• Fiches de Droit commercial

    DROIT COMMERCIAL

      Le droit commercial est un droit spécial, qui s'applique aux actes de commerce et aux commerçants. Il déroge en certains points au droit civil, tant par le régime des actes que par les règles de procédure.

    INTRODUCTION AU DROIT COMMERCIAL.

    Section 1 : Les notions générales.

     

    ·Définition et les différentes conceptions du droit commercial.

    ·La définition du droit commercial.

     

    Pendant de très longue année, l’expression droit commercial a été la seule notion utilisée pour appréhender le monde des affaires. Mais la notion de droit commerciale n’a pas elle-même de définition unique.

    Tantôt on peut la définir comme le droit applicable aux activités de distribution et à la plupart des activités de production, tantôt comme le droit qui applique les techniques du droit civil aux faits économiques.

    A partir des années 50, le droit des affaires à supplanter cette notion. Le droit des affaires lui-même se définit comme l’une des branches du droit privée consacrée à l’étude des activités commerciales indépendamment de la qualité de ceux qui exercent ces activités qu’elle soit commerçante ou non commerçante.

    L’expression de droit économique existe aussi, la définition de cette notion varie selon les auteurs. Certains auteurs considèrent que ce droit est le droit des interventions de la puissance publique dans l’économie privée. D’autre considère que le droit économique est le droit dont l’entreprise est le centre principal, en disant cela les auteurs parlent du droit de l’entreprise.

    Le droit de l’entreprise est l’ensemble des règles qui gouvernent l’économique et le sociale dans l’entreprise quelque soit sa forme ou son objet civil ou commercial.

     

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    Le droit commercial se présente donc comme une discipline particulière qui englobe des matières relevant d’autres branches du droit comme le droit public, le droit fiscal, le droit comptable, le droit du travail et le droit pénal.

    ·Le droit public concerne le droit commercial car l’intervention du pouvoir public dans vie économique peut être plus ou moins intense à travers notamment les aides de l’Etat.

    ·Le droit fiscal, de même que le droit comptable concerne le droit commercial car ceux qui exercent une activité économique sont soumis à une règle fiscale et comptable.

    ·Le droit du travail concerne aussi le droit commercial car les salariés ont une place particulière dans l’activité commerciale

    ·Le droit pénal concerne aussi le droit commercial car le droit pénal des affaires à pour pénalité de sanctionner les différentes infractions commises dans le monde des affaires.

     

    ·Les différentes conceptions du droit commercial.

     

    Il existe au moins deux conceptions de la matière : objective et subjective.

     

    La conception subjective ne prend en considération que les sujets du droit commercial, en d’autres termes les acteurs de la vie commerciale et selon cette conception la matière n’est applicable qu’aux seuls acteurs qui ont la qualité de commerçant. Ils sont régis par des règles particulières et sont jugés par des juridictions spécialisées (consulaires) : les Tribunaux de commerces en France et le Tribunal Mixte de commerce en Nouvelle Calédonie.

     

    Quant à la conception objective elle ignore la qualité des acteurs, elle ne s’intéresse qu’aux seuls opérations juridiques. Si ces opérations présentent des critères particuliers elles seront qualifiés d’opérations commerciales quelque soit la qualité de la personne.

     

    La loi pose la présomption « tous les actes accomplis par un commerçant sont présumés être des actes de commerce », comme il s’agit d’une présomption simple, la preuve du contraire peut être apportée.

     (Ex. Achat d’un véhicule est un acte civil, l’achat du véhicule est cependant fait pour les besoins de livraison de marchandise, cette acte civil est donc fait pour les besoins du commerce. On appliquera à toutes ces activités le droit commercial, ainsi l’acte devient acte de commerce par accessoire). = « Accessorum Sequitur Principale ».

     

    ·Les caractères spécifiques du droit commercial.

    ·Les exigences de rapidité et de souplesse.

     

    ·Preuve des actes juridiques.

     

    En droit civil, les actes juridiques doivent se prouver par écrit dès lors que l’objet du contrat à une valeur supérieur à 1500€, donc la preuve écrite est exigée.

     

    En matière commercial, au contraire la loi prévoit le principe de la liberté de preuve qui est affirmé par l’art. L110-3 du Code de commerce « A l’ égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi ».

    Cela peut avoir une incidence, lorsqu’un commerçant assigne un non commerçant devant une juridiction civile, dans ce cas le commerçant est obligé de confirmer ce qui l’annonce par une preuve écrite dès lord que l’objet du contrat dépasse 1500€.  Si un non commerçant assigne un commerçant, il a le choix de l’assigner devant le Tribunal de commerce ou devant la juridiction civil, cependant, ici, l’art. L.110-3 est applicable.

     

    ·Résolution des litiges.

     

    En droit civil, la résolution des litiges est en principe soumise à la compétence matérielle et territoriale de juridictions civiles telles qu’elles sont organisées par le Code de l’organisation judiciaire.

     

    En matière commercial, ou bien les parties peuvent décider de soumettre leurs litiges à la juridiction consulaire, ou bien elles peuvent décider de recourir à un arbitre. La juridiction arbitrale est caractérisée par sa discrétion au vue et au sue des parties alors que devant la juridiction commerciale l’audience est publique.

     

    ·La prescription des actions.

     

    En matière civile, les actions immobilières se prescrivent par trente ans. En matière commerciale, la prescription est de cinq ans.

     

    ·Les exigences de sécurité et de crédit.

     

    ·La solidarité.

     

    En matière civile, la solidarité doit toujours être stipulée dans un contrat, alors qu’en matière commerciale, elle se présume toujours. La solidarité passive « Plusieurs débiteurs face à un créancier ». La solidarité suppose que la dette soit née au cours d’une période juridique précise. La solidarité active correspond «  un créancier face à plusieurs débiteurs» s’apprécie au regard de la personne, ce créancier qui a récupéré la créance doit distribuer la créance aux débiteurs. L’art. 1202 du Code Civil prévoit « La solidarité ne se présume point, il faut qu’elle soit expressément stipulée ».

     

    ·Les incapacités.

     

    Le droit commercial se méfit des incapables car ce sont des êtres juridiquement protégés.

    Un mineur émancipé ne sont plus incapable juridiquement, avec la loi du 4 janvier 1974 le droit civil considérait que le mineur même émancipé ne peut être commerçant. La loi a été modifiée en 15 juin 2010, cette loi est venue modifier le Code civil et le code de commerce en permettant désormais aux mineurs émancipés d’être commerçants. Un mineur pour être capable commercialement, il doit être émancipé, et avoir eu l’autorisation.

     

    ·Le contrat de bail.

     

    En matière commercial, le contrat de bail est très favorable aux locataires commerçants. En matière civil, à l’expiration du bail le commerçant est obligé de quitter les lieux, alors qu’en matière commerciale à l’expiration du bail le bailleur peut être tenu de renouveler le bail et s’il ne le fait pas sans motif légitime il doit verser aux locataires commerçants « une indemnité d’éviction ». Quelque fois cette indemnité est tellement forte que le bailleur ne peut verser cette indemnité.

     

    Un privilège est fait au locataire commerçant appelé « propriété commerciale » (#propriété foncière : le bailleur qui l’a détient).

     

    Section 2 : Les sources du droit commercial.

     

    ·Les sources écrites.

    ·La Constitution.

     

    La Constitution est la norme suprême. Deux textes de la Constitution : l’un prévoit le domaine de compétence des lois (art.34), et l’autre le domaine de compétence des règlements (art.37).  (Art. 38 : ordonnance).

     

    ·La loi.

     

    Le mot « loi » doit être pris dans un sens large qui englobe tous les textes émanant des autorités nationales.

     

    ·Les textes antérieurs au code de commerce 1807.

     

    Il existe peu de textes écrits antérieurs au Code de commerce de 1807 :

     

    Une ordonnance de 1563 de Charles IX qui crée les Tribunaux de foires, à l’époque il s’agit de juridiction commerciale mais qui se tenait à des périodes temporaires.

    Une ordonnance « ordonnance de Colbert » du 23 mars 1673 qui traite de la profession commerciale, des lettres de change et des sociétés commerciales.

    Une ordonnance de 1681 sur la marine  et le commerce maritime.

    Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant le principe de la liberté d’accès aux professions commerciales et artisanales.

    La loi le « Chapelier » des 14 et 17 Juin 1791 qui supprime les corporations.

     

    ·Le code commerce.

     

    En 1801, Napoléon a crée une commission pour rédiger un projet de Code de commerce, ces travaux ont durés  six ans et 15 septembre 1807 le projet est définitivement adopté : un Code de commerce est institué.

    A l’époque, le Code était divisé en quatre livres : le commerce en général ; le commerce maritime ; les faillites ; les juridictions commerciales. A l’origine ce Code contenait 648 articles et au fil des années, certains nombres d’articles sont tombés en désuétudes. On a constaté 33 articles avaient conservées leurs rédactions originales. La plupart des dispositions en matières commerciales étaient extérieurs au Code de commerce. Il fut donc nécessaire de réécrire un Code de commerce. Plusieurs tentatives ont été faite : en 1947, en 1989, et finalement c’est une loi de 1999 qui a permis la création du nouveau code de commerce.

    C’est une ordonnance du 18 septembre 2000 qui institut le Code de commerce actuelle. Désormais ce Code est composé de neuf livres.

     

    ·Les règlements et autres textes administratifs.

     

    Les décrets (actes pris par le pouvoir exécutif, art. 37) sont aussi des sources du droit commercial. Un décret du 30 mai 1984 relatifs au registre du commerce et des sociétés. Un décret du 30 septembre 1953 sur le statut des baux commerciaux.

    Les ordonnances (prise sur le fondement de l’art. 38). Une ordonnance du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimoniale des commerçants. 

    Les circulaires (texte émanant de chef de service pour expliquer une loi).

    Les textes d’applications locales : délibérations du Congrès. La délibération n°14 du 6 Octobre 2004 portant réglementation économique.

     

    ·Les coutumes et les usages.

     

    A l’origine, le droit commercial est un droit non écrit, un droit coutumier. Et même après la rédaction du Code de 1807, les coutumes et les usages ont conservés leurs autorités dans les relations commerciales.

     

    ·Les coutumes.

     

    Qu’est-ce qu’une coutume ? C’est une règle de droit impérative établit par la répétition d’actes semblables et renforcée par la conscience générale de son caractère obligatoire. Il y a un élément matériel (répétition), et un élément psychologique (conscience actes nécessaire). Il arrive même que les coutumes comblent les coutumes de la loi, on parle des coutumes PRAETER LEGE. Il arrive aussi de manière exceptionnelle que les coutumes contredisent la loi, on parle des coutumes CONTRA LEGEM. Ex.  solidarité entre commerçant qui n’est écrit dans aucun texte.

     

    ·Les usages.

     

    L’usage est un droit non écrit, une clause tacite dans  une convention en vertu de laquelle les partis conviennent de régler leur relation suivant une pratique courante. Comme dans la coutume on retrouve un élément matériel : la répétition mais non on ne retrouve pas d’élément psychologique pour la simple raison que l’usage n’a pas de caractère obligatoire.

    Quelque fois il peut être utile de justifier l’existence de tel ou tel usage, pour prouver cette existence on a recours au PARERE : document, attestation délivré par une autorité compétente qui établit l’existe d’un usage déterminé. La plupart du temps cette autorité compétente est soit une chambre de commerce, soit un syndicat ou organisme professionnel.

    Ex. dans les relations d’affaires, il existe un usage selon lequel les prix s’entendent hors taxes. De même aussi la loi elle-même fait référence aux usages en particulier en matière de baux commerciaux.

     

     

     

    ·La doctrine, la pratique et la jurisprudence.

     

    La doctrine est constituée par l’ensemble des travaux des théoriciens et des praticiens du droit. Il s’agit notamment des travaux émanant des universitaires, des avocats, des notaires, des magistrats etc.  A la différence de ce qui est admis en droit civil, en droit commercial, la doctrine a une importance relative, elle a peu d’influence sur le droit, son influence est surtout morale. Il arrive quelques fois que les solutions proposé par la doctrine soit repris par la jurisprudence et législateur lui-même.

     

    Quant à la jurisprudence, elle est constituée par l’ensemble de décisions rendues par des juridictions commerciales, nationales et européennes (Cour de Justice des communautés européennes).

     

    La pratique est également considérée comme source du droit commerciale parce qu’elle fournit un certains nombres de modèles d’actes et de contrats.

     

     

    PARTIE 1 : Les actes de commerce.

                                           

    Qu’est-ce qu’un  acte de commerce ? La loi ne définit pas l’acte de commerce, simplement elle donne une liste d’activité qu’elle considère comme acte commercial. Dans le Code de 1807, cette liste était donnée par l’art. 632. Dans le Code actuelle il s’agit de l’article L110-1, il s’agit du même article.

     

    Titre 1er : La détermination des actes de commerces

     

    Dans  la grande majorité des cas, les actes de commerce sont accomplis par les commerçants. La loi définit d’ailleurs le commerçant comme celui qui exerce les actes de commerce et en fait sa profession habituelle, l’art. L-121-1.

    Lorsque l’accomplissement de ces actes de commerce est occasionnel et exercée par une personne qui n’a pas la qualité de commerce, on parlera d’acte civil ou encore acte de commerce isolé.

    En revanche, si l’acte est exercé de manière régulière par une personne alors qu’elle n’a pas la qualité de commerçant : on considèrera qu’il s’agit d’un commerçant de fait (#commerçant de droit : immatriculé au registre du commerce des sociétés RCS et bénéficie des tous droits et obligations) il n’est pas immatriculé en qualité de commerçant, ce  commerçant de fait va bénéficier uniquement d’obligations.

     

    Chapitre 1er : Les actes de commerce par la forme.

     

     

    La commercialité par la forme résulte de la conception objective du droit commercial. Elle s’applique dès lors que l’opération juridique considérée présente une forme déterminée par la loi. On dit dans ce cas l’accessoire suit dans le principal. Les actes de commerce par la forme sont peu nombreux, on les retrouve essentiellement dans le droit cambiaire (droit du change, cambiare), dans le droit des sociétés.

     

    Section 1ère : La lettre de change.

     

    La lettre de change est un effet de commerce au même titre que le billet à ordre ou le chèque.

    Le billet à ordre est définit comme l’écrit par lequel une personne appelé souscripteur s’oblige à payer une somme d’argent à l’ordre d’une autre personne à un moment déterminé et cette personne s’appelle le bénéficiaire.  (2 personne) Ce billet à ordre n’est pas un acte de commerce par la forme.

     

    Le chèque est définit comme l’écrit par lequel une personne qu’on appel le tireur donne à une autre personne, la plupart du temps un établissement bancaire, le tiré, l’ordre de remettre des fonds soit à elle-même, soit à un tiers appelé bénéficiaire. (3 personnes).  Le chèque comme le billet ne sont pas des actes de commerce par la forme mais par objet. La validité d’un chèque est d’un an.

     

    La lettre de change est définit comme l’écrit par lequel une personne appelé le tireur donne à une autre appelé le tiré l’ordre de payer une somme d’argent à une date déterminée à une 3e personne appelé le bénéficiaire. La validité d’une lettre de change est de 90 jours. A la différence du chèque et du billet à ordre, la lettre de change est toujours un acte de commerce par la forme quelque soit sont objet ou sa cause. La lettre de change est considérée comme l’acte de commerce par excellence.

     

    La législation applicable aux lettres de changes est contenue dans les arts. L511-1 à L511-81.  Dans la grande majorité des cas, les personnes qui signent des lettres de change sont des commerçants mais exceptionnellement les non commerçants peuvent valablement signer des lettres de changes. Le 10èments de l’art. L110-1 prévoit qu’entre toutes personnes la lettre de change a un caractère commercial, on dit donc que la lettre de change est commercial ERGA OMNES.

    Exceptions : 

    ·Le droit de la consommation : Le législateur entend protéger le consommateur, c’est pour cette raison que l’art. 313-13 du Code la Consommation (non applicable en NC) interdit à peine de nullité d’utiliser des lettres de change dans les opérations de crédit réaliser par des consommateurs.

    ·Le droit des incapacités : la lettre de change ne peut être valablement signée que par ceux qui ont la capacité commerciale. L’art. L511-15 prévoit que les lettres de changes souscrites par des mineurs sont nulles à leurs égards sauf les droits respectifs des partis conformément à l’art. 1312 du Code civil. (L’art.515-15 ce texte n’a pas été modifié, la loi du 15 juin 2010 prévoit au mineur émancipé d’être commerçant, l’autorisation donnée : le mineur devient commerçant. Pourra-t-il signer la lettre de change ? Le législateur aurait du modifié en conséquences toutes dispositions pour adapter à cette nouvelle réglementation pour permettre aux mineurs de pouvoir souscrire librement.)

     

    Section 2: Les sociétés commerciales par la forme.

     

    En droit des sociétés, la commercialité par la forme a été instituée dans le souci d’étendre à des sociétés dont l’objet était civil des procédures de faillites applicables jusque là aux seules sociétés dont l’objet était commercial. Jusqu’en 1893, la commercialité par la forme était inconnue en droit des sociétés. En 1893, les sociétés dont l’objet est civil mais dont la forme est commerciale sont soumis au droit commerciale.

     

    Une loi du 1er Août 1893 a décidé que son commerciale à raison de leurs formes et quelque soit leurs objet : les sociétés par actions. Car il y avait de sociétés civiles qui étaient chargés de la construction du Canal de Panama, normalement la construction d’un canal est une activité dans le domaine immobilier hors tout ce qui est immobilier est considéré comme étant une activité civile. En 1890, des sociétés civiles pour se financer vendent des actions pour pouvoir financer la construction. Le législateur décida que dès lors qu’une société qui émettait des actions était des sociétés commerciales.

     

    En 1925, la loi du 7 mars 1925 a décidé que les Sociétés à Responsabilités Limités (SRL) étaient des sociétés commerciales par la forme pour permettre d’appliquer aux sociétés des règles de droits commerciales.

     

    La loi du 24 juillet 1966  la commercialité par la forme est étendu  à d’autre société : aux sociétés en non collectif et aux sociétés en commandite simple : elles sont des sociétés commerciales par la forme quelque soit l’activité qu’elles exercent.

     

    Ex. Une SRL qui exerce dans le domaine immobilier, exerce en principe une activité civil puisqu’elle exerce dans le domaine civile mais la forme de la société (commerciale) l’emporte sur le fond, alors la Cour de cassation considère elle exerce une activité commerciale.

     

    Chapitre 2: Les actes de commerce par nature.

     

    A partir de l’énumération légale, la doctrine a constaté que certaines activités mentionnées par la loi étaient naturellement soumise au droit commercial, elle a donc inventé la notion d’acte de commerce par nature ou acte de commerce en raison de la nature de l’activité exercée. Il s’agit des activités de distributions, des activités industrielles et des activités de services.

     

    Section 1 : Les activités de distribution.

     

    ·L’achat pour revendre.

     

    C’est la 1ère activité commerciale exercée par l’homme. C’est pour cette raison que l’art. L210-1 considère que l’achat pour revendre est une activité commerciale par nature. Pour que cette activité soit considérer commerciale il faut une acquisition soit sur un meuble ou soit sur un immeuble et il faut aussi l’intention de revendre.

     

    ·Une acquisition mobilière ou immobilière.

     

    ·L’achat de bien meuble.

     

    Tout chat de bien meuble en vue de les revendre soit en nature soit après les avoir travailler. (Ex. une voiture, un ordinateur).

     Les biens meubles sont déterminés par les arts. 527 à 536 du Code civil. Pour schématiser, on distingue d’un côté les meubles corporels comme les animaux, les choses inanimées et de l’autre côté les meubles incorporels comme les actions émise par les sociétés, les obligations émise soit par l’Etat, soit par les sociétés, les licences d’exploitations, le fond de commerce.

    Qu’est-ce qui permet de faire la distinction ? Un meuble corporel est tangible on peut le toucher alors qu’inversement on ne peut. Ils n’ont pas d’existence physique.

    Tous ces biens meubles peuvent faire objet d’achat et de vente.

     

    ·L’achat de bien immeuble.

     

    L’achat de bien immeuble en vue de les revendre n’a pas toujours été considérer comme une activité commerciale, à l’origine cette achat en vue de les revendre étaient considérer comme une activité purement civile. Portalis affirmait la distinction des immeubles et des richesses mobilières nous donne l’idée des choses proprement civiles et des choses proprement commerciales. Il poursuivait en disant que les richesses mobilières sont le partage du commerce, les immeubles sont particulièrement du ressort de la loi civile.

     

    On sait rendu compte que parfois les choses mobilières étaient beaucoup plus importantes que les choses immobilières. Mais à l’époque du code de commerce, les rédacteurs considérés que les immeubles devaient rester dans les familles : caractérisés par fixité.

    Une opération qui porte sur un immeuble ne fait-il pas circuler des meubles ? Le titre de propriété circule, la circulation porte sur un bien fixe.

     

    A partir de 1918 (après la guerre), les immeubles sont devenus rares : une profession est née les marchands de biens. Ils achètent les immeubles et les revendent. Compte tenu de cette nouvelle profession, le législateur a réagit.  L’ancien art. 632 du Code de commerce a été modifié (art. L110) par une loi du 13 juillet  1967 cette loi est venu rajouter une opération supplémentaire : l’achat de biens immeubles en vue de les revendre. Mais les concernés ont contesté : les professionnels de l’immeuble.

     

    Le législateur est intervenu par une nouvelle loi du 9 juillet 1970 : « tout achat de bien immeuble aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’est agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiment et de les vendre en bloc ou par locaux ». Cela signifie quand un immeuble est acheté et revendu il s’agit d’une activité commerciale.  Alors que celui qui achète un immeuble (terrain nu) et qui y construit un bâtiment, et revend des locaux de ce bâtiment, il s’agit d’une activité civile.

    Les promoteurs immobiliers se distinguent des marchands de biens car étant soumis au droit civil.

     

    ·L’intention de revendre.

     

    L’achat de biens meuble ou immeuble n’est considérer comme commerciale que si l’acquéreur est animé par l’intention de revendre. 

    En conséquence, l’achat effectué sans intention de revendre n’est pas commerciale même si par la suite l’acquéreur à revendu le bien.

    En sens inverse, l’achat effectué avec l’intention de revendre est une opération commerciale même si par la suite l’acquéreur n’a pas pu revendre.

     

    L’intention de revendre est une condition nécessaire mais pas suffisante pour considérer que l’acquisition est commerciale.

     

    L’achat avec l’intention de revendre mais avec une intention spéculative. Le commerçant qui achète en vue de revendre fait un acte de commerce car son objectif est spéculatif. Celui qui achat en qualité de commerçant est considéré comme ayant  qualité de commerce même s’il ne revend pas (présumé). Alors que chez le non commerçant, l’intention doit être démontrée.

     

    ·L’entreprise de location de meuble.

     

    Cette activité est visée par le 4e de l’art. L110-1 du Code de commerce. La location portant sur des biens meubles de la vie courante est une activité commerciale, de même des opérations de locations plus complexes : le crédit bail.

     

    L’entreprise de location immobilière est-elle une activité commerciale ? La loi ne le prévoit pas. La location de biens immeubles n’est pas considérer comme une activité commerciale.

     

    Si une personne loue à la fois des meubles et des immeubles, commet résoudre cette difficulté ?

    ·Si l’activité principale est la location d’immeuble et l’activité accessoire la location de meuble, on appliquera la règle de l’accessoire : la location d’immeuble étant considérer comme activité civil. Le civil l’emporte. (accessoire suit le principal)

    ·Si la location de meuble est l’activité principale, le régime principal est donc commercial. La location d’immeuble sera elle aussi considérer comme commercial dès lors.

     

    La location d’un meuble est une activité commerciale.

     

    ·L’entreprise de transport.

     

    Définition du transport : L’activité de transport consiste à déplacer une personne, des personnes ou des choses d’un lieu à un autre.

     

    A l’époque où l’art. 632 avait été rédigé la loi mentionné que les transports par terre ou eaux.  Il s’agit du 7ème de l’art. 110-1  actuellement.

     

    Les entreprises de transports par terre signifient par des sentiers, et par eaux signifie  les entreprises qui utilisaient les canaux, fleuves et rivières. Les tribunaux ont considérer que toutes les entreprises de transport qu’elle soit par terre ou par eaux étaient soumises au droit commerciale : ex. transport aérien, transport par chemin de fer, automobile.

     

    Les tribunaux ont étendu la commercialité aux entreprises connexes ou voisines des entreprises de transport. (Ex. entreprise de remorquage, entreprise de déménagement). Les autoécoles ne sont pas des sociétés commerciales car l’élément important est l’élément de formation des candidats au permis : activité intellectuelle donc civile.

     

    Cass. Ch. Com. 13 juin 1986 : (commenté à la revue trimestriel de droit commercial de 1986, page 513, observation de Dérruppe).

     

    ·L’entreprise de fourniture.

     

    Cette entreprise est visée par le 6ème de l’art. L110 du Code de commerce. Mais la loi ne définit pas ce qu’est une entreprise de fourniture. C’est la doctrine : celle qui consiste à assurer des livraisons successive de d’enraie ou de marchandises en grande quantité et à intervalle régulier. La jurisprudence que les entreprises qui fournissaient des biens, mais aussi celle qui fournissaient des services exercent une activité commerciale.

     

    ·L’établissement de fourniture à l’encan (enchère).

     

    Encan : in quantum (combien).

     

    Par extension, les tribunaux commercialisent (soumette au droit commerciale) toutes les entreprises de dépôt tel que les garages, les garde-meubles ou les entrepôts, car les établissements de vente à l’encan vont recevoir des bien qui sont chargé de vendre aux enchères publics. Celui qui envoi est un dépositaire et celui qui reçoit est le déposant.

     

    Par exception, lorsque la vente aux enchères est faite par un commissaire priseur dans l’exercice de sa profession libérale la jurisprudence considère que cette activité est un acte civil par accessoire. Comme la vente aux enchères est un acte de commerce, et comme la profession principale est civile alors il s’agit d’un acte civil par accessoire.

     

    Section 2 : Les activités industrielles.

     

    L’ancien art. 632 du Code de commerce mentionne au titre de ses activités les entreprises de manufactures (Manus : main ; facto : fait). Mais cette expression s’est très vite trouver dépasser pour désigner les activités industrielles.  On utilise le plus souvent des expressions tels qu’une usine ; atelier ou encore chantier.

     

    Section 3 : Les activités financières.

     

    ·Les opérations de banques.

     

    L’art. L110-1 du Code de commerce consacre deux paragraphes aux opérations de banque, dans son 7èment il considère comme commerciale toutes opérations de change, de banque ou de courtage. Dans sont 8èment il commercialise les opérations de banques publiques, les opérations de banques ne sont pas définis par l’art.

     

    Cette définition est intervenue avec une loi du 24 janvier 1984 « Loi Bancaire ». La définition a été codifiée dans le code monétaire et financier à l’art. L311-11 « Les opérations de banques comprennent la réception de fond publique, les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiements. » Moyens de paiement sont les chéquiers, carte bleu, espèce, virement.

     

    Les établissements des crédits sont classés en quatre catégories :

    ·Les banques

    ·Les banques mutualistes, coopératives ; Les caisses d’épargne et les prévoyances ; Les caisses de crédit municipal.

    ·Les sociétés financières.

    ·Les institutions financières spécialisées telles que le crédit foncier, le crédit d’équipement des petites et moyennes entreprises et les sociétés de développement régional.

     

    Toutes ces banques sont tels considérée comme commerciale ? La réponse est non. La cour de cassation (Ch. Com. 20 octobre 1981 : revue de jurisprudence commerciale de mars 1982 p. 64.) considère que le service de chèques postaux n’est pas soumis à la commercialité car il ne peut être considéré comme faisant des actes de commerces ce qui implique nécessairement la recherche du profit.  La banque postale n_est pas une banque commerciale.

     

    ·Les opérations de bourses.

     

    Ces opérations ne figurent pas expressément dans la liste de l’art. L110-1 du Code de commerce. Ce texte ne fait mention que des opérations de change mais  depuis une jurisprudence ancienne qui date de 1864 les tribunaux considèrent que les agents de change exercent une profession commerciale. Depuis, le métier d’agent de change a disparu, il a été remplacé par celui de « société de bourse ». Il s’agit d’une substitution.

     

    Un particulier qui signe une lettre de change est-il considéré comme ayant accompli un acte de commerce ? La réponse est oui, entre toutes personne la lettre de change est un acte de commerce.

     

    Un particulier demande à son banquier de donner des ordres en bourses est-il considéré comme ayant accompli un acte de commerce ? La jurisprudence considère que les opérations de bourses accomplis par un non commerçant  ne sont que l’expression d’une gestion normale, un acte d’administration. Mais les tribunaux considèrent que cette activité accomplis par un non commerçant peut dégénérer en acte de commerce et conférer a qualité de commerçant. : Si l’intéressé exerce de manière habituelle les activités de bourses. La cour de cassation considère que l’habitude implique l’idée de spéculation.  L’accomplissement d’acte de commerce isolé ne donne pas la qualité de commerçant, seul l’accomplissement d’acte de commerce régulier donne la qualité de commerçant.

     

    Un arrêt rendu par Cour d’appel le 16 juin 1982 a considéré qu’une seule opération de bourse revêtait un caractère commercial. La motivation : 

    ·(principe) Si les opérations de bourses ne sont pas nécessairement par elles-mêmes des actes de commerces, elles peuvent revêtir ce caractère en raison des circonstances et du but dans lesquels elles ont eu lieu.

    ·(application) En l’espèce, le caractère commercial des opérations  procèdent de leurs caractères spéculatifs.

    ·Si la multiplicité est d’importance des opérations de bourses sont des critères permettant d’en dégager le caractère spéculatif la recherche de tel critère est inutile lorsqu’il est manifeste que l’achat des valeurs n’a pas été fait pour investir les capitaux mais uniquement dans le but de revendre avec bénéfice.

     

    ·Les assurances.

     

    Les assurances n’étaient pas et ne sont toujours pas expressément mentionnées dans la loi comme étant des activités commerciales.

     

                A l’époque de la publication du code de commerce de 1807, les entreprises d’assurances étaient très peu développées. Ce n’est que par la suite que les entreprises d’assurance sont connus un essor considérable, cela a provoqué la réaction des tribunaux, ils ont cherché à soumettre au droit commercial les activités d’assurance.

                Les tribunaux ont procédés par analogie (comparer) ils se sont fondé sur l’ancien art. 633 actuel art. L 110-2 qui répute acte de commerce toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer.

                Toutes les assurances ne sont pas soumises à la commercialité ; Les tribunaux considèrent que les entreprises exerçant les activités d’assurances sous forme de mutuelle ne sont pas commerciales car on considère qu’elles n’agissent pas dans une intention spéculative.

     

    Section 4 : Les activités de service.

     

    Les activités de service sont mentionnées à plusieurs titres par l’art. L110-1 du Code de commerce. Il s’agit des agents d’affaires, des courtiers, des commissionnaires, des agents commerciaux et des services de loisirs.

     

    ·Les agents d’affaires.

     

    L’activité d’agent d’affaire est visée par le 6èment de l’art. L110-1, ce texte vise les activités d’agences des bureaux d’affaires.

     

    La définition de la profession d’agent d’affaire remonte à 1894 dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Montpellier 18 avril 1894 (Dalloz périodique 1894, 2ème partie p. 571) « les agents d’affaires sont des entreprises commerciales qui ont pour caractère essentiel d’accepter tous les mandats relatif à la gestion des affaires d’autrui et de s’entremettre dans les transactions les plus diverses ».  Ex. achat et vente d’immeuble ; d’effets publics ou privés ; de fonds de commerce ; placement de capitaux ; régit d’immeuble ; liquidation ; recouvrement de créance etc.

     

    Les domaines d’interventions de cette profession sont dons les plus variés. Evidemment, la définition fut compléter par la suite : des agents d’assurances, les généalogistes ; agences immobilière, agent de voyage. En raison du caractère commercial de ces professions, elle est jugée incompatible avec l’exercice d’autre profession ayant un caractère libéral ce qui veut dire qu’un avocat ne peut être un agent d’affaire.

     

    De même aussi l’agent d’affaire qui exercerait une fonction d’officier ministériel parallèlement à cette activité se rendrait coupable du délit d’usurpation de fonction sanctionné par l’art. 433-13 du Code Pénal. 

     

    ·Les courtiers.

     

    L'activité de courtiers est visée par le 7èmement de l'art. L110-1 du Code de commerce. Ce texte nous dit : toutes opérations de change, banque et courtage.

     

    Définition de courtage : opération commerciale qui consiste à mettre en relation 2 personnes en vue de la signature d'un contrat. Le coursier n'intervient donc pas directement dans la formation du contrat. Il sert à faciliter l'opération. 

     

    On rencontre le courtage dans les opérations les plus variées tels que l'assurance, le transport, la publicité, les ventes publiques, expertises de marchandises,...etc. Tous les courtiers sauf exceptions sont soumis au droit commercial. Cela est vrai même lorsque leurs activités consistent à mettre en relation des personnes qui veulent conclure un contrat de droit civil. Par exemple, en matière de courtage matrimoniale, le courtier est soumis au droit commercial (la recherche du personne est une activité civil pas dans un but commercial mais le courtier exerce une activité commerciale).

     

    ·Les commissionnaires

     

    L'activité commissionnaire est prévue par le 5èmement de l'art. L110-1 du Code de commerce, ce texte indique : toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau.

     

    Définition du commissionnaire : c'est celui qui conclut des opérations commerciales en son nom propre mais pour le compte d'un tiers qu'on appelle le commettant et le commissionnaire ne fait pas connaître le commettant à son cocontractant. Il a une activité commerciale.

    Le commissionnaire à la différence du courtier, il s'engage personnellement.

     

    · Les agents commerciaux

     

    La définition de l'agent commercial résulte de l'art. 1Er de la loi du 25 juin 1991, codifié à l'art. L134-1 du Code de commerce.

    La définition de l'agent commercial a été donnée par un décret du 23 décembre 1958 et elle a été donnée en utilisant la définition du mandat d'intérêt commun. Le mandat d'intérêt commun est définit comme un mandat permanent donné pour la fidélisation d'une clientèle auprès de laquelle le mandataire agit en son nom et pour le compte de mandant et agit en vue de fidéliser la clientèle.

    Le mandant : personne qui donne mandat.

    Le mandataire : personne qui a un mandat.

     

    On s'est posé la question de savoir si l'agent commercial exercé une activité civile ou commerciale ?

    La doctrine en fait la mention → Jean-jacques. Hanine : L'art : « l'agent commerciale est-il un commerçant ? » petite affiche de 13 juillet 1992 p.12 et suivante (disponible sur le site de la BU).

    (Les agents commerciaux sont des commerçants). 

     

     

    · Les services d'un loisir

     

    Ces services sont visés par le 6èmement de l'art. L110-1 du Code de commerce et sous la dénomination : « entreprise de spectacles publics ». Ce sont des entreprises qui assurent la diffusion des œuvres de l'esprit mais avec l'intention de réaliser un profit.

    Les rédacteurs du Code de commerce : ils s'étaient basés sur les œuvres des grands théâtres.

    On va considérer que ces entreprises sont des entreprises commerciales, entreprises de spectacles publics.

    Vieille ordonnance de1954 : qui qualifier les entreprises de spectacles en 6 catégories : théâtres nationaux,...etc.

     

    Les entreprises qui proposent des entrées gratuites ou des spectacles à but lucratif (scientifique ou charitable) sont-elles soumises au droit commercial ? Bien qu'étant des entreprises de spectacles, elles ne sont pas soumises au droit commercial car pas d'intention spéculative (but lucratif) = La définition de la spéculation donnée par Nicholas Kaldor en 1939 est devenue classique : « achat ou vente de biens avec intention de revente (ou de rachat) à une date ultérieure, lorsque l'action est motivée par l'espoir d'une modification du prix en vigueur et non par l'avantage lié à l'usage du bien ».

     

    Chapitre 3 : Les actes de commerces par accessoires

     

    En matière commerciale, la théorie de l'accessoire est née de la constatation que pour l'exploitation de son entreprise, le commerçant n'accompli pas que les actes de commerce. Il lui est quelque fois nécessaire d'accomplir les actes civils pour les besoins de son activité commerciale. Ces actes civils seront considérés comme des actes de commerce par accessoire.

     

    Définition de l'acte civil par accessoire : La théorie de l'accessoire a été créée par la jurisprudence (décision de la chambre des requêtes (formation de la Cour de cassation supprimer en 1958, elle était chargée de filtrer les pourvois) du 29 janvier 1883 publié au Dalloz périodique première partie p. 314).

     

    Section 1 : Les conditions d'application de la commercialité par accessoire

     

    Ces conditions sont au nombre de deux, une condition subjective qui tient à la qualité de commerçant et une condition objective qui tient à l'acte lui-même.

     

    · La condition subjective

     

    Pour qu'un acte civile soit qualifié d'acte de commerce par accessoire, celui qui l'accompli doit avoir la qualité de commerçant/ cocontractant (celui avec qui le contrat est passé).

                        

    Cette personne qui accomplie l'acte peut être soit une personne physique soit une personne morale (EPIC).

    Comment prouver que l'intéressé agit en tant que commerçant ?

    · Pour les personnes physiques, la preuve de la qualité de commerçant résulte en principe de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Mais même lorsque la personne n'est pas immatriculée, les tribunaux peuvent la considérer comme un commerçant de fait et ces actes qualifiés comme acte de commerce par accessoire. La personne peut être commerçant de droit ou de fait et dans tous les cas l'acte considéré comme un acte de commerce par accessoire.

    ·Les personnes morales sont aussi prises en considération dès lors qu'elles sont immatriculées au registre de commerce et de sociétés lorsqu'il s'agit de société commerciale (acte de commerce par la forme).

     

    Une personne peut-elle être considéré comme un commerçant alors même qu'elle n'est pas encore immatriculé au RCS (mais qu'elle a l'intention d'exercer une activité commerciale)? Dans l'achat d'un fond de commerce est un achat civil mais sera considéré comme un acte de commerce par accessoire car réalisé par un futur commerçant pour les besoins de sa future activité commerciale.

    Dans l'achat d'un fond de commerce c'est en principe un acte civil qualifié d'acte de commerce par accessoire.

     

    · La condition objective

     

    Elle s'attache à l'acte et l'acte doit être civil et qu'il soit accompli pour les besoins de l'activité commerciale. Ce qui veut dire que tous les actes civils accomplis par un commerçant, ne sont pas considérés comme des actes de commerce par accessoire.

    A partir de ce critère, la jurisprudence a élaboré une présomption générale de commercialité. Cette présomption a été tirée des anciennes dispositions de l'art. 638 du Code de commerce qui précisait que les billets souscrits par un commerçant seront censés fait pour son commerce (et ceux des receveurs, payeurs, percepteurs ou autres comptables de deniers publics, seront censés faits pour leur gestion, lorsqu'une autre cause n'y sera point énoncée) donc présomption générale de commerciale.

    Mais c'est une présomption simple donc tous les actes fait par un commerçant sont en principes des actes de commerce (le commerçant peut invoquer la preuve contraire de la commercialité de l'acte). Ex. un commerçant qui pour le mariage de sa fille lui achète une nouvelle voiture. C'est un acte civil mais pas fait pour son commerce mais pour des besoins privés donc il peut apporter la preuve que ce n'est pas pour le besoin du commerce.

     

    Section 2 : L'acte civil par accessoire

     

    Définition : c'est un acte de commerce, accompli par un nom commerçant pour les besoins de son activité civile.

     

    Ex. un médecin qui vend des produits pharmaceutiques dans une localité dépourvu de pharmacie. Il produit un acte de commerce ou civile ? Un pharmacien est un commerçant (la loi le précise).Il fait un acte civil par accessoire car les activités de pharmacien sont considérées comme commerciales.

    Ex. un chirurgien dentiste vend des prothèses dentaires à ses patients ? C'est considéré comme un acte civil par accessoire. Mais il faut que l'acte est un caractère accessoire.

                           

     

    Activité principale

    Activité accessoire

    Commerçant

    Commerciale

    Actes civils = commerces par accessoire

    Non-commerçant

    Civile (non-commerçant)

    Actes commerces = civils par accessoire

     

     

    Chapitre 4 : Les actes mixtes

     

    L'acte mixte est l'acte pour l'accomplissement duquel l'une des parties agit en qualité de commerçant et l'autre en qualité de non commerçant. Ex. un boucher qui va acheter son pain chez un pâtissier, le boucher agit en tant que particulier donc acte purement civil et le pâtissier agira en tant que commerçant.

    Cet acte sera civil pour celui qui agit en qualité de non-commerçant et commercial pour celui qui agit en qualité de commerçant.

     

    Titre 2 : Le critère (général) de l'acte de commerce

     

    Trois critères : la circulation des richesses, spéculation (achat pour revendre avec une intention spéculative) et l'entreprise. 

     

    Chapitre 1 : La circulation des richesses

     

    C'est à la fin du 19ème siècle que ce critère a été proposé par le célèbre commercialiste Thaller qui a considéré que faire le commerce c'est transmettre et distribuer des richesses.

    A contrario, si on suit cette thèse cela voudrait dire que tous les actes de production et de transformation échapperaient aux règles du commerce. Or, on constate que la plupart des actes de production et de transformation s’inscrivent dans le domaine du commerce.

    De même, on peut constater que tous les actes qui s'inscrivent dans la circulation des richesses ne sont pas soumis au droit commercial. Par exemple : l'achat pour revendre effectué occasionnellement par un non-commerçant ne sera pas considéré comme un acte de commerce mais comme un acte civil par accessoire. Ce qui veut dire que le critère de circulation des richesses est insuffisant pour fonder la commercialité des actes.

     

    Chapitre 2 : La spéculation

     

    Quant tenu de l'insuffisance du critère de la circulation des richesses, une partie de la doctrine a proposé de recourir à un autre critère celui de la spéculation. Cette doctrine a été convaincue que l'intention de tout commerçant était de spéculer. L'achat pour revendre : ils ont considéré que le commerçant acheter pour revendre, acheté avec une intention spéculative.

    Et pourtant, tous ceux qui accomplissent l'un des actes mentionné à l'article L110-1 du Code de commerce, ne le font pas pour des intentions spéculatives. Le critère de la spéculation n'est pas non plus satisfaisant.

     

    Chapitre 3 : L'entreprise

     

    Les défenseurs de ce critère se sont aperçus que dans la majorité des cas, presque dans tous les cas, les actes de commerces sont accomplis dans le cadre d'une entreprise. D'ailleurs la rédaction de l'art. L110-1 du Code de commerce semble leur donner raison parce que ce texte vise expressément des entreprises (entreprises de construction, de fournitures, d'affaires,...etc). Mais on sait qu'il y a des entreprises qui ne sont pas commerciales par exemple, les entreprises artisanales (la profession d'artisan n'est pas activité commerciale).

     

    Conclusion → aucun critère proposé ne peut à lui seul être considéré comme le critère de détermination de l'acte de commerce. Le professeur Yves Guyon a écrit dans son traité de droit des affaires que l'acte de commerce est l'acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuées dans l'intention de réaliser un profit pécuniaire. Il faut utiliser la méthode CASUISTIQUE c'est-à-dire au cas par cas.

    On peut dire que le critère général de l'acte de commerce n'existe pas.

     

     

     

     

     

     

    Titre 3 : Le régime juridique des actes de commerces

     

    Chapitre 1 : Le régime général des actes de commerce

     

    Section 1 : Les règles de fond et de preuve

     

    Les règles de fond sont la solidarité (cadre des usages et des coutumes en matière commerciale), la prescription, la mise en demeure et le paiement.

    Les règles de preuve : à l'égard des commerçants les règles de preuve se prouvent par tous moyens.

     

    Section 2 : Les règles de compétence

     

    · La compétence des tribunaux de commerce

     

    Les tribunaux de commerce appelés juridictions consulaires sont des juridictions d'exceptions mais on préfère dire que ce sont des juridictions spécialisées compétente pour juger en première instance les affaires dont la connaissance leur est expressément attribué par la loi. Mais cette compétence légalement déterminé peut être écarté par la partie à travers ce qu'on appelle des clauses attributives de compétence.

     

    ·Les compétences attribuées par la loi

     

    · La compétence matérielle ou compétence d'attribution

     

    A l'origine, la compétence d'attribution des tribunaux de commerce étaient définit par le Code de commerce et par des lois particulières. Cette compétence a été maintenue telle qu'elle par l'actuel Code de commerce et par le Code de l'organisation judiciaire. (La Nouvelle-Calédonie n'a pas de Code de commerce ni de Code civil mais il se pourrait que dans les années à venir elle les aura).

     

    L'art. L721-3 du Code de commerce fixe la compétence matérielle des tribunaux de commerce.

    Le troisièmement de cet article : les tribunaux de commerce connaissent : de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

     

    Les tribunaux de commerce sont également compétent (L721-4 du Code de commerce) pour les billets à ordre portant en même les signatures de commerçant et de non-commerçant.

     

    En revanche la loi ne donne aucune compétence aux tribunaux de commerce en matière de contrat de travail, de même aussi en matière de baux commerciaux (seuls les tribunaux de grande instance sont compétents), en matière d'accident de la circulation mettant en cause deux commerçants, car litige relève au tribunal civil de droit commun.

     

    L'art. L721-6 du Code de commerce écarte la compétence du tribunal de commerce lorsqu'une action est intentée contre un commerçant pour paiement de denrées et marchandises acheté pour son usage particulier.

     

    ·La compétence territoriale qu'on appelle aussi la compétence « ratione loci materiae » (champ d'application).

     

    Compétence déterminée par le Code de procédure civile et plus précisément par les art. 42 et suivant de ce code. La Nouvelle-Calédonie a son propre code de procédure civile.   En principe le tribunal territorialement compétent est celui où demeure le défendeur.

    Si le défendeur est une personne physique ce sera le tribunal du lieu où celui-ci à son domicile ou à défaut sa résidence. Si le défendeur est une personne morale, le tribunal territorial compétent sera celui du lieu où se situe le siège social et éventuellement il peut s'agir du tribunal du lieu ou se situe une succursale (Jurisprudence des Gares principales).

     

    S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur peut choisir la juridiction du lieu où demeure l’un des défendeurs.  En matière contractuelle, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou la juridiction du lieu d’exécution de la prestation de service : art. 46 du code de procédure civil.

     

    ·Les clauses attributives de compétences.

     

    Ces clauses sont exceptionnelles parce qu’elles dérogent à la compétence déterminée par la loi, en principe ces clauses sont interdites. L’interdiction est posée  par l’art. 48 du Code de procédure civil ce texte nous indique « toute clause qui directement  ou indirectement  déroge aux clauses de compétences territoriales est réputée non écrite. »

     

    ·Les clauses attributives de compétence territoriale.

     

    Dans la pratique on constate presque systématiquement, les contrats & documents commerciaux attribuent compétence à une juridiction géographiquement différente de celle prévue par la loi.  La juridiction désignée dans la clause est celle du lieu du siège sociale ou du domicile commerciale du commerçant et non celui du défendeur. Pour qu’elle soit valable cette clause doit respecter les conditions posées par l’art. 48 du CPC « à moins qu’elle est été convenue entre des personnes ayant toutes contractées en qualité de commerçant et qu’elle n’est été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. »

     

    ·Les clauses attributives de compétence matérielle.

     

    Ces clauses ne sont pas réglementées par la loi. Dans ce cas le réflexe est de dire que tout ce qui n’est interdit est permis. Les tribunaux ont une autre vision pour se prononcer sur la validité de ces clauses, ils distinguent selon la qualité du demandeur, s’il est non commerçant les tribunaux estiment que la clause qui attribuent compétence au T. de commerce et non au T. civil est valable par faveur pour non commerçant qui  a le choix.  Si le demandeur est commerçant, la jurisprudence apparaît diviser. Dans un arrêt du 17 mars 1982 la 2è ch. Civ. De la Cour de cassation avait clairement affirmé que la partie non commerçante peut toujours renoncer à se prévaloir de l’incompétence du tribunal devant lequel elle a été assignée. Dans un autre arrêt du 24 juin 1988, la cour d’appel de Paris a déclaré inopposable à un horticulteur  une clause attributive de compétence au tribunal de commerce alors que quelques années plus tard dans deux arrêt du 28 mars 1990 cette même  cour d’appel a reconnu la validité de tel clause.

     

    ·L’arbitrage.

     

    L’arbitrage est le recours à des juridictions privées pour régler un litige opposant deux contractants. Les conventions d’arbitrage peuvent prendre deux formes : le compromis ou la clause compromissoire.

    Le compromis est la convention par laquelle les parties décident de confier à un arbitre le soin de régler un litige déjà née. (le litige est déjà né).

    La clause compromissoire se définit comme une stipulation contractuelle par laquelle les partis conviennent à l’avance de soumettre à une juridiction arbitrale les litiges qui pourraient naître à l’occasion de l’exécution de leurs conventions. (les litiges qui pourraient survenir.

     

    L’arbitrage présente un certains nombres d’avantages :

    ·On peut choisir son arbitre alors qu’on ne peut pas choisir son juge.

    ·L’arbitre peut être une personne qui à une compétence spéciale dans une matière déterminée.

    ·La procédure d’arbitrage est très souple alors que la procédure devant une juridiction étatique est formaliste.

    ·Cette procédure est caractérisée par sa discrétion alors que la procédure devant une juridiction étatique est publique.

    ·La sentence arbitrale est généralement mieux accepté que le jugement du tribunal de droit commun.

     

    L’arbitrage a cependant des inconvénients : dont le principal est le coût de l’arbitrage qui est relativement élevé.

     

    Chapitre 2 : Le régime particulier des actes mixtes.

     

    Il s’agit d’un acte pour l’une des parties est un acte de commerce et pour l’autre un acte civil. Il a une double qualification, alors le régime juridique de l’acte va suivre ces dualités. A celui qui a la qualité de commerçant, les tribunaux appliquent les règles du droit commercial. A celui qui n’a pas la qualité de commerçant, les tribunaux appliquent les règles du droit civil. En outre, par faveur de celui qui n’a pas la qualité de commerçant, les tribunaux lui reconnaissent une faculté d’option entre l’application des règles civiles et l’application des règles commerciales selon ce qu’il estime conforme à son intérêt.

     

    Section 1 : Les règles de fond et de preuve.

     

    ·Les règles de fonds.

     

    Selon ce qui est le plus favorable au non commerçant, on appliquera tantôt alternativement les règles commerciales ou civiles, tantôt exclusivement le droit civil ou le droit commercial.

     On appliquera alternativement le droit civil ou commercial en matière de solidarité et de mise en demeure. On va donc appliquer les règles commerciales au commerçant et les règles civiles au non commerçant.

    Ex. le créancier non commerçant peut invoquer la solidarité entre ses débiteurs commerçants mais si le créancier est commerçant il ne pourra jamais invoquer la solidarité à l’encore de ses débiteurs non commerçant.

     

    On applique exclusivement le droit commercial en matière de prescription.

     

    ·Les règles de preuves.

     

    En matière de preuve, on applique alternativement soit le droit civil, soit le droit commercial. Le créancier civil peut invoquer contre son débiteur commerçant le principe de la liberté des preuves contenue à l’art. L110-3 du C. de commerce.

    Alors que si le créancier est commerçant, et le débiteur non commerçant, le commerçant est obligé d’apporter la preuve écrite : art. 1341.

    René Roblot considère qu’il faut appliquer la même règle pour tout le monde : principe d’égalité.

     

    Section 2 : Les règles de compétence.

     

    En ce qui concerne la qualité matériel, si le demandeur est commerçant, il est obligé d’assigner le non commerçant devant son juge naturel. Si au contraire, le demandeur n’agit pas en qualité de commerçant, il  le choix entre la juridiction civile et la juridiction commerciale selon ce qui est conforme à son intérêt. En ce concerne la clause attributive de compétence territoriales et la clause compromissoire, on applique exclusivement le droit civil à l’ensemble  des parties. Ces clauses sont censées être non écrites dans les actes mixtes.

     

    PARTIE 2 : Les commerçant.

     

    Chapitre 1 : La définition du commerçant.

     

    Cette définition est donnée par l’art. L121-1 du C. de commerce : « son commerçant ce qui exerce des acte de commerce et ont font leurs professions habituelles. ». Il faut quatre conditions pour être commerçant : accomplir un acte de commerce dans le cadre d’une profession habituelle, dans un intérêt personnel, et une capacité commerciale.

     

    Section 1 : L’accomplissement d’acte de commerce.

     

    Seul l’accomplissement d’acte de commerce par nature donne la qualité de commerçant. Ce qui veut dire a contrario que l’accomplissement d’acte de commerce par la forme ou par accessoire ne donne jamais la qualité de commerçant.

     

    Section 2 : L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle.

     

                La notion d’habitude n’a été caractérisé ni par la doctrine, ni par les tribunaux (en droit pénale les infractions d’habitudes sont caractérisés par a réitération d’actes délictueux.) En matière commerciale, la question de savoir à partir de combien d’acte accompli on a la qualité de commerçant ? Il semble que l’accomplissement d’un seul acte de commerce fut-il important ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant. En effet dans un arrêt de la Ch. Com. Du 2 octobre 1984 casse l’arrêt d’une cour d’appel qui avait considéré comme commerçant une personne qui avait accompli qu’un seul acte de commerce. Et même s’il arrive qu’un personne accomplisse habituellement des actes de commerces, il faut encore pour qu’elle soit considéré comme commerçant que ces actes soient accomplit dans le cadre d’une profession, ce qui implique dans un intérêt personnel.

     

    Section 3 : L’exercice d’actes de commerce dans un intérêt personnel.

     

    Pour que l’accomplissement d’acte personnel confère la qualité de commerçant, il faut que ces actes soient accomplis dans un intérêt personnel c'est-à-dire de manière indépendante, en son nom et pour son compte.

     

    Ex. Les employés d’un commerçant ne peuvent jamais avoir la qualité de commerçant/Le gérant d’un SARL n’a pas la qualité de commerçant.

    Ex. Si l’Etat et les collectivités territoriales accomplissent quelque fois habituellement des actes de commerce et agissent comme des professionnels, ils n’ont pas pour autant la qualité de commerçant pour la raison qu’ils agissent dans l’intérêt général.

    Ex. une personne qui accomplit habituellement des actes de commerce mais dans une intention de biens faisances, ce ne sont pas des commerçants car ils agissent dans le cadre dans une action de charité.

     

     

     

     

    Section 4 : La capacité commerciale.

     

    Pour  faire le commerce à titre de profession habituelle, il faut surtout avoir la capacité commerciale. Cette capacité est fixée en principe à l’âge de 18 ans qui correspond à l’âge de la majorité civile. Ce qui fait qu’à priori un mineur ne peut exerce la profession commerciale. Depuis la loi du 15 juin 2010 une distinction est établit entre les mineurs d’une part ceux qui ne sont pas émancipé, d’autre part ce qui sont émancipés. Par ailleurs, même lorsque l’individu est âgé de plus de 18 ans, il arrive parfois que le droit lui dénie toute capacité commerciale : c’est le cas des majeurs protégés.

     

     

    ·Le mineur.

    ·Les mineurs non émancipés.

     

    Le mineur non émancipé ne peut jamais être considéré comme commerçant ni en droit, ni en fait.

     

    ·Justification des incapacités commerciales des mineurs non émancipés.

     

    C’est essentiellement pour protéger le mineur non émancipé des rigueurs du droit commercial, que la loi lui interdit d’être commerçant.

     

    ·Les correctifs du mineur non émancipés.

     

    Ces correctifs sont apportés essentiellement lorsque le mineur hérite des fonds de commerce. Plusieurs solutions peuvent être envisagées :

    ·Vendre le fond de commerce. Le fond de commerce bien meuble incorporel peut être vendu par ses administrateurs légaux (pères et mères). Mais il ne peut le vendre comme ça, la vente doit être autorisé par le juge des tutelles. On a affaire à un fond de commerce prospère.

     

    ·Le droit de jouissance légale. Ce droit permet aux pères et mères de profitaient des biens de leur enfant pour assurer son entretient et l’administration de ses biens. L’exercice de ce droit leur permettraient aux parents d’exploités en leur nom le fond de commerce du mineur avec deux précisions : il faut qu’ils exercent une profession qui soit compatible avec une activité commerciale ; de plus le droit de jouissance est temporaire il dure jusqu’au 16ème anniversaire de l’enfant, il peut même cesser avec cette âge si l’enfant se marie.

     

    ·Location gérance. Il s’agit de la meilleure solution car le mineur va continuer à être propriétaire de son fond de commerce mais ce fond de commerce sera exploité par un commerçant.  Le fond de commerçant va être donné à un commerçant qui va le gérer.

    Les inconvénients : si le commerçant exploite mal le fond de commerce, l’exploitation peut entraîner la ruine du fond de commerce ; l’enfant sera tenu solidairement des dettes liés à l’exploitation du fonds de commerce pendant un délai de 6 mois depuis la publication du contrat de location gérance au registre du commerce et des sociétés. Pour le locataire gérant il est confronté à un risque de ne pas voir renouveler le contrat de location gérance (art 504 al.3 du code civil)

     

    ·L’apport du fond de commerce en  société. Les représentants peuvent décider de faire un apport (fond de commerce) à une société qui existe déjà, l’autre manière est de créer une personne morale qui va exploiter le fond de commerce.

     

    ·La création d’une société. A condition que cette société n’exige pas des associés la capacité commerciale.

    ·Les conséquences de l’incapacité du mineur non émancipé.

     

    Malgré son incapacité, il peut arriver que le mineur accomplisse des actes de commerce isolés voir à titre de profession habituelle. Malgré l’accomplissement de ces actes,  le mineur sera protégé par la loi.

    ·Il peut demander la nullité des actes qu’il a accomplit, l’action en nullité se prescrit par 5 ans à partir du jour où il devient majeur ou émancipé : art. 1304 du Code civil.

    ·Il peut demander la rescision des contrats pour lésion (rescinder) dans lesquels il aurait été léser : art. 1305 du code civil. Mais dans ce cas là, l’art.1312 le mineur peut être condamné à rembourser au cocontractant les sommes dont il a tiré profit.

    ·Il ne peut jamais être considérer comme un commerçant. L’incapacité du mineur non émancipé lui confère une immunité commerciale quasi absolue.

     

    ·Le mineur émancipé.

     

    L’émancipation est une forme d’anticipation de la majorité. Elle donne au mineur la capacité d’accomplir des actions aux mêmes titres qu’un majeur. L’art. 413-6 du code civil précise que le mineur émancipé est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile.

     

    ·Les conditions d’accès à la capacité commerciale du mineur émancipé.

     

    L’art. 2 du Code de commerce de  1807 prévoyait déjà qu’un enfant mineur émancipé puisse être autorisé à être commerçant. Cette capacité est confirmée par une loi du 14 décembre 1964. (La loi Giscard du 5 janvier 1974 est venue supprimer toute capacité commerciale au mineur émancipé.) Ces lois posaient trois conditions : il fallait être émancipé ; âgé de 18 ans ; autorisé par père et mère cette autorisation devait être affiché à la porte du tribunal.

     

    Depuis la loi du 15 juin 2010 ces conditions ont été reprises notamment par les arts. L 121-2 du Code de commerce et 413-8 du Code civil : le mineur doit être émancipé et cette émancipation est donnée par une autorité judiciaire, cette autorité est soit le juge des tutelle si la demande est faite en même temps que la demande d’émancipation soit le président du tribunal de 1ère instance si la demande est faite après l’émancipation. Il faut que le mineur déclare au registre du commerce et des sociétés (RSC) l’autorisation qu’il a d’être commerçant.

     

    ·L’émancipation et la question de l’âge de la capacité commerciale.

     

    Entre 1807 et 1974 il fallait avoir 18 ans révolus.  La loi du 15 juin 2010 ne fixe aucune condition d’âge, la seule condition est l’émancipation.

     

    L’émancipation par mariage : Lorsque le mineur est émancipé par mariage, la loi ne pose aucune condition d’âge pour que cette émancipation lui permette de bénéficier de la capacité commerciale, ce qui fait que la loi n’exige de condition d’âge que pour le mariage et non l’émancipation. Les conditions d’âge pour se marier  connaissent des exceptions avec des dispenses données par le Procureur de la République. Un mineur émancipé par mariage pourrait être commerçant.

     

    L’émancipation par autorité de justice : cette émancipation ne peut être demandée qu’en faveur des enfants âgés de 16 ans. S’agissant de l’émancipation judiciaire elle est donnée par soit le juge des tutelles soit le président du TGI qui est amené à vérifier par la suite si les conditions sont réunies pour permettre à l’enfant d’être commerçant.

     

     

     

    ·L’autorisation d’être commerçant.

     

    Il s’agit d’une condition impérative qui a toujours était exigé par les différentes législations, la seule différence prévoit que la famille donnait l’autorisation et non le juge. La loi de 2010 a considéré qu’il fallait rendre plus solennelle cette autorisation, elle est ainsi donnée par une autorité judiciaire.

    La loi prévoit que le juge des tutelles donne son autorisation après avoir examiné l’existence de justes motifs. Mais la loi ne définit pas ce qu’elle entend par juste motif.

     

    Ex. Si le mineur hérité d’un fond de commerce ayant appartenu à son père, et si le fond de commerce était exploité dans le cadre d ‘une société en non collectif  (SNC) dans laquelle tous les associés ont la qualité de commerçant. Si le père décède et l’enfant devient émancipé avant le décès de son père  mais pas majeur. Hors la loi exige la capacité commerciale : le mineur peut demander au Président du TGI l’autorisation en qualité d’associé. Le juge donnera forcement la qualité à ce mineur.

     

    ·L’entendu de la capacité commerciale.

     

    En matière civile, la capacité confère les droits les plus étendus parce que l’art. 413-8 du Code civil précise que le mineur est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile. La loi commerciale ne précise pas les droits conférés au mineur.

    Il faut dire que la capacité commerciale confère au mineur le droit d’accomplir tous les actes de la vie commerciale comme un majeur.

    Pierre Cathala disait à propos du mineur commerçant  en 1966 : « plus rien ne l’entrave, ni ne le protège, il accède aux pouvoirs et aux risques de la pleine capacité ».

    Tous les auteurs étaient d’accords pour dire que la capacité du mineur était pleine et entière, il exerce  ce métier de commerçant à ses risques et périls.

     

    ·Les majeurs protégés.

     

    Aucune disposition du Code de commerce ne prévoit expressément la situation résultant de la protection de certains majeurs. On se réfère aux dispositions du Code civil pour déterminer la situation commerciale des majeurs protégés et se prononcer sur la capacité commerciale de ces majeurs.  Le Code civil prévoit trois conceptions.

     

    ·Les majeurs placés sous sauvegarde de justice.

     

    C’est la mesure de protection la plus légère, temporaire. La loi prévoit que les majeurs sous sauvegarde de justice conservent l’exercice de leur droit : art. 435 du Code civil. Cela veut dire que le majeur conserve sa capacité civile et commerciale. Mais l’art. 435 al. 2 prévoit une situation qui peut dérouter les cocontractants du majeur sous sauvegarde de justice qui leurs permettent de demander la rescision pour lésion ou la réduction pour excès.

    Les cocontractants contenus de ces dispositions ne vont jamais contracter avec un majeur placé sous sauvegarde de justice car risque de perte de temps et d’argent.

     

    ·Le majeur sous tutelle.

     

    Le majeur placé sous tutelle est représenté dans tous les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine : art. 474 du code Civil. En conséquence, il est possible d’affirmer que sur le plan commercial ce majeur est dans une situation quasi identique à celle d’un enfant mineur non émancipé.

     

    ·Le majeur sous curatelle.

     

    Un majeur peut être placé sous curatelle  lorsque sans être hors d’état d’agir lui-même il a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile.  La personne qui est chargé de le conseiller ou de le contrôler est son curateur. La loi prévoit en matière  civile comme commerciale que les actes importants ne peuvent être accomplis sans l’assistance du curateur. En revanche, les actes simples que l’on appelle les actes de la vie courante peuvent être accomplis par le majeur en curatelle seul.

    Le régime de protection de ce majeur rend difficilement envisageable l’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle.

     

     

     

    Chapitre 2 : L’exercice du commerce et la situation des époux.

     

    Depuis 1804, la femme mariée n’a cessé de conquérir sa liberté et de revendiquer l’égalité des droits avec son mari. Dans le code Napoléon, la femme mariée était frappée d’une incapacité générale qui sauf rare exclusion l’empêchée d’exercer une profession commerciale ou civile sans le consentement de son mari. L’art. 215 nous disait que la femme ne pouvait aucune action en justice sans même l’autorisation de son mari.

    Une loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire et la contribution des époux aux charges du mariage lui reconnait le droit de disposer librement de ses gains et salaires mais curieusement cette loi laisse subsister l’incapacité de la femme mariée.

    Une loi du 8 février 1938 sur la capacité de la femme mariée  supprime l’incapacité civile de celle-ci. Et une loi du 22 septembre 1942 supprime son incapacité commerciale. Ces lois sont intervenues en pleine guerre, libération des femmes pour gérer les biens de leurs maris.

    Une loi du 13 juillet 1965 réformant les régimes matrimoniaux supprime le droit d’opposition maritale mais l’égalité complète du mari et de la femme ne sera affirmée que par la loi du 23 décembre 1985 « Loi sur l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs ». La disparition du chef de famille intervient. Désormais la loi ne fait aucune distinction entre l’homme et la femme quand à l’exercice d’une profession commerciale. Elle utilise indifféremment les termes de conjoints ou d’époux.

    L’art. L121-3 du Code de commerce prévoit que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparé de celle de son époux. Il résulte de cet article que si les deux époux participent à la même exploitation commerciale leur statut peut être différencié. La loi leur offre donc une option portant sur trois statuts différents.

     

    Section 1 : L’exercice d’un commerce distinct par chacun des époux.

     

                L’art. 223 du Code civil dispose que chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaire et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage. Cette disposition s’applique quelque soit le régime matrimonial, c’est ce qu’on appelle « le régime primaire impératif » il s’agit du minimum que la loi exige.

    Si l’un des époux exerce une activité commerciale séparée de son conjoint, lui seul sera considérée comme commerçant. Ce qui veut dire que c’est l’époux commerçant qui en cas de difficulté fera l’objet des procédures collectives (redressement judiciaire, liquidation judiciaire) et seul les biens de cet époux pourront être saisit. En pratique,

     

    Section 2 : La participation des époux à la même exploitation commerciale.

     

    Lorsque les époux participent à la même exploitation commerciale, une loi du 10 juillet 1982 modifiée par une autre loi du 2 Août 2005 leur offre le choix entre plusieurs statuts : le conjoint collaborateur, le conjoint associé ou le conjoint salarié. La loi du 10 juillet 1982 est la loi n°82-596 relative aux conjoints d’artisans et commerçants travaillant dans l’entreprise familiale. La loi de 2005 est la loi  n°2005-882 en faveur des petites et moyennes entreprises. Ces différents statuts font l’objet des arts. L121-4 à L121-8 du Code commerce et R121-1 à R121-5 du code de commerce.

    Seul peut bénéficier du statut légal, le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale, ou libérale qui exerce de manière régulière une activité professionnel.

    La loi a été modifiée pour tenir compte des pacsés, la loi assimile aux conjoints les personnes qui sont liées au chef d’entreprise par un PACS. La loi ne prévoit pas que le concubin puisse choisir car il est considéré comme étrangère par rapport à l’activité de son concubin.

     

    ·Conjoint collaborateur.

     

    Le conjoint collaborateur est définit par l’art. R121-1 du code de commerce. Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint d’un chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’art. 1832 du Code civil.

    La participation du conjoint collaborateur doit être mentionnée au RCS. Ce conjoint collaborateur bénéficie d’un mandat légal qui lui permet d’accomplir les actes d’administrations concernant les besoins de l’entreprise.

     

    La loi prévoit également art. L121-7 que dans les rapports avec les tiers les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. Ce qui veut que le conjoint collaborateur peut exercer les actes de commerce à titre de profession habituelle mais il n’a pas la qualité de commerçant car il n’agit pas pour son nom, ni pour son compte.

     

    Si l’époux commerçant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire le conjoint collaborateur ne peut sur sa demande être admis au bénéfice d’une liquidation judiciaire. (Cass. Com. 11 février 2004)

    Certains créanciers cherchent cependant à démontrer que le statut de conjoint collaborateur n’est qu’un habillage et qu’en réalité ce conjoint prétendument collaborateur est « Co-exploitant. ». Si la démonstration est réussit ce conjoint sera considéré comme commerçant et peut faire l’objet d’une liquidation judiciaire aussi.

     

    ·Conjoint salarié.

     

    En principe, le salarié exerce son activité professionnelle sous la subordination hiérarchique du chef d’entreprise, il bénéficie d’une rémunération au moins égale au smic. Il doit remplir d’autre condition : il doit exercer une activité salariale effective dans l’entreprise ; percevoir une rémunération correspondant l’activité exercée c’est l’ancien art. L784-1 du code du travail qui fixait les conditions pour que le conjoint du commerçant soit considéré comme salarié. La cour de cassation a précisé que l’existence d’un lien de subordination n’est pas une condition d’application du statut de conjoint salarié (principe d’égalité entre les époux) (Cass. Com. 6 novembre 2001). L’art. L784-1 a été abrogé par une loi du 21 janvier 2008 relative à la recodification du code de travail malgré cela l’arrêt de la cour de cassation demeure.

     

    Si les conditions sont réunis, le conjoint bénéficie de la l’application du droit du travail, en cas de chômage il bénéficie des allocations correspondantes (Assedic : association pour l’emploi dans le commerce et l’industrie), en cas de licenciement il bénéficie de la procédure protectrice définit dans le code du travail, il bénéficie des avantages sociaux (prestations de sécurité sociale : congés de maladie, maternité, payé etc.). En outre, le salaire peut être déduit du bénéfice imposable du chef d’entreprise mais la loi prévoit que le salaire doit correspondre à ses compétences et à son activité effective.

     

    ·Conjoint associé.

     

    Pendant longtemps, le droit des sociétés à interdit aux époux d’être associé dans une même société pour éviter que l’ensemble du patrimoine familial ne soit appréhendé par les créanciers. La loi du 10 juillet 1982 a partiellement levé cette interdiction en permettant aux époux d’être associé dans une seule société à la condition que l’un et l’autre ne soit pas tenu indéfiniment et solidairement des dettes de la société.

     

    La loi du 23 décembre 1985 a  supprimé touts obstacles, cette suppression est traduite à l’art. 1832-1 du Code civil. Désormais l’égalité permet aux époux d’être associés dans une société quel qu’elle soit.

     

    Chapitre 3 : Les obligations du commerçant.

     

    La loi impose au commerçant un certain nombre d’obligation. Au titre des obligations générales, elle leur impose l’obligation de s’immatriculer au RCS, elle leur impose également la tenue d’une comptabilité régulière, et le respect du principe général de transparence.  A côté de ces obligations générales, d’autres obligations pèsent tels que la domiciliation et le respect de certaines formalités fiscales et administratives.

     

    Section 1 : Les obligations générales du commerçant.

     

                Sous section 1 : L’immatriculation au RCS.

     

    Les pouvoirs publics ont toujours eu le souci d’assurer le suivi des activités commerciales d’une part pour répertorier le nombre des commerçants (raisons fiscale et économique) et aussi pour permettre au tiers  d’avoir les informations les plus complètes sur les qualités et la solvabilité des professionnels avec qui il traite. La Révolution de 1789 a supprimé le système des corporations et a institué un registre du commerce. Ce registre a cependant été supprimé lui-même. Il a fallut attendre la loi du 18 mars 1919 pour que le registre du commerce soit réintégré dans le droit français. Cet instrument n’a cessé de s’améliorer au cours des  siècles, c’est un décret du 30 mai 1984 qui lui a donné sa physionomie moderne. Ces dispositions sont contenues dans les arts. L123-1 à L123-11-1 du Code de commerce et. R123-31 à R123-171-1 du Code de commerce.

     

    ·L’organisation du RCS.

    ·Les personnes assujetties à l’immatriculation.

     

    ·Personnes tenues de s’immatriculer.

     

    Elles sont visées aux arts. L123-1 du Code de commerce et R. 123-32 du même code : il s’agit des personnes physiques et des personnes morales.

     

    ·Les personnes physiques.

     

    Les commerçants personnes physiques : En vertu de l’art. L123-1 du premièrement du Code de commerce : les personnes physiques ayant la qualité de commerçant même si elles sont tenues à immatriculation aux répertoires des métiers sont immatriculées au RCS sur leurs déclarations. Cet article à sa jouissance à l’art. R123-32 du code de commerce en matière réglementaire.

     

    ·Les époux.

     

    ·Un époux est propriétaire du fond de commerce mais le fond est exploité par le conjoint. C’est celui qui exploite qui à la qualité de commerçant et qui est tenu de s’immatriculer.

    ·Chaque époux est propriétaire de son fond de commerce, celui qui exploite le fond de commerce doit s’immatriculer.

    ·Les époux participent ensemble à la même exploitation commerciale. Cela dépend du statut choisit par les époux. Si les deux époux sont Co-exploitants du fond de commerce les deux doivent s’immatriculer.

     

    ·Les locataires gérants.

     

    Un locataire gérant est celui qui prend un fond de commerce en location de gérance (ex. situation du mineur). Le locataire gérant est définit par l’art. L 144-1 du Code de commerce : précise que le locataire gérant est un commerçant et il exploite le fond de commerce d’un autre à ses risques et périls. Jusqu’à l’ordonnance du 25 mars 2004 il était exigé que la personne qui concède une location gérance est était commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers pendant 7 ans. Cette ordonnance est venue supprimer cette exigence, seul le locataire gérant (art. L144-2 al. 1 du code de commerce) est tenu de s’immatriculer. