré par la Cour de Justice de l’Union Européenne tant que celle-ci ne s’appuie pas sur un texte. La Commission a donc voulu imposer le mécanisme probatoire aux Etats membres, par une directive. Elle a élaboré un projet de directive en 1988 qui n’a pas été adopté. Il a fallu attendre la directive du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Mais cette directive simplifie la jurisprudence de la Cour en la réduisant à des exigences minimales. Cette directive oblige seulement les Etats membres à prévoir des règles de preuve plus favorables au demandeur. Cette directive définit aussi la notion de discrimination indirecte. La charge de la preuve n’est pas renversée véritablement. Le demandeur doit établir un commencement de preuve, le défendeur doit alors combattre la présomption qui pèse sur lui. Le projet de directive prévoyait que le doute profitait au demandeur mais cela n’a pas été retenu dans le texte final. Il est simplement prévu que les Etats membres peuvent prévoir un régime probatoire plus favorable encore pour le demandeur. La directive ne s’applique pas aux procédures pénales. 

     

    La sanction de la discrimination

     

    Une directive du 5 juillet 2006 qui vise également à fournir des garanties de respect du principe d’égalité ne précise pas les sanctions qui sont applicables en matière de discrimination entre hommes et femmes. Il en est de même pour la directive de 1976. Les autorités nationales conservent le choix du mode de sanction. Ici, le problème qui se pose toujours au législateur ou en droit comparé consiste à se demander quelle est la sanction la plus appropriée. Il ne faut pas perdre de vue que c’est un principe fondamental qui s’applique. L’une des principales préoccupations est de garantir l’effectivité de ce principe donc la question est de se demander quelle est la sanction la plus appropriée. D’une manière générale, lorsqu’un droit fondamental est en cause, la sanction est plutôt la nullité de l’acte et la possibilité, si c’est un licenciement, d’être réintégré. La question est de savoir si la nullité est une sanction appropriée à toutes les situations. Dire que l’acte est nul est intéressant mais ce qui importe ensuite est de savoir ce qu’on fait de cette nullité. Ce que la directive de 2006 prévoit est que la sanction choisie par l’Etat membre doit être propre à réaliser son objet, elle ne doit pas être purement symbolique, elle doit être efficace et suffisamment dissuasive. Si l’Etat membre choisit la sanction de dommages et intérêts, il faut que le montant mis à la charge de l’employeur soit propre à réaliser l’objet de la sanction, c’est à dire qu’il soit suffisamment important, suffisamment élevé. Le problème est que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’a pas le pouvoir de fixer le montant qui serait suffisamment élevé. Elle n’est pas suffisamment souvent saisie de ces questions pour donner davantage de précisions. Tout au plus, a-t-elle précisé qu’il faut retenir une conception large du préjudice réparable, c’est à dire d’indemniser aussi bien le préjudice matériel que le préjudice moral. Parfois, la Cour de Justice de l’Union Européenne a fait recours à la notion de système de référence valable particulièrement pour les avantages sociaux, les systèmes de sécurité sociale. Le système de référence valable signifie que le groupe défavorisé illégalement, victime d’une discrimination, doit pouvoir bénéficier d’une indemnisation suffisamment efficace. On doit donc pouvoir lui appliquer le même régime que celui qui est appliqué aux autres travailleurs. Exemple : une prime est prévue pour certains travailleurs mais pas pour d’autres. Ces derniers vont pouvoir en bénéficier.

    En matière de protection sociale, cette jurisprudence peut avoir des répercussions importantes et la Cour de Justice de l’Union Européenne l’applique s’agissant de dispositions discriminatoires contenues dans les conventions collectives mais aussi dans des législations nationales.

     

     

     

    La directive du 5 juillet 2006

     

    C’est la directive relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail. Selon la directive, l’égalité entre hommes et femmes s’applique à toute la vie sociale et notamment au travail. On voit la progression menée depuis le traité de Rome qui ne visait que l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes. La directive interdit les discriminations directes ou indirectes en matière de recrutement, de licenciement, de formation, de promotion et d’affiliations aux organisations syndicales ou patronales. La directive admet les différences de traitement si les mesures prises sont légitimes et proportionnées. Il y a aussi une particularité de cette directive puisqu’elle encourage les employeurs à lutter contre les discriminations fondées sur le sexe mais aussi contre le harcèlement sexuel, et plus généralement le harcèlement. C’est intéressant car il y a un lien entre la discrimination sexuelle et le HS.

     

    Cette disposition fonde l’analyse selon laquelle le harcèlement sexuel et même le H en général sont au fond des discriminations. Ce rattachement est efficace car certains actes de H sont faits en raison d’une différence. Le rattachement à la notion de discrimination est beaucoup plus productif que le rattachement à la santé, à l’intégrité physique ou morale à laquelle on avait pensé dans les années 80/90.

    Ce rattachement a permis d’aménager le régime de la preuve comme en matière de discrimination sexuelle.

     

    Section 2 : les applications concrètes du principe d’égalité des sexes

     

    Au départ, il y a une égalité de rémunération dans le traité de Rome puis le principe évolue vers l’égalité professionnelle et même vers l’égalité dans le domaine de la sécurité sociale. Cette évolution traverse également le travail indépendant donc même dans ce domaine, on applique ce principe.

     

    Cette évolution a été rendue possible par plusieurs textes, notamment les directives et le traité qui a évolué par des modifications. L’articulation entre ces textes n’est pas facile à faire car certains textes traitent de la rémunération ; d’autres de la sécurité sociale. Certaines prestations posent problème lorsqu’on se demande si elles sont concernées par tel ou tel texte.

    L’enjeu à cette articulation est que les difficultés de qualification peuvent avoir des conséquences car les différents textes admettent des aménagements du principe d’égalité qui peuvent être différents selon la qualification en cause.

     

                     L’égalité de rémunération

     

    L’article 157 du traité pose le principe d’égalité des rémunérations. Des difficultés d’interprétation ont été résolues par la Cour de Justice qui tiennent à la notion de rémunération et à l’évaluation des différents emplois que les hommes et les femmes peuvent occuper.

     

                     Le traité

     

    Le traité pose le principe de l’égalité des rémunérations pour le même travail ou un travail de même valeur. Il précise ce qu’il faut entendre par rémunération qui est le salaire ou le traitement ordinaire de base/minimum mais aussi tous les avantages payés par l’employeur au travailleur directement ou indirectement en espèce ou en nature.

     

    Cette disposition du traité est directement applicable et cette applicabilité directe a été consacrée assez rapidement par la Cour de Justice. Dans le premier arrêt Defrenne du 25 mai 1971 et dans le second arrêt Defrenne du 8 avril 1976, la Cour de Justice retient que la rédaction du traité sur ce point est suffisamment complète et inconditionnelle pour permettre aux juges nationaux de déceler les discriminations et de les condamner. Le juge national peut faire un raisonnement purement juridique à la base des critères formulés dans le traité : l’identité de travail et la rémunération. Le traité se suffit à lui-même.

    Cette position de la Cour de Justice n’était pas évidente. La Cour aurait pu juger que le traité, sur ce point, n’était pas self exécutive ; qu’il devait être mis en œuvre par des législations nationales qui le transposeraient. En réalité, la Cour de Justice a voulu contourner la résistance qu’elle reproche aux États membres. Comme très souvent, l’applicabilité directe pallie l’insuffisance des États en permettant aux juges nationaux d’y suppléer.

     

     

    L’évaluation des emplois

     

    Dans un premier temps, le traité n’exigeait l’égalité des rémunérations « que pour un même travail ». Ce n’est qu’avec le traité d’Amsterdam qu’il a été complété par la formule « ou un travail de même valeur ». Ainsi, pendant longtemps, le droit communautaire est resté en deçà des exigences de l’Organisation Internationale du Travail contenues dans la convention n°100 de 1951 qui fait référence à un « travail de valeur égale ».

     

    Toutefois, la directive du 10 février 1975 aligne le droit communautaire sur celui de l’Organisation Internationale du Travail en parlant d’un travail auquel est attribué une valeur égale. Le problème est que si on applique le principe d’égalité seulement pour un même travail, on ne s’intéresse qu’aux emplois mixtes, c-a-d ceux qui sont habituellement occupés aussi bien par des hommes que des femmes. On risque de laisser de côté certains emplois occupés majoritairement et parfois exclusivement par des femmes.

     

    Il faut donc comparer la valeur des emplois pour les évaluer. D’ailleurs, l’Organisation Internationale du Travail exige une évaluation des emplois sur la base des travaux qu’ils comportent. Le droit communautaire retient qu’il faut s’appuyer sur des critères communs aux hommes et aux femmes. Ce sont là des règles générales et banales.

    La réalisation du principe d’égalité entre les emplois non mixtes avance très lentement car les systèmes de classification ne relèvent pas des compétences européennes mais nationales. Chaque État membre a la possibilité d’organiser les classifications selon ses propres traditions juridiques. En France, les classifications relèvent de la négociation collective et tout particulièrement, cette négociation a lieu au niveau des branches.

    Pour ces raisons, le travail évolue lentement.

     

    La Cour de Justice a eu l’occasion de fournir quelques précisions. D’abord, elle admet qu’il n’est pas nécessaire de comparer entre des personnes qui travaillent simultanément dans l’entreprise. La comparaison s’étend aux cas où une femme succède à un homme sur le même poste. La Cour de Justice a aussi admis le critère de l’effort musculaire ou de la pénibilité physique alors que ce sont des critères qui favorisent les hommes. Or, elle a admis que ces critères devaient tenir compte des aptitudes des hommes et des femmes.

    La Cour de Justice a aussi admis des critères qui favorisent dans les faits les hommes mais qui peuvent se justifier en raison du poste de travail. Ex : le critère de la flexibilité des horaires ou des lieux de travail. Elle admet ce critère comme permettant d’augmenter le montant de la rémunération, ce qui favorise en fait les hommes. Le reproche de discrimination indirecte a été fait par plusieurs auteurs.

     

    Il reste le critère de l’ancienneté qui est très souvent utilisé par des textes étatiques mais aussi conventionnels pour augmenter la rémunération ou octroyer une indemnité par exemple.  Ce critère de l’ancienneté risque-t-il de favoriser les hommes au détriment des femmes qui peuvent avoir des carrières plus disparates ? La Cour de Justice admet néanmoins le critère de l’ancienneté comme objectif, ce qui signifie qu’il n’a pas besoin de justification particulière alors que la pénibilité physique ou l’effort musculaire doit être justifié au regard des aptitudes de chacun des deux sexes.

     

    Finalement, il se peut qu’un système de rémunération ou de classification qui ne serait pas suffisamment transparent et qui, dans les faits, défavoriserait les femmes, puisse être jugé comme discriminatoire. On ferait alors recours aux principes gouvernant la preuve de la discrimination. Le manque de clarté et de transparence mettrait à la charge de l’employeur la preuve de l’absence de discrimination, ce qui pourrait être très difficile pour lui.

    Au-delà de critères objectifs que la Cour de Justice pourrait servir à travers sa jurisprudence, on en revient toujours à un raisonnement juridique plus général qui se base sur les faits. On revient alors au droit commun de la preuve de la discrimination. Cela signifie que l’essentiel est que l’employeur puisse présenter des critères de majoration de la rémunération identifiables. C’est surtout son manque de transparence qui sera sanctionné. Dès lors que ces critères de majoration sont objectifs, proportionnés, l’employeur peut les mettre en œuvre.

     

    La notion de rémunération

     

    La rémunération est le salaire de base + tous les autres avantages payés directement ou indirectement en espèce ou en nature par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. Cette définition est suffisamment précise et inconditionnelle pour être directement applicable.

     

    La Cour de Justice a été soumise à des cas où la rémunération n’était pas versée par l’employeur lui-même mais par un organisme tiers. Ex : la participation gérée par un établissement bancaire pour le compte de l’entreprise. Même si ce n’est pas l’employeur qui verse directement cette somme, il s’agit bien d’une rémunération. Le même traitement juridique est fait pour les sommes versées par les organismes de retraite mis en place par voie conventionnelle ou pour la cotisation versée même par l’employeur (somme versée par l’employeur à un organisme tiers à titre de cotisation).

    Le montant de cette cotisation a une incidence sur le montant de la pension ou l’indemnisation que percevra le salarié au titre de la retraite donc on applique le principe d’égalité.

     

    Néanmoins, il faut préciser que cette conception extensive de la rémunération par la Cour de Justice a été rendue possible spécialement à propos de régimes de retraite complémentaires entièrement conventionnels concernant le Royaume-Uni. En France, la situation est différente.

     

    Pour la Cour de Justice, les régimes de retraite directement réglementés par la loi ne sont pas concernés par le principe de l’égalité des rémunérations. Il ne s’agit pas d’avantages indirectement réglés par l’employeur.

     

    L’égalité professionnelle

     

    Une avancée a été réalisée par la directive du 9 février 1976 qui interdit toute discrimination directe ou indirecte, notamment par référence à l'état matrimonial ou à l’état familial.

    La directive du 5 juillet 2006 prévoit l’égalité dans l’emploi et les conditions de travail ainsi que dans la protection sociale.

    Il résulte de ces textes que les conditions d’accès aux emplois, que ce soit au moment du recrutement ou d’une promotion professionnelle, ne doivent pas être discriminatoires. Il en résulte aussi que tous les travaux, tous les niveaux sont visés mais aussi que l’égalité concerne les conditions de travail, la formation et le licenciement.

    Les directives prévoient que les États membres doivent combattre, dans leurs législations nationales, les dispositions contraires à l’égalité en annulant ou modifiant des textes, y compris conventionnels et en faisant modifier ou réviser les mesures de protection des femmes qui n’ont plus lieu d’être.

    La Cour de Justice s’est opposée aux protections accordées aux femmes et qui ne sont pas liées à leur condition biologique. La question qui se pose est celle des emplois pour lesquels l’appartenance à un sexe est une condition d’accès. La Cour de Justice s’est prononcée sur la condition des agents pénitentiaires et des policiers en admettant qu’un État membre puisse réduire l’accès à certains emplois des hommes ou des femmes, si cela est justifié par le but recherché et proportionné à ce qui est nécessaire. Ainsi, la France a été condamnée par un arrêt du 20 juin 1988 de la Cour de Justice pour avoir maintenu des conditions de recrutement et de formation distincts selon le sexe dans l’administration pénitentiaire et dans la police.

     

    La sécurité sociale

     

    La directive du 19 décembre 1978 applicable aux régimes légaux de sécurité sociale a été suivie par d’autres directives. Ces directives visent à assurer la mise en œuvre progressive du principe d’égalité entre hommes et femmes dans le domaine de la sécurité sociale. Ces directives s’appliquent aux conditions d’accès aux régimes, aux cotisations et aux prestations. Les dispositions concernant la maternité sont toutefois mises à part pour ne pas être couvertes par le principe d’égalité.

    Ces directives obligent les États membres à respecter le principe d’égalité dans ces domaines, qu’il s’agisse des régimes légaux ou professionnels. Les États membres disposent de quelques facultés résiduelles comme par exemple, l’âge de départ à la retraite pouvant être différent pour les hommes et les femmes.

    La Cour de Justice interprète ces possibilités strictement car il s’agit de dérogations à un principe général. Ex : la dérogation concernant la fixation de l’âge de la retraite ne concerne que le domaine de la sécurité sociale et ne s’étend pas à la rupture du contrat de travail. En effet, les directives concernant la rémunération visent expressément l’égalité dans le domaine du licenciement. Pour la Cour de Justice, la notion de licenciement englobe la mise à la retraite du salarié par l’employeur. Or, en matière de licenciement et donc de mise à la retraite, aucune dérogation n’est admise au principe d’égalité entre homme/femme.

    Si les États membres peuvent utiliser cette réserve en matière de sécurité sociale, en droit du travail, un employeur qui pratiquerait une politique différenciée de mise à la retraite en fonction de l’âge d’ouverture des droits à pension, pourrait ainsi commettre une discrimination.

     

    CHAPITRE 2 : LES DROITS SOCIAUX DES TRAVAILLEURS DE L’UNION EUROPEENNE

     

    Le droit social européen est considéré par certains comme parcellaire, insuffisant car le travail salarié est principalement régi par les droits nationaux. Cela s’explique par le caractère économique donné au départ à l’intégration communautaire et la difficulté de construire un droit social européen.

    De plus, la philosophie politique n’a changé réellement qu’à la fin des années 1960 avec quelques malentendus. Pour certains, il s‘agissait d’établir un socle de droits sociaux ; pour d’autres éviter le dumping social. Ce n’est qu’en 1986 avec l’Acte unique européen que la règle de l’unanimité est abrogée, ce qui permet désormais à la Commission d‘élaborer des projets de directive plus facilement approuvés, notamment en matière sociale.

    On constate aussi un relatif désintérêt des partenaires sociaux qui certes, aujourd’hui jouent un rôle mais depuis quelques années seulement.

    Il subsiste aussi encore des freins : la compétence partagée entre l’Union Européenne et les États membres (chacun a son domaine) ; des freins inhérents au travail comme les nombreuses différences qui existent entre les systèmes juridiques des États membres qui sont attachés à leurs particularités.

     

    => Il n’existe pas de droit commun européen du travail ! Il y a des rapprochements et des compromis mais il y a peu d’harmonisation. Le compromis conduit souvent à édulcorer les projets initiaux qui se trouvent privés d’une partie de leur portée. 

     

    Section 1 : l’information du travailleur

     

    Il s’agit d’informer le travailleur sur les conditions du travail : directive du 25 octobre 1991. L’idée est de favoriser cette information, de la rendre obligatoire pour résoudre des problèmes résultant de l’essor du travail précaire, de l’existence d’emplois peu formalisés et le but est aussi de lutter contre le travail dissimulé.

    Ces directives ne visent pas à remplacer les règles nationales concernant la preuve de l’existence d’un contrat de travail ou du contenu d’un contrat de travail.

     

                          Le contenu de l’obligation d’information

     

    La directive vise les situations qualifiées de contrat de travail ou de relation de travail au sens de la législation d’un État membre applicable. Si on veut appliquer la directive en France, il faut pouvoir qualifier la situation de contrat ou de relation de travail au sens de la loi française.

    Afin d’aménager une certaine flexibilité, la directive admet la possibilité d’une dérogation pour les contrats dont la durée n’excède pas un mois ou dont le temps de travail n’excède pas 8h par semaine.

     

    L’employeur ou son mandataire (son représentant) doit informer le travailleur au moment de la formation de la relation et aussi au moment de la modification de cette relation, sauf si cette modification a une origine législative, réglementaire ou conventionnelle.

    L’information vise l’identité des parties, le lieu de travail, la qualification ou la nature de l’activité, la date de début et la durée du contrat. Cette liste n’est pas exhaustive. Il y a trois catégories d’informations supplémentaires :

                           L’employeur doit informer le travailleur de tout élément essentiel comme l’obligation pour le salarié d’effectuer des heures supplémentaires ou complémentaires.

                           Certaines informations peuvent faire l’objet d’un renvoi aux règles légales, réglementaires ou conventionnelles applicables. Ex : les congés payés, le préavis de licenciement, la durée hebdomadaire du travail…

                           Les salariés qui travaillent à l’étranger pour une durée supérieure à un mois doivent recevoir des informations particulières (durée de l’expatriation, conditions du rapatriement, monnaie utilisée pour le paiement du salaire, avantages en nature ou en espèce liés à l’expatriation…).

     

    Les modalités de l’information

     

    L’information a lieu au moment de l’embauche et au plus tard dans les deux mois suivants le début du contrat et avant le départ du salarié en cas d’expatriation. Les États membres sont assez libres de choisir les moyens de l’information (écrit, contrat, plusieurs documents ou un seul). Peu importe tant que le salarié est informé.

     

    La directive impose que le travailleur dispose d’un recours juridictionnel pour faire appliquer ces règles. Le juge national doit pouvoir sanctionner l’employeur directement pour ne pas avoir respecté la directive. Les États membres ont la possibilité de subordonner le recours juridictionnel à une mise en demeure préalable de l’employeur.

     

    Section 2 : le travail atypique

     

    Les institutions communautaires ont constaté que les relations de travail se traduisaient de plus en plus par des relations atypiques. La préoccupation est de protéger ces salariés contre les effets négatifs du travail atypique et d’éviter les distorsions de concurrence qui peuvent résulter de législations d’États membres qui comporteraient des coûts sociaux différents.

    Il a fallu attendre la directive de 1991 concernant le travail déterminé et intérimaire pour que les choses avancent réellement.

     

                          Le travail à temps partiel

     

    Un accord-cadre a été signé le 6 juin 1997 sur le travail à temps partiel entre la confédération européenne des syndicats (la CES), l’UNICE et le CEEP représentant les employeurs du secteur public. Est intervenue aussi une directive du 15 décembre 1997 qui en reprend l’essentiel.

    Le but de ces textes est de supprimer les discriminations à l’égard des salariés à temps partiel qui occupent souvent des emplois à faible qualification et à rythme soutenu. Cette idée de non discrimination est une expression un peu floue ici concernant le domaine qui est couvert car est visée principalement la situation dans l’emploi et non pas l’embauche ni la protection sociale.

    L’idée est de garantir aux travailleurs à temps partiel des conditions d’emploi et de travail identiques et de les protéger contre la perte de l’emploi puisque le fait d’occuper un emploi à temps partiel ne peut pas constituer une cause légitime de licenciement.

     

    Les contrats précaires

     

    Un accord-cadre a été conclu en 1999 et mis en œuvre par une directive de 1999. La directive peut être transposée en droit interne par des normes étatiques mais aussi conventionnelles. De plus, le travail intérimaire est écarté du domaine d’application.

    3 caractéristiques sont à retenir de la directive :

                           L’égalité de traitement qui est consacrée concernant les conditions d’emploi des travailleurs à durée déterminée. Il s’agit pour l’essentiel des conditions de travail et des différences de traitement peuvent être justifiées par des raisons objectives.

                           Les possibilités de renouvellement des CDD ou de CDD successifs. La directive impose aux États membres de fixer des raisons objectives pour le nouvellement ou la succession de CDD ; de fixer un nombre maximum de renouvellement et de durée maximale pour les CDD. Ex : une raison objective peut être la nécessité de remplacer un absent.

                           Les salariés sous CDD doivent pouvoir prétendre à des postes permanents et les employeurs sont tenus de les informer des postes vacants dans l’entreprise et de leur faciliter l’accès à des formations leur permettant d’améliorer leurs compétences en vue d’accéder à des postes permanents.

     

    Le télétravail

     

    Un accord-cadre du 16 juillet 2002 précise que le télétravail doit être volontaire pour les deux parties et que les télétravailleurs doivent bénéficier de la même protection que les salariés normalement occupés dans les locaux de l’entreprise.

    Les règles concernent la formation, la santé et la sécurité, l’organisation du travail, les droits collectifs. Dans tous ces domaines, les télétravailleurs sont dans une situation particulière donc il faut prévoir un système d’information particulier.

    Des dispositions plus particulières concernant aussi la protection des données ; le respect de la vie privée du télétravailleur ; l’équipement du télétravailleur devant être mis à sa disposition.

     

    En France, il n’y a que très peu de réglementation et dans la plupart des États européens, il n’y a rien. L’originalité est que c’est un accord-cadre qui réglemente (partenaires sociaux) et pas une directive qui laisse aux États membres le choix des moyens.

     

     

    Section 3 : les conditions de travail

     

                          La protection de la santé et de la sécurité des travailleurs

     

    Au départ, l’action de la Communauté européenne est assez peu consistante (quelques recommandations). L’acte unique européen de 1986 permet d’adopter des décisions à la majorité qualifiée, ce qui permet de faciliter les choses. Le domaine de la santé et de la sécurité est assez consensuel. Il n’y a pas beaucoup de conflits et on arrive facilement à des accords. Il y a plus d’une trentaine de directives qui constituent l’une des questions les plus traitées en droit social européen.

    La principale est la directive cadre du 12 juin 1989 qui fixe des principes généraux. Elle est complétée par des directives particulières dans des domaines spécifiques.

     

                           Les principes applicables

     

                           La portée de la directive cadre du 12 juin 1989

     

    Elle a été prise à l’unanimité et couvre un large champ d’application : tous les secteurs d’activité sont concernés et s’applique aux employeurs publics et privés. Or, elle exclut les travailleurs indépendants (non salariés) ; certaines activités particulières dans la fonction publiques (armée + police) et les emplois domestiques.

     

    Les obligations de l’employeur

     

    L’employeur est débiteur d’une obligation générale d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs (article 5 de la directive). Elle ne parle pas de responsabilité mais d’obligation de l’employeur en précisant les objectifs, les moyens à mettre en œuvre pour prévenir les risques professionnels. La directive choisit de privilégier la prévention.

    Plusieurs obligations découlent de cette obligation générale : obligation d’information ; de consultation des RP ; de formation des salariés (à l’embauche, en cas de changement dans le poste de travail). L’employeur doit aussi prendre toutes les mesures de protection.

     

    De ces obligations, il découle que l’employeur est seul responsable de la santé et la sécurité sur le lieu de travail. Il peut la transférer sur un subordonné mais il faut une délégation exprès de pouvoir. Cela signifie que la responsabilité du respect de cette obligation, dès lors qu’elle est déléguée, doit être prouvée (écrite) et être acceptée car celui qui reçoit cette délégation voit transférer sur sa tête de lourdes obligations.

     

    L’association des salariés à la protection de la santé et la sécurité

     

    Selon la directive, le travailleur participe à la protection de la santé et la sécurité. Il est tenu de prendre soin de sa propre santé et de sa propre sécurité. Cette obligation signifie que le salarié a l’obligation d’utiliser correctement l’outil de travail ; de signaler des éventuels dangers ; de respecter les instructions de son employeur. Or, cette obligation n’a pas pour effet d’exonérer l’employeur de sa propre responsabilité.

     

    Les situations spécifiques

     

    La directive-cadre a été complétée par des directives particulières qui sont diverses. Certaines concernent les activités particulières comme la construction, le transport maritime ou routier, les mines. D’autres concernent des tâches spécifiques comme le travail sur écran, a manutention de charges lourdes. Certaines directives visent des groupes particuliers de travailleurs qui présentent des risques spécifiques. Les principales directives concernent la protection de la maternité avec la directive du 19 octobre 1992 qui oblige l’employeur à évaluer les risques encourus par les femmes enceintes + la protection des jeunes travailleurs avec la directive du 29 juin 1994.

     

     

     

    Les agents dangereux

     

    Plusieurs directives ont été édictées à la suite d’une directive cadre du 27 novembre 1980. Le but est de protéger les travailleurs exposés à des agents chimiques, physiques et biologiques.

     

    La sécurité intégrée

     

    Les textes ont pour objet l’outil de travail mais ils ne fixent pas des règles d’utilisation des machines. Le texte fixe des normes de sécurité auxquels les matériels doivent satisfaire pour être mis sur le marché européen. Le but est principalement d’harmoniser les législations internes, tout en visant un but de protection de la santé et de la sécurité. C’est la logique de la sécurité intégrée, c.-à-d. l’élimination du risque à la source ; la prise en compte de la sécurité dans la conception du matériel. Il y a la directive du 14 juin 1989 sur la sécurité des machines et des directives particulières.

     

    Les textes fixent des normes qui permettent d’obtenir une sécurité immédiate par la production d’outils de travail fiables. Mais il ne faut pas oublier que certains outils comportent nécessairement un danger. D’autres directives visent ainsi à atténuer les nuisances (bruits, vibrations…) ou à prévoir des équipements de protection. D’autres directives visent particulièrement les bâtiments et la configuration des postes de travail. Certaines concernent les postes de travail fixes ; d’autres les postes mobiles.

     

    L’aménagement du temps de travail

     

    Au départ, il s’agissait surtout d’édicter des recommandations concernant les travailleurs agricoles et des transports. La politique commune ne concernait que ces deux secteurs au départ. Ensuite, la directive du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail intervient. Elle n’aborde que certains aspects et non pas le temps de travail dans sa globalité. Elle vise surtout à atténuer les disparités entre les États membres donc elle constitue surtout un socle minimum de protection concernant par exemple la limitation du temps de travail, les temps de repos.

     

    Pour certains États membres, cette directive se trouvait en deçà de leurs prescriptions nationales donc elle prévoyait que les États membres pouvaient édicter des dispositions plus protectrices des travailleurs mais également que les États membres ne pouvaient pas alléger leur protection déjà existante en prenant prétexte de la directive. Cette technique a souvent été utilisée par la suite. Elle permet de faire avancer certains pays sans prendre le risque d’en faire reculer d’autres.

     

    Ensuite, la directive du 22 juin 2000 n’a pas fait l’objet de beaucoup de contentieux. Elle prévoit 11 heures de repos consécutives ; une pause toutes les 6h ; un jour de repos par semaine ; 48h de travail maximum par semaine ; 8h de travail de nuit maximum.

    Cette directive est ambivalente car elle vise à réduire le temps de travail mais aussi à préserver une certaine flexibilité. Ainsi, elle permet assez largement les dérogations par la loi ou la négociation collective.

    Lorsque la dérogation est conventionnelle, la directive oblige le plus souvent à assortir la dérogation d’une compensation comme un repos supplémentaire.

     

    Un arrêt de la Cour de Justice du 3 octobre 2000 qualifie la notion de temps de travail à propos des astreintes en distinguant les astreintes faites à domicile qui peuvent ne pas être considérées comme du temps de travail effectif + celles faites sur le lieu de travail qui nécessitent la présence physique du travailleur et qui constituent du temps de travail effectif.

     

    La protection des jeunes au travail

     

    La directive du 22 juin 1994 relative à la protection des jeunes a été adoptée. Elle tend à interdire le travail des enfants et à réglementer celui des adolescents. Elle édicte des prescriptions minimales et contient la clause de non régression habituelle. Elle contient une obligation d’information, de surveillance et de protection de la santé mise à la charge des employeurs.

     

    La directive pose le principe de l’interdiction générale du travail des enfants, c-a-d tous ceux qui ont moins de 15 ans ou qui sont soumis à une obligation scolaire à plein temps. La directive permet néanmoins aux États membres de prévoir des dérogations par voie législative ou réglementaire uniquement (pas par voie conventionnelle !). Ces dérogations peuvent concerner les activités artistiques, culturelles, publicitaires, sportives et les travaux légers.

    Sont aussi exclus les travaux en alternance, c.-à-d. ceux qui supposent qu’une formation professionnelle en entreprise et théorique.

     

    La directive contient des dispositions concernant des risques spécifiques pour la sécurité ou la santé ou le développement des enfants (bruits, agents nocifs, radiations, température). L’exposition à ces risques est interdite pour les moins de 18 ans. Des dérogations sont permises si elles sont indispensables à la formation et ne concernent que des jeunes entre 15 et 18 ans. Le travail de nuit est interdit.

     

    Le temps de repos est accru ainsi que les pauses qui sont plus nombreuses et la durée du travail est réduite. La directive prévoit aussi que les États membres doivent instaurer des sanctions effectives et proportionnées au but recherché. Elle se préoccupe de sa propre efficacité par les sanctions édictées par les États membres.

     

    Le détachement de salariés

     

    Il s’agit de la directive du 16 décembre 1996 qui est le résultat de longues négociations et même de conflits entre États membres, Commission et Parlement. Il s’agit des conditions de travail applicables aux travailleurs détachés temporairement sur le territoire d’un État membre dans le cadre d’une prestation de service. Souvent, cette situation concerne des travailleurs détachés et travaillant pour une entreprise de sous-traitance. Ainsi, principalement, le secteur du BTP est concerné par l’envoi d’ouvriers en provenance d’autres États membres.

     

    La directive cherche à concilier plusieurs impératifs. D’abord, la mise en œuvre de la liberté de la prestation de service qui est un impératif communautaire. Ensuite, l’organisation d’une concurrence équitable. Enfin, la protection des travailleurs détachés.

    Elle a un fondement qui est principalement économique car le point de départ est la libre prestation de service sur le territoire de l’Union. Mais, elle est également pourvue d’un objectif social, ce qui génère de nombreuses contradictions et compromis.

     

                           Le régime de la directive de 1996

     

                           La notion de détachement

     

    La directive vise les travailleurs qui sont occupés pendant une période limitée pour le compte de leur employeur habituel sur le territoire d’un État membre autre que celui sur lequel ils sont employés habituellement et pour qui la relation d’emploi avec l’entreprise qui les envoie est maintenue.

    Le travailleur détaché est envoyé

                           soit dans le cadre d’une prestation de service au profit d’une entreprise établie dans un autre État membre ;

                           soit dans une entreprise ou un établissement qui appartient à un groupe ;

                           soit dans le cadre d’une mise à disposition auprès d’une entreprise située dans un autre État membre.

    La notion de travailleur et la qualification de travailleur salarié correspondent à celle admise dans l’État membre d’accueil où s’effectue le détachement.

     

    Le statut du travailleur détaché

     

    La directive pose un principe mais admet des dérogations. Le principe est que le travailleur détaché doit bénéficier d’un noyau de règles impératives applicables dans le pays d’accueil si elles lui sont plus favorables que celles qui résulteraient de la loi applicable à son contrat de travail.

    Toutefois, il s’agit des règles qui régissent les durées maximales de travail et minimales de repos ; la durée des congés payés annuels ; le taux de salaire minimum ; la santé et la sécurité ; les femmes enceintes ; l’égalité homme/femme ; le travail des enfants et l’interdiction des discriminations.

    Ces normes minimales, pour s’appliquer, doivent avoir une origine étatique (législative, réglementaire ou administrative). Les conventions collectives ne s’appliquent pas, sauf dans le secteur du bâtiment. Or, dans certains pays, les minimas de salaire sont souvent fixés par les conventions collectives.

     

    La directive permet d’instaurer des divergences nationales et sectorielles mais aussi d’étendre le domaine des dispositions impératives. Les dérogations concernent 3 cas :

                           Si la prestation de service est d’une durée inférieure à un mois, chaque État membre peut, après consultation des partenaires sociaux, dispenser les entreprises étrangères de respecter le salaire minimum. Cette possibilité peut résulter d’une convention collective d’application générale (à tous les travailleurs de l’État membre).

                           Les travaux de montage et de première installation sont exclus du respect du salaire minimal et des congés payés du pays d’accueil si le détachement n’excède pas 8 jours.

                           Les États membres peuvent dispenser les entreprises étrangères du respect du salaire minimum et des congés payés pour les travaux de faible ampleur.

     

    Concernant l’extension du domaine d’application, les États membres peuvent imposer aux entreprises étrangères les normes nationales qui sont d’ordre public au-delà de ce qui est prévu par la directive. Ils peuvent aussi prévoir l’application des conventions collectives dans d’autres secteurs que celui du bâtiment.

     

    La portée de cette directive peut être amoindrie du fait de l’application du principe de la libre prestation de service. En effet, la Cour de Justice juge que la protection des travailleurs est une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de limiter le principe de la libre prestation de service mais encore faut-il que cela comporte un avantage réel qui contribue de manière significative à la protection des travailleurs et que cela soit proportionné à la réalisation de cet objectif.

     

    La directive fait craindre dans son application que le principe de libre prestation de service conduise à mettre à l’écart des règles qui sont applicables dans l’Etat d’accueil et cela même en dehors des hypothèses admises par la directive elle-même : le législateur européen cherche à promouvoir un principe en cherchant dans quel cas cela peut être appliqué.

     

    Si on reprend la possibilité pour un Etat membre d’imposer le paiement du salaire prévu par une convention collective d’application générale aux entreprises établies dans un autre Etat membre est peut être une bonne chose mais si dans l’Etat membre d’accueil les employeurs nationaux ont la possibilité de déroger à la convention collective d’application générale par des conventions ou accords collectifs d’entreprise, il en résulte que des employeurs non nationaux subiront une distorsion et donc une entrave au principe de libre prestation de service. Dans ce genre de situation on peut imaginer que la libre prestation de service prenne le pas sur le statut des travailleurs. cette hypothèse n’est pas une hypothèse d’école, elle existe.

     

                           La jurisprudence

                          

                           CJCE, 27 mars 1990, Rush Portuguesa

     

    A partir de la fin des années 80, il y  a eu une immigration de l’Espagne et du Portugal vers la France, et dans une moindre mesure l’Allemagne, l’Italie, la Suisse. L’Espagne et le Portugal ont adhéré au marché commun depuis le 1er janvier 1986 et à l’époque, le niveau de vie en E et au P était très nettement en dessous de celui de la France, avec des régions considérées comme des régions pauvres. Pour éviter une arrivée massive, une période transitoire a été imposée à l’E et au P terminée le 31 décembre 92. Nouvelle vague en 1992.

    Pendant cette période la libre circulation des travailleurs ne fonctionne pas mais en revanche la libre prestation de service est en vigueur, ce qui fait que cette période est une sorte de laboratoire d’expérience.

     

    La liberté d’établissement qui est en vigueur à ce moment signifie qu’un espagnol, un portugais, n’importe quel ressortissant communautaire peut s’installer en France pour y exercer une activité non salariée. L’administration du pays d’accueil (en France la direction de la concurrence) conserve la possibilité de vérifier la réalité de l’activité en question pour éviter que sous cette apparence soit masquée une relation salariale.

     

    Ensuite il y a la liberté de prestation de service qui signifie qu’une entreprise portugaise peut conclure et réaliser un marché avec un client situé par exemple en France. La libre circulation des travailleurs signifie qu’un ressortissant communautaire peut librement rechercher et occuper un emploi en France.

     

    Pendant cette période transitoire, E et P ne bénéficient pas de la libre circulation, ils doivent donc demander et obtenir au préalable une autorisation de travail, comme tout étranger du régime général.

     

    Dans cet arrêt, la CJCE se prononce sur l’articulation entre ces différents principes et plus précisément entre la libre prestation de service et la restriction temporaire à la libre circulation. Rush Portuguesa avait conclu des marchés de sous-traitance pour des opérations de BTP pour des clients français et donc pour des ouvrages à réaliser sur le territoire français.

    Rush Portuguesa pensait qu’elle pouvait le faire avec ses propres salariés portugais. L’administration française estime que ces travailleurs doivent faire l’objet d’une autorisation de travail préalable. Rush Portuguesa estime qu’elle ne fait qu’accomplir une prestation de service et que l’empêcher d’utiliser son propre personnel portugais entraverait sa liberté de prestation de service.

    La CJCE répond qu’une entreprise établie au Portugal peut se déplacer avec son propre personnel qu’elle fait venir du Portugal pour la durée des travaux concernés et les autorités de l’État membre d’accueil ne peuvent pas imposer des conditions concernant l’embauche sur place ou l’obtention d’une autorisation de travail pour le personnel portugais. La CJCE DIT que l’administration française a tort.

     

    Les entreprises portugaises ont donc la possibilité de venir en France avec leur propre personnel portugais. Un des arguments de la CJCE repose sur le fait que le travail exécuté par les portugais est temporaire, se fait dans le cadre d’une prestation de service d’une durée nécessairement limitée et ne perturbe donc pas le marché de l’emploi. Cet argument a été contredit. En réalité ces prestations de service peuvent avoir une durée considérable. Et dans le secteur des BTP, il y a une grande précarité des entreprises mais aussi de l’emploi. C’est dans le secteur des BTP qu’on a les durées du travail les plus courtes et le plus grand nombre de travail temporaire. Donc les portugais affectent nécessairement le marché de l’emploi.

     

    On peut très bien imaginer qu’une entreprise étrangère succède ses prestations de service. Ce qui reste est que les travailleurs étrangers pendant cette période n’ont pas la possibilité à titre individuel de venir en franche chercher du travail salarié. C’est la prestation de service qui est le vecteur du travail de ces salariés étrangers.

     

    La CJCE donne dans cet arrêt d’autres précisions. D’abord elle dit qu’une apparence de prestation de service ne doit pas être utilisée dans un autre but et notamment pour faire venir du personnel qui sera mis à disposition d’autres entreprises. Cette opération est autorisée dans des cas très limités :

                           le travail temporaire mais il est fortement encadré car une entreprise de travail temporaire est créée spécialement pour ce type d’opération et il lui est strictement interdit d’exercer une autre activité que celle-là.

                           en dehors de ce cas, la mise à disposition est possible mais uniquement dans un but non lucratif. Par exemple à l’intérieur d’un groupe de société, le salarié d’une filiale pourra être mis à disposition d’une autre filiale à condition que son employeur n’en retire strictement aucun bénéfice, il faut que ce soit fait à titre gratuit, car le travail et les travailleurs ne sont pas des marchandises.

     

    Toutes ces règles sont sanctionnées pénalement, c’est le délit de marchandage.

     

    La CJCE précise aussi que les salariés des entreprises portugaises qui travaillent en France de manière temporaire dans le cas d’une prestation de service doivent bénéficier de l’égalité de traitement. Cela implique par leur employeur dans le pays d’accueil le respect des mêmes conditions que celles que le pays d’accueil impose à ses propres ressortissants. La loi devra s’appliquer mais aussi les conventions collectives qui s’appliquent à tout travail salarié, même temporaire. C’est important parce que ça vise à combattre la sous-traitance, ou la fausse sous-traitance. Car « l’État d’accueil peut imposer le respect de ses règles par les moyens appropriés » dit la Cour. Ça signifie que l’entreprise portugaise reste soumise au contrôle de l’administration du travail, comme les employeurs français. Ça signifie que l’inspecteur du travail pourra également contrôler les employeurs dont le siège est dans un autre État membre. L’entreprise portugaise ne pourra pas dire à l’inspecteur qu’elle n’est pas soumise au droit du travail.

    Encore aujourd’hui, des entreprises étrangères, sous couvert de contrat de sous-traitance pratiquent du prêt de main d’œuvre à but lucratif pur et simple pour des travailleurs qui sont employés dans des conditions de rémunération, de durée du travail, et même parfois d’hygiène et de sécurité incompatibles avec la loi française. Ce genre de pratique a des conséquences désastreuses. Du point de vue du travailleur, c’est une mauvaise chose. Ça crée des conditions de concurrence déloyale avec d’autres entreprises qui respectent le droit français. Ça a aussi des conséquences néfastes sur les conditions d’emploi et de travail des salariés du pays d’accueil. Par exemple, pour les salariés du bâtiment car leurs conditions de travail sont tirées vers le bas (notamment hygiène et sécurité). Cette situation est néfaste pour les travailleurs immigrés et pour l’économie toute entière (autres entreprises qui respectent + employés nationaux).

     

                          Arrêt Laval, CJCE, 18 décembre 2007

     

    Cette affaire concerne la liberté de prestation de service et le détachement de travailleurs, toujours dans le domaine du BTP, par une entreprise Laval, située à Riga en Lettonie et qui envoie ses propres salariés pour des chantiers situés en Suède. Il s’agissait de rénover et agrandir une école. Laval envoie ses salariés lettons dans une de ses filiales et les syndicats, la société Laval et sa filiale engagent des négociations sur le montant du salaire des travailleurs détachés et sur l’éventuelle adhésion de Laval, de sa filiale, à la Convention collective suédoise du bâtiment. Mais cette négociation n’aboutit pas. Ce sont les syndicats du bâtiment qui négocient avec Laval mais derrière il y a aussi les organisations patronales qui sont très intéressantes. Ils sont d’accord pour rendre le droit suédois applicable.

     

    Laval signe finalement des conventions collectives avec le syndicat letton du bâtiment, donc des conventions collectives soumises au droit letton du pays d’origine. La majorité (65%) des travailleurs lettons détachés par cette entreprise étaient adhérents des syndicats signataires de cette convention collective (en droit letton il faut être adhérent du syndicat pour être soumis à ses conventions collectives). Le syndicat suédois commence une action collective sous la forme d’un blocus sur les chantiers de la société Laval en Suède. Ça s’est doublé d’une autre action, le syndicat suédois des électriciens s’est aussi mis en grève, ce qui a entrainé des perturbations électriques sur les chantiers, Laval ne pouvait pas fonctionner.

     

    Ces syndicats ne comportaient aucun membre parmi le personnel Laval. Blocus de chantier interdit en droit suédois, et est-ce que le syndicat pouvait agir alors qu’il n’avait aucun membre de Laval ?

     

    La filiale suédoise de Laval a fait faillite, a abandonné les chantiers, et les travailleurs lettons ont été rapatriés.

     

    Laval saisit le tribunal du travail suédois d’un recours sur la légalité des actions syndicales et elle demande des Dommages et Intérêts pour préjudice subi. Le Tribunal du travail suédois pose une question préjudicielle à la CJUE, savoir sui le droit communautaire s’oppose à ces actions syndicales dans ces circonstances.

     

    Beaucoup de lettons veulent travailler dans les pays scandinaves, car le droit social y est très poussé et très protecteur.

     

    Ça pose un autre problème lié au marchandage. Depuis le début des années 2000, on a de très nombreuses entreprises de facilitation, d’aide à l’immigration qui sont apparues dans ces pays. Ce sont des entreprises qui réclament de l’argent aux travailleurs de l’est pour les avoir aidé à trouver un emploi dans les pays scandinaves (un quart du salaire).

     

    La loi suédoise applique la directive de 1996 en précisant les conditions de travail et d’emploi qui sont applicables aux travailleurs détachés, dans l’ensemble des matières énumérées par la directive, sauf s’agissant du salaire minimum. En Suède, traditionnellement, les salaires ne sont pas fixés par la loi, ils relèvent de la négociation collective et la loi est muette concernant les salaires.

     

    S’agissant du secteur du bâtiment, de la construction, il est même admis que la négociation se fasse au cas par cas, sur le lieu de travail, en tenant compte de la nature du chantier et des qualifications des travailleurs concernés. Les travailleurs lettons ne pouvaient pas se rapporter à une norme étatique ni à une convention collective générale : d’où l’intérêt de la négociation entre les syndicats suédois et Laval pour négocier l’adhésion à la convention collective du bâtiment + une convention particulière pour les salaires.

     

    La cour dit que la directive de 1996 ne permet pas à l’État membre d’accueil de subordonner la réalisation d’une prestation de service sur son territoire au respect de conditions d’emploi et de travail allant au-delà des règles de protection minimale. La directive est limitative quant à l’intervention de l’État. Il en résulte que le blocus organisé par les syndicats n’était pas justifié car il avait pour but de contraindre Laval à adhérer à une convention collective sectorielle qui n’est pas opposable aux entreprises étrangères et à conclure un accord sur les rémunérations, ce que Laval n’était pas obligé de faire. Donc on voit l’opposition qu’il peut y avoir entre libre prestation de service et le statut des travailleurs détachés.

     

     

                          L’affaire Viking, 11 décembre 2007

     

    Viking est une société finlandaise qui exploite notamment le Rosella, un ferry. Equipage syndiqué auprès d’un syndicat finlandais. Viking informe le syndicat de son intention d’immatriculer le Rosella en Estonie car la liaison est déficitaire, la concurrence s’accroit et le but est de recruter un équipage estonien, moins bien rémunéré, donc moins couteux, donc retrouver un équilibre financier.

     

    Le syndicat finlandais demande à une Union Internationale de Syndicats d’écrire à tous ses adhérents (syndicats nationaux) pour leur interdire de négocier avec Viking. Par conséquent les syndicats estoniens refusent de négocier avec Viking.

     

    Parallèlement le syndicat finlandais annonce son intention de faire grève en exigeant notamment le respect du droit du travail finlandais malgré le changement de pavillon.

     

    Viking saisit un tribunal britannique d’une action dirigée contre le syndicat international qui a son siège à Londres en demandant au juge britannique d’obliger le syndicat à retirer l’injonction qu’il a adressée notamment au syndicat estonien.

     

    Le tribunal londonien, Commercial Court, prononce les injonctions demandées en se fondant sur la liberté d’établissement. La Cour d’appel adresse des questions préjudicielles sur cette affaire à la CJUE.

    L’injonction faite par le syndicat international entrave la libre prestation de service de Viking.

     

    La Cour rappelle que le droit de grève et l’action syndicale échappent à la compétence communautaire, cela relève de la compétence réservée des États membres, ce qui explique la disparité selon les États membres.

     

    La CJCE aurait pu se déclarer incompétente mais elle ne l’a pas fait, et certains auteurs, dont Alain Supiot ont critiqué en disant qu’il aurait mieux valu qu’elle se déclare incompétente.

    Elle ne l’a pas fait parce que le fait que le DG et l’action syndicale échappent à la compétence communautaire ne signifie pas que l’exercice de ces droits puisse être contraire au droit communautaire. C’est un problème d’articulation des sources. De même la CJCE rappelle que DG et action syndicale font aussi partie intégrante des principes généraux du droit communautaire, ce sont des droits fondamentaux reconnus par le droit communautaire. Qu’il s’agisse de droits fondamentaux ne permet pas aux titulaires de ces droits de les exercer sans respecter le droit communautaire. Or ici, le principe de droit communautaire en cause est la liberté de prestation de service et particulièrement la liberté d’établissement. Par conséquent dit la CJCE, l’action collective menée par un syndicat ou un groupement de syndicats à l’encontre d’une entreprise pour chercher à lui faire conclure une convention collective ou adhérer à une convention collective existante restreint la liberté d’établissement de cette entreprise et peut donc être contraire au droit communautaire. La CJCE dit tout de même que cette restriction par l’action collective peut néanmoins être justifiée dans certains cas lorsqu’il existe la nécessité de protéger l’intérêt général, une raison impérieuse d’intérêt général, telle que la protection des travailleurs, mais à condition que ces restrictions soient aptes à réaliser l’objectif légitime poursuivi et proportionné à ce qui est nécessaire. Ce qui signifie que dans cette affaire il aurait fallu se demander si les travailleurs finlandais étaient sérieusement menacés dans leurs emplois par la décision de la société Viking de recruter dans son pays d’origine, et si l’action collective menée par le syndicat n’était pas disproportionnée au but poursuivi, n’allait pas au-delà du but légitime poursuivi. Sur ce point, la CJCE ne peut pas en juger, c’est au juge national de le faire à la lumière de son interprétation.

     

    Critiques : ce qui est dit est que la CJCE focalise sur la situation des travailleurs nationaux, les finlandais. Et donc la réserve qu’elle fait en disant que l’action collective peut être permise tranquillise un peu les syndicats, mais seulement dans leur action à l’égard des travailleurs nationaux. Or, les syndicats ne souhaitaient pas exactement cela puisqu’ils voulaient franchir les frontières et protéger aussi les travailleurs estoniens en leur rendant applicable la convention collective finlandaise. La Cour de justice ne se préoccupe pas de l’action collective transnationale.

     

    Droit des travailleurs salariés et libre circulation de service

     

    Les services au sens du traité sont des prestations fournies normalement contre rémunération, qui ne sont pas régies par les dispositions concernant la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

     

    Il y a les activités artisanales, les professions libérales, les activités commerciales, et les activités industrielles. C’est très important car ils représentent 70% du PIB de l’UE.

     

    Les services circulent librement mais pour rendre ces services il faut des personnes. La question est de savoir dans quelle mesure on pourrait éventuellement apporter des restrictions.

     

                           L’interdiction des restrictions à la libre circulation des services

     

    Il y a deux types de droits qui correspondent à la libre circulation des services :

                           la liberté d’établissement qui permet au prestataire (celui qui fournit la prestation) de s’installer durablement pour exercer son activité dans un Etat membre autre que son Etat d’origine.

                           La libre prestation de service qui est une prestation temporaire faite par le prestataire dans un autre Etat membre que celui où il est établi. Cette prestation temporaire peut impliquer le déplacement du prestataire dans le pays d’accueil, y compris avec son propre personnel. Ce n’est donc pas qu’une prestation à distance. Le traité exige l’élimination de toute discrimination à l’encontre du prestataire mais il exige aussi la suppression de toute restriction dès lors qu’elle gène ou qu’elle rend moins attrayante l’activité du prestataire par rapport à ses concurrents installés dans le pays d’accueil. Des dérogations sont permises dans la législation nationale si elles s’appliquent de manière non discriminatoire, qu’elle est justifiée par l’intérêt général, qu’elle est proportionnée à l’objectif légitime poursuivi. Pour la CJCE, cela peut correspondre à la nécessité de protéger les consommateurs, de maintenir le pluralisme culturel, et de protéger les travailleurs.

     

    On peut dire que la directive de 1996 reprend ces principes concernant le détachement des travailleurs.

     

                          L’approche horizontale de la libre circulation des services

     

    D’une manière générale, on peut dire que les services rencontrent davantage d’obstacles que les marchandises à leur libre circulation. En effet, les marchandises se déplacent elles-mêmes alors que la prestation de service suppose le plus souvent que le prestataire se déplace aussi. Et puis les services constituent des opérations plus complexes qu’une simple vente de marchandise, elles reposent sur un savoir-faire et elles correspondent à un nombre très important de professions différentes. Il en résulte que les réglementations nationales sont très détaillées concernant ces différentes professions.

     

    Il est difficile d’harmoniser les différentes législations nationales. Cela impliquerait aussi l’harmonisation des diplômes mais cela concernerait des centaines de millions de personnes. D’où la nécessité d’améliorer cette harmonisation, ça a été fait dans les secteurs bancaires et des transports.

     

    En 2004, une proposition de directive cadre sur les services a été soumise par le commissaire Bolkestein afin d’harmoniser dans le sens d’un approfondissement du marché intérieur. Ce projet de texte visait un éventail très large d’activités de service. Étaient exclus les services d’intérêt général non marchands (SP chez nous), les transports et services financiers, et la télécommunication.

     

    Le but est de réduire la complexité des régimes d’autorisation existant dans les États membres. Par exemple, dans certains États membres, pour exercer telle activité, il faut monter telle forme de société, ce qui peut être une restriction car si un capital minimum est exigé, cela va générer l’obligation pour celui qui veut créer la société de débourser l’argent. D’un pays à l’autre, ça constitue un frein.

     

    Le texte introduit le principe du pays d’origine (le PPO) destiné à faciliter la libre prestation de service et permettant au prestataire de rester seulement soumis à la loi du pays d’origine. Ce projet a constitué des critiques, notamment en France, avec l’opposition de partis politiques et de syndicats, et même parfois l’opposition de certains gouvernements. Ce projet de directive avait été utilisé lors de la campagne sur le référendum de ratification du traité constitutionnel européen en 2005. Une partie de ces critiques était justifiée car une partie de la directive concernait le droit du travail, le droit de la consommation, etc. qui étaient ceux du pays d’accueil.

     

    La directive a néanmoins été adoptée malgré l’échec du référendum du traité de 2005 et est devenue la directive du 12 décembre 2006.

     

                          La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur

     

    Dans le projet d’origine, le PPO ne devait s’appliquer que dans le cadre de la fourniture transfrontalière de services. Si le prestataire établissait une structure fixe dans le pays d’accueil, même temporaire, il devait respecter le droit du pays d’accueil concernant cet établissement. Le problème est que la distinction entre prestation et établissement est difficile à faire. Pour une prestation industrielle, on peut le comprendre. La jurisprudence est la même pour établissement et prestation. Des dérogations au PPO étaient prévues concernant toutes les matières déjà gouvernées par la directive du 16 décembre 1996 sur le détachement. De même, il y avait des dérogations concernant les qualifications professionnelles permettant à l’État membre d’accueil d’exiger certaines qualifications pour la prestation de service sur son territoire. Enfin, la directive excluait de son champ d’application un certain nombre d’activités (transports, services financiers, télécommunication et services publics).

     

    Le transport est réglementé par ailleurs. On a un règlement de 1993 et un autre de 1994.

    Notamment en ce qui concerne le transport routier, il est possible d’employer des conducteurs étrangers au salaire du pays d’origine, c’est ce qu’on appelle le cabotage. Il faut que cela concerne un temps maximal de 10 jours par mois et il faut que l’employeur n’ait pas de structure fixe dans le pays de cabotage. Donc une entreprise portugaise de transport peut faire traverser l’UE par ses chauffeurs routiers, payés au tarif portugais, à condition qu’ils interviennent moins de 10 jours par mois.

     

    Le principe du pays d’origine a été retiré de la directive. C’est le conseil qui a demandé la réécriture par la commission du projet de la directive. On sent que la politique pèse beaucoup sur le droit.

     

    Que reste-t-il de la directive ?

     

    Elle s’applique dans deux cas :

                           l’établissement : la mise en place permanente dans le pays d’accueil

                           la prestation de service qu’on désigne de plus en plus par la « prestation transfrontalière »

     

    La directive permet aussi aux destinataires des servies (consommateurs et entreprises) d’être mieux informés sur les fournisseurs, sur leurs garanties après-vente et donc de réparation, et la directive oblige les États membres à simplifier les procédures administratives. À ce titre on a créé des guichets uniques qui permettent aux prestataires de remplir toutes leurs formalités par internet. Les guichets uniques sont des portails tenus par l’administration de chaque État membre : ils permettent d’accomplir les formalités mais aussi d’obtenir des informations et ces portails sont obligatoires depuis décembre 2009. La directive élimine aussi certains freins, comme par exemple l’obligation prévue par un État membre de fournir des documents originaux, des traductions certifiées conformes, etc. Maintenant c’est fini. De même, les États membres, lorsqu’ils évaluent certaines exigences comme la qualification professionnelle du prestataire, ils doivent le faire à la lumière des principes de non-discrimination et de proportionnalité.

     

    La directive renforce aussi les droits des consommateurs. Il doit pouvoir bénéficier d’informations sur le prestataire sur les services qu’il offre. La directive encourage aussi la certification volontaire par les entreprises, l’élaboration de chartes de qualité et de Codes de conduite européens. Enfin, la directive oblige les États à coopérer en développant un système électronique d’échange de données.

     

    La représentation des travailleurs

     

    On en parle à l’échelon communautaire, pour des entreprises établies dans plusieurs États membres. Tout d’abord, l’implantation de l’entreprise sur différents territoires nationaux et la disparité des législations nationales avaient conduit la commission dès les années 70 à présenter un projet connu sous le nom de « proposition VREDELING ». Le patronat s’y est opposé, ainsi que certains États membres et la commission a présenté un nouveau projet en 1983 qui a été lui aussi enterré. Parallèlement, la commission avait présenté un projet en vue de la création d’un statut de la société européenne qui comportait un volet concernant les droits des travailleurs. Ces droits des travailleurs au sein de la société européenne ont constitué un fort point d’opposition et malgré le fait que ce projet a été revu à la baisse, il a été aussi enterré.

     

    Parallèlement, en 1972, projet de la « cinquième directive » visait à l’harmonisation du droit des sociétés, notamment pour les sociétés anonymes. Il prévoyait la participation des travailleurs mais ce projet a été abandonné.

     

    Directive 22 septembre 94 + du 11 mars 2002

     

                          La directive de 94 et le comité d’entreprise européen

     

    La directive impose la mise en place d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure d’information et de consultation des travailleurs. La directive privilégie la procédure. Elle ne contient pas beaucoup de règles substantielles. Et ce n’est qu’à défaut d’accord entre les partenaires sociaux que la directive impose la création d’un CE européen. Il faut dire qu’avant la directive, certaines entreprises avaient déjà mis en place de telles règles de manière assez empirique et novatrice, presque expérimentale. En 1994, il y en avait une soixantaine. Généralement, ces accords prévoyaient un comité de 20 à 30 membres désignés et non élus car il était jugé que l’élection était lourde à mettre en place. La directive admet ces accords d’anticipation en les pérennisant, d’une certaine mesure. Dans les autres entreprises, la directive impose la mise en place d’un groupe spécial de négociation composé de représentants des salariés, de 3 à 17 membres, constitué dans le respect des droits nationaux, et donc désignés ou élus, selon ce que prévoient les différents droits nationaux. Ce groupe spécial de négociation doit être mis en place dans les entreprises situées dans au moins 2 États membres qui emploient au minimum 1000 travailleurs dont au moins 150 dans l’un des deux États membres. Le groupe spécial de négociation négocie avec l’entreprise un accord écrit. Il peut ne pas conclure d’accord. L’accord conclu doit prévoir les modalités de consultation des travailleurs, la directive ne donnant aucune indication concernant le contenu des accords. Si aucun accord n’est conclu, le CE européen doit être mis en place. Selon la taille de l’entreprise il comprend de 3 à 30 membres élus ou désignés ou par les représentants des travailleurs qui siègent dans les institutions représentatives du personnel nationales. Le mandat est de 4 ans minimum.

     

    Une question se pose aujourd’hui de savoir si la procédure ou le comité peuvent devenir des lieux de négociation pour conclure de nouveaux accords.

     

                          L’obligation générale d’information et de consultation, directive 11 mars 2002

     

    Directive née de l’affaire Renault Villevord. Prévoit l’information des RP sur les aspects économiques et stratégiques de l’entreprise et dans le domaine de l’emploi dans une optique d’anticipation. La directive laisse aux États membres le soin de définir plus précisément les modalités de cette obligation. Elle en définit le contenu, ça vise l’emploi, mais les États membres en précisent les modalités et ils peuvent même les renvoyer à la négociation collective. EM doivent assortir cette obligation de sanctions efficaces et proportionnées, suffisamment dissuasives selon la directive.

     

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