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DROIT DE LA FAMILLE

Le cours de droit de la famille  a pour objet l'étude des principales règles se retrouvent dans le code civil qui régit entre autres : le divorce, le mariage, l’autorité parentale, la filiation ainsi que la tutelle.

Le droit de la famille a pour objet l'étude d'une part, des différentes formes de couples - le mariage, le PACS et le concubinage -, d'autre part, des liens de filiations (établissement et contestation) et des effets juridiques de l'établissement de ce lien : l'autorité parentale.

 

Voici la liste des thèmes traités dans ce cours :

1 - La parenté et l'alliance

2 - L'évolution du droit de la famille

3 - L'égalité et la liberté dans le droit contemporain de la famille

4 - Les sources du droit de la famille

5 - Le consentement des époux dans le mariage

6 - Les conditions de fond, d'ordre physiologique, du mariage

7 - Les conditions de fond, d'ordre sociologique, du mariage

8 - Le mariage du mineur

9 - Les conditions de forme du mariage

10 - Les oppositions à mariage

11 - L'inexistence du mariage

12 - Le mariage putatif

13 - Les effets personnels du mariage

14 - Le régime primaire

15 - Les différents régimes matrimoniaux

16 - Le divorce dans l'histoire

17 - Le consentement mutuel, cause de divorce

18 - La demande acceptée, cause de divorce

19 - L'altération définitive du lien conjugal, cause de divorce

20 - La faute, cause de divorce

21 - La procédure de divorce

22 - Les mesures provisoires dans le divorce

23 - La prestation compensatoire

24 - Les effets du divorce (autres que la prestation compensatoire)

25 - Les conditions de fond du PACS

26 - Les conditions de forme du PACS

27 - Les effets du PACS

28 - La fin du PACS

29 - Le concubinage sans PACS

30 - La vérité de la filiation

31 - La preuve de la filiation par l'acte de naissance

32 - Commentaire de l'article 311 du Code civil

33 - La présomption de paternité

34 - La reconnaissance d'enfant

35 - La possession d'état d'enfant : définition et rôle

36 - La possession d'état d'enfant : preuve

37 - Les actions en justice relatives à la filiation : règles communes

38 - Les actions en constatation de filiation

39 - Les actions en contestation de filiation

40 - L'action en constatation et l'action en contestation de possession d'état

41 - La procréation médicalement assistée

42 - Les conditions de l'Adoption Plénière

43 - La procédure de l'Adoption Plénière

44 - Les effets de l'Adoption Plénière

45 - Les conditions de l'adoption simple

46 - Les effets de l'adoption simple

47 - L'attribution de l'autorité parentale

48 - Les effets de l'autorité parentale sur la personne de l'enfant

49 - La jouissance légale

50 - L'obligation d'entretien des enfants
51 - L'action à fin de subsides

 


INTRODUCTION

Section 1 : Définition de la famille

 

= Juridiquement, groupement de personnes reliées entre elles par un engagement de vie commune ou par la filiation.

 

I – La parenté et l'alliance « La parenté et l'alliance »

A – La parenté

 

= Lien unissant 2 personnes qui descendent d'un auteur commun : lien du sang.

 

1) La ligne

§         Parenté en ligne directe : unit deux personnes qui descendent l'une de l'autre :

o        Ligne ascendante = ceux dont on descend

o       Ligne descendante = ceux qui descendent de soi : ligne paternelle/maternelle.

§         Parenté en ligne collatérale : unit des personnes d'un auteur commun mais qui ne descendent pas l'une de l'autre (ex : frère et sœur) :

o       Germaine = parents ont des ascendants communs dans les 2 lignes maternelles/maternelles.

o       Consanguine = parents ont des ascendants communs dans la ligne paternelle.

o       Utérines = parents ont des ascendants communs dans la ligne maternelle.

 

2) Le degré (=proximité)

= Intervalle qui sépare deux générations. Article 741 du Code Civil.

Ø      En ligne directe, degré = nombre de générations qui séparent les parents considérés (ex : père/fils = 1er degré ; grand-père/petit-fils = 2ème degré).

Ø      En ligne collatérale, degré = somme du nombre des générations qui séparent chacun des parents considérés de leur auteur commun (ex : frère/sœur = 2ème degré).

Computation : Article 743 du Code Civil.

B – L'alliance

 

> L'alliance n'existe que dans le mariage.

> L'époux est uni, et lui seul, à la famille du conjoint.

> L'alliance comprend une ligne directe et une ligne collatérale :

* Ligne directe = parent en ligne directe du conjoint (beaux-parents) ou du conjoint du parent en ligne directe (gendres et brus).

* Ligne collatérale = parent en ligne collatérale du conjoint ou le conjoint du parent en ligne collatérale (frère de la femme).

 

> Le lien de parenté est inaltérable et indissoluble.

 

II – La diversité des modèles familiaux

A – Les figures classiques

 

> La famille légitime = mariage et procréation dans le mariage.

> La famille naturelle = procréation hors-mariage.

> La famille adoptive = issue d'un acte juridique qui par fiction tend à assimiler à un enfant légitime : parenté simulée.

B – Les figures contemporaines

 

> La famille conjugale = formée par un couple marié ou pacsé.

> La famille par le sang = unie les parents et sur laquelle est calquée la famille adoptive.

> La famille unilinéaire = l'enfant n'est légalement rattaché qu'à un seul parent.

 > La famille monoparentale = l'enfant vit avec un seul de ses parents : séparation de corps, de fait, une rupture de concubinage ou la mort d'un parent.

> La famille recomposée = naît du mariage entre 2 personnes qui ont des enfants en mariage ou hors-mariage mais toujours d'unions différentes. Consécutive à une décomposition.

> La famille de fait = sans lien de droit. La filiation non juridiquement constatée, concubinage.

Section II : L'objet du droit de la famille

 

I-  La dualité du droit de la famille

> Droit des personnes = Il a des effets sur le lien familial.

> Droit du patrimoine = il s'agit de voir la famille par rapport à ses obligations pécuniaires entre parents ou alliés.

C'est le droit patrimonial de la famille.

> Le législateur doit veiller à la cohérence du statut personnel et du statut patrimonial de la famille.

> La politique de la famille implique une protection du patrimoine familial. Ces mesures de protection sont importantes ainsi en matière d'entreprises familiales.

 

II – Les limites du droit de la famille

 

Le droit ne suit pas forcément l'évolution des mœurs : loi du 3 janvier 1972 sur l'égalité des filiations.

Quand la famille est en paix, elle se situe hors du droit.

Modestie du droit face aux autres systèmes normatifs :

Ø      Lorsque la loi contredit les mœurs : elle risque de rester lettre morte, prudence législative en matière familiale.

Ø      Le droit de la famille contient des prescriptions moins précises que le droit des obligations : droit contemporain de la famille traduit un « désengagement juridique » (Carbonnier). Transfert à d'autres systèmes normatifs de la compétence pour interdire.

Malaurie :

-         Désengagement illusoire car il se produit en période de crise des valeurs des autres normes.

-         Désengagement mal fondé car la famille relève de l'IG et non des intérêts personnels

-         Désengagement d'une excessive dureté pour les faibles qui n'ont pas morale forte.

 

Section III – L'évolution du droit de la famille : « L'évolution du droit de la famille »

 

I – Le Code Napoléon

 

Législation révolutionnaire abondante en matière familiale : consacre idéaux d'égalité et de liberté :

-         Liberté du mariage : St Just : « L'homme et la femme qui s'aiment sont époux ».

-         Liberté du divorce : consentement mutue/incompatibilité d'humeur.

-          Egalité de tous les enfants sans distinction entre enfants/naturels/ adultérins.

Réalité :  volonté de casser le groupe familial qui s'interpose entre l'Etat et les individus.

Code Napoléon va reprendre davantage à l'ancien droit en intégrant un aspect laïc.

 

A – L'inégalité

 

1.      Inégalité entre le mari et la femme : Article 213 du Code Civil : « La femme doit obéissance à son mari. Elle le suit là où il juge bon d'habiter. » La femme mariée devient une incapable. Le mari gérait seul les biens communs dont biens propres de sa femme.

2.      Inégalité entre père et mère : Autorité sur l'enfant appartient au père.

3.      Inégalité entre les enfants : Suppression des privilèges de masculinité et de primogéniture.

- Enfants naturels : ne peuvent hériter que de leur père/mère, non de leurs grands-parents, leurs droits étant diminués de moitié.

- Enfants adultérins : filiation interdite.

 

B – La réduction des libertés

-         Formalités du mariage alourdies

-         Concubinage ignoré

-         Divorce prononcé dans des conditions très restrictives

-         Adoption autorisée dans des cas restreints (l'adopté a sauvé la vie de l'adoptant) avec des effets limités (pas de rupture avec la famille d'origine).

-         La femme est soumise à l'autorité de son mari.

-         Autorité parentale du père forte.

La famille était conçue comme une « famille-souche » (12° degré).

Ø      Jusqu'en 1850 : le droit de la famille a conservé ses traits de 1804. Influence de l'Eglise catholique : suppression du divorce en 1816 (Louis XVIII est de retour) pour le rétablir en 1884.

Ø      Milieu du XIX° siècle, droit de la famille correspond à la cellule fondée par le mariage et dirigée par l'homme, mari et père.

Ø      Fin du XIX° siècle, développement sensible dans le sens du resserrement de la famille. La « famille-foyer » (6° degré le seuil de successibilité)

 

II– Le droit contemporain « L'égalité et la liberté dans le droit contemporain de la famille »


A – Les sources 


1)      La loi

 

> 1960's : Refonte du droit de la famille :

- Loi du 14 décembre 1964 : grande réforme du statut des mineurs.

- Loi du 13 juillet 1965 : grande réforme des régimes matrimoniaux.

- Loi du 11 juillet 1966 : réforme de l'adoption.

- Loi du 3 janvier 1968 : réforme des incapables majeurs.

- Loi du 3 janvier 1972 : réforme de la filiation.

- Loi du 5 juillet 1974 : abaisse l'âge de la majorité à 18 ans.

- Loi du 15 novembre 1999 : concubinage/aménage le PACS.

- Loi du 3 décembre 2001 : réforme des successions, plus de droits au conjoint survivant.

- Loi du 4 mars 2002 : réforme du droit du nom.

- Loi du 23 juin 2006 : sur les successions et libéralités, complète la loi de 2001.

 

2) La jurisprudence (Evolutions majeures, interprétations audacieuses des textes)

 

3) Les conventions internationales (Rôle majeur tant au plan interne qu' international.)

 

B – Les causes du bouleversement du droit de la famille

 

1)      Les causes sociologiques.

 

1.      L'exode rural et la mobilité géographique, dislocation de la famille souche.

2.      L'accès des femmes de la bourgeoisie au travail, et rémunérations égales.

3.      Le déclin du religieux qui a ébranlé les structures familiales.

4.      La contestation de l'autorité, libération des mœurs, l'esprit démocratique conteste l'unilatéralisme : volonté d'un droit contractualisé.

5.      La revendication des minorités : célibataires, homosexuels, couples stériles.

                                    

 

2)      Les causes spécifiques


Progrès de la biologie et de la médecine :

- L'identification par l'ADN

- La procréation médicalement assistée


C. L'accomplissement de l'égalité


1) La généralisation de l'égalité.

> L'égalité matrimoniale : 

- Autorité maritale remplacée par  codirection de la famille (Article 213 du Code Civil).

- Gestion de ses biens propres.

> L'égalité des père et mère : autorité parentale : Article 371-2 du Code Civil).

> L'égalité des enfants légitimes et naturels : mêmes droits que ceux des enfants légitimes aux enfants naturels, sauf dans quelques cas d'exceptions balayées par la loi de 2001 conclu par l'ordonnance de juillet 2005.

 

2) Les modalités de l'égalité.

 

> L'égalité dans l'association = système d'action conjointe/cogestion. Système lourd pour les actes graves (vente d'un immeuble dépendant de la communauté.)

> L'égalité dans l'indépendance = système de gestion exclusive. EX : communauté de leurs biens propres.

> L'égalité dans l'interdépendance = système de gestion concurrente. Le mari peut agir seul, mais la femme le peut aussi. EX : acte d'administration ordinaire des biens communs.

L'égalité s'est traduite par un accroissement du rôle du juge : il a fallu contrôler l'exercice des prérogatives personnelles.

 

D – L'épanouissement de la liberté


1)      L'affaiblissement des contraintes

 

> L'immutabilité du régime matrimonial a laissé place à une libre mutabilité en 2006 sans contrôle judiciaire, sauf exception.

> La libéralisation du divorce : un époux ne risque plus d'être prisonnier de son mariage.

> Toute autorité a disparu avec la suppression de la qualité de chef de famille.

> Du point de vue des enfants : libéralisation des contrats, diminution de l'âge de la majorité. Le contrôle de l'autorité parentale s'est accentué, contrôle du juge, gardien de l'intérêt de l'enfant. Tout enfant doué de discernement peut être entendu et représenté de façon autonome lors d'une procédure qui le concerne. Le changement de nom de l'enfant suppose son consentement dès qu'il a plus de 13 ans.

 

2)      L'apparition d'une « famille à la carte »

 

Ø      1er exemple : Aujourd'hui quand deux personnes veulent vivre ensemble, c'est à elles de choisir entre les diverses formules proposées : PACS/concubinage/mariage/.

Ø      2ème exemple : depuis l'ordonnance de juillet 2005, plus de distinction entre filiation légitime ou naturelle.

Ø      3ème exemple : l'adoption est aujourd'hui ouverte à un couple (adoption conjugale) mais également à une personne seule (adoption individuelle).


Section IV : Les sources du droit de la famille « Les sources du droit de la famille »

 

I- Les sources nationales

A. La loi

 

Article 34 de la Constitution : domaine de la loi = état des personnes, régime matrimonial et successions.

 

B – La Constitution

Préambule  de la Constitution de 1946: « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leurs développements ».

Article 66 de la Constitution : libertés familiales, composantes des libertés individuelles au sens des Article 2 et 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen.

-         DC 12-13 août 1993 al 10 du Préambule de la constitution de 1946 : droit à une vie familiale normale d'où le CC tire un droit au regroupement familial : ce qui a entraîné la censure de la disposition privant les étudiants du regroupement familial.

-         DC 20 novembre 2003 : CC juge que parmi les libertés à valeur constitutionnelle (Article 66 de la Constitution.), la liberté du mariage en est une composante, ce qui a entraîné la censure de la disposition subordonnant à certaines conditions préalables le mariage d'un étranger.


II - Les sources internationales


A. La CESDH


= Droit au respect de la vie familiale (Article 8 de la convention EDH), droit de se marier et fonder une famille (Article 12 de la convention EDH).

Article 14 : Tous les droits qu'elle consacre ne doivent en aucun cas faire l'objet de dispositions discriminatoires.

-         Arrêt Cour EDH, 8 décembre 1987 c/ Suisse : loi qui interdit/limite droit de remariage d'un divorcé est contraire à l'Article 12. (

-         Arrêt CEDH, 11 juillet 2002 Goodwin c/ RU : condamnation de loi qui interdit à un transsexuel de se marier.

-         Arrêt CEDH, 1er février 2000 Mazurek c/ France : condamne la loi qui limite la vocation successorale d'un enfant naturel, fut-il adultérin.

-         En revanche, CEDH a jugé que l'Article 12 n'implique ni la permission du mariage aux homosexuels (CEDH 17 octobre 1986) implicitement, ni la permission du divorce,  CEDH 18 décembre 1986, ni la consécration d'un droit au regroupement familial.

Aucune des trois solutions n'est définitivement acquise car la CEDH affirme régulièrement qu'elle donne de la Convention une interprétation dynamique et évolutive.  

Reproches de la doctrine française :

1.      Cour européenne se livre à une déduction abusive des droits de l'homme : déduit du droit de propriété un droit à l'héritage.

2.      Pas de respect de la marge d'appréciation des Etats.

 

B. La Convention de New York sur les droits de l'enfant


Entrée en vigueur en France le 2 septembre 1990.

A inspiré la loi du 8 janvier 1993 : nécessité de rechercher la volonté de l'enfant s'il est doué de discernement dans toutes les procédures judiciaires/administratives.

Cour de Cassation, 10 mars 1993 : a jugé que cette convention n'avait pas d'effet direct, pas d'invocabilité directe.

Cour de Cassation, 18 mai 2005 : revirement, convention de New-York a un effet direct.

 

C. Le pacte international relatif aux droits civils et politiques

= Pacte de NY, c'est un texte onusien : droit du respect de vie familiale, droit de se marier.

D. La charte des droits fondamentaux de l'Union européenne

Signée le 7 décembre 2000 avec le traité de Nice : droit de se marier et de fonder une famille (article 9).

 

 

PARTIE I : LE COUPLE

 

 TITRE I : LE COUPLE DANS LE MARIAGE     


Ø      Le nombre de mariages a diminué presque régulièrement depuis les années 1970. Cette désaffection se constate dans toute l'Europe et a pour corollaire le développement considérable du nombre de couples de « célibataires définitifs » (Bénabent). L'union hors mariage n'est pas ou plus un essai avant le mariage, c'est un mode de vie.

Ø      Laïcisation du M : , Révolution : le mariage religieux n'a aucune valeur juridique. Interdit tant que le mariage civil n'a pas été célébré : Article 433-21 CP.

Ø      Contrat/institution ?

§         Contrat = acte juridique dont la volonté des époux règles effets/extinction.

§         Institution = statut impératif à prendre ou à laisser.

§         Caractère hybride =

·        Aspect contractuel prévaut pour la formation/dissolution

·        Pour effets du mariage, liberté des époux limitée : aspect institutionnel.

    

Sous Titre 1 : La formation du mariage  

 

 

1.      Empêchements dirimants à mariage = obstacles au mariage, considéré comme nul.

2.      Empêchements prohibitifs = Non considéré comme nul. L'officier d'état civil se verra sanctionné disciplinairement et les époux seront frappés d'une amende.

 

  CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE FOND DU MARIAGE  

 

-         1° : des conditions physiologiques issues d'une union charnelle ;

-         2° : des conditions psychologiques issues d'une union consentie ;

-         3° : des conditions sociologiques issues de la société actuelle.

 

 

  Section I : Les conditions d'ordre physiologique « Conditions de fond d'ordre physiologiques du Mariage »  


  I – La différence de sexe? cette condition a été supprimée par loi du 17 mai 2013 qui autorise le mariage homosexuel 


Article 75 et 144 du Code Civil + Cour de Cassation, 6 avril 1903 : « le mariage ne peut être légalement contracté qu'entre deux personnes de sexe différent ».     Cour de Cassation, 13 mars 2007 : mariage de Bègles : le mariage homosexuel est interdit.

CEDH, REES c/ UK : le droit au mariage (Article 12) s'entend du mariage traditionnel entre deux personnes de sexe différent.

Cour d'Appel de Bordeaux, 19 avril 2005 : mariage homosexuel est interdit (Vise Convention Européenne des Droits de l'Homme).

Requérants : droit au mariage homosexuel constitue une discrimination selon l'orientation sexuelle.

Eléments de la définition du mariage :

-         Union conventionnelle de deux personnes qui s'obligent à la fidélité, à s'assister mutuellement (Article 212 du Code Civil) et qui forme une communauté de vie (Article 215).

-         Institution tournée vers la procréation (Article 213 du Code Civil).

MAIS DEPUIS LA LOI DU 17 MAI 2013 LE MARIAGE ENTRE DEUX PERSONNES DU MEME SEXE EST AUTORISE EN FRANCE

 

Décret n° 2013-429 du 24 mai 2013 portant application de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil et du code de procédure civile

Arrêté du 24 mai 2013 modifiant l'arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l'arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille


 

 


Cas spéciaux :

Ø      Premier cas : sexe d'un époux, après le mariage, présente un vice de conformité qui le rend douteux. Pas de nullité mais mentions de l'acte civil. Le conjoint peut demander la nullité pour erreur sur la personne ou le divorce pour faute.

Ø      Second cas : transsexuel = il y a discordance entre le sexe physique/génétique et psychologique :

-         AP, 11.12.1992 : admet rectification de l'état civil du sexe nouveau :

§         Transsexuel peut-il contracter mariage conformément à son sexe chromosomique? OUI. Puisque sexe a changé consécutivement à la modification de l'état civil.

§         CEDH, 11.7.2002, Goodwin c/ UK : sexe ne peut plus être déterminé suivant critères purement génétiques : abandon de Jurisprudence REES c/ UK.

-         Mariage du transsexuel antérieur à son changement de sexe : pas de nullité car elle sanctionne les conditions de formation de l'acte juridique :

§         Divorce avec faute si traitement médical entrepris sans concerter le conjoint.

§         Nullité pour erreur sur la personne.

 

 

Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Les principales avancées

  • Comparaison avant/après la loi
  • Modifications en gras
Avant la loi Après la loi
Le mariage pouvait être contracté par deux personnes de sexe différent.

Le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe

Les conditions de validité du mariage sont par ailleurs inchangées.

