• EIRL ou entreprise individuelle à responsabilité limitée

    La création du statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

       La Loi du 15 juin 2010 a ajouté le statut de l’EIRL. L’idée centrale est de séparer le patrimoine de l’entrepreneur individuel en deux, pour mettre à l’abri des créanciers professionnels les biens personnels.

    Il va pouvoir séparer son patrimoine, il y a une dualité de patrimoine de telle sorte que les créanciers professionnels ne puissent avoir de droits que sur les actifs professionnels.  Seuls les créanciers personnels auront des droits sur mes biens personnels, et seuls les créanciers professionnels auront des droits sur l’actif professionnel.

     

    Le législateur n’a pas fait ce choix, chaque catégorie de créancier dispose de droits sur une fraction distincte du patrimoine de l’entrepreneur. Ce statut de l’EIRL a été créé en 2010,  il était prévu dans les premières années de mise en place du dispositif qu’un entrepreneur individuel ne pouvait créer qu’un seul patrimoine affecté, mais aujourd’hui il est possible de constituer plusieurs patrimoines d’affectation. Si j’ai cinq activités je vais pouvoir créer cinq patrimoines affectés à côté de mon patrimoine propre qui sera mon sixième patrimoine. Ce statut afin de protéger les biens personnels des entrepreneurs, dans des conditions qui ressemblent à celles correspondant à la création d’une société. L’actif professionnel de la société sera tenu de ses propres dettes avec ses propres biens. Dans le schéma de l’EIRL l’entrepreneur est la seule personne juridique qui existe, mais il a deux patrimoines. Sans création de personne morale on retrouve cette idée à l’article L. 526-6 du code de commerce « tout entrepreneur peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale » le texte fait référence à tout entrepreneur individuel, ce qui signifie deux choses. Le terme est large et englobe tout professionnel indépendant, un commerçant peut être EIRL, mais aussi un professionnel libéral mais aussi un professionnel libéral, un artisan ou un agriculteur. On voit encore cette idée que le droit commercial semble remplacé par un droit des activités professionnelles indépendantes.

    On retrouve cette idée que les textes du droit commercial ne sont plus limités aux commerçants. Une personne morale ne peut pas créer grâce à la loi de 2010 un deuxième patrimoine affecté à un patrimoine professionnel. Lorsqu’un entrepreneur individuel veut contracter il devra présenter cette qualité aux tiers, car si le tiers est créancier professionnel il n’aura pas de droit sur tout le patrimoine de l’EIRL, donc il faut qu’il soit au courant de cette restriction de son droit de gage général. L’article L. 526-13 l’EIRL devra tenir une comptabilité autonome et aura l’obligation d’ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à cette activité. Ce choix de distinguer ces actifs, c’est pour le cas où il perd son activité, il ne perd pas ses actifs personnels (ex : maison, voiture, etc.)

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    L’origine de la réforme est lointaine, cela fait longtemps que la doctrine réfléchissait à ce statut qui devait protéger l’entrepreneur individuel, les professionnels demandaient un tel statut et le professeur Champaud a établi en 1978 un rapport qui porte son nom à la demande du garde des sceaux, dans lequel il avait établi un système de protection des entrepreneurs qui est très proche de celui qui a été adopté dans la loi de 2010. Il y a eu d’autres rapports ou études, qui n’ont pas abouti, car le législateur a préféré un autre système pour protéger le créateur d’entreprise. Il a préféré créer dans les années 80 l’EURL qui suppose la création d’une société à responsabilité limitée qui pouvait être créée par une seule personne, le résultat était presque le même que ce qui a été mis en place en 2010. Mais avec la création de l’EURL on estimait qu’il n’y avait plus besoin de créer un autre statut. L’insistance de la doctrine a néanmoins conduit à créer le statut de l’EIRL, car 25 ans après on s’est rendu compte que l’EURL n’avait pas eu le succès qu’on lui prédisait. Les créateurs d’entreprises ne créaient pas d’EURL et perdaient leur actif personnel.

     

    Lorsqu’il opte pour le statut d’EIRL l’entrepreneur a un patrimoine, son patrimoine propre, il va alors placer des actifs de son patrimoine propre dans le patrimoine professionnel, et en conserver dans son patrimoine propre. L’article L-526-6 indique que le patrimoine affecté est composé de deux choses ;

     

    • ·         L’ensemble des biens, droits, obligations, ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Ex ; acheter une caisse enregistreuse, elle sera placée dans le patrimoine professionnel.
    • ·         Le patrimoine peut comprendre également, les biens, droits, obligations, ou sûretés, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter.

     

    « Un même bien, droit, obligation, ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté. »

     

    Ce qui reste dans le patrimoine personnel sont les biens qui ne sont pas utilisés dans le cadre de la société, ou qui l’ont été mais ne sont pas affecté dans le patrimoine professionnel. Un décret du 30 janvier 2012  a ajouté une précision sur la notion de bien nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle. Ce décret introduit un article R-526-3-1 qui précise que « ces biens, droits, obligations, et sûretés nécessaires s’entendent de ce qui par nature ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité. » ce décret va au-delà de la lettre de l’article L-526-6 car un bien pourrait être nécessaire tout en étant utilisé hors de cette activité. Si souvent un bien sera nécessaire à l’exercice d’une activité et ne pourra être utilisé que dans le cadre de cette activité, ça n’est pas toujours le cas. En pratique il difficile de déterminer si le bien est nécessaire, mais les conséquences pour l’entrepreneur qui se trompe en laissant dans son patrimoine propre un actif qui devrait être affecté seraient graves, ainsi que le prévoit l’article L-526-12 al. 9 qui indique que l’EIRL sera « responsable sur la totalité de ses biens et de ses droits. » Le risque est très fort, s’il s’est trompé, si un jour il échoue dans son entreprise, le statut ne jouera pas car les créanciers pourront faire comme si le statut n’avait jamais existé et pourront prendre tous ses biens. Les auteurs dénoncent l’insécurité juridique que crée le statut de l’EIRL. L’argent gagné par l’entrepreneur va logiquement intégrés le patrimoine d’affectation, cependant il est prévu des modalités de basculement des revenus dans le patrimoine personnel. Si l’entrepreneur veut réinvestir professionnellement ses revenus il le peut, et peut aussi les basculer dans son patrimoine personnel. C’est ce que prévoit l’article L-528-18, possibilité de transférer de son patrimoine professionnel à son patrimoine personnel des actifs monétaires. La référence aux « biens, droits, obligations et sûretés » reprend l’énumération de l’article 2011 du code civil relatif à la fiducie. Quand la loi sur la fiducie en 2007 est sortie on s’est demandé s’il était possible de transférer dans le patrimoine fiduciaire des dettes. En raison des hésitations, le texte de 2010, dans le statut de l’EIRL on peut transférer la dette.

     

    La déclaration d’affectation doit être déposée au registre dont relève l’intéressé, si l’affectation concerne aussi un immeuble, elle devra être constatée par acte notarié et publié au registre des hypothèques. Cette déclaration doit contenir un certain nombre d’éléments, et notamment un état descriptif des actifs transférés dans le patrimoine affecté article L-526-8 « en nature, qualité, quantité, et valeur. » C’est ce qui va permettre au tiers de connaitre la portée de leurs droits sur le professionnel. Mais cet état descriptif est réalisé par le professionnel, et s’il surévalue les biens de l’état descriptif, le risque est qu’il induise les créanciers en erreur. Si l’actif n’est pas monétaire le législateur a prévu l’hypothèse d’une évaluation par un tiers, article L. 526-10 « Tout élément d’actif d’une valeur déclarée supérieure à 30 000 € ». L’entrepreneur peut ne pas suivre l’évaluation de l’expert, par ailleurs il n’est même pas indispensable de faire cette évaluation au-delà de 30 000€, mais l’entrepreneur individuel sera responsable pendant cinq ans sur la totalité de son patrimoine à hauteur de la différence entre la valeur du bien et la valeur déclarée.

     

    L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers, il faut aussi faire la distinction entre les créanciers antérieurs et ceux qui sont postérieurs. Au départ, on a dit qu’il fallait limiter aux créanciers postérieurs l’avantage de l’EIRL. Les créanciers dont la créance était antérieure, ses obligations ne peuvent donc pas être lésées. La déclaration ne joue alors qu’à l’égard des créanciers postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité. Mais ce système a été jugé incohérent puisque le but était de protéger l’entrepreneur peu importe la date. La solution à partir de la mise en place de l’EIRL il y a protection, dès que ce dernier opte pour ce statut tous les créanciers sont affectés. Mais ce principe est critiqué car il porte atteinte au droit des créanciers. On a mis en place un troisième système, le système de déclaration d’opposabilité immédiate aux créanciers postérieurs, pour les créanciers antérieurs cela dépend, il faut que certaines conditions soient réunies. En commission mixte les parlementaires ont créé l’article L. 526-12, «  la déclaration d’affectation […] est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt [et elle est pareillement] opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers. » En examinant la loi du 15 juin 2010, le conseil constitutionnel a affirmé que la loi était conforme à la constitution que si les créanciers étaient personnellement informés de la déclaration d’affectation, et un décret a précisé, une lettre recommandée avec accusé de réception. Mais les créanciers ont un droit d’opposition, mais il ne leur permet pas de s’opposer à la déclaration d’affectation au sens propre. Ils ont un mois pour se manifester. Ce droit d’opposition porte mal son nom, cela signifie qu’une procédure très complexe se met en place, quand un créancier forme opposition le juge va dire si l’opposition est justifiée ou non. S’il l’estime bien fondée, il devra prendre des décisions article L.526-12 al. 3, 4, 5 du code de commerce ; il va soit :

     

    • -          Ordonner la constitution d’une créance
    • -          Soit la constitution de garanties, si l’EIRL en offre et si elles sont jugées suffisantes

     

    A défaut de remboursement des créances ou de constitutions des garanties ordonnées, la déclaration est inopposables dont l’opposition a été admise, ce qui signifie que ce créancier-là pourra toujours saisir tous les actifs comme s’il n’y avait pas de déclaration d’affectation. On comprend alors, que cette déclaration d’affectation est opposable  pour les créanciers antérieurs sous conditions, car elle suppose :

    • ·         Que l’entrepreneur ait dans sa déclaration indiqué qu’elle sera opposable aux créanciers antérieurs
    • ·         Que les créanciers aient été informés de cette déclaration rétroactive
    • ·         Que ces créanciers antérieurs n’aient pas formé opposition (soit rejetée, soit garanties).

     

    Les créanciers personnels ne vont avoir de droit que sur les actifs personnels. Ce qu’on a voulu protéger ce sont les actifs personnels contre les créanciers professionnels, mais ça va également dans le sens inverse, on protège les actifs professionnels contre les créanciers personnels. Cette répartition des droits des créanciers doit être relativisée, car il faut prendre en compte les créanciers auxquels la déclaration n’est pas opposable, c’est-à-dire les créanciers antérieurs, qui eux peuvent saisir tous les biens de l’entrepreneur, quel que soit leur patrimoine. Finalement il y a trois catégories de créanciers, ceux qui n’ont de droit que sur les actifs professionnels, ceux qui n’ont de droit que sur les actifs personnels, et ceux qui ont le droit sur tout. Mais il y a des mécanismes qui permettent une perméabilité entre les deux patrimoines.

     

    1er mécanisme :

    • ·         D’abord, elle peut disparaître en cas de fraude de l’EIRL
    • ·         En cas de manquement grave aux règles de composition des patrimoines
    • ·         En cas de manquement grave aux règles de comptabilité imposées

    2e mécanisme :

    Il concerne les revenus que l’entrepreneur a basculés du patrimoine professionnel au patrimoine personnel. L’hypothèse est celle d’un créancier personnel, normalement il n’a de droits que sur le patrimoine personnel, mais en cas d’insuffisance du patrimoine personnel le créancier personnel peut saisir dans le patrimoine professionnel en concours avec les créanciers professionnels un somme correspondant aux bénéfices réalisés lors du dernier exercice clos.

     

    La garantie des créanciers, le créancier qui contracte avec un EIRL sait qu’il aura moins de droit qu’un créancier ordinaire. De sorte qu’en réalité les créanciers vont, dans certains cas, refuser de faire crédit à un entrepreneur individuel s’il ne bénéficie pas d’une garantie supplémentaire. Mais cette garantie est extrêmement compliquée. Il y a un cas où c’est simple, c’est quand la garantie est portée par un tiers. Dans l’esprit du législateur ce sont ces garanties-là qui devraient être privilégiées. Sur le patrimoine concerné un créancier professionnel demande une garantie sur des biens professionnels, ce qui pose problème c’est la constitution de garanties dites « exogènes » un créancier me demande une garantie sur l’autre patrimoine que celui qui devrait servir à le désintéresser. Il y a un problème parce qu’on se demande si ces garanties exogènes sont licites. Les auteurs sont divisés, pour certains auteurs, de telles garanties seraient interdites car contraire à l’esprit de la loi, si j’hypothèque ma résidence principale au profit d’un créancier professionnel je perds tout bénéfice. Cette opinion n’est pas partagée par d’autres auteurs qui font remarquer plusieurs choses, d’abord l’interdiction de ces garanties se retournerait contre les intéressés. Si ces garanties ne sont pas possible le créancier ne fera pas crédit à l’entrepreneur.

     

    La séparation des patrimoines prend fin en cas de renonciation ou de décès. Dans ce cas-là la séparation de l’affectation sera portée sur le registre. Mais il faut ajouter l’hypothèse dans laquelle le patrimoine affecté est transmis à une personne morale, comme une personne morale ne peut pas avoir de patrimoine d’affectation, il va disparaître.

     

                    En cas de décès l’affectation devient caduque, elle ne joue plus pour l’avenir mais s’impose aux créanciers dont les droits sont nés avant le décès. Mais l’affectation peut subsister si l’un des héritiers continue d’exercer l’activité du premier titulaire de l’EIRL. L’entrepreneur ne pas renoncer à l’affectation de certains créanciers et par pour les autres. La renonciation obéis au système du tout ou rien.

     

    Les opérations sur le patrimoine affecté le législateur a envisagé l’hypothèse dans laquelle des opérations seraient réalisées sur le patrimoine affecté. On peut, par exemple, vendre un patrimoine affecté. Plutôt que de vendre les actifs professionnels, on peut vendre tout le patrimoine et c’est l’acheteur qui se retrouve avec le patrimoine d’affectation. L’entrepreneur peut vendre le patrimoine, il peut le donner, il peut l’apporter aux sociétés, etc. cette vente du patrimoine affecté sera très utile pour réaliser des transmissions d’entreprises. Un commerçant peut vendre son fonds de commerce, ce qui peut présenter des inconvénients, qui n’ont pas lieu si l’on vend son patrimoine affecté. S’agissant des opérations sur le patrimoine affecté il faut distinguer deux cas :

     

    -          Si l’opération conduit à la transmission du patrimoine au profit d’une personne physique, alors il n’y a pas de problème, car elle entraine la reprise du patrimoine affecté avec maintien de l’affectation.

    -          Si l’opération a lieu avec une personne morale, le patrimoine affecté sera transmis à la personne morale, mais elle n’a pas le droit d’avoir un patrimoine d’affectation, c’est pourquoi le texte dit qu’il y a transfert du patrimoine affecté mais sans maintien, il se dissout dans le patrimoine propre de la personne morale.

     

    Conclusion :

    D’un côté il n’y avait pas de dispositif qui permettait de protéger l’entrepreneur, à part le statut d’insaisissabilité. Par certains aspects la création de l’EIRL est une bonne chose, mais pour d’autres aspects, le statut de l’EIRL n’a pas été opportunément introduit dans notre droit. D’abord parce que ce statut de l’EIRL est d’une grande complexité, même les professionnels du droit  n’arrivent pas à le comprendre. Ensuite, le statut de l’EIRL est incertain, il y a de nombreuses questions auxquelles on n’a pas de réponse. Pour plein d’autres raisons encore, une partie de la doctrine a critiqué ce statut dont personne ne se servira, et a en plus bouleversé la théorie du patrimoine.

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