Les actes de l'état civil étaient établis par les officiers de l'état civil. Les actes de l'état civil sont établis par les officiers de l'état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République.
Le mariage était célébré dans la commune où l'un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue. Le mariage est célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, a son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.
Le mariage était célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux avait son domicile ou sa résidence. Le mariage est célébré publiquement lors d'une cérémonie républicaine par l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux a son domicile ou sa résidence.

L'adoption plénière de l'enfant du conjoint était permise :

  • lorsque l'enfant n'avait de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

  • lorsque l'autre parent que le conjoint s'était vu  retirer totalement l'autorité parentale

  • lorsque l'autre parent que le conjoint était décédé et n'avait pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci s'étaient manifestement désintéressés de l'enfant.

L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

  • lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

  • lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard

  • lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale

  • lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

L'adoption simple était permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il était justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière était permise. Si l'adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l'adoption L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise. L'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple. Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.
L'enfant avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant pouvait faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel était l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixait les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.
On pouvait déduire de dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisissait. La loi prévoit désormais, dans les dispositions relatives au mariage, que chaque époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisit.
L'adoption simple conférait le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. L'adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. La loi consacre la jurisprudence de la cour de cassation, qui prévoit, si l'adopté est majeur, qu'il doive consentir à cette adjonction.

En cas d'adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d'un nom pour chacun d'eux et, à défaut d'accord entre eux, le premier nom du mari.

En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père.

En cas d'adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté est, à la demande des adoptants, celui de l'un d'eux, dans la limite d'un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son  premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, 

 En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique.

Le mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger n'était pas reconnu. Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France (sous réserve de respecter un certain nombre de dispositions du code civil). A compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers.
Non prévu Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité.

 

 

  II- L'âge minimum : « Le Mariage du mineur »  

 

Article 144 du Code Civil : Age minimum pour se marier.

Condition physiologique de puberté, finalité procréatrice du mariage.

Age minimum :

- 18 ans pour l'homme

- 15 ans pour la femme. Depuis la loi du 4 avril 2006 : 18 ans pour la femme aussi : 144 du Code Civil « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ».

Double justification :

Ø      Principe de non discrimination selon le sexe

Ø      Pour se prémunir contre les mariages forcés imposés aux filles.

Tempérament : Procureur de la République peut accorder une dispense d'âge pour motif grave (Article 145) : cas de grossesse « précoce » de la femme.

 

III- L'examen médical prénuptial  

 

Loi du 16 octobre 1942 : Article 63, al 2 du Code Civil.

Intérêt actuel de lutter contre les MST/maladies héréditaires.

Médecin établit un certificat médical dit prénuptial, sans lequel l'officier d'état civil ne doit pas célébrer le mariage. Ne relate pas les résultats.

 

  Section II : Les conditions d'ordre psychologique

I- Le consentement des époux : « Le consentement des époux dans le M »  

 

A.     L'accord de volontés antérieur au mariage : les fiançailles

 

= Promesse réciproque de se prendre plus tard pour époux.

Ø      1er principe : non un contrat juridiquement obligatoire. CCass : liberté du consentement garantie jusqu'au jour de la célébration du mariage. Liberté qui a valeur constitutionnelle : celle de se marier (ou de ne pas se marier).

Ø      2ème principe : état de fait qui entraîne des conséquences juridiques :

-         Elle peut engager la responsabilité civile de son auteur, distinctions :

§         Auteur de la rupture est un tiers qui a causé le décès accidentel de l'un des fiancés. Survivant peut demander à ce tiers réparation de son préjudice.

§         Auteur de la rupture est l'un des fiancés, le défaillant peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l'Article 1382 du Code Civil. Nécessité d'une faute caractérisée par les circonstances de la rupture (rupture), motifs de la rupture (illégitimes).

§         Rupture doit avoir causé un préjudice matériel/moral.

§         Preuve des fiançailles : liberté de la preuve, prouvées par tout moyen.

-         Les cadeaux offerts en fonction du projet doivent être restitués : donation faite sous la condition résolutoire de la célébration du mariage.

§         Exception :

·        Présents d'usage (=cadeaux modiques)

·        Conservation des cadeaux par le fiancé abandonné à titre de DI  si la rupture est fautive.

Ø      3ème principe : cas où fiançailles aboutissent au mariage, actes accomplis pendant la période des fiançailles traités comme s'ils l'avaient été pendant le mariage.

 

B. Les clauses limitatives de la liberté matrimoniale

 

= Clauses de célibat qui interdisent le mariage

= Clause de viduité qui interdisent le remariage.

-         Cette interdiction peut être générale/absolue et viser tout mariage

-         Cette interdiction peut être relative c'est-à-dire viser le mariage/remariage avec personne dénommée/catégorie de personnes.

Clauses se rencontrent dans 2 types d'actes juridiques : contrat de travail et libéralités (donations/legs).

Ø      Dans le contrat de travail, principe est la nullité de ces clauses sauf cas exceptionnel d'incompatibilité patente entre le mariage/remariage et nature des fonctions (annulation des clauses de célibat des hôtesses de l'air). Cour de Cassation a admis licenciement pour cause de remariage d'une enseignante dans un établissement catholique (AP, 9 Mai 1978). Condamnée par la CJCE sur le fondement de l'Article 12.

Ø      Dans les libéralités, Jurisprudence distingue suivant le mobile du disposant/donateur/testateur, suivant cause de la prohibition.

-         Jurisprudence classique : clause valable si mobile louable, nulle si mobile répréhensible.

§         Louable = fait de protéger le gratifié compte tenu de son grand âge contre le risque d'un mariage douteux.

§         Répréhensible = jalousie posthume/empêcher légitimation d'un enfant adultérin.

-         Jurisprudence vieillie : toutes ces clauses de célibat/viduité devraient être illicites par leur objet comme étant attentatoires à la liberté individuelle.

 

C. Le consentement exprimé lors de la célébration du mariage

 

Il n'y pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement (Article 146 du Code Civil).

Article 180 du Code Civil : annule le mariage en cas d'erreur ou de violence.

 

1)      L'existence du consentement

 

La célébration établit l'existence du consentement puisque l'officier d'état civil ne déclare les époux unis par le mariage qu'une fois les deux oui exprimés.

 

a)      Mariage de l'aliéné

Ø      Tutelle ou curatelle : Incapacité s'étend au M : assistance : Article 506 et 514 du Code Civil :

-         Tutelle : Autorisation de ses père et mère ou à défaut du conseil de famille après avis du médecin traitant et sauf recours devant le tribunal.

-         Curatelle : Consentement de son curateur ou à défaut du juge des tutelles. Sinon nullité du Mariage pour incapacité. Sinon nullité pour absence de consentement est théoriquement possible mais pratiquement improbable.

Ø      Sauvegarde de justice : validité de son mariage dépend de son état mental au moment de la célébration :

-         Etat de démence : nullité du Mariage pour faute de consentement.

-         Lucide : validité

 

b)      Mariage simulé

= Mariage de complaisance : mariage que contractent un homme et une femme en vue d'obtenir un résultat précis attaché au mariage mais sans avoir l'intention de mener une vie commune.

EX : acquisition de la nationalité, obtention d'un titre de séjour.

Ø      Jurisprudence traditionnelle : nature du but poursuivi :

-         Si résultat poursuivi est étranger au mariage = nullité.

-         Si résultat lié à l'union matrimoniale = validité : Appieto, 1e civ, 20 novembre 1963. 

§         Critique de cette Jurisprudence par 2 courants doctrinaux : ID que distinction manque d'un critère précis. Résultat qui est un effet de l'union matrimoniale ne peut pas lui être étranger.

§         Divergence des 2 courants doctrinaux :

·        1er courant : en cas de Mariage simulé, jamais de véritable consentement au Mariage parce que consentement au Mariage est nécessairement un consentement à la cohabitation = Mariage devrait alors être systématiquement annulé si pas de volonté de vivre ensemble.

·        2ème courant : sélection des effets du M : « M conventionnellement limités » : convention accessoire qui limite les effets du Mariage alors que c'est contraire à l'OP..

Lois sur l'immigration des 24 août 1993 et 26 novembre 2003 : procédure préventive en 3 phases :

Ø      Phase d'audition et le cas échéant d'alerte par l'officier d'état civil :

-         Article 53  al 2 du Code Civil : Avant publication/célébration du M, procède à l'audition des 2 époux.

-         Audition fait apparaître des indices sérieux laissant présumer que M, s'il était célébré, pourrait être annulé en application de l'Article 146 du Code Civil : l'officier d'état civil saisit Proc de la république (Article 175-2 du Code Civil).

Ø      Phase d'enquête : Ministère Public. Article 175-2 du Code Civil : possibilité du Proc

-         Laisser le Mariage se célébrer

-         Faire opposition au M

-         Ordonner le sursis à la célébration le temps d'une enquête. Décision motivée et notifiée aux intéressés qui peuvent former un recours devant le TGI qui statue dans les 10 jours. La durée du sursis d'un mois maximum. A l'expiration du sursis, Proc laisse le mariage ou  fait opposition.

Ø      Phase judiciaire  de décision : devant tribunal : Si opposition au mariage, candidats au mariage peuvent saisir TGI d'une demande de main levée de l'opposition.

>> Droit d'opposition au mariage de l'Article 175-2 du Code Civil + annulation du mariage simulé ne sont pas contraires à l'Article 12 CEDH (16 octobre 1996, 9 avril 1997, Slimani.)

>> Loi de 2003 : érige en infraction pénale le mariage simulé à fin naturalisante (15 000€ + 5 ans de prison).

 

  II - Les vices du consentement  

 

A.     Le dol

 

Non une cause de nullité du M. Loisel : « En mariage, trompe qui peut ».

Ø      Souci de stabilité du Mariage compromise si annulation Mariage pour simple mensonge/réticence.

Ø      Difficulté distinction dolus bonus/malus.

Victime du dol pourra toujours demander la nullité pour erreur.

 

B.     La violence

 

= Emporte nullité du M : Article 180 du Code Civil.

Ø      En cas de violence physique, toujours absence de consentement.

Ø      En cas de violence morale, menaces, pressions exercées tantôt par la belle-famille/famille. La crainte révérencielles envers les père et mère est à nouveau considérée comme violence morale, loi du 4 avril 2006. Elle ne peut pas constituer une violence dans le droit commun (1112 du Code Civil) mais dans le droit du mariage si.  180 du Code Civil : « Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. »

C.     L'erreur

 

Ø      L'erreur sur la personne du conjoint = cause de nullité : Article 180 du Code Civil.

Ø      L'erreur sur l'identité physique de la personne = admise

Ø      L'erreur sur l'identité civile de la personne = admise

Ø      L'erreur sur la nationalité = admise

JP : nullité à condition que erreur déterminante : ne se serait pas marié si avait connu véritable identité de son conjoint.

Erreur sur la qualité de la personne :

- CCass : une telle erreur n'emporte pas la nullité du mariage : Ch réunies Berthon, 24 avril 1862 (Femme qui a épousé sans le savoir un ancien forçat,  a demandé nullité pour erreur sur la personne) :

- A partir milieu XX° siècle, annulation du Mariage quand erreur sur qualité essentielle de la personne, lorsque l'erreur avait déterminé le consentement.

- Loi du 11 juillet 1975 : confirme cette Jurisprudence.

Critère des qualités substantielles :  

Ø      Critère psychologique = qualité déterminante pour demandeur, appréciation in concreto. Critique : peut conduire à des abus (impuissance, aliénation mentale)

Ø      Critère sociologique  = qualité déterminante pour bon père de famille : appréciation in abstracto.

 

  III- L'autorisation des familles  

 

Droit civil a toujours exigé cette autorisation car double fondement :

Ø      Protéger l'enfant contre un entraînement irréfléchi

Ø      Protéger la famille contre une intrusion jugée par elle indésirable

CC de 1804 :

-         Autorisation des parents requise pour les hommes jusqu'à 25 ans et 21 ans pour la fille.

-         Possible de passer outre le refus pourvu que demande formulée par un acte sous seing privé.

-         Refus imposait délai de réflexion d'un mois avant le nouvel acte.

Aujourd'hui, 1er fondement prédomine : protection des futurs époux contre eux-mêmes donc plus aucune autorisation requise quand l'enfant est majeur.

 

 

A.     Les personnes habilitées à autoriser le mariage d'un mineur : « Le Mariage du mineur »

 

Art148 du Code Civil : L'enfant doit obtenir l'autorisation de ses père et mère sinon parent survivant sinon grands-parents sinon ascendants les plus éloignés (150 du Code Civil)  sinon conseil de famille.

Ø      Adoption simple, famille d'origine n'intervient pas sauf si adoption individuelle de l'enfant du conjoint.

Ø      Autorisation doit être demandée à plusieurs personnes, suffit qu'une seule la donne.

 

 

 

 

 

 

B.     Les formes et les caractères de l'autorisation

1)      Les formes

 

Ø      Autorisation verbale et donnée lors de la célébration du M.

Ø      Autorisation écrite, donnée par avance et doit être notariée. Seule possible si donnée par le Conseil de famille.

 

2)      Les caractères

 

> Spéciale = permettre Mariage avec personne déterminée.

> Révocable jusqu'à la célébration

> Discrétionnaire = droit d'autoriser le mariage est insusceptible d'abus, pas de responsabilité civile.

Mineur émancipé = nécessité d'autorisation : pas d'émancipation en matière de mariage

 

  Section III : Les conditions d'ordre sociologique

« Conditions de fond d'ordre sociologique du M »  

 

Disparition du Code noir de 1727 (applicable dans les colonies françaises, fixait le statutt des esclaves) : interdiction du Mariage entre blancs et noirs ; Edit de Nantes interdisait le mariage des protestants ; CC de 1804 interdisait remariage avec le complice de l'adultère.

 

  I- L'empêchement de bigamie  

 

Article 147 du Code Civil : mariage ne peut pas être célébré s'il existe un mariage antérieur non dissous.

Double sanction :

Ø      Sanction civile : nullité du 2nd M.

Ø      Sanction pénale : délit puni par emprisonnement + amende (433-20)

Prévention de la polygamie : Lors de la célébration du mariage, chaque époux doit fournir un extrait d'acte de naissance de moins de 3 mois.

Ø      Cour de Cassation reconnaît effets en France au mariage polygamique régulièrement contracté à l'étranger (pays où polygamie est admise)

Ø      CCass : Bigamie caractérisée par seule célébration d'un 2nd Mariage sans dissolution du premier, mm si mm personnes : Civ 1ère, 3 février 2004 : Deux zaïrois qui se marient au Zaïre avec un mariage coutumier. Viennent en France et se marient. Couple zaïrois se séparent, juge zaïrois prononce divorce aux torts exclusifs de la mère donc enfants laissés au père. Ne veut pas demander le divorce devant le juge français donc demande la nullité du second mariage. Annulation du 2nd M.

 

  II- L'empêchement d'inceste  

 

> Considérations physiologiques = prévenir handicap des enfants de l'inceste.

> Considération morales = prévenir relations troubles au sein d'une même famille.

Degrés d'interdiction :

- Interdiction absolue = Mariage entre parents en ligne directe à l'infini (Article 161 du Code Civil) ou entre parents collatéraux au 2ème degré (Article 162 du Code Civil) ou entre alliés en ligne directe (beau-père/ bru, belle-mère/gendre, Parâtre/Belle fille, Marâtre/beau-fils).

- Interdiction relative = Autorisation peut être accordée par Président de la République pour cause grave : Mariage entre alliés en ligne directe quand le mariage dissous par décès, entre parents en ligne collatérale au 3ème degré (oncle // nièce, tante // neveu)

- Zone de liberté : Mariage entre parents collatéraux au 4° degré, mariage entre alliés en ligne collatérale.

 

> Empêchements fondés sur l'alliance ont été jugés contraires à la CEDH : CEDH, 13 septembre 2005.

> Empêchements jouent dans un cas où le lien de parenté ou d'alliance n'est pas légalement établi mais résulte simplement de la créance de subsides que l'Article 342 du Code Civil accorde à l'enfant contre l'homme qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de conception. Simple possibilité judiciairement constatée d'un lien de filiation suffit.

> Empêchements jouent dans la famille adoptive comme dans la famille par le sang (seule considération morale) :

- Les empêchements dans la famille par le sang subsistent même en cas d'adoption plénière.

- En cas d'adoption simple, empêchements dans famille adoptive moins rigoureux : Mariage possible entre enfants adoptés ou enfant adopté/enfant par le sang moyennant autorisation du Président de la République, 366 du Code Civil.

- Lorsqu'une dispense est possible, doit être demandé avant le mariage, sinon, sera nulle, pas de régularisation possible.

 

[Viduité : pas traité en 2007 ]

  III- L'empêchement tenant au délai de viduité.  

 

Délai de viduité = délai que doit respecter veuve/femme divorcée avant de se remarier. But d'éviter la confusion de pArticle (incertitude relative à la paternité de l'enfant à naître). Supprimé par la loi de 2004.

Anciens Article 228 et 261 du Code Civil : délai de viduité de 300 jours après dissolution du 1er mariage, (grossesse maximum). Aujourd'hui, progrès de la médecine permettent de déterminer le père.

 

  CHAP II : CONDITIONS DE FORME DU MARIAGE : « Conditions de forme du M »  

 

  Section I : Les formalités antérieures à la célébration  

 

  I- La publication du projet de mariage  

 

Article 63 du Code Civil : Apposition d'une affiche en mairie du projet de M. Double but :

Ø      Permettre aux tiers de signaler empêchement au mariage par une opposition.

Ø      Imposer délai d'attente aux époux.

Lieux de publication : mairie où le mariage doit être célébré + Mairie du domicile/résidence de chacun des futurs époux.

Procédure de publicité :

-         Apposition d'une affiche à la porte de la mairie.

-         La publication a lieu au plus tard 10 jours avant M, au plus tôt un an avant

-         Publication possible qu'après remise du certificat d'examen prénuptial + audition.

Dispenses de publication par le Proc :

- Simple dispense d'affichage mais délai de 10 jours demeure : publication non   publique. Possible quand concubins depuis longtemps + apparence de Mariage aux yeux des tiers.

- Dispense de la publication elle-même quand l'un des futurs époux est mourant.

 

  II- La production de certaines pièces  

 

- Acte de naissance délivré depuis moins de 3 mois : condition d'âge/célibat

- Certificat du notaire si contrat de mariage célébré

- Si remariage, pièces établissant la dissolution du premier.

- Dispense d'âge et de parenté

- Certificat prénuptial

 

  Section II : Les rites de la célébration  

 

  I - Le lieu du mariage  

 

Article 74 du Code Civil : Communel'un des deux époux à son domicile depuis au moins un mois.

M célébré à la mairie par l'officier d'état civil (maire/délégué).

Exception : mariage possible au domicile/résidence des futurs époux si motif grave : futur époux mourrant.

 

  II- La date du mariage  

 

Choisie par les futurs époux mais l'heure est choisie par l'officier d'état civil

 

  III- La publicité de la célébration  

 

Article 165 du Code Civil : doit être publique.

 

  IV- La comparution personnelle des époux est nécessaire  

 

Elle est obligatoire, on ne se marie pas par procuration.

Article 146-1 du Code Civil : Même pour le mariage d'un français à l'étranger.

Exceptions :

> Mariage des militaires et marins en temps de guerre

> Mariage posthume : Loi du 31 décembre 1959 : nécessité d'une autorisation du Président de la République si 2 conditions réunies :

-  Motif grave qui justifie le mariage.

- Volonté matrimoniale attestée par l'accomplissement de certaines formalités antérieures au mariage.

Décret du Président de la République échappe au contrôle du Juge Administratif. JJ : décision relève du pouvoir discrétionnaire.

Distinction avec le mariage in extremis : produit tous les effets du mariage même si a duré peu de temps. Le mariage posthume ne confère aucun régime matrimonial ni aucune succession. L'intérêt est pour les enfants qui peuvent établir leur filiation paternelle. Il y en a environ 50 par an.

 

 

 

  V- La présence des témoins et des personnes dont l'autorisation est requise  

 

Article 75 du Code Civil : 2 à 4 témoins

 

  VI- Le déroulement de la célébration   

 

Article 75 du Code Civil : 4 ou 5 actes :

> Lecture par l'officier d'état civil aux futurs époux des Article 212 du Code Civil (fidélité, secours, assistance), 213, 214 al 1 (conventions matrimoniales), 215 al 1 (communauté de vie), 371-1 (autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant).

> Demande si contrat de mariage. Si oui, mentionné dans l'acte de mariage

> Interroge personnes dont l'autorisation requise si non donné au préalable.

> Demande s'ils veulent se prendre pour mari et femme et les déclare mariés au nom de la loi. 

> Signature de l'acte de mariage par l'officier d'état civil/époux/témoins/personnes dont l'autorisation était requise.

 

  Section III : La preuve du mariage   

 

Modes de preuve :

Ø      Preuve par un écrit dressé lors de la célébration = acte de mariage (= acte d'état civil).

Ø      Preuve par la possession d'état = apparence : possession d'état d'époux si la femme use du nom de son mari (ou inversement), si se traitent comme mari et femme et qu'ils ont la réputation auprès des tiers et notamment des administrations d'être mari et femme.

Réunion de 3 éléments :

-         Nomen

-         Tractatus

-         Fama (réputation) : constituée par un faisceau d'indices. Loisel : « boire, manger, coucher ensemble, c'est mariage ce me semble. »

 

  I- Le principe  

Article 194 et 195 du Code Civil: l'acte de mariage est le seul mode de preuve recevable tant de la pArticle des époux que de la pArticle des enfants (Article 194) et la possession d'état n'établit pas le mariage (art195).

 

  II- Les exceptions  

 

A.     Mariage peut être prouvé par tout moyen

 

Ø      Registres de l'état civil non tenus/perdus : liberté de la preuve (Article 46 du Code Civil : vaut pour tous les actes d'état civil.)

Ø      Article 198 à 200 du Code Civil: preuve rapportée au cours d'une procédure pénale diligentée contre l'auteur pour destruction ou falsification de l'acte de mariage.

Ø      Preuve rapportée par un tiers : par tout moyen.

 

 

 

B.     La preuve du mariage par la possession d'état

 

Admise dans 2 cas :

Ø      Article 197 du Code Civil : cas où un enfant cherche à établir sa filiation alors que ses prétendus parents sont décédés. Si cet enfant a la possession d'état d'enfant commun, il peut établir le mariage de ses parents par la possession d'état d'époux.

Justification : secourir enfants qui ne savent pas où leurs parents s'étaient mariés et qui ne savent pas à quelle mairie s'adresser pour retrouver l'acte de mariage.

Ø      Article 196 du Code Civil : cas où époux ont un acte de mariage mais irrégulier : acte de mariage le prouve si corroboré par la possession d'état. Cela sert de complément de preuve.

 

 

  CHAP III : LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE  

 

Double particularisme :

> Impossibilité de prévenir conclusion d'un acte juridique irrégulier en droit commun. Si mariage, on le peut grâce à l'intervention de l'autorité publique dans la célébration du mariage. Prévention des nullités.

> Nullité d'un acte juridique en droit commun le prive de tout effet. En matière de mariage, la nullité aboutit à briser une famille, plus restrictivement réglementée.

 

  Section I : La prévention des nullités : « Les oppositions au M »  

 

  I- Les personnes qui peuvent faire opposition  

 

Ø      Personnes qui peuvent faire opposition pour n'importe quel motif  = ascendants les plus proches (père et mère) : Article 173 du Code Civil.

Ø      Personne qui ne peuvent faire opposition que pour certains motifs =

-         1er conjoint pour bigamie (Article 172)

-         Collatéraux les plus proches (frères, sœurs, oncles, tantes, cousins germains), pour démence/défaut d'autorisation du conseil de famille mais doivent en même temps ouvrir une tutelle (Article 174 et 175 du Code Civil)

Ø      Ministère public : Article 175-1 : Annulation si impuberté/absence de consentement/bigamie/inceste.absence d'un époux lors de la célébration

 

  II- Les formes de l'opposition  

 

Article 176 al1 : l'opposition se fait par exploit d'huissier signé de l'opposant avec quelques mentions obligatoires : motif de l'opposition + reproduction du texte qui le prévoit + l'élection de domicile dans la commune dans laquelle le mariage doit être célébré. Notification à chacun des époux et à l'officier d'état civil qui devait célébrer le mariage.

 

  III- Les effets de l'opposition  

 

= Obstacle absolu au mariage.

Si officier d'état civil n'est pas juge de son bien fondé célèbre tout de même le mariage, encourt une amende et indemnisation en DI.

L'opposition peut cesser de produire effet de deux manières :

Ø      Cède de plein droit au bout d'un an sauf renouvellement (Article 176 al 2)

Ø      Cesse de produire effet en cas de main levée volontaire/judiciaire :

-         Volontaire = vient de lui-même

-         Judiciaire = tribunal la prononce sur la demande des futurs époux.

-         La main levée emporte trois effets :

§         Mariage est possible

§         Responsabilité civile de l'opposant peut être engagée si faute sauf condamnation des ascendants (exclue)

§         Si opposition formée par ascendant, main levée judiciaire interdit toute nouvelle opposition de la pArticle de tout ascendant : Article 173 al 2.

Rares opposition sauf celles du Ministère Public pour prévenir les mariages simulés : facilitées par la procédure d'alerte de l'article 175-2.

 

  Section II : La réglementation restrictive des nullités « L'inexistence du mariage »  

 

L'annulation du mariage laisse subsister certains effets : nullité plus restrictive qu'en droit commun.

 

  I- Le domaine des nullités  

 

Plus étroit qu'en droit commun.

 

A. Les empêchements dirimants

 

1)      Cas de nullité relative

 

= Nullités de protection :

- Vices du consentement : erreur, violence (article 180)

- Défaut des autorisations familiales requises pour le mineur

- Défaut des autorisations requises pour le mariage d'un majeur protégé

 

2)      Les cas de nullité absolue

 

Considérations d'OP, d'intérêt général.

> Article 184 = irrégularités de fond :

- Impuberté

- Absence de consentement : Mariage du dément/M simulé.

- Bigamie

- Inceste

- Absence d'un époux lors de la célébration

 

> Article 191 = irrégularités de forme :

- Clandestinité (défaut de publicité de la célébration)

- Incompétence de l'officier d'état civil :

> Incompétence territoriale (époux n'avaient ni domicile ni résidence)

> Incompétence personnelle (adjoint du maire qui n'a pas reçu délégation du maire).

Nullité facultative : tribunal a un pouvoir d'appréciation. En fait, le juge qui statue annule

ou maintient le mariage suivant le caractère plus ou moins grave de l'irrégularité et

compte tenu de son caractère volontaire.

 

A ces nullités textuelles, on ajoute deux autres cas de nullités absolues

- nullité pour identité de texte

- nullité pour défaut de célébration devant l'officier d'état civil

Au XIX° siècle : on disait que dans ces deux cas, ainsi que dans le cas d'absence de consentement, le mariage était inexistant et non pas simplement nul.

 « En matière de matière de mariage, pas de nullité sans texte ».

Aujourd'hui, où les nullités virtuelles sont admises, la théorie du mariage inexistant a perdu de son intérêt originaire.

Dès le début du XX° siècle, Cour de Cassation a admis la nullité d'un mariage pour absence de consentement. 

 

B. Les empêchements simplement prohibitifs

 

= Conditions de fond/forme qui n'ont pas pour effet d'annuler le mariage.

Ø      Conditions de forme = toutes celles autres que la publicité de la célébration et la compétence de l'officier d'état civil donc l'omission des lectures prescrites, défaut de publication ou jadis, l'absence d'autorisation administrative.

Ø      Conditions de fond = défaut d'examen prénuptial

 

  II-  L'action en nullité  

 

A.     L'exercice de l'action en nullité absolue

 

1)      Les titulaires de l'action

 

Principe : nullité absolue invoquée par tout intéressé

Trois catégories de demandeurs :

> Ceux qui peuvent agir en vertu d'un intérêt patrimonial/moral = époux/ascendants de chacun des époux/conseil de famille de l'époux mineur/ 1er conjoint de l'époux bigame.

> Ceux qui ne peuvent agir  qu'en vertu d'un intérêt pécuniaire = action irrecevable que s'ils n'ont qu'un intérêt moral = toutes personnes autres que celles de la 1ère catégorie. Exigence d'un intérêt pécuniaire né et actuel.

> Ministère public : justifié car mariage contrarie l'ordre public, c'est un état qu'il faut faire cesser : Article 190 du Code Civil.

 

2) Les causes d'extinction de l'action

 

a)      La prescription = En principe, comme en droit commun, 30 ans

 

b)      La confirmation

Article 185 :

Ø      Cas de nullité absolue pour clandestinité/incompétence de l'officier d'état civil : Epoux ne peuvent plus agir dès lors qu'ils ont acquis la possession d'état d'époux.  CCass : interprétation de l'article 196 qui signifie que la possession d'Etat vise le vice de forme qui peut affecter l'acte de mariage donc énonce une règle de preuve. CCass : + règle de fond : couvre aussi le vice de forme qui peut affecter le mariage. 3 limites :

-         Possession d'état doit être constante c'est-à-dire ininterrompue.

-         CA Paris : Article 196 est écarté en cas de fraude, c'est-à-dire lorsque les époux ont par fraude pu se marier devant un officier d'état civil incompétent.

-         Tous les autres intéressés conservent leur droit d'agir

Ø      Cas de nullité absolue pour impuberté : couverte par deux hypothèses :

-         Femme mariée trop jeune + enceinte : sa grossesse régularise le mariage

-         Mariage ne peut plus être attaqué 6 mois après que l'époux ait atteint l'âge légal.

 

B.     L'exercice de l'action en nullité relative

 

1)      Les titulaires de l'action

 

> Défaut de consentement = action de l'époux qui n'a pas consenti + Ministère Public

> Vice du consentement = erreur : action seulement de l'époux victime, action pas transmise à l'héritier. Violence : action de l'époux + Ministère Public depuis 2006.

> Défaut des autorisations familiales requises : mineur + personnes dont l'autorisation n'a pas été obtenue.

> Nullité pour défaut d'autorisation du majeur en tutelle/curatelle : personne protégée/représentant légal + personne dont l'autorisation était requise

 

2)      L'extinction de l'action

 

a)      La prescription

> Nullité pour vice du consentement : 5 ans

> Nullité des autorisations familiales : 1 an :

- A compter de majorité du mineur pour action de celui-ci

- A compter de la connaissance du Mariage pour les personnes dont l'autorisation était requise.

> Nullité pour défaut d'autorisation du majeur protégé : Cour de Cassation, 12 mai 1988 : idem mineur.

 

b)      La confirmation

3 hypothèses :

> Pour vice du consentement : présomption de confirmation tacite après 6 mois de cohabitation continue depuis la cessation du vice (article 181).

> Pour mineur : confirmation par mineur n'éteint pas l'action des personnes dont l'autorisation requise mais confirmation de celles-ci éteint l'action du mineur.

> Pour majeur protégé : idem mineur.

 

  III- Les effets de la nullité  

 

A.     Le principe : l'application du droit commun

 

M nul n'est censé ne jamais avoir existé, est anéanti rétroactivement : époux sont réputés avoir vécus en état de concubinage.

> Rapports personnels : jamais été liés par les droits/obligations nés du mariage + nationalité qui a pu être acquise par Mariage perdue.

> Rapports pécuniaires : intérêts liquidés comme si c'était une société de fait.

> Rapports avec les enfants : réputés être nés hors mariage.

La gravité de ces conséquences explique que l'application est parfois écartée par la théorie du mariage putatif.

 

 

 

 

 

B.     L'exception : le mariage putatif : « Le Mariage putatif »

 

Putatif = réputé être ce qui ne l'est pas.

Mariage putatif = mariage nul que l'on traite partiellement comme s'il était valable.

Annulation non rétroactive : enfants sont réputés issus du mariage de leurs parents.
Création de la théorie du Mariage putatif par le droit canonique repris en droit civil : Article 201 et 202.

 

1) Les conditions de la putativité

Ø      Condition certaine/subjective = seule qui soit prévue par textes = bonne foi des époux ou de l'un d'eux = ignorance.

-         Erreur de fait/droit. La bonne foi est présumée.

-         Depuis la loi du 3 janvier 1972, condition de bonne foi plus exigée pour que le mariage putatif à l'égard des enfants

-         Conséquences du bénéfice plein droit aux enfants de la putativité :

§         Avant, putativité permettait aux enfants de revendiquer les droits d'un enfant légitime.

§         Aujourd'hui, depuis 2001, enfants ont tous les mêmes droits.

§         Mais permet encore à ces enfants de revendiquer le bénéfice des règles régissant l'établissement de la filiation des enfants nés en mariage, notamment la présomption de paternité.

Ø      Condition objective = Apparence de mariage régulier.

-         Forme = exigence d'une célébration crédible. Or « du néant juridique rien ne peut jaillir ».

-         Fond = exigence d'un mariage crédible : exclue en cas d'irrégularité flagrante. EX : LE MARIAGE HOMOSEXUEL. TOUTEFOIS, le mariage homosexuel est désormais autorisé.

 

Jurisprudence traditionnelle : n'érige pas l'apparence d'un mariage régulier en condition autonome mais simplement, elle prend en compte l'existence/l'absence d'une apparence de mariage régulier au titre de la condition de bonne foi.

> En l'absence de toute apparence de mariage régulier, bonne foi des époux généralement écartée : l'évidence/flagrance de l'irrégularité = moyen de renverser la présomption de bonne foi.  L'indice est plus ou moins probant selon que le mariage comporte ou non un élément d'extranéité quant aux personnes/lieux.

> Loi du 3 janvier 1972 : condition de bonne foi non exigée à l'égard des enfants. Or, il paraît difficile d'admettre comme né d'un mariage un enfant issu d'un « mariage » ne présentant aucune apparence de régularité.

> Le remède semble être de considérer que le mariage est inexistant et non pas nul : théorie du mariage inexistant. Intérêt du théorie du  inexistant écarté en 2001 avec l'assimilation de tous les enfants des uns aux autres.

 

2) Les effets de la putativité

 

Nullité sans rétroactivité du M.

a)      La situation des enfants

Principaux bénéficiaires de la putativité : règles de la filiation légitime, droits des enfants légitimes.

Aujourd'hui, tous les enfants ont mêmes droits + disparition de catégorie des enfants légitimes : enfants peuvent établir filiation comme s'ils étaient des enfants nés du mariage de leurs parents. Intérêt résiduel de la putativité (établissement de leur filiation).

 

b)      La situation des époux

Ø      Si deux époux sont de bonne foi : effets antérieurs à l'annulation maintenus au profit de chacun d'eux.

-         Intérêts pécuniaires liquidés en fonction du régime matrimonial.

-         Si annulation intervient après le décès d'un des époux, le survivant conserve ses droits successoraux + indemnité compensatoire (JP).

Ø      Si un seul des époux est de bonne foi : scission s'opère parmi effets antérieurs aux termes de l'Article 201 : maintien si favorables à l'époux de bonne foi.

-         Régime matrimonial : conjoint peut en exiger l'application ou la refuser.

-         Succession : époux de bonne foi hérite de son conjoint décédé mais pas l'époux de mauvaise foi

-         Indemnité compensatoire : seul l'époux de bonne foi peut y prétendre

 

c)      La situation des tiers

Les époux peuvent opposer la putativité aux tiers.

Les tiers peuvent aussi opposer aux époux la putativité.

 

 

  Sous titre II : Les effets du mariage  

 

Nombreux et divers. Beaucoup étaient avant 2006 l'apanage du mariage, sont aujourd'hui également produits par le PACS.

 

Capacité :

Article 476 du Code Civil : mariage émancipe mineur de plein droit. Si un majeur en tutelle/curatelle se marie, son conjoint devient de plein droit son tuteur/curateur : Article 496, 509-1.

 

Nom :

Chacun des époux conserve le sien mais acquiert un droit d'usage sur le nom de l'autre.

 

Nationalité :

Le mariage permet à l'étranger d'acquérir la nationalité française après deux ans de vie commune : Article 21-2 du Code Civil.

Le mariage lui permet aussi d'obtenir une autorisation de séjour.

Inversement, le français/française qui épouse un étranger peut répudier la nationalité française si a acquis celle de son conjoint + résidence de la famille à l'étranger : Article 23-5.

 

Statut administratif :

-         Loi fiscale consacre notion de foyer fiscal pour la plupArticle des impôt auxquels sont assujettis les personnes physiques : IR, ISF.

-         Lois de sécurité sociales attachent au Mariage acquisition/perte de certaines prestations.

Relations avec les tiers :

-         Modifie pouvoirs des époux sur leurs biens : opposable aux tiers.

-         Peut conférer à un époux certains droits contre tiers : droit à réparation du préjudice par ricochet causé par la mort du conjoint, droit au bail conclu par le conjoint avant même le mariage.

-         Droit pour le fonctionnaire d'obtenir une affectation/dates de vacances préférentielles.

-         Concubinage doublé d'un PACS tend à produire les mêmes effets.

La publicité est assurée par une mention du mariage en marge de l'acte de naissance ou mention en marge du RCS.

 

Situation des enfants :

-         Présomption de paternité : réputés avoir pour père le mari : 312 du Code Civil.

-         Droit d'adopter à certaines conditions les enfants de l'autre.

 

Rapport entre époux :

-         Avant, rapports aménagés sur un rapport inégalitaire, au détriment de la femme.

-         Effets d'OP : époux ne peuvent y déroger : Article 226 et 1388 du Code Civil = certains délaissent le mariage pour des formes moins contraignantes (concubinage + PACS).

 

  CHAP I : LES EFFETS PERSONNELS : « Les effets personnels du M »  

 

Réciprocité et égalité.

 

  Section I : Les rapports de réciprocité  

 

3 grands devoirs de l'art. 212 : fidélité, assistance, communauté de vie + devoir de respect avec L 4 avril 2006 sur les violences conjugales.

  

  I-  Le devoir de fidélité  

 

Matériel = adultère.

Morale = simples intrigues amoureuses.

 

  II-  Le devoir d'assistance  

 

= Devoir moral d'aide et de soins : en cas de maladie, d'aide dans la vie quotidienne. « C'est le devoir d'apporter une tisane à son conjoint quand il est malade » (Carbonnier). Ce devoir impose à chacun d'exercer ses libertés, ses droits fondamentaux, dans le respect de l'autre.

Le droit de ne pas travailler limité par l'attente légitime de l'autre d'une contribution aux charges du mariage.

Le droit de s'adonner à un certain loisir limité par l'attente de l'autre d'une vie commune.

  .

III- L'obligation de communauté de vie  

 

= Communauté de toit, de résidence : Article 215.2. Signification indirecte : obligation de mener une vie de couple.

Loi du 11 juillet 1975 : époux peuvent avoir des domiciles distincts. Mais obligation de communauté de vie.

Droit de mettre fin à la vie commune si faute du conjoint rendant son maintien intolérable.

   

IV- Le devoir de respect  

 

Institué par la loi du 4 avril 2006 sur les violences conjugales. Mais n'ajoute rien au devoir d'assistance qui inclus évidemment le respect = interdisait déjà la violence contre son conjoint. « Loi bavarde » (Malaurie)

 

 

  Section II : Les rapports d'égalité  

 

  I- La direction de la famille  

 

Article 213 : époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille.

Codirection selon principe d'égalité stricte :modalités de l'association/ cogestion.

Double consentement des époux est nécessaire pour la vie matérielle.morale.

Difficultés :

-         Double consentement risque d'être une gêne dans la vie quotidienne. Loi pose un présomption d'accord : actes usuels d'éducation des enfants.

-         Désaccord : provoque blocage.

 

  II- Le choix de la résidence de la famille  

 

= Manifestation majeure de la direction de la famille.

Résidence choisie d'un commun accord : Article 215.2. Si désaccord, aucune allusion à un quelconque recours judiciaire, mais juge peut fixer la résidence commune ou fixer des résidences séparées, mais si motifs sérieux

.

  Section III : Caractères et sanctions

 

  

  I- Caractères

  

 

Caractères d'OP : nullité du pacte d'infidélité, pacte de séparation amiable par lequel les époux s'affranchissent de l'obligation de communauté de vie.

Certains de ces pactes, arrangements entre époux peuvent intervenir valablement au cours d'une instance de divorce/séparation de corps.

Hors toute séparation de corps le juge peut modifier les rapports de réciprocité et d'égalité si une cause grave le justifie :

-         Retirer à un époux l'exercice de l'autorité parentale.

-         Relever de l'obligation de communauté de vie l'époux dont le conjoint fait preuve de violence : Article 221-1.3 introduit par la loi du 26 mai 2004.

Pénal  L. 4 avril 2006 s/ les violences conjugales : peut être proposé/demandé/imposé à l'époux violent de quitter la résidence/ne pas rôder aux alentours. Demande :

-         Demandé par Ministère Public au titre des mesures alternatives aux poursuites

-         Proposé par Ministère Public au titre de la composition pénale

-         Imposé par JI au titre du contrôle judiciaire ou par juridiction de jugement, voire par le JAP.

Arrangements entre époux intervenus hors divorce ou SC sont nuls mais peuvent avoir une incidence sur la sanction des manquements irrégulièrement autorisés.

 

  II- Sanctions  

 

A.     Sanctions pénales

 

Ø      Adultère : Loi du 11 juillet 1975 : dépénalisation de l'adultère.

Ø      Abandon de famille = délit pour violation de l'obligation de vie commune. Trois conditions : l'absence de motifs graves + désertion de plus de deux mois +  enfants ou une femme enceinte. 1er mars 1994 : le délit d'abandon que par l'inexécution d'un devoir pécuniaire.

 

B.     Sanctions civiles

 

-         Divorce pour faute : quand époux manque à ses devoirs. Nécessité d'une violation grave/renouvelée des devoirs du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune. Un pacte d'infidélité peut retirer à l'adultère sa gravité. Un pacte de séparation amiable peut retirer à la désertion son caractère fautif.

-         Condamnation de l'époux fautif à DI en réparation du préjudice moral causé : (Art1382). Cour de Cassation exclue responsabilité civile du tiers complice de l'adultère.

-         Déchéance de certains droits : dépArticle sans juste cause la résidence de la famille ne peut pas demander à l'autre sa contribution aux charges du mariage.

   

CHAP II : LES EFFETS PECUNIAIRES DU MARIAGE  

 

  Section I : Le régime primaire «  le régime primaire »  

 

  I- Les règles d'association  

 

A. Le devoir de secours

 

1)      Le principe

 

Devoir de secours (Article 212 du Code Civil) absorbé par l'obligation de contribuer aux charges du mariage  (Article 214 du Code Civil).

Charges du mariage = entretien du ménage + éducation des enfants. Epoux fixent les bases de la contribution de chacun dans leur contrat de mariage, sinon contribution à proportion de leurs facultés.

Quand époux vivent séparément : le plus riche verse une somme à l'autre.

Distinction avec l'obligation alimentaire de droit commun = obligation de fournir à une personne dans le besoin ce qui est nécessaire à sa survie,

Contribution aux charges du Mariage oblige = oblige le plus nanti à assurer à son conjoint une condition égale à la sienne, à « hisser son conjoint à son niveau de bien être » (Carbonnier).

 

2)      Exception

 

Le devoir de secours détaché de l'obligation de contribuer aux charges du mariage :

-         Un des époux déchu de sa créance de contribution au charge du mariage

-         Un des époux s'étaient engagé à assurer seul les charges du mariage mais ruiné, celui là reste créancier du devoir de secours

Devoir de secours se présente comme une créance alimentaire de droit commun : suppose donc un état de besoin et ne permet d'obtenir que le minimum vital.

 

B. Le statut du logement de la famille

 

Article 215.3 : logement de la famille et meubles ne peuvent être aliénés qu'avec le consentement des deux époux. Peu importe que ces biens soient la propriété exclusive de l'un des époux mariés sous la communauté. 

-         Domaine : application de la règle à tous droits assurant le logement de la famille : droit au bail, de propriété, d'usufruit, parts sociales + tous les actes de disposition de ces droits. Exclusion du leg (JP). Loi du 3 décembre 2001 a accordé au conjoint survivant un droit viager au logement.

-         Portée : Consentement du conjoint tacite, mais spécial + logement reste saisissable par créancier de l'un des époux.

-         Sanction : nullité relative de l'acte de disposition, sur la demande de l'époux qui n'a pas consenti.

 

C.     Le statut des dettes ménagères

 

= Aides contractées pour l'entretien du ménage + éducation des enfants.

Article 220 :

-         Chaque époux peut contracter individuellement de telles dettes

-         Chaque dette même contractées par un seul des époux oblige l'autre solidairement. Exceptions :

§         Dette manifestement excessive, au regard du train de vie du ménage, de l'utilité de l'opération, ainsi qu'à la bonne foi/mauvaise foi du tiers.

§         Achats à tempérament, payables à termes échelonnés

§         Emprunts : sauf modestes + contractés pour les besoins de la vie courante.

 

  II- Les règles d'indépendance  

 

Ø      Article 223 : Libre disposition de ses salaires professionnels. Egalité dans l'indépendance : liberté d'exercer la profession de son choix.

Ø      Article 225 : Libre disposition de ses biens personnels. Interdit la clause de contrat de mariage par laquelle un époux confierait la gestion de ses biens propres à l'autre = clause d'unité d'administration.

 

  III- Les règles de crise  

 

Art  220-1 = permet au tribunal d'interdire à l'un des époux d'accomplir certains actes lorsque deux conditions sont réunies :

-         Manquement grave de cet époux à ses devoirs

-         Mise en péril de l'intérêt de la famille par ce manquement,

Juge ordonne mesures urgentes que requiert l'intérêt de la famille : interdiction de disposer de ses biens personnels sans le consentement de son conjoint ; interdiction de déplacer les meubles meublant.

Le juge peut ordonner toute autre mesure estimée utile : peut nommer un administrateur judiciaire des biens communs, il peut ordonner des mesures d'ordre personnel.

Ces mesures ne peuvent pas excéder trois ans, renouvellement compris.

 

  Section II : Le régime matrimonial : « Les différents Régimes Matrimoniaux »  

 

Régime légal imposé par la loi qu'époux sont libres de modifier = régime conventionnel. Modification du contrat de Mariage doit être conforme à l'intérêt de la famille + homologué par le juge. Homologation supprimée par L. 23 juin 2006, sauf s'il existe des enfants mineurs ou une opposition des enfants majeurs ou des créanciers.

Limite de la liberté des conventions matrimoniales : l'Ordre Public de l'Article 6 du Code Civil.

RM (= régime mat) règle 3 questions :

-         Propriété des biens/répartition de l'actif. 2 systèmes :

§         Chaque époux conserve la propriété exclusive de ses biens,

§         Union d'intérêt pécuniaire/

-         Gage des créanciers de chacun des époux : surtout si masse commune.

-         Pouvoir : titulaire du pouvoir de gérer/aliéner les biens du ménage.

RM  refondus par la loi du 13 juillet 1965 et amendés par la loi du 3 décembre 1970

 

  I- Les régimes de communautés  

 

= Union d'intérêt pécuniaire, par l'existence de biens communs = masse commune. C'est le régime légal.

 

A.     La communauté légale

 

3 masses de biens :

- La communauté = réduite aux acquets, (= revenus des époux + biens acquis à titre onéreux pendant la durée du mariage). Gestion concurrente.

- Les biens propres = Acquis avant le mariage, ou à titre gratuit pendant le mariage. Gestion exclusive.

- Répartition du passif = dettes nées du chef d'un époux au cours du mariage sont exécutoires sur ses biens propres et sur les biens communs sauf revenus professionnels du conjoint.

Exception :

- Dettes ménagères de l'Article 220 du Code Civil exécutoires sur les trois patrimoines : extension du gage des créanciers.

- Dettes d'emprunt et de cautionnement contractées sans le consentement du conjoint ne sont exécutoires que sur les biens propres et les revenus de l'époux débiteurs : Restriction du gage du créancier.

 

B.     Les communautés conventionnelles

 

-         Composition de la communauté.

-         Règles de gestion peuvent stipuler que tout acte écrit de gestion nécessite l'accord commun : la clause de main commune.

-         Stipulation que communauté attribuée au survivant.

 

  II- Le régime de la séparation des biens  

 

Ø      Chaque époux conserve la propriété des biens qu'il possédait avant le mariage et ceux qu'il acquiert durant le mariage = aucune union d'intérêt pécuniaire,

Ø      Chaque époux n'engage par ses dettes que ses seuls biens personnels

Ø      Chaque époux gère seul en pleine souveraineté ses biens personnels

3 difficultés :

-         Meubles : difficulté de déterminer propriétaire des biens lors de la dissolution du M. Si doute, présomption d'indivision par moitié.

-          Acquisition commune d'un immeuble : indivision conventionnelle pose des difficultés de fonctionnement et de liquidation.

-         Hypothèse de femme séparée de biens ne travaillant pas et qui en cas de divorce se retrouve démunie :

§         Si collaboration à la profession du mari ou encore son activité au foyer est allée au-delà de son obligation de contribuer aux charges du mariage = créance d'enrichissement sans cause contre mari + paiement d'un bien acquis par la femme ne constitue pas une donation.  Exigence d'une collaboration de manière intensive.

 

 

  III – Le régime de la participation aux acquêts  

 

Loi du 30 juillet 1959 = séparation de bien qui à sa dissolution se métamorphose en une communauté.

Ø      Pendant le M, tout se déroule comme si les époux étaient séparés de bien.

Ø      Lors de la dissolution du régime, époux sont associés à ce qui a été gagné pendant le Mariage (participation aux acquêts).

Patrimoine final = tous les biens qui appartiennent à l'époux au jour de la dissolution. Patrimoine originel = tous les biens que l'époux possédait avant le Mariage ainsi que ceux qu'ils possédaient à la fin du M.

Evaluations des 2 patrimoines à la date de la dissolution puis on soustrait le patrimoine originel au patrimoine final = total des acquêts net réalisé par l'époux considéré.

Celui qui a réalisé le moins d'acquêts, a contre l'autre une créance de participation qui est égale à la moitié de la différence.

Distinction avec communauté :

- Répartition de l'actif  = chacun des époux est le propriétaire définitif, incommutable des biens qu'il acquière.

- Pas de participation aux pertes : si l'un des deux époux s'appauvrit au cours du M, l'autre ne supportera pas cette perte.

- Répartition du pouvoir : indépendance totale dans la gestion de leur bien.

 

  Sous-titre III : La dissolution du M  

 

  CHAP I : LA MORT D'UN EPOUX  

 

  Section I : La mort emporte disparition des effets personnels du M  

 

Devoir fidélité, d'assistance, de vie commune mais conserve nationalité.

Conjoint survivant décide : 

- Sort du corps.

- Lieu/mode de sépulture

- Mode de funérailles

Contraintes dues au Mariage dissous : empêchements d'alliance ; clause de viduité imposée par une libéralité.

 

  Section II : La mort emport disparition + ou - complète des effets pécuniaires du M  

 

> Dissolution du RM + liquidation des biens : reprise des biens propres, partage par moitié de la masse commune, des biens communs, sauf convention matrimonial particulière.

> Droits successoraux majorés par la loi du 3 décembre 2001 :

- Droit à quotité/totalité de la succession :

>> Si descendants communs : choix du conjoint : ¼ de propriété/usufruit.

>> Si descendants non tous communs : conjoint reçoit ¼ de la propriété.

>> Si pères/ mères : reçoit ½ ou ¾ de la propriété.

> Droit d'usage et d'habitation sur l'immeuble assurant son logement + sur le mobilier.

> Droits alimentaire ou quasi alimentaire :

- Créance alimentaire contre descendants/ascendants de son conjoint décédé si enfants soient issus du Mariage qui sont toujours en vie (Article 206 du Code Civil).

- 2 créances alimentaires/para alimentaire contre la succession :

. Droit annuel au logement = droit d'assurer à la succession qu'elle pourvoit à son logement pendant un an.

. Survivance du devoir de secours = suppose son état de besoin et est limitée à un minimum vitale.

 

  CHAP II : LE DIVORCE  

 

  Section I : Notions générales  

 

  I – Le problème législatif du divorce  

 

Ø      Le principe du divorce n'est plus discuté aujourd'hui : désintéressement du droit.

Ø      Le divorce est aujourd'hui admis quand quasi-totalité des pays :

Ø      CCass : contraire à l'OP international français qu'un français domicilié en France ne puisse pas divorcer. CourEDH : pas un droit au divorce dans CEDH.

Ø      Modalités : 2 grands systèmes :

-         Divorce volontaire = Mariage dissout par déclaration des époux devant l'autorité publique.

-         Divorce judiciaire : implique une décision de justice. 2 variantes :

§         Divorce pour cause indéterminée : apprécie bien fondé de demande.

§         Divorce pour cause déterminée : cas limitativement prévus par loi :

·        Divorce sanction ou divorce pour cause subjective.

·        divorce faillite, divorce pour cause objective : rendent impossible maintien de la vie commune.

 

  II – Histoire du divorce : « Le divorce dans l'Histoire »  

 

> Droit romain : liberté

> Ancien droit français  = principe d'indissolubilité du M.

> Epoque révolutionnaire = loi du 20 septembre 1792 : permet divorce purement volontaire.

Dissolution sans intervention judiciaire = hostilité au catholicisme + philosophie des Lumières

- Code civil = divorce judiciaire pour cause déterminée limitées.

 

Evolution en 3 temps :

1.      Chute de l'Empire et restauration : loi du 8 mai 1816 : supprime le divorce

2.      3ème République :

a.       Loi Naquet de 1884 : n'admet que divorce sanction.

b.      Loi du 15 décembre 1904 : autorise le remariage avec le complice de l'adultère. Multiplication des divorces d'accord : simulation de fautes.

3.      Loi du 11 juillet 1975 : remaniée par la loi du 26 mai 2004. 3 idées :

Ø      Libéraliser le divorce = introduction d'une pluralité de causes de divorce : consentement mutuel, rupture de la vie commune et la faute.

Ø      Dédramatiser le divorce, 2 innovations :

-         Accord des époux encouragé dans tous les cas de divorce.

-         Suites du divorce détachées de sa cause : pension alimentaire.

Ø      Concentrer dans le temps les effets du divorce : effets pécuniaires du divorce fixés irrévocablement au moment du divorce, + sous la forme de prestation à exécution immédiate.

Ces 3 grandes ID se trouvent dans la récente réforme du 26 mai 2004.

Ø      Causes de divorce : pluralisme mais remise en ordre des causes + accentue libéralisation.

Ø      Dédramatisation du divorce : encourage accords des époux.

Ø      Concentration dans le temps des effets du divorce : loi de 2004 admet leur révision plus facilement que la loi de 1975.

Ø      Causes/effets du divorce : suppression des clauses de sauvegarde permettant au juge d'écarter telle ou telle règle nouvelle quand elle aurait eu pour l'un des époux ou pour les enfants des conséquences d'une exceptionnelle gravité.

 

  Section II : Les cas de divorce  

 

= divorce judiciaire pour cause déterminé.

Loi de 1975 : 4 cas de divorce :

> Divorce par consentement mutuel (=CM) :

   - Divorce sur requête conjointe

   - Divorce sur demande acceptée

> Divorce par rupture de la vie commune

> Divorce pour faute

Loi de 2004 :

> Consentement Mutuel = « divorce sur requête conjointe » de 1975.

> Divorce accepté

> Divorce pour altération définitive du lien conjugal

> Divorce pour faute

 

  I – Divorce par consentement mutuel : « Le CM, cause du divorce »  

 

= C'est un divorce où sous le contrôle du juge les époux s'accordent sur le principe du divorce, les suites et les effets (Article 230 du Code Civil).

Ø      Accord sur le principe : résulte de leur requête conjointe.

Ø      Accord sur les suites :, s'exprime dans une convention annexée à leur requête pour la soumettre à l'homologation du juge.

Il représente 47% des divorces.

Loi de 2004 a simplifié ce divorce en supprimant deux délais :

Ø      Délai de 6 mois à compter du Mariage pendant lequel ce type de divorce était interdit.

Ø      Délai de réflexion de 3 mois : 2 comparutions devant le juge distante de 3 mois. Désormais, juge peut prononcer le divorce dès la 1ère comparution des époux.

Article 232 du Code Civil : c'est le juge qui prononce le divorce.

Le juge contrôle l'accord des époux, double contrôle :

-         Accord sur le principe du divorce

-         Accord sur les suites du divorce

Juge contrôle que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Sur les suites du divorce, le juge exerce un contrôle d'opportunité, refuse d'homologuer s'il estime qu'elle préserve insuffisamment les intérêts de l'un des époux/enfants.

 

> Exigence d'une convention sur le principe du divorce exclue ce type de divorce lorsque l'un des époux est placé sous le régime de protection : Article 249-4 du Code Civil

> Non nécessité de mentionner dans convention faits qui conduisent les époux à divorcer.

> La convention doit être complète : régler effets du divorce : personnels + pécuniaires + état liquidatif du RM + principe de la prestation compensatoire.

Effets du jugement d'homologation : purge t-il la convention des vices qui peuvent l'entacher ?

-         Jamais un ex-époux n'attaque la convention en ce qu'elle porte sur le principe/effets du divorce mais en ce qu'elle règle les suites pécuniaires.

-         Vice invoqué peut être :

o        Vice du consentement (dol, violence)

o       Lésion dans le partage auquel a donné lieu le RM : Article 887 du Code Civil

Arguments avancés pour irrecevabilité de l'action :

Ø      Lien d'indivisibilité entre principe du divorce et ses conséquences pécuniaires : l'annulation ou la récision de la convention conduirait à mettre le divorce à néant.

Ø      Déséquilibre dans le partage de communauté non nécessairement injustice : peut être le prix d'un divorce dont on ignore la cause.

Arguments pour la recevabilité de l'action :

> Pas toujours lien d'indivisibilité, dépend des circonstances.

> Nullité pour lésion est une cause général de nullité des partages CCass : irrecevabilité :

- Lésion : Civ 2ème, 6 mai 1987

- Vices du consentement : Civ 2ème, 13 novembre 1991

= consécration de l'intangibilité de la convention homologuée.

- Pour les cas de lésion, depuis L. 26 juillet 2006, la lésion dans un partage n'est plus sanctionnée par la rescision MS uniquement par une action en complément de pArticle = 1ère  justification de Cass. 2ème : déséquilibre du partage pas toujours une injustice : peut être le « prix » du divorce d'un époux fautif.

 

Convention homologuée ne peut être modifiée ni par une décision du juge/simple convention des époux.

K où bien commun omis dans l'état liquidatif du RM compris dans la convention homologuée : conflit entre 2ème et 1ère Civ de CCass :

- Civ 2ère, nécessité d'une nouvelle convention homologuée sinon juge ne pouvait ordonner un partage judiciaire. Civ 2ème 18 mars 1992 / 29 novembre 1995.

- Civ 1ère, partage complémentaire au besoin par décision jud du bien omis 3 juillet 96.

Aujourd'hui, distinction entre deux hypothèses :

. L'omission résulte d'un oubli = il y a lieu à partage complémentaire, civ 2ème, 2000.

. Il n'y a pas eu oubli : tout partage peut être exclu par l'interprétation de la volonté des époux.  Civ 1ère 14 janvier 2003.

 

  II- Le divorce accepté : « La demande acceptée, cause du divorce »  

 

= Divorce dans lequel les époux s'accordent sur le principe du divorce mais divergent sur ses effets.

Double  rôle du juge :

- S'agissant du principe du divorce, s'assure que volonté des époux réelle + consentement libre et éclairé.

- S'agissant des suites du divorce, c'est lui qui les fixe

 

 

Règles à retenir :

> L'accord des époux sur le principe du divorce peut exister dès l'origine, ou peut intervenir au cours de procédure. La loi de 1975 prévoyait que le divorce était demandé par un seul des époux, requête unilatérale, et que cette demande était ensuite acceptée.= « divorce sur demande accepté », aujourd'hui on parle de « divorce accepté ».

> Divorce dont les causes sont secrètes : annexé un mémoire qui devait annexer les causes qui rendait les conditions de la vie commune impossibles que l'autre devait accepter.

> Une fois l'accord des époux constaté par le juge, cet accord est irrévocable.

> Reste fondamentalement un divorce par CM : impossible si l'un des époux est un majeur protégé.

 

   III – Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : « L'altération définitive du lien conjugal, cause du divorce »   

 

Article 237 et s CC : remplace divorce pour rupture de la vie commune.

= Il permet à un époux d'imposer le divorce à l'autre alors que ce dernier n'a commis aucune faute.

 

A.     Le droit antérieur à la loi du 26 mai 2004

 

Loi de 1975 : 2 séries de conditions :

Ø      Causes de la rupture de la vie commune : séparation de fait prolongée d'au moins 6 ans/ altération grave des facultés mentales d'au moins 6 ans.

Ø      Conséquences du divorce :

-         Epoux demandeur doit accepter par avance de supporter toutes les charges du divorce : Article 239 + de rester tenu du devoir de secours.

-         Juge doit rejeter la demande si le divorce aurait pour le demandeur/enfants conséquences matérielles/morales d'une exceptionnelle dureté : clause de dureté.

 

B.     Le droit issu de la loi du 26 mai 2004

 

Ø      Article 238 : altération définitive du lien conjugal = cessation de la vie commune par suite d'une séparation. Rupture de la vie commune suppose et exige une vie séparée, ne peut plus résulter d'une altération des facultés mentales.

-         Cour de Cassation, 11 juillet 1999 : séparation = cessation de toute communauté de vie affective/matériel :

§         Elément matériel = absence de cohabitation

§         Elément moral = état psychologique de rupture qui explique l'absence de cohabitation.

-         Séparation de fait (= séparation de corps) ou de droit (= Autorisation judicaire de résidence séparée) : Cour de Cassation, 30 janvier 1980 : texte ne visait que séparation de fait.

Ø      Durée de la rupture ramenée à 2 ans. Durée s'apprécie désormais à la date de l'assignation et non plus à la date de la requête. Condition non exigée quand demande formée par voie reconventionnelle en réplique d'une demande en divorce pour faute.

Ø      Produit conséquences des autres divorces : devoir de secours supprimé. Banalisation.

Ø      Clause de dureté est abrogée.

 

   IV – Le divorce pour faute : « La faute, cause du divorce »   

 

Article 242 et s CC

 

A.     La définition de la faute

 

1)      Les faits matériels constitutifs de fautes

 

= Tous les faits qui constituent une violation d'un des devoirs/obligations patrimoniaux/moraux : obligation de secours ou de contribuer aux charges du mariage ; violation du devoir de fidélité ; violation du devoir de communauté de vie (désertion de la résidence commune ou du lit conjugal) ; violation du devoir d'assistance (refus d'attention, égoïsme, refus de soin dans la maladie, coups et blessures).

Plus généralement, tout comportement malhonnête (vol, abus de confiance), déloyal (refus du mariage religieux, refus d'élever les enfants dans la religion convenue) ; irrespectueux, injurieux, anormaux, d'un mauvais père de famille.

 > La violation du devoir d'assistance peut résulter d'un comportement coupable envers un tiers dès lors que le déshonneur rejaillit sur le conjoint.

 > Certains faits constituaient une cause péremptoire de divorce : aucun pouvoir d'appréciation du juge (adultère/condamnation à une peine inflictive/infamante). Depuis 2004, il n'existe plus de cause péremptoire de divorce.

 

2) Les caractères requis des faits matériels

 

> Imputable à l'époux défendeur : volontaires + action avec discernement.

> Violation grave/renouvelée des devoirs du mariage : fait anodin s'il se répète/fait grave.

> Fautes conjugales rendant maintien de vie commune intolérable

> Faits postérieurs à célébration du M : dissimulation de faits antérieurs au mariage peut constituer une faute justifiant la nullité du divorce. Dissimulation continuée pendant M.

- Les juges du fond sont souverains pour apprécier l'existence de la faute.

- Sur demande conjointe des époux, juge peut dans jugement de divorce taire la faute cause du divorce : Article 245-1 du Code Civil

 

B. Les faits qui paralysent les effets de la faute

 

1)      La réconciliation

 

a)      Notion

= Pardon que l'époux innocent a accordé à l'époux fautif.

-         Elément matériel : reprise ou maintien de la vie commune

-         Elément psychologique : mobile qui l'a conduit au maintien/reprise de la vie commune qui doit être volonté d'oublier les fautes.

o       Article 244 : autres : nécessité, besoin d'alimentation des enfants.

Réconciliation = offre de l'époux innocent + acceptation par l'époux coupable.

 

b)      Effets de la réconciliation

= Fin de non recevoir : juge déclare l'action irrecevable : Article 244 al2.

Si nouvelle faute, divorce pourra être demandé pour les fautes nouvelles + pour les fautes anciennes. Les fautes nouvelles entraînent la résurrection des fautes anciennes.

    

II – La faute du demandeur   

 

Le défendeur oppose au demandeur les fautes que celui-ci aurait lui-même commises envers lui. But d'excuser fautes qui lui sont reprochés + écarter ainsi le prononcé du divorce.

> La faute du demandeur ne constitue pas fin de non recevoir, examen de demande en divorce : Article 245 al1 = moyen de défense au fond.

> Les fautes du demandeur supposées établies peuvent parfois aboutir au prononcé du divorce pour faute aux tords partagés.

> Défendeur peut se prévaloir des fautes du demandeur pour demander à son tour le divorce : fondement d'une action reconventionnelle en divorce.

- Si 2 demandes fondées, juge prononce divorce aux tords partagés.

- Si demande reconventionnelle est la seule fondée, juge : divorce aux tords exclusifs de l'auteur de la demande principale.

 

 

   CONCLUSION sur les 4 cas de divorce :    

 

> Les demandes reconventionnelles : ne se conçoit pas dans un divorce par CM :

- Défendeur réplique à une demande principale pour altération définitive du lien conjugal par une demande reconventionnelle pour faute.

- Défendeur réplique à une demande principale pour faute par une demande reconventionnelle pour faute/altération définitive du lien conjugal.

     Deux situations peuvent se présenter :

>> Demandes concurrentes sont l'une pour faute l'autre pour altération définitive du lien conjugal. Article 246 du Code Civil : Juge examine d'abord la demande pour faute : si fondée, prononce divorce pour  faute.

     >> Demandes concurrentes fondées sur la faute : juge doit examiner les deux demandes. S'il accueille les deux, divorce pour faute aux tords partagés des deux époux.

 

> Les passerelles = voies qui permettent à un époux de modifier le fondement de sa demande.

- Toujours possible de passer vers un divorce par Consentement Mutuel. Simple présentation devant le juge de la convention réglant les suites de leur divorce : Article 247 du Code Civil.

- Toujours possible de passer vers un divorce accepté : simple demande au juge de constater leur accord sur le principe du divorce : Article 247 du Code Civil.

- Demande principale pour altération définitive du lien conjugal + demande reconventionnelle pour faute : possibilité de modification de demande principale pour faute : Article 247-2 du Code Civil.

 

 

 

 

Statistiques :     Consentement Mutuel = 50% causes de divorce et augmente encore

                        Altération définitive du lien conjugal = 2% des divorces

                        Divorce accepté = 10% des divorces

                        Divorce pour faute = 38% des divorces et diminue encore.

 

 

 

 

 

   Section III : La procédure de divorce : « La procédure de divorce »   

 

Plus la procédure est lourde, + les époux hésitent. 2 conséquences :

- L 1975 et L. 2004 ont fixé des règles de procédure alors que la PC relève en général du domaine réglementaire selon la C.

- Mais ces 2 lois se sont bornées à poser des ppes de procédures.

- Pour le reste : 2 décrets, 5 décembre 1975 et 31 octobre 2004.

- Les 2 lois et les 2 décrets ont simplifié la procédure = libéralisation du divorce.

 

   I – Les règles communes à tous les cas de divorce ou à plusieurs d'entre eux

 

   

A.Le procès

 

1)      Les parties

 

= Ce sont les époux, action intransmissible aux héritiers.

Ø      Placement sous garde de justice d'un époux, examen de la demande après organisation de la tutelle/curatelle : Article 249-3 du Code Civil

Ø      Majeur protégé, pas de divorce par Consentement Mutuel ni par tords partagés : Article 249-1

 

2)      La compétence

 

Ø      La compétence territoriale = celui du lieu du lieu de la famille si les époux résident ensemble sinon lieu de la résidence de l'époux qui habite avec les enfants. Sinon, droit commun : tribunal de la résidence du défendeur.

Ø      La compétence d'attribution = compétence exclusive du TGI. Formation à juge unique (Juge aux Affaires Familiales : Juge aux affaires familiales) ou formation collégiale (3 magistrats). Extension de la compétence du Juge aux Affaires Familiales (compétence générale : tout divorce).

-         La formation collégiale est compétente dans 2 cas :

§          Sur décision du Juge aux Affaires Familiales

§         A la demande de l'une des parties

 

3)      Les fins de non recevoir à la demande en divorce

 

Propre au divorce pour faute : réconciliation des époux.

Fin de non recevoir pour tous types de divorces :

> La mort de l'un des époux .

> L'existence d'un divorce antérieur

> Nullité du mariage

 

4)      Le déroulement des débats

 

Article 248 du Code Civil : non publics, en Chambre du conseil. Jugement lu en public sans motifs.

 

5)      Les caractères du jugement qui prononce le divorce

 

> Jugement constitutif : créée une situation nouvelle.

> Jugement opposable aux tiers : publicité par une mention en marge de l'acte civil.

> Suspendu par l'exercice des voies de recours : l'appel et pourvoi en cassation ont un effet suspensif, caractère irrémédiable qu'aurait exécution de la décision.

Conséquences de l'effet suspensif:

- Mort d'un époux au cours de l'appel : conjoint survivant est veuf et non divorcé.

- Devoir de fidélité demeure et, avec lui, devoir de secours.

Limites de l'effet suspensif :

- L'effet non suspensif du pourvoi pour mesures relatives à l'autorité parentale, contribution à l'éducation et à l'entretien des enfants : Article 1174-1 du Code Civil : exécutoires par provision.

- Possibilité d'exécution provisoire pour suites pécuniaires du divorce sauf la prestation compensatoire.

 

B.     La preuve

 

Difficulté pour divorce pour altération définitive du lien conjugal/divorce pour faute.

Article 259 du Code Civil : la preuve est libre.

> L'aveu : mode de preuve prohibé jusqu'en 1975 car il aurait permis indirectement un divorce par Consentement Mutuel.

> Les constats d'huissier : Article 259-2 : irrecevables si violation de domicile/atteinte à l'intimité de la vie privée. Le constat d'adultère ne sera recevable qu'exceptionnellement : commis à la résidence commune des époux/autorisation donnée par le président du tribunal à l'huissier.

> Les lettres missives : Article 259-1 ancien : sauf si obtenues par violence/fraude : violation du secret des correspondances. Nouvel Article 259-1 du Code Civil ne vise plus lettres missives.

> Les témoignages : exception, Article 259 al 2 : descendants incapables de témoigner. La Cour de Cassation a étendu cette incapacité aux alliés des descendants. Autres membres de la famille peuvent/doivent témoigner à l'exclusion des ascendants qui bénéficient d'une dispense de témoignage.

 

 

C. Les mesures provisoires : « Les mesures provisoires dans le divorce »    

     

Autres que Consentement Mutuel.

 

 

1)      Qui fixe les mesures provisoires ?

 

Juge. Peut tenir compte des accords éventuels des époux : Article 254 du Code Civil.

 

2)      Quels sont les caractères de ces mesures ?

 

> Provisoires :

- Ne s'appliqueront qu'un temps, celui de l'instance.

- Elles peuvent être modifiées à tout moment.

> Exécutoires par provision : Article 1474-1 du Code Civil

 

3)      Contenu de ces mesures ?

 

Ø      Rapports entre les époux :

o       Rapport personnels : mesure principale = autorisation de résidence séparée : Article 255-3 du Code Civil. 2 conséquences :

§         Enfants conçus après cette autorisation par la femme ne sont plus couverts par la présomption de paternité : Article 313 du Code Civil

§         Chaque époux acquiert de plein droit un domicile distinct.

o       Rapports pécuniaires : 5 mesures provisoires :

§         L'attribution/partage de la jouissance du logement/mobilier du ménage : Article 255 5°.

§         La pension alimentaire et la provision ad litem (=pour l'instance) : Article 255 6° :

·        Pension = devoir de secours au cours de l'instance

·        Provision ad litem = frais nécessaires à poursuite de procédure.

§         Provision sur la pArticle de communauté : Article 255 7°CC = dépenses exceptionnelles attachées à la procédure de divorce.

§          L'attribution de la jouissance/gestion des biens communs/indivis : attribution exclusive/partage : Article 255 8°CC.

§         Paiement des dettes de la communauté : les impôts, etc.

o       Mesures tournées vers l'avenir visant à préparer les suites d'un divorce  :

§         Désignation d'un notaire en vue d'établir un projet de liquidation du RM ou projet de partage : Article 255 10°CC

§         Désignation d'un professionnel en vue d'établir inventaire des biens des époux + proposition sur règlement des I pécuniaires.

§         Proposer/enjoindre de  rencontrer médiateur.

Ø      La situation des enfants : mesures urgentes dès lors que les parents vivent séparés. Renvois dans les textes signifient que les enfants sont hors divorce.

 

CONCLUSIONS :

3 causes d'extinction des mesures provisoires :

> Le prononcé du divorce : s'éteignent jour où le jugement de divorce deviennent définitifs.

> Le rejet de la demande en divorce .

> La caducité des mesures provisoires : réconciliation des époux, écoulement d'un délai de 30 mois sans assignation en divorce.

 

   II- Les règles particulières des différents cas de divorces   

 

A. Le divorce par CM

 

> Requête initiale par époux + convention réglant suites du divorce + état liquidatif du régime matrimonial notarié s'il y a des immeubles (annexe).

> Réunion avec juge des époux dans délai de 15 j entre requête/audition : écoute époux séparément, ensemble puis avec avocat : Article 250 du Code Civil

> Décision du juge : homologue convention jointe à la requête et prononce divorce : Article 250 -1 du Code Civil.

Voie de recours : appel dans les 15j. Arrêt d'appel susceptible de pourvoi dans délai de 15J.

Le juge peut homologuer mesures provisoires sur lesquels les époux se sont accordés si elles sont conformes à l'intérêt des époux et des enfants.

 

B. Autres cas de divorce

 

> Requête initiale = requête unilatérale pour faute/altération définitive du lien conjugal. Unilatérale/conjointe dans le divorce accepté :

- Requête unilatérale, pas d'indication du cas de divorce. : permet réorientation vers le CM/divorce accepté.

- Dès requête, mesures d'urgence peuvent être obtenues du juge : autorisation de résidence séparée et mesures conservatoires (Article 257 du Code Civil)

> Tentative de conciliation = réunion des époux : délai de réflexion qui ne peut dépasser 8j. But de maintenir M/passer à divorce par CM/accepté. 3 issues :

- Réconciliation : juge dresse PV qui met fin au procès.

- Suspension de procédure en vue d'une nouvelle tentative dans les 6 mois.

- Ordonnance de non conciliation : statue sur mesures provisoires + permis de citer (autorise époux à assigner en divorce.)

> Pendant 3 mois, seul l'époux requérant peut assigner en divorce, ensuite les deux le peuvent.

-  Acceptation du divorce à l'audience de conciliation, fondement de la demande acceptée.

-         Demande doit comporter proposition de règlement des I pécuniaires : ne vaut pas demande en justice.

-         Délai de 30 mois dès ordonnance de conciliation sous peine de caducité des mesures provisoires pour demande.

-         Si rejet de demande en divorce, peut prendre mesures organisant la séparation des époux : contribution aux charges du mariage, résidence de famille, exercice de l'autorité parentale.

 

   Section IV : Les effets du divorce 

« Les effets du divorce » (autres que la prestation compensatoire)    

 

   I – Le plan personnel   

 

Ø      Rapports de réciprocité/devoirs personnels cessent : fidélité, assistance, communauté de vie.

Ø      Rapports d'égalité disparaissent faute d'objet : direction de la famille.

Ø      Modifications apportées au statut personnel demeurent: émancipation acquise, nationalité conservée.

L'Article 264 al 1er : chaque époux perd l'usage du nom de son conjoint.

Al 2 : peut conserver l'usage du nom du conjoint dans 2 cas :

-         Si celui-ci le lui permet

-         Si le juge l'y autorise à raison d'un I particulier pour lui-même ou pour les enfants.

 

   II – Le plan pécuniaire   

 

Chacun des époux perd sa vocation héréditaire dans la succession de l'autre.

2 hypothèses :

Ø      Divorce prononcé contre l'un des époux : 2 cas :

-         Pour faute aux tords exclusifs de l'un des époux : contre l'époux fautif

-         Pour rupture de la vie commune : contre l'époux demandeur

Les effets pécuniaires du divorce étaient prononcés dans un esprit de faveur envers son conjoint :

-         1er cas pour sanctionner l'époux fautif

-         2nd cas : engagement par demandeur d'assurer les charges du divorce.

Ø      Divorce NON  prononcé contre l'un des époux : 3 cas :

-         Sur requête conjointe (= par CM)

-         Sur demande acceptée (= divorce accepté)

-         Pour faute aux tords partagés

Dans cette hypothèse, suites du divorce aménagées sur des bases objectives sans esprit de faveur envers l'un ou l'autre des époux. Avec la loi de 2004, cette distinction disparaît. Non prise en compte des causes du divorce.

 

A. Le devoir de secours : « La prestation compensatoire »

 

Disparition du devoir de secours, remplacé par alternative.

-         Avant 1975 : remplacé par une pension alimentaire :

o       Principe : due par l'époux coupable

o       Modalités : forme d'un versement d'une somme d'argent échelonnée dans le temps dont le montant susceptible de révision.

-         Loi de 1975 : remplacée par prestation compensatoire (= but de compenser disparité que crée divorce dans conditions de vie respective des époux).

 

1)      Le domaine de la prestation compensatoire

 

Examen objectif de leur situation patrimoniale respective. Même l'époux aux tords exclusifs duquel a été prononcé le divorce pour faute peuvent demander une prestation compensatoire.

Clause de sauvegarde = quand divorce prononcé aux tords exclusifs, juge peut refuser une prestation compensatoire si l'équité le commande eut égard aux circonstances de la rupture.

 

2) Les caractères de la prestation compensatoire

 

Ø      Forme d'un capital : Par exception, prestation peut prendre forme d'une rente si créancier ne peut pas subvenir à ses besoins en raison de son âge/état de santé. Prestation accordée sous forme mixte : partie capitale et pour partie rente.

Formes de la prestation en capital :

§         Versement d'une somme d'argent qui peut être étalée dans le temps.

§         Abandon en nature de biens meubles/immeubles pour usage/usufruit/ propriété.

Montant déterminé au regard de sa finalité, compenser autant que possible la disparité que la rupture du mariage crée.

   L'Article 271 du Code Civil invite le juge à prendre en compte certaines données :

§         La durée du mariage

§         Leur disponibilité à de nouveaux emplois

§         Les droits des époux existants ou prévisibles

§         L'état des patrimoines respectifs après liquidation du RM en capital/revenus.

§         L'âge et l'état de santé

§         L'éducation des enfants, choix professionnels.

3 observations :

- Si abandon de bien en nature = cession amiable en cas de convention homologuée, cession forcée en cas de décision du juge..

- Evaluation du bien abandonné dans la convention/jugement. But de faire prendre conscience du sacrifice qu'il fait prendre au débiteur.

- Dans le divorce par CM, prestation sous forme d'abandon de biens souvent combiné avec la liquidation du RM : le débiteur de la prestation abandonne à son conjoint créancier ses droits dans la communauté.

 

Ø      Caractère forfaitaire, immuable : atteintes avec la loi de 2004

o       Quand rente constitué en capital + échelonné : rééchelonnement peut être demandé par le débiteur sur une plus longue durée (+ de 8 ans).

o       Quand prestation constitué en rente, révision possible à la hausse/baisse, suspendu/supprimé (changements importants dans les besoins/ressources d'une partie) : ne peut être portée au-delà de son montant initial..

o       Quand prestation constituée en rente, peut être transformée en capital à tout moment sur demande du débiteur sans aucune condition ou sur la demande du créancier à condition qu'il justifie de la situation du débiteur qui rend possible le versement d'un capital.

o       Quand prestation constituée en capital/rente par une convention homologuée, convention peut la stipuler révisable par le juge en cas de changement important dans la situation du créancier ou débiteur.

 

Ø      Ne peut être demandée qu'au moment du divorce.

Ø      A la mort du débiteur, transmise à ses successeurs universels ou à titre universels : Article 280 du Code Civil. Cette transmission est encadrée par 4 règles :

o       Les successeurs ne sont tenus que dans la limite de l'actif successoral.

o       Le conjoint, créancier de la prestation compensatoire, passe avant les légataires à titre particulier qui supporte la charge de la prestation proportionnellement.

o       Si la prestation a été constituée en rente/capital avec paiement échelonné, elle se transforme en un capital immédiatement exigible. Par exception, la prestation peut conserver ses caractères originaires à deux conditions :

·        Que tous les successeurs en soient d'accord.

·        Que leur consentement unanime soit reçu par acte notarié.

 Si les deux conditions sont réunies, successeurs en sont désormais tenus sur leur patrimoine personnel.

§         L'éventuelle pension de réversion que va toucher le conjoint créancier est déduite de son montant.

 

B. Le logement de la famille

 

-         Condition positive : logement doit être la propriété commune des époux/propriété exclusive de l'autre.

-         Condition négative : l'attribution du logement ne constitue pas l'exécution du devoir de secours. L'Article 255 du Code Civil n'impose pas au juge de fixer le montant de l'indemnité d'occupation.

Cette attribution présente un intérêt pour l'attributaire ou pour les enfants.

Distinction de 3 situations :

Ø      L'immeuble qui assure le logement de la famille est loué : Article 1751 du Code Civil : juge peut attribuer droit au bail à l'un des deux époux.

Ø      L'immeuble est la copropriété des époux : juge peut décider d'attribuer à l'un des époux en fonction des intérêts en présence = mécanisme de l'attribution préférentielle. L'attributaire doit payer une soulte à l'autre égale à la moitié de l'immeuble.

Ø      L'immeuble est la propriété exclusive de l'un des époux : juge peut obliger l'époux propriétaire à consentir un bail à son conjoint lorsque celui-ci réside dans les lieux avec ses enfants mineurs dont l'intérêt commande qu'ils y restent : contrat forcé.

 

C. Les donations/avantages matrimoniaux

 

Les donations = Celles que les époux se sont consentis pendant M/contrat de mariage.

Les avantages = bénéfices que l'un des époux peut retirer d'un communauté conventionnelle.

Ø      Jusqu'en 1975, l'époux coupable était de plein droit déchu du bénéfice des donations. Dans les autres cas de divorce, il appartenait aux époux de décider de la révocation/maintien des donations/avantages :

-         Article 1096 du Code Civil : donations entre époux en cours de Mariage étaient librement révocables par l'époux donateur.

-         Jurisprudence : présents d'usage/d'une importance raisonnable = non libéralités. Pas Article 1096.

-         Jurisprudence : « théorie des donations rémunératoires » = but de rétribuer l'action de leur bénéficiaire et qui ne sont pas de véritables donations. EX : paiement fait par l'autre du bien acquis conjointement ou pas, ne constitue pas une donation.

Ø      Depuis 2004, plus de distinction suivant la cause de divorce mais suivant l'objet de la donation/avantage matrimonial : dissociation cause/effet du divorce. Article 265 du Code Civil :

-         Al 1 : biens présents et avantages maintenus.

-         Al 2 : dispositions à cause de mort + avantages ne produisant effet qu'à dissolution du mariage ou à la mort d'un époux sont révoqués de plein droit.

 

Ø      Quelles sont les dispositions visées par l'al 1er et 2nd ?

§         Présents/avantages = confèrent au donataire droit immédiat, certain.

§         Dispositions à cause de mort = legs + donations de biens exceptionnellement permises entre époux..

§         Donations de biens présents = donations à terme (décès du donateur).

§         Avantages matrimoniaux produisant effets au cours du mariage = clauses extensives de la communauté

§         Avantages matrimoniaux ne produisant effets qu'à la dissolution du mariage = relatifs au partage de la communauté : clause d'attribution intégrale de la communauté, clause de partage inégal de la communauté, clause de préciput. Révoqués de plein droit

Ø      Le maintien des donations de biens présents est d'autant plus important que ces donations ont cessé d'être librement révocables : Article 1096 du Code Civil : distinction entre les donations de biens présents (=donations ordinaires) et donations de biens à venir.

Ø      Les règles nouvelles de l'Article 265 du Code Civil sont-elles d'OP ?

-         Les époux peuvent-ils au moment du divorce écarter les règles légales ?

§         Peuvent-ils écarter celles de l'al 1er ? = révoquer conventionnellement les donations de biens présents/avantages matrimoniaux ayant produit leurs effets au cours du M : OUI sauf à qualifier cet accord.

§         Peuvent-ils écarter les règles de l'al2 ? = maintien des donations et avantages que la loi déclare révoquer de plein droit ? OUI. La volonté contraire doit être manifestée devant le juge du divorce.

-         Les époux peuvent-ils par avance, dans donations/contrat de mariage, écarter les règles légales ? Les époux peuvent-ils prévoir que la donation de biens présents sera révoquée en cas de divorce ? La doctrine : OUI. Cour de Cassation, janvier 2006 : doute. MS L. juin 2006 a donc ajouté un alinéa 3 à l'article 265 qui valide expressément la clause de reprise des apports en cas de divorce. = valide la clause par laquelle les époux écartent le maintien de la clause apposée à une donation du bien présent et stipulant sa révocation en cas de divorce.

 

 

D. Les D-I

 

Article 266 du Code Civil : DI à raison du préjudice que lui cause le M.

Ø      Le droit à DI n'est ouvert que dans 2 cas :

-         Capital de divorce pour faute aux tords exclusifs de l'un des époux

-         Capital où divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal : pour défendeur si  pas de demande reconventionnelle.

Ø      Demande au moment du divorce : principe de contraction dans le temps des effets du divorce.

Ø      Exigence d'un préjudice d'une particulière gravité

Ø      Préjudice consécutif à la dissolution du M :

-         Préjudice allégué est le plus souvent un préjudice moral.

-         DI peut être demandés sur l'art1382 du Code Civil même après le prononcé du divorce, même si le préjudice pas particulièrement grave, mais trouve sa cause dans la faute.

 

E.La liquidation du RM

 

Ø      Sur la procédure : Distinction suivant le Capital de divorce :

-         Dans le divorce par CM, dissolution du Mariage est une condition même du divorce

-         Dans les autres cas de divorce :

§         Article 265-2 du Code Civil : valide conventions qui liquident RM au cours de la procédure : conventions non soumises à homologation, sauf pour immeubles.

§         Article 267 du Code Civil : Si pas de convention, jugement qui prononce le divorce ordonne partage + liquidation des biens matrimoniaux et commet un notaire pour y procéder (1 an + 6 mois). Efficacité relative : permettra à un ex-époux de vaincre la résistance de son ex-conjoint mais non de vaincre l'inertie des deux époux.

Ø      Sur le fond : La liquidation + partage de la communauté ou de la séparation de biens est souvent combinée avec une prestation compensatoire en capital.

 

   III- La date des effets du divorce


   

Principe = Mariage dissout à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée : Article 266 du Code Civil. 

 

Tempéraments :

Ø      Date de dissolution du RM : antérieure, varie selon la cause de divorce : Article 262-1 du Code Civil :

-         En cas de CM : date du jugement d'homologation

-         Dans les autres cas : date de l'ordonnance de non conciliation.

-         Au cas de séparation de fait antérieure à l'ordonnance de non conciliation, chacun des époux peut demander le report de la dissolution à la date de la séparation :

§         Suppose « une cessation de la cohabitation et de la collaboration. ».

§          La demande de report doit être formée au moment du divorce.

§          Le report est facultatif pour le juge : l'intérêt majeur : dès le début de leur séparation, époux ont acquis propriété exclusive de leur revenu.

Ø      Date à laquelle le divorce est opposable aux tiers : date de publication du jugement de divorce, par mention en marge des actes d'état civil des époux : Article 262 du Code Civil.

 

 

   TITRE II : LE COUPLE HORS MARIAGE   

 

La loi du 15 novembre 1999 sur le PACS : Article 515-8 du Code Civil : « Le concubinage est une union de fait caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple. »

Ø      Vie commune :

-         Communauté de toit et de lit.

-         Relations stables et continues.

Ø      Hétérosexuel ou homosexuel :

-         Cour de Cassation :  « vivre comme des époux sans pour autant s'unir par le Mariage ce qui ne peut concerner qu'un coupe constitué d'un homme et d'une femme » : soc, 11 juin 1989

-         Loi de 1999 : met fin à cette Jurisprudence.

Loi du 15 décembre 1999 a crée 2 variétés de concubinages :

Ø      Concubinage sans PACS, « union libre » : aucun statut juridique.

Ø      Concubinage avec PACS : statut juridique.

 

   CHAP I : L'UNION LIBRE (UL) : « Le concubinage sans PACS »


  

   I – La constitution de l'Union Libre  

 

Le concubinage naît des faits = vécu commun stable et continu. « Union de fait ».

La constitution du concubinage est licite : relations sexuelles entre personnes majeures + consentantes et la vie de couple sont libres.

Exception : concubinage adultérin est illicite : violation des devoirs du M. Sanctions civiles : DI dus au conjoint trompé ou divorce pour faite à ses tords exclusifs. .

-         Pas de responsabilité civile du complice envers le conjoint bafoué.

-         Libéralité consentie au complice de l'adultère par l'époux coupable : aucun risque de nullité pour cause immorale/illicite

 

   II – Les effets de l'UL   

 

A. Le plan personnel.

 

Aucune obligation personnelle (vie commune, fidélité, assistance)

Exceptions :

> Peut faciliter une recherche de paternité ou une action en fin de subsides.

> Accès à procréation médicalement assistée (=Procréation Médicalement Assistée) après 2 ans de vie commune.

 

B. Le plan pécuniaire

 

Principe : Aucune obligation pécuniaire entre concubins, aucun statut patrimonial.

Ø      Dans leur relation réciproque, aucun devoir de secours, obligation de contribuer aux charges de la vie commune. Aucune vocation successorale. Sauf si par testament, nommé légataire universel.

Ø      Dans leur relation avec les tiers, non solidairement tenus des dettes ménagères.

Exceptions :

Ø      Source conventionnelle : forme de communauté : apporter leur biens à une même société, acquérir des biens indivisément avec la clause de tontine/d'accroissement (=clause stipulée dans un acte d'acquisition conjointe qu'au décès de l'un des acquéreurs, le survivant sera réputé être le seul acquéreur.)

Ø      Sources légales/JP :

o       Législation sociale assimile concubin au conjoint.

o       Jurisprudence : théorie des SCF quand il y a eu entre eux collaboration dans une entreprise commune.

o       Jurisprudence : théorie de l'enrichissement sans cause si collaboration dans profession.

o       Jurisprudence : droit à réparation du préjudice par ricochet du fait du décès accidentel.

 

   III- La rupture de l'UL   

 

Libre. Pas droit à indemnité même si enfants communs.

Rupture peut constituer une faute (droit commun) si circonstances particulières : brutalité dans la rupture/rupture de la promesse de M.

 

   CHAP II : LE PACS   

 

Loi du 15 novembre 1999. Article 515 du Code Civil: « Un PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures de sexe différente ou de même sexe pour organiser la vie commune. ».

Loi profondément modifiée par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. A modifié la nature même du PACS.

Ø      PACS suppose un concubinage : « vie commune » = vie de couple. Jusqu'à L. 2006, aucune obligation personnelle, que des effets patrimoniaux. Désormais, effets personnels très proches du mariage. On y entre sans le cérémonial sociologique du mariage, on en sort sans devoir affronter la procédure juridique du divorce. « mariage allégé ».

Ø      PACS n'a pas la même signification pour un couple hétérosexuel/homosexuel :

-         Couple hétérosexuel = statut juridique complet : le M. PACS = alternative au M.

-         Couple homosexuel = n'avait aucun cadre juridique. PACS = substitut du M.

Ø      Médiocrité dans la forme de loi de 1999: législateur a été obsédé par le souci de distinguer le PACS du Mariage afin de ne pas suggérer l'ID qu'il pourrait ouvrir le Mariage aux homosexuels. Les règles de 2006 sont infiniment plus claires.

Ø      Plus de 55 000 PACS en 2006 : 1 PACS pour 5 mariages. Majoritairement hétéro. L'institution avait donc sa place dans le droit civil.

 

   Section I : La conditions de fond du PACS : « Les conditions de fond du PACS »   

 

A. Conditions relatives aux personnes

 

Ø      Article 515-1 du Code Civil : « convention entre 2 personnes » =  vie de couple.

Ø      Personne Physique et non Personne Morale.

Ø      Capacité requise : majeurs. Majeur en curatelle avec l'assistance de son curateur, ad hoc s'il se pacse avec son curateur : Article 461 NCPC issu de la Loi de mars 2007. Majeur en tutelle peut désormais se pacser, autorisation du juge des tutelle ou conseil de famille après audition des intéressés + assistance du tuteur pour la signature du pacte. Article 462 Code de Procédure Civile. Tuteur ad hoc si se pacse avec le sien.

Ø      Lien entre les partenaires : empêchements à PACS pour cause de parenté/alliance

-         Pas de PACS entre ascendants/descendants

-         Pas de PACS entre collatéraux jusqu'au 3ème degré.

-         Pas de PACS entre alliés en ligne directe, aucune dispense possible, contrairement au M.

Ø      PACS est interdit à une personne mariée ou déjà pacser : Article 502 du Code Civil.

 

Sanction de ces conditions : nullité du PACS.

 

B. Condition relative à l'objet de la convention.

 

But d'« organiser la vie commune » :

-         Simple cohabitation

-         Simple communauté de toits/vie de couple.

Gouvernement :« n'implique pas nécessairement de relation sexuelle entre les partenaires ».

L'Article 515-8 du Code Civil mentionne « vie en couple ».

 

-         Réglementé aux côtés du concubinage, même titre « Des personnes ».

-         Série de conditions de fond du PACS ne peuvent s'expliquer que parce que PACS suppose un concubinage, donc des relations sexuelles.

L'exigence d'une vie de couple = 2 conséquences :

Ø      Cas où les partenaires convenus avant même de conclure le PACS de ne mener aucune vie de couple = PACS simulé à l'image des Mariage simulé.

Ø      Lorsque les partenaires mettent fin à leur vie de couple = PACS devient caduque faute d'objet.

 

   II – Conditions de forme : « Les conditions de forme du PACS »   

 

Article 515-3 du Code Civil considérablement amélioré par L. 2006 :

Ø      Déclaration conjointe du PACS au greffe du TI de leur résidence commune , produisent la convention.

Ø      Greffier enregistre la déclaration conjointe des partenaires, fait procéder aux opération de publicité.

Ø      5 étapes :

o       établissement de la convention, rédaction, signature, les partenaires sont l'un en face de l'autre. Sous seing privé ou acte notarial.

o       Rassemblement des pièces à fournir : état civil principalement

o       Déclaration conjointe au greffe, présence personnelle requise, vérifier liberté des consentements

o       Enregistrement du pacte, 515-3-1 : la date de l'enregistrement est celle où le pacte prend effet entre les parties = acte juridique solennel.

o       Publicité, depuis 2006 mention en marge des actes de naissance des partenaires avec indication de l'identité de l'autre.

§         La date de la publicité est celle de l'opposabilité du PACS au tiers.

§         Mention acte de naissance = touche à l'état des personnes = qqch du mariage.

§         Mention de l'identité du partenaire interdit donc de tenir secrète l'orientation sexuelle.

 

 

 

 

 

 

 

   Section II : Les effets du PACS : « Les effets du PACS »   

 

   I – Les effets personnels   

 

Comme le mariage, obligations personnelles :

-         obligation d'assistance

-         obligation de communauté de vie 511-4

-         Ne manque que la fidélité, voire le respect

En revanche, aucune modification du statut civil des partenaires

-         Aucune incidence sur le nom

-         Aucune incidence sur la nationalité

-         Aucune incidence sur le droit d'adopter ni sur le droit de recourir à une Procréation Médicalement Assistée, réservée à « un projet parental émanant d'un couple formé d'un homme et d'une femme », 2141-2 Code de la Santé Publique.

-         MS     priorité d'affectation au profit des fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles de leur partenaire.

conclusion du PACS fait partie des éléments d'appréciation que l'autorité administrative prend en compte pour délivrer des visas et des titres de séjour.

-         Aucune présomption de paternité, les enfants de la femme pacsée ne sont pas présumés avoir pour père le partenaire de leur mère.

 

   II – Les effets patrimoniaux   


> Obligation à la charge des partenaires :

-         Entraide matérielle 515-4

-         Obligation à l'égard des tiers par l'effet d'une solidarité des partenaires en matière de dettes ménagères, 515-4. Depuis 2006, solidarité exclue pour dépenses excessives.

 

> Nominalisme monétaire. Depuis 2006, créances entre partenaires, comme entre époux sont soustraites au nominalisme monétaire. Ce sont des dettes de valeur. 515-7, renvoie à 1469. Ex. un partenaire prête 500 000 € à l'autre pour qu'il s'achète un appartement. Le remboursement dû n'est pas de 500 000 € mais de la valeur au jour du remboursement du bien acquis grâce à l'argent prêté ! peut être redoutable.

 

> Statut d'indivision des biens acquis par les partenaires : profondément remanié L.2006 :

- Entre 1999 et 2006,  statut d'indivision = droit commun du PACS. Désormais, c'est l'inverse, soumission indivision que si déclaration expresse dans le PACS, 515-5.1. En termes communautaires, avant 2006, c'était opting out et maintenant, c'est opting in.

- Evolution logique, compte tenu du changement de nature juridique du PACS. L.1999 seule finalité = doter concubins d'un régime matrimonial.

- Avec L.2006, le PACS devient un mariage, principalement une union personnelle avec accessoirement des effets patrimoniaux. MS moins dense que mariage traditionnel.

 

-         Nature juridique indivision clarifiée en 2006 : 515-5-1 :

o       chaque partenaire est propriétaire de la moitié des biens acquis ensemble ou séparément,

o       même si prix payé par un seul

o       et dans ce dernier cas, il n'y a ni libéralité ni aucun règlement pécuniaire auquel il faille procéder entre les partenaires.

o       Cette copropriété trouve sa raison d'être dans la communauté de vie.

o       Il ne faut en aucun cas assimiler l'indivision générale entre partenaires résultant d'une stipulation du PACS avec les indivisions particulières qui peuvent résulter entre partenaires d'acquisitions conjointes dont le PACS ne contient pas de clause d'indivision.

o       Dans ce dernier cas, si un seul des partenaires a financé l'acquisition, il peut réclamer à l'autre le paiement de sa pArticle sauf naturellement si il y a eu libéralité MS alors avec le régime fiscal et civil applicable aux libéralités.

o       Au lendemain de la loi de 1999, l'on a disserté sur cette indivision. Il faut donc se garder du raisonnement suivant : pourquoi adopter d'entrée de jeu un régime d'indivision alors qu'il nous suffira en cours de PACS d'acheter des biens en commun. Ils se constituent un patrimoine indivis mais sur le régime général.

 

-         Soumission depuis 2006 à des règles qui rappellent fortement la communauté légale.

o       Exclus de l'indivision comme dans communauté légale les biens recueillis par succession ou libéralité ainsi que les biens présentant un caractère personnel. 515-5-2.1 troisièmement et cinquièmement.

o       Mécanismes identiques à ceux du remploi (achat d'un bien avec des capitaux provenant de la vente d'un autre bien) ou des récompenses : 515-5-2.1.4° et 515-5-2.2

 

-         Indivision entre partenaires tout de même plus restreinte que communauté légale, certains acquêts qui seraient communs s'il s'agissait d'époux sont exclus. Deux principaux :

o       Biens crées en cours de PACS 516-5-2 .1.2°, exemple du fonds de commerce

o       Deniers cad l'argent (revenus, gains, salaires) ne sont pas dans l'indivision 516-5-2 .1.1°

 

-         Gestion des biens indivis = règles gestion des biens communs des époux : 515-5-3.

 

Cette indivision c'est une quasi-communauté.

 

> Effets du PACS au regard des lois sociales et fiscales :

- Fiscalité : partenaires mieux traités que des concubins en union libre MS moins bien traités que des époux.

 

- Exemple des droits de mutation à titre gratuit :

o       Libéralités entre partenaires = abattement de 57 000 € (pas de droit si le bien légué vaut moins de 57 000 €), sujettes à un taux d'imposition de 40% jusqu'à 15 000 euros et de 50% au-delà.

o       Libéralités entre concubins en union libre taxées +lourdement : aucun abattement, taux de 60% à compter du 1er €.

o       Les libéralités entre époux = abattement de 76 000 € + progressivité beaucoup plus favorable.

- Régime social : partenaires assimilés à des époux pour l'ouverture du droit à certaines prestations sociales : assurances maladies, maternité ou décès mais cela dit les concubins partenaires le sont souvent également.

 

 

 

> Le plan successoral : loi ne confère toujours pas au partenaire survivant la qualité d'héritier. Sauf 2 précisions :

-          On peut léguer ses biens à son partenaire en faisant un testament à son bénéfice. Aucune vocation légale du PACS MS pas d'incapacité de recevoir à titre gratuit (libéralités).

-          Loi de 2006 marque l'entrée du partenaire dans le champ successoral. Reconnaît le bénéfice du droit annuel au logement, droit de créance contre la succession de l'article 763.  Cette même loi permet au partenaire survivant de demander l'apposition de scellés, de réclamer l'établissement d'un inventaire.

 

   Section III : L'extinction du PACS : « La fin du PACS »   

 

   I – Les causes d'extinction   

 

Article 525-7 : 4 causes :

Ø      Cause volontaire : l'extinction de la volonté : déclaration conjointe écrite qu'il remettent au greffe du TI du lieu d'enregistrement du PACS. Greffier enregistre dissolution, fait procéder aux formalités de publicité en marge des actes de naissance. Le PACS s'éteint à la date de l'enregistrement de la dissolution pour les partenaires, à la date de la publicité de la dissolution pour les tiers.

Ø      Volonté unilatérale de l'un des partenaires : Signification de décision à l'autre et en adressait copie au greffe du TI qui a reçu l'acte initial, puis idem que dans cas précédent.

o       L.2006 a supprimé le préavis de 3 mois prévu en 1999

o       Cause de dissolution très critiquée par les adversaires du PACS : répudiation attentatoire à la dignité de la personne humaine. MS en réalité exercice d'une liberté que chacun à reconnu à l'autre lors de l'engagement.

Ø      Depuis L.2006, rupture unilatérale de la vie commune est une faute. Conséquence d'une obligation de vie commune. Pas de procédure judiciaire, suffit de signifier et de transmettre au greffe.

Ø      Mariage de l'un des partenaires : Officier d'état civil devant lequel le mariage est célébré informe TI du lieu d'enregistrement puis idem. Effet immédiat, au moment même du M.

Ø      Décès de l'un des partenaires : Officier d'état civil auquel a été mentionné le décè informe le greffier etc.… Le décès emporte dissolution immédiate du PACS.

 

On a envisagé d'ajouter 2 causes (A.Benabent) : 

Ø      Résiliation pour faute : Article 1184 du Code Civil : inexécution par l'autre de ses obligations.

Ø      Rupture de la vie commune : extinction du contrat : disparition de son objet.

 

   II – Les suites de l'extinction   

 

Ø      Effets personnels cessent : plus d'obligation d'entraide, plus de solidarité à l'égard des tiers, plus d'obligation de communauté de vie.

Ø      Effets patrimoniaux cessent : solidarité ne couvre plus les dettes postérieures, présomption d'indivision ne s'applique plus aux biens. Aucune prestation compensatoire.

Ø      Liquidation des biens et obligations dont le partage des biens en indivision : Article 515-7.10 du Code Civil. Les partenaires procèdent eux même à la liquidation, différends tranché par le juge. Prévoit aussi dans le partage des biens indivis la possibilité d'attributions préférentielles mais cela uniquement en cas de dissolution du PACS par décès.

Ø      La loi réserve la mise en jeu de la responsabilité civile de l'un des partenaires à la suite de l'extinction du PACS. Préjudice résultant de la rupture du PACS et de la disparition de l'obligation d'entraide. CC : règle d'OP car fondée sur l'Article 1382 du Code Civil.

 

 Conclusion sur le PACS :       

 

L'avenir du PACS est relativement incertain.

- On ouvre le mariage aux homosexuels et alors l'on pourra en rester là avec le PACS, la loi offrira à tous les couples sans discrimination deux formes d'union (le mariage plus dense et le PACS plus léger).

- Le mariage restera interdit aux homosexuels et alors il est probable qu'ils utteront pour un accroissement des effets du PACS sur 3 points :

-          adoption

-          prestation compensatoire

-          vocation successorale        

Si le législateur cède, ouvre un mariage sous un autre nom.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   PARTIE II : L'ENFANT

 

TITRE I : L'ETABLISSEMENT DU LIEN DE FILIATION

 

CHAP I : LA FILIATION PAR LE SANG

 

 

   

« La vérité dans la filiation »

Ø      En matière de filiation,  2 vérités :

-         Vérité biologique = relie l'enfant à son auteur. 2 caractères :

§         Quant au fond : unique et immuable.

§         Quant à la preuve : plus facile à établir à l'égard de la mère que du père : signes extérieures.

-         Vérité sociologique = vérité du cœur par opposition à la vérité du sang. Possession d'état. 2 caractères :

§         Quant au fond : plurielle et changeante :

§         Quant à la preuve : plus difficile à établir aujourd'hui dans une société individualiste, mobile, industrielle.

3 idées :

-         Dans l'opinion commune, filiation = lien du sang.

-         Loi présume que l'enfant a été fait pas celui qui l'a élevé. Vérité sociologique = présomption légale de la vérité biologique.

-         Lorsque la vérité sociologique a acquis une certaine consistance par l'écoulement du temps, l'intérêt de l'enfant est que sa filiation ne puisse plus être contesté au nom de la vérité biologique.

 

Ø      Règles d'établissement de la filiation :

-         Dans le 1er cas, « filiation légitime ».

-         Dans le 2ème cas, « filiation naturelle ».

Cette différence peut s'expliquer par 2 considérations :

o       Principe de hiérarchie des filiations : filiation légitime favorisée par rapport à la filiation naturelle. Plus facile à établir que la filiation naturelle. CC de 1804 : Possession d'état = preuve de la filiation légitime mais non de la filiation naturelle.

o       Différence de nature : tient à l'état matrimonial des parents : filiation légitime présuppose un M.

§         Pas d'exigence des parents d'une manifestation de volonté à naissance des enfants : Mariage vaut acceptation anticipée par les époux des enfants qui en naîtront

§         Preuve de la maternité emporte celle de la maternité car le Mariage désigne pour père le mari.

La filiation naturelle ne présuppose aucun engagement des parents.

Ordo du 2 juillet 2005 : modes d'établissement des 2 filiations presque les mêmes.

 

   Section I : Les modes de preuve non contentieux de la filiation   

 

L'Article 310-3al1: l'acte de naissance, de reconnaissance et de notoriété constatant Possession d'état.

On ajoute la présomption de paternité.

 

   I – Les modes de preuve propres à la filiation maternelle/paternelle   

 

Pour la filiation maternelle, l'acte de naissance.

Pour la filiation paternelle, la présomption de paternité.

A.     L'acte de naissance :

« Preuve de la filiation par l'acte de naissance »

 

= Acte d'état civil. 55 et s. CC. Acte qui relate la déclaration de naissance d'un enfant. Cette déclaration doit être faite devant un officier d'état civil.

Ø      Faite dans les 3 jours de l'accouchement par le père/établissement/mère a accouché. Obligation : Article 56 du Code Civil.

Ø      Enfant trouvé : inventeur doit déclarer la découverte à l'officier d'état civil : PV + acte tenant lieu d'acte de naissance : Article 58 du Code Civil.

Article 311-25 du Code Civil : filiation maternelle établie par désignation de la mère dans l'acte de naissance.

> Jusqu'en 2005, exigence d'une reconnaissance = acte volontaire de la mère = aveu de maternité + acceptation de l'enfant. CEDH, 13 juin 1979, Marx : exigence contraire à CEDH.

> Ordo de 2005 : l'acte de naissance = pas une preuve concrète de la filiation maternelle. 2 éléments :

- L'accouchement de la femme dont la maternité est en cause.

- L'identité de l'enfant : Celui qui se prévaut de l'acte de naissance établit bien que la femme dont il dit être l'enfant a accouché mais il ne dit pas qu'il est l'enfant dont cette femme a accouché. Réserve théorique car :

            >> L'identité est rarement contestée

            >> Si elle est contestée, elle peut être prouvée par tout moyen.

 

Ø      L'acte de naissance n'établit pas la filiation maternelle lorsqu'il ne mentionne pas le nom de la mère. Dans deux cas principaux,

-         Cas de l'enfant abandonné puis trouvé

Cas de l'accouchement sous X : l'Article 326 du Code Civil : « Lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservée. 

o       Contraire à la Convention de NY sur les droits de l'enfant : droit de chacun à la connaissance de ses origines personnelles.

o       Contraire à la CEDH : Article 14 : un père ne peut interdire l'établissement de sa paternité. CEDH, 13 février 2003, Odièvre c. France pas de condamnation.

Ø      L'acte de naissance n'établit pas la filiation paternelle alors même que tel homme y est mentionné comme étant le père de l'enfant.

 

B.     La présomption de paternité : « La présomption de paternité »

 

Article 312 du Code Civil : « L'enfant conçu ou né pendant le Mariage a pour père le mari. » = présomption de paternité : Pater ist est quem nuptiae demonstrant = le père est celui que le Mariage désire.

 

1)      Domaine

« Commentaire de l'Article 311 du Code Civil »

a.      Le principe

La présomption s'applique à tous les enfants qui peuvent être rattachés au M : 3 cas :

Ø      Celui de l'enfant né pendant le M : couvert par  présomption de paternité.

Ø      Celui de l'enfant conçu pendant le M : présomption de paternité quelque soit la date de sa naissance même s'il est né après la dissolution du M. Dans ce cas, il faut connaître la date de sa conception : Article 311 du Code Civil : « présomption légale de durée de la grossesse ». 

-         Al 1er : « LA durée de la grossesse est d'au moins 180 jours et au plus de 300 jours. ».

-         Al 2ème : « L'enfant est présumé conçu le jour de la période légale de conception qui lui est le plus favorable. ». Suffit qu'un seul de ces 121 jours se situe dans le M.

Ø      Celui d'un enfant conçu avant la célébration d'un Mariage et né après sa dissolution : pas prévu par le texte, enfant certainement couvert par la présomption de paternité : arrêt Herenvalle, 8 mars 1939 : Dès lors que rattachement au Mariage peut résulter de la naissance ou de la conception dans le M, il doit aussi résulter de la simple gestation en M.

Aujourd'hui, la présomption de paternité s'applique à tout enfant dont la mère a été marié ne fusse qu'un temps, au cours de la grossesse.

 

b.      Exceptions

Ø      Article 313 du Code Civil : Capital de l'enfant conçu pendant une période de séparation légale des époux : dispensés de l'obligation de cohabiter.  L'enfant conçu pendant cette période n'est pas couvert par la présomption en paternité. Pour déterminer la date de la conception, présomptions de l'art311 du Code Civil : texte vise l'enfant né depuis plus de 300 jours depuis le début de cette période et moins de 180jours après cette période. Présomption de paternité retrouve son empire si le mari de la mère le traite comme son entant : vraisemblance de la paternité du mari, souci de la vérité biologique.

Rétablissement est soumis à une condition : pas de filiation paternelle établie à l'égard d'un tiers.

Ø      Article 314 du Code Civil : Capital où l'enfant a été déclaré à l'état civil sans indication du mari comme père : loi laisse présumer séparation de fait. Présomption de paternité retrouve son empire si l'enfant a la Possession d'état à l'égard du mari.

Observation commune : quand l'enfant Possession d'état à l'égard du mari de sa mère, sa filiation paternelle est établie.

 

2)      Nature et fondement

 

Ø      Code napoléon : présomption quasi irréfragable : seul mari pouvait le renverser à des conditions de preuve très strictes.

Ø      Loi du 3 janvier 1972 + ordo du 3 juillet 2005 : présomption est devenue simple. La preuve du mari est libre. L'art312 du Code Civil est devenu une pure règle de preuve.

Ø      Aujourd'hui, l'art312 du Code Civil dispense d'avoir à prouver la paternité du mari de la mère car la plupArticle des enfants nés d'une femme mariée ont pour père le mari.

 

   II – Modes de preuve communs à la filiation maternelle et paternelle.   

 

A.     La reconnaissance : « La reconnaissance d'enfant »

 

Nature juridique mixte :

Ø      Aveu qui prouve la filiation : « Reconnaissance confession ».

Ø      Acte juridique qui porte volonté d'accepter l'enfant. « Reconnaissance admission ».

 

1)      Les conditions de validité

 

a.      Conditions de fond

Ø      Relatives à l'auteur de la reconnaissance :

-         Faite personnellement par le père/mère.

-         Consentement de l'auteur de la reconnaissance doit être réel. Non vicié.

-         Capacité de l'auteur de la reconnaissance : capacité naturelle suffit, non nécessaire de justifier d'une capacité juridique : doué de discernement.

 

Ø      Relatives à l'enfant reconnu :

-         Suppose que la filiation de l'enfant ne soit pas déjà établie par la présomption de paternité. Mais possible même si la filiation de l'enfant est déjà établie par Possession d'état. Justification : la reconnaissance = titre qui n'ajouterait rien à un autre titre mais qui ajoute à la Possession d'état.

-         Conséquence pratique de cette subsidiarité = reconnaissance surtout utilisée pour établir la filiation paternelle des enfants nés hors M. Dans certains cas, la reconnaissance sera utilisée pour établir la filiation d'un enfant né en M. Une femme mariée pourra reconnaître son enfant si son nom ne figure pas dans l'acte de naissance. Le mari de la mère pourra reconnaître l'enfant lorsque la présomption de paternité ne joue pas parce que l'acte de naissance ne contient pas le nom de la mère soit parce qu'il ne contient pas son nom à lui soit lorsque l'enfant a été conçu dans une période de séparation.

-         L'enfant ne doit pas être doté d'une filiation contraire.

Conditions propres aux enfants issus d'un inceste absolu : Article 310-2 du Code Civil : filiation d'un tel enfant ne peut être établie que d'un seul coté. 

 

b.      Conditions de forme

Aucune condition de délai.

-         Possible dès la conception : Article 316 al1 : reconnaissance prénatale.

-         Possible après décès de l'enfant : suspecte car souvent la motivation est successorale.

-         Condition de forme impérative : faite par acte authentique : protège le consentement + assure la conservation de l'acte. 3 formes selon la qualité de l'officier public qui le reçoit :

o       Acte de l'état civil quand reçu par un officier de l'état civil : peut être contenue dans l'acte de naissance ou faire l'objet d'un acte séparé

o       Acte notarié quand reçu par notaire : peut avoir objet plus général : souvent inséré dans un testament. Reste secrète jusqu'au décès de son auteur.

o       Déclaration en justice : reçue par greffier dans action en recherche de paternité.

 

2)      Les caractères de la reconnaissance

 

Elle est essentiellement considérée comme un aveu.

Ø      Caractère déclaratif : pas d'état nouveau mais constate état préexistant. Effet rétroactif : dès la naissance de l'enfant.

Ø      Caractère irrévocable : ne pas la rétracter par un acte de libre volonté. Nécessité d'action en justice pour en démontrer soit la nullité soit l'inexactitude.

Ø      Caractère individuel : ne peut établir la filiation de l'enfant qu'à l'égard de son auteur et non à l'égard de l'autre parent : Article 316 al2 du Code Civil.

 

 

 

 

 

 

B.     La possession d'état (= PE) : « La Possession d'état d'enfant, définition et rôle »

 

Jusqu'à la loi du 3 juillet 1972, Possession d'état n'établissait que la filiation légitime : Cour de Cassation, 1951, Boissin et 1972, Miquel.

Civ 1ère a maintenu la position traditionnelle : Civ 1ère, 8 mai 1979, Law-King.

Loi du 25 juin 1982 : admet la Possession d'état comme preuve de la filiation naturelle.

 

1)      Définition

 

= En matière de filiation, avoir la possession d'état d'enfant, c'est avoir l'apparence de cette qualité à l'égard de celui dont on est prétendument ou soi disant issu. 

 

a.      Eléments constitutifs (Article 311-1 du Code Civil)

L'ordonnance de juillet 2005 a modifié leur ordre de présentation.

Ø      Le tractatus (1er rang) = consiste en ce que les intéressés se sont toujours comportés réciproquement traités comme parent et enfant : al 2, 1er : pourvu à l'entretien (économique), éducation (moral) et à l'installation de l'enfant (économique, vise l'installation dans la vie : paiement de la dot). C'est l'élément majeur de la PE

Ø      La fama = réputation, opinion publique, constituée quand les intéressés sont tenus pour parents et enfant par la société, la famille, l'autorité publique : al2, 3ème.

Ø      Le nomen = consiste en ce que l'enfant porte le nom du prétendu parent. La moindre importance de cet élément est que le nom n'est plus un élément caractéristique du rapport de filiation susceptible d'être établi par la Possession d'état.

La Possession d'état ne suppose pas nécessairement la réunion de tous ses faits. Il suffit d'une réunion suffisante.

 

b.      Caractère requis (Article 311-2 du Code Civil)

Ø      Continue : s'inscrire dans la durée, dans l'habitude.

Ø      Paisible, publique et non équivoque :

o       Possession d'état violente = consécutive à un enlèvement de l'enfant. 

o       Possession d'état secrète = contradiction interne. Il manque la fama

o       Possession d'état équivoque = 2 hypothèses :

§         Les faits peuvent s'expliquer autrement que par un rapport de filiation 

§         Les faits désignent deux hommes ou deux femmes

 

2)      Rôle

 

= Présomption. Article 311-1 et 311-2 du Code Civil : section : « Des preuves et des présomptions ».

Présume qu'apparence crée par Possession d'état est conforme à la réalité. Vérité biologique conforme à la vérité sociologique.

Ø      S'agissant de la filiation maternelle, preuve par double élément d'accouchement et de maternité.

Ø      S'agissant de la filiation paternelle, preuve sans appel à la présomption de paternité. Un enfant né d'une femme mariée peut offrir en preuve de la paternité du mari de sa femme soit l'acte de naissance ou Possession d'état qui suffit à établir la paternité.

 

 

 

 

 

3)      Preuve : « La preuve de la PE »

 

Depuis l'ordonnance de 2005, condition d'avoir été officiellement constaté par un « acte de notoriété », Article 310-3 du Code Civil : la filiation s'établit par « l'acte de notoriété constatant la PE ».

Ø      Rôle de l'acte de notoriété : Notaire doit exiger de cet enfant la fourniture d'un acte de notoriété.

Ø      Conditions d'établissement de l'acte de notoriété : par le juge d'instance à la demande de l'enfant et des parents : Article 317 al1 du Code Civil. Sauf si  Possession d'état a cessé depuis plus de 5 ans après la mort du parent prétendu.

o       Article 317 al3 du Code Civil : juge apprécie éléments de preuve de la Possession d'état : témoignages (au moins 3), pièces diverses, photos, factures.

o       Décision n'est susceptible d'aucun recours : Article 72 du Code Civil. S'il délivre l'acte, il en est fait mention en marge de l'acte de filiation de l'enfant. Elle reste une filiation établie par la Possession d'état. On constate, aux vus de ses conditions, que l'acte de notoriété est établi hors de tout litige, de manière non contradictoire

Ø      Force probante de l'acte de notoriété : non preuve définitive de la Possession d'état. Celui auquel il est opposé peut démontrer l'inexactitude de la Possession d'état qu'il constate en exerçant une action en contestation de Possession d'état. Article 317 al1.

Ø      Acte de notoriété est la seule preuve non contentieuse de la Possession d'Etat : preuve contentieuse de la Possession d'état = jugement qui accueille une action en constatation de la Possession d'état.

 

   Section II : La preuve contentieuse de la filiation   

 

2 variétés d'action en justice :

> Portant directement sur la filiation pour l'établir ou la contester.

> Portant indirectement sur la filiation.

     

Sous-section I : Les règles communes à toutes les actions en justice relatives à la filiation : « Les actions en justice relatives à la filiation, règles communes »   

 

 

   I – Relatives à la procédure   

 

Ø      Compétence exclusive du TGI : si infraction pénale sur filiation, surseoit à statuer jusqu'au jugement civil : Article 319 du Code Civil.

Ø      Non recevabilité sur l'état de l'enfant  si non né viable : Article 318 du Code Civil.

Ø      Caractères de l'action :

-         Action indisponible : il ne peut y être renoncé : Article 323 du Code Civil.

-         Action personnelle : pas par créanciers. Transmissible aux héritiers : si le défunt est mort dans le délai pour agir : Article 322 du Code Civil.

-         Action sujette à prescription extinctive : imprescriptibles jusqu'en 1972. En 1972, prescription trentenaire. En 2005, 10 ans : Article 321 du Code Civil. Délai de prescription et non un délai préfix. Point de dépArticle du délai de 10 ans, distinction :

§         Action relative à la constatation d'une filiation : dès le jour où l'enfant a été privé de cet état.

§         Action relative à la contestation d'une filiation : dès le jour où l'enfant a commencé à jouir de l'état litigieux.

Ø      Caractères du jugement :

-         Jugement déclaratif : constate un état de fait préexistant, il est rétroactif.

-         Opposable à tous (dérigation à autorité relative de chose jugée).

 

   II – Relatives à la preuve   

 

Principe fondamental : liberté de la preuve : par tout moyen  Article 319 al2 du Code Civil.

Procès sur la maternité/paternité : expertises biologiques/sanguines/génétiques = importance particulière, de nature à établir avec certitude la vérité biologique. 3 règles importantes :

Ø      Expertise génétique permise que si elle a été ordonné par le juge : Article 16-11 du Code Civil.

Ø      CCass : expertises biologiques/sanguines/génétiques sont de droit sauf motifs légitimes : Civ. 1ère, 28 mars 2000. (= preuves suffisantes les rendant superflues)

Ø      Expertises supposent consentement libre des personnes intéressées. Principe d'inviolabilité du corps humain. Celui qui s'y refuse s'expose à une appréciation défavorable du tribunal. 

o       Pour l'expertise génétique, ce consentement doit être donné préalablement à l'examen.

o       Si décès de l'intéressé, possible que s'il y avait expressément consenti de son vivant : Article 16-11 du Code Civil tel que modifié par la loi du 6 août 2004.

    

Sous-section II : Les actions en justice portant directement sur la filiation.

 

I – Actions en constatation de filiation : « Les actions en constatation de filiation »

 

 

   

 

A.     Constatation de la maternité

 

Article 325 du Code Civil : Nombreuses règles :

Ø      Suppose que l'enfant n'ait pas déjà une preuve de sa filiation maternelle. Néanmoins, l'action devrait être admise si l'enfant n'a qu'une Possession d'état.

Ø      Action est irrecevable en cas d'accouchement sous X : Article 326 du Code Civil.

Ø      En demande, action attitrée, n'appartient qu'à l'enfant : Article 325 al2 du Code Civil. Si mineur, représenté par son père/représentant légal : Article 328 al1 et 2.

Ø      En défense, action exercée contre mère prétendue/ héritiers/Etat : Article 328 al3 du Code Civil.

Ø      Doit prouver accouchement de la femme et son identité. (expertise génétique)

 

B.     Constatation de la paternité

 

Ø      Action en recherche de paternité concerne l'action né hors M :

o       Action attitrée.

o       En demande, l'action n'appartient qu'à l'enfant : Article 327 al2 du Code Civil

o       En défense, action exercée contre père prétendu/héritiers/Etat.

o       Preuve à rapporter = paternité du défendeur par expertise biologique.

Ø      Action en rétablissement de la présomption de paternité : vise enfant né en Mariage non couvert par la présomption de paternité (Article 313 et 314 du Code Civil).

o       En demande, action appartient à la mère/mari pendant la minorité de l'enfant puis à l'enfant pendant les 10 ans suivant sa majorité.

o       En défense, action exercée contre enfant/père prétendu.

o       Preuve à rapporter : Article 329 du Code Civil = paternité du mari.

o       Action mal dénommée : vise  à rétablir la paternité du mari et non présomption = action en recherche de paternité.

o       Recherche de la paternité en M : régime différent de la recherche de paternité hors M.

§         Ouverte au mari qui peut revendiquer les enfants de sa femme.

§         Ouverte à la mère, qui peut ainsi imposé à son mari, une paternité que celui-ci refuse d'assumer. Engagement de pourvoir à l'éducation des enfants et de préparer leur avenir

Observation commune à toutes les actions : l'action irrecevable si elle vise à établir une filiation contraire à celle dont l'enfant est légalement doté : Article 320 du Code Civil.

 

    

II – Action en contestation de filiation : « Les actions en contestation de filiation »

 

 

   

 

= But de démontrer l'inexactitude d'une filiation légalement établie

 

A.     La preuve à rapporter

 

Suppose défaut d'accouchement de la femme/d'identité de l'enfant.

1ère hypothèse : « supposition d'enfant », adoption sauvage.

2ème hypothèse : « substitution d'enfant » : accident à la maternité ou adoption sauvage.

Ø      La contestation de la paternité suppose que soit établie non paternité du père légal.

Ø      Si filiation paternelle établie par reconnaissance, inexactitude de celle-ci peut résulter d'une erreur/mensonge (= mauvaise foi).

 

B.     Le régime de l'action

 

Ø      Filiation contestée établie par titre + Possession d'état conforme :

o       Action attitrée.

o       Appartient à l'enfant/père/mère/tiers qui se prétendent les véritables parents.

o       Prescription de 5 ans de Possession d'état depuis la naissance/reconnaissance. Article 333 du Code Civil.

Ø      Filiation contestée établie par un titre nu sans Possession d'état conforme :

o        Appartient à tout intéressé.

o       Prescription de droit commun de 10 ans : Article 334 et 321 du Code Civil.

Ø      Filiation contestée établie par seule PE :

o        Appartient à tout intéressé

o       Prescription de 5 ans dès établissement de l'acte de notoriété : Article 335 du Code Civil.

Art336 du Code Civil, action en contestation du Ministère Public dans 2 cas :

Ø      Inexactitude de la filiation résulte des termes mêmes de l'acte.

Ø      Fraude à la loi : EX : Reconnaissance par homme d'une femme qui est sa concubine.

 

C.     Les résultats de l'action en contestation de filiation

 

-         Si demande échoue, filiation contestée demeure

-         Si demande accueillie, filiation contestée disparaît rétroactivement.

JP : contestation d'une reconnaissance mensongère peut engager responsabilité (Article 1382). Faute = revenir sur l'engagement de subvenir aux besoins de l'enfant = impossibilité d'obtenir restitution des aliments déjà versés pour l'entretien de l'enfant .

 

 

 

 

 

 

 

   Sous- section III : Les actions en justice portant indirectement sur la filiation   

                                                          

   I – Action en nullité de reconnaissance   

 

2 cas de nullité absolue :

Ø      Violation des conditions de forme : reconnaissance par acte sous seing privé

Ø      Enfant était déjà doté d'une filiation

Action ouverte à tout intéressé et se prescrit par 30 ans.

Un cas de nullité relative : vice du consentement de l'auteur de la reconnaissance : dol/violence. Action n'appartient qu'au seul auteur de la reconnaissance et se prescrit par 5 ans.

Observation commune aux 2 cas de nullité : si cause de nullité avérée, reconnaissance annulée même si elle est exacte.

 

   II – Les actions relatives à la PE : « Actions en constatation/contestation de PE »   

 

A.     Action en constatation de PE

 

Article 330 du Code Civil = nullité simple : vise à constater l'existence d'une preuve légale non contentieuse de la filiation paternelle/maternelle : la Possession d'état.

 

1)      Cas d'ouverture

 

-         Action ouverte à l'enfant qui n'a aucune preuve légale de la Possession d'état.

-         Action souvent exercée alors au lendemain du décès du parent prétendu.

-         Action fermée à l'enfant qui a déjà un acte de notoriété.

 

2)      Régime

 

-         Délai de prescription de 10 ans dès date à laquelle Possession d'état a cessé. Ouverte à tout intéressé.

 

3)      Portée du jugement

 

a.       Le jugement rejette l'action

Inexactitude paternité/maternité n'a pas été pour autant établie. Possibilité d'agir en constatation de paternité/maternité.

b.      Le jugement accueille l'action

Paternité/maternité en cause légalement établie par la Possession d'état établie par jugement. Mais exactitude non établie = présomption simple.

 

B.     Action en contestation de PE

 

Action symétrique de la précédente = vise à établir que l'enfant ne dispose pas d'une preuve légale de sa filiation.

 

a.      Cas d'ouverture : Enfant doté de la preuve légale de la Possession d'état, acte de notoriété.

 

b.      Régime : Ouverte à tout intéressé.

 

c.       Portée du jugement

Ø      Le jugement rejette l'action : tribunal décide que l'enfant a la Possession d'état litigieuse

Ø      Le jugement accueille l'action : tribunal décide que l'enfant n'a pas la Possession d'état.

 

   Section III : Les règles particulières aux cas de Procréation Médicalement Assistée : « La Procréation Médicalement Assistée »

       

I – Les conditions de la Procréation Médicalement Assistée

 

 

   

 

Méthodes de Procréation Médicalement Assistée = insémination artificielle homologue/hétérologue + Fécondation in vitro homologue/hétérologue suivie de l'implantation de l'embryon.

 

A.     Quant aux personnes qui recourent aux Procréation Médicalement Assistée

 

Ø      Couple homme/femme, marié non en instance en divorce/SC ou concubins (2 ans).

Ø      Couple vivant au moment de l'opération médicale.

Ø      Couple en âge de procréer : Article 2141-2 du code de la santé publique.

Ø      Couple ayant consenti à la Procréation Médicalement Assistée devant notaire/juge qui doit mes informer sur la filiation de l'enfant espéré. Caduque si SC/divorce.

 

B.     Quant aux causes de la Procréation Médicalement Assistée

 

Ø      Infertilité/stérilité médicalement constatée

Ø      Eviter la transmission de maladie grave.

 

C.     Méthodes de Procréation Médicalement Assistée


Interdiction des conventions de procréation/gestation pour le compte d'autrui : Article 16-7 du Code Civil. = condamnation des mères porteuses Cass. Civ. 31 mai 1991.

Possibilité d'une insémination sans donneur (homologue) ou avec donneur (hétérologue). Fécondation in vitro en vue d'un don d'embryon est interdite. Exception, don d'embryon possible pour des embryons surnuméraires issus d'une Fécondation in vitro décidée par un couple en quête d'enfant.

4 règles essentielles pour le donneur de gamètes

-         Tiers donneur doit avoir procréé.

-         Consentement donné par écrit : s'il est marié il faut le consentement de la femme.

-         Gratuité des gamètes

-         Règles du secret : identité peut être révélée par médecin du donneur/patient


   II – La filiation de l'enfant issu de la Procréation Médicalement Assistée   


3 règles de protection :

> Protection du donneur : Pas de lien de filiation ne peut être établi entre l'enfant issu de la  Procréation Médicalement Assistée et le tiers donneur. Consentement doit être donné par écrit.

> Protection de l'enfant : non contestation de filiation de l'enfant envers couple Procréation Médicalement Assistée Exceptions :

- Consentement à Procréation Médicalement Assistée avait privé d'effet au moment où l'enfant a été conçu.

- Contestation : enfant non issu d'une Procréation Médicalement Assistée mais d'une insémination naturelle.

> Protection de l'enfant/mère : si homme ayant consenti à Procréation Médicalement Assistée refuse reconnaître l'enfant + reconnaissance nécessaire à l'établissement de sa paternité :

- Il engage sa responsabilité civile à l'égard de la mère et de l'enfant.

- Sa paternité peut être judiciairement déclarée sur fondement de l'Article 328 du Code Civil.

 

   Section IV : Les conflits de filiation   


2 filiations contradictoires :

> Article 338 ancien : interdit l'établissement d'une filiation naturelle qui contredirait la filiation naturelle dont l'enfant est déjà doté.

> Article 334-9 ancien : interprété a contrario permettait reconnaissance valable de l'enfant doté d'une filiation légitime établie par un titre nu. Si doute sur la vérité biologique, faire prévaloir la Possession d'état.

 

> L'ordo  de 2005 : prévention générale : principe chronologique formulé par l'Article 320 du Code Civil : filiation légalement établie, si non contestée, fait obstacle à l'établissement d'une filiation contraire.

EX : Acte de naissance : nullité reconnaissance maternelle + action en recherche de maternité naturelle.

EX2 : Présomption de paternité = nullité reconnaissance maternelle + action en recherche de paternité naturelle.

EX3 : Reconnaissance paternelle/maternelle = nullité autre reconnaissance maternelle/paternelle + action en recherche de paternité/maternité

EX4 : Jugement constatant une filiation paternelle/maternelle = nullité reconnaissance + recherche en maternité/maternité naturelle.

Cas du conflit entre un titre et une Possession d'état contradictoire = principe chronologique :

EX : Enfant né d'une femme mariée dont acte de naissance indique le mari de sa mère en qualité de père Présomption Droit paternité + Possession d'état qui désigne l'homme avec lequel il habite.

EX2 : Enfant reconnu par un homme mais élevé par un autre.

-         Date à laquelle la Possession d'état a été constituée.

-         Idem pour conflits en cas de Possession d'état contradictoire : impossible résolution : pas de preuve.

 

   CHAP II : LA FILIATION ADOPTIVE   


= Filiation juridique détachée de toute considération biologique. Filiation fictive qui procède d'un acte de volonté.

Ø      Adoption plénière := enfant pleinement assimilé à un enfant pas le sang

Ø      Adoption simple : il ne l'est que partiellement.

 

3 grandes étapes :

> Loi du 19 juin 1923 : libéralise conditions d'adoption en permettant l'adoption des mineurs. Ni rupture ni intégration avec la famille adoptive.

> Décret loi du 29 juillet 1939 : nouvelle forme d'adoption : légitimation adoptive : rupture avec la famille d'origine, intégration dans la famille adoptive. Conditions très strictes : couple marié pour des enfants en bas âge.

-         Conditions de la légitimation trop strictes.

-         Trop facile pour les parents par le sang de reprendre l'enfant adopté.

> Loi du 11 juillet 1966 : 3 traits :

- Légitimation adoptive = « l'Adoption Plénière  ». Adoption traditionnelle = « adoption simple ».

- Adoption plénière : élargissement : possible pour une seule personne, mariée ou  pas.

- Précise « enfants adoptables » + exige volonté d'abandon ferme.

 

 

   Section I : l'Adoption Plénière « Les conditions de l'Adoption Plénière  »   

 

Concept sociologique de l'adoption a évolué. Nombre de candidat à l'adoption augmente, alors que le nombre d'enfants adoptables diminue. L'adoption internationale explose : 60% des adoptions en France.

 

   I – Conditions de fond   


L'adoption doit être conforme à l'intérêt de l'enfant 353.1 du Code Civil.

 

A.     Relatives à la personne de l'adoptant


-         Adoption individuelle = célibataire/personne mariée qui adopte sans conjoint.

-         Adoption conjugale = émanée que d'un couple marié hétérosexuel.

 

1)      Adoption individuelle

 

Ø      Condition d'âge : au moins 28 ans.

Ø      Cas où l'adoptant est marié, autorisation du conjoint : sauf séparation/divorce/

 

2)      Action conjugale

 

Seule condition alternative : Mariage doit avoir duré 2 ans : gage de stabilité/fécondité :

Ø      Loi de 1966 : condition supplémentaire : absence de descendants légitimes : renversement dans la conception : devient à donner des parents à un enfant qui n'en a pas.

Ø      Enfant adoptable est étranger, condition supplémentaire : obtention d'un agrément de l'autorité administrative par P du Conseil général après une enquête visant à vérifier aptitude à adopter. Refus d'agrément = AA peut faire recours devant Juge Administratif.

 

 

B.     Relatives à la personne de l'adopté

 


1)      L'absence d'adoption antérieure

 

Article 346 du Code Civil : Nul ne peut être adopté 2 fois.

3 exceptions :

> Loi permet 2 adoptions individuelles successives si les adoptants sont maris et femmes.

> Si l'adoptant décédé, nouvelle adoption est possible.

> Au cas d'adoption conjugale, si un des 2 adoptants décédé, nouvelle adoption possible de la pArticle du nouveau conjoint de l'adoptant survivant.

 

 

2)      Condition d'âge

 

Pas plus de 15 ans : Article 345 du Code Civil. Loi de 1966 a prévu ses limites d'âge.

Exceptions : Adoption jusqu'à majorité et dans 2 années qui suivent si adoptants se sont occupés de lui avant qu'il ait 15 ans :

Ø      L'enfant avait été accueilli dans le foyer avant ses 15 ans alors que ceux-ci ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter.

Ø      L'enfant, avant 15 ans, avait fait l'objet d'une adoption simple.

 


3)      Condition sur la situation familiale de l'adopté

 

L'Article 347 du Code Civil : 3 catégories d'enfant suivant les modalités de constatations de l'abandon :

Ø      Résultant du consentement de la famille d'origine : simple constat du consentement de la famille d'origine à l'adoption.

-         Consentement des père/mère par le sang : sinon conseil de famille sinon juge peut passer outre si refus abusif + désintérêt des parents pour l'enfant compromet sa santé/moralité

-         Consentement sous forme authentique devant notaire/greffier du TI/service d'aide sociale à l'enfance.

-         Consentement donné en blanc : sans indication du nom de l'adoptant

-         Droit discrétionnaire de repentir pendant 2 mois : protection de la mère. Après délai, droit de repentir sous double condition :

§         Tribunal l'autorise.

§         L'enfant non placé aux fins d'adoption dans famille candidate.

-         Consentement suppose une remise effective de l'enfant + remise à l'aide sociale à l'enfance si enfant a – de 2 ans. 

Ø      Constaté par l'autorité administrative : « pupille de l'Etat » = enfant placé sous la tutelle de l'aide social à l'enfance. Autorité administrative a compétence pour admettre certains enfants comme pupille de l'Etat.

-         Enfants trouvés,

-         Orphelins privés de ressources,

-          Enfants que les parents ont abandonnés

-         Enfants dont les parents ont été déchus de l'autorité parentale.

Ø      Constatée par l'autorité judiciaire = enfant recueilli par un particulier/œuvre privée/service d'aide sociale à l'enfance et dont les parents se sont désintéressés depuis plus d'un an : TGI : jugement déclaratif d'abandon.

 

C.     Rapports adopté/adoptant


1)      La différence d'âge : 344 du Code Civil 15 ans min réduit à 10 ans si adoption de l'enfant du conjoint.

 

2)      L'accueil de l'enfant

 

Après délai de 6 mois : enfant ne peut plus être réclamé par ses parents par le sang.

Ø      Possibilité d'adoption de son enfant naturel : auj filiation naturelle/légitime = idem.

Ø      Possibilité d'adoption de l'enfant de son conjoint : adoption d'un allié : Article 345-1 du Code Civil : 3cas :

-         L'enfant n'a pas de filiation légalement établie à l'égard de son autre parent.

-         L'autre parent a subi un retrait total de l'autorité parentale.

-         L'autre parent est mort sans laisser ses propres parents.


   II – Procédure : « Les procédures de l'Adoption Plénière  »   

 

A.     Placement de l'enfant en vue d'adoption plénière

 

1)      Conditions du placement

 

Le placement ne consiste pas à la seule remise de l'enfant = situation juridique :

-         Exigence que l'enfant ait été remis matériellement aux adoptants

-         Exigence que l'enfant soit légalement adoptable

Ø      Si les parents ont consenti à l'adoption, l'enfant adoptable qu'à l'expiration du délai de 2 mois. Placement est possible dès que l'enfant est adoptable. 2 exceptions :

§         Si filiation de l'enfant non  établie, placement possible que 2 mois après le recueil de l'enfant. 351.2

§         Si parents par le sang demandant restitution après l'expiration du délai de 2 mois, aucun placement n'est possible tant que le tribunal n'a pas statué sur la demande des parents.


2)      Effets du placement


Double effet prévu :

Ø      Exclusion de toute restitution de l'enfant dans sa famille d'origine 

Ø      Interdiction de tout établissement de la filiation de l'enfant à l'égard de ses parents par le sang : 2 précisions :

-         Effets du placement rétroactivement anéantis si procédure du placement n'aboutit pas.

-         Pas d'effet s'il est irrégulier : pas de consentement valable : enfant non légalement adoptable : Civ 1ère, 7 avril 2006 : Ne peut être efficace si le consentement a été donné postérieurement à cette date.

 

B.     Le jugement d'adoption


Le tribunal est saisi par une requête, les débats ont lieu en chambre du conseil (huis clos), le jugement n'a pas à être motivé. Contrôler la légalité + opportunité de l'adoption :

-         Contrôle de la légalité = conditions légales remplies et enfant adoptable

-         Contrôle de l'opportunité = intérêt de l'enfant. Ne pas compromettre vie familiale de l'adoptant :

o       Le juge doit refuser l'adoption en cas de fraude à la loi :

·        Dans le cas de mère porteuse, juge doit écarter l'adoption par la mère commanditaire : AP, 31 mai 1991 avant que la loi du 29 juillet 1994 ne prohibe les conventions de mères porteuses : Article 16-7 du Code Civil.

·        Dans le cas d'une femme mariée mensongèrement reconnue par son mari : Civ 1ère, 17 février 1999.

 

   III – Effets

« Les effets de l'Adoption Plénière  »   


A.     Un effet négatif : la rupture entre l'adopté et la famille d'origine


Article 326 Code Civil : « L'adopté cesse d'appartenir à sa famille par la sang. »

Ø      Si filiation non établie, elle ne pourra plus l'être.

Ø      Si filiation légalement établie, elle ne produit plus aucun effet.

Exception : empêchements à mariage fondés sur la parenté demeurent.

Loi de 1976 : si adoption individuelle de l'enfant du conjoint, l'enfant conserve sa filiation à l'égard de ce conjoint.

 

 

B.     Un effet positif : l'intégration de l'adopté par la famille adoptive


Pleine intégration : mm droits/devoirs qu'un enfant par le sang. L'adopté acquiert la situation d'enfant à l'égard de toute la famille de l'adoptant : imposé aux pères et mères de l'adoptant : obligation alimentaire.

 

CONCLUSION

Ø      Double effet définitif : pas de remise en cause l'Adoption Plénière .

Ø      Double effet non rétroactif : remonte au jour de la requête et non de la naissance.

Ø      Jugement d'adoption transcrit sur registre d'état civil :

o       Acte de naissance originaire annulé.

o       Nouveau nom de l'enfant et ses nouveaux prénoms.

o       Aucune référence à la filiation par le sang : secret de l'adoption peut céder : par aveu des parents ou par la recherche de l'enfant.

o       Parfois maintien secret pour raisons de fait.

o       Parfois secret organisé par loi. Jusqu'à loi du 27 janvier 2002, 2 cas :

§         Abandon l'enfant aux fins d'adoption mais demander que le secret de leur identité soit préservé. Cas supprimé par la loi.

§         Accouchement sous X, maintenu par la loi de 2002 mais tempéré :

·        Peut laisser renseignements non identifiants sur sa santé/origines/circonstances de sa naissance/identité sous pli fermé.

·        Peut lever le secret par la suite.

   

CONCLUSION GENERALE : Loi du 9 juillet 2005 :

   

Ø      Pendant période d'agrément, Conseil Général des départements doivent proposer réunions d'informations.

Ø      Mineur placé/adopté bénéficie d'un accompagnement par le service d'aide sociale à l'enfance jusqu'au jugement d'adoption ou jusqu'à la transcription du jugement étranger. Cet accompagnement peut être prorogé à la demande des adoptants.

Ø      Création d'une agence française de l'adoption : mission d'informer/conseiller/servir d'intermédiaire dans les adoptions internationales de mineurs de 15 ans.


   Section II : L'adoption simple

I- Les conditions de fond de l'adoption simple : « Les conditions de l'adoption simple »   


A.     Conditions relatives à la personne de l'adoptant :

 

idem que pour adoption plénière


B.     Conditions relatives à la personne  de l'adopté


Ø      Ni condition d'âge ni condition relative à la situation familiale de l'enfant.

Ø      Seule condition de consentement :

-         Si l'adopté est majeur : consentement seul est requis.

-         Si l'adopté est mineur et + de 13 ans : consentement enfants/parents/conseil  famille.

-         Si l'adopté a moins de 13 ans : consentement de ses parents/conseil de famille.

                

 

C.     Conditions relatives au rapport en l'adoptant et l'adopté


-         Condition d'âge = 15 ans min

-         Indifférence d'un lien de parenté/alliance

-         Différence : condition d'accueil non exigée préalablement au jugement d'adoption.

§         Si adoption sur un majeur, pas de condition d'accueil.

§         L'adoption simple n'a pas les mêmes effets

§         L'adoption simple est révocable.

 

   II-La procédure   


Une seule phase : phase judiciaire : rôle du tribunal : idem adoption plénière : vérifie la légalité et l'opportunité de l'adoption. Doit refuser de prononcer l'adoption si fraude/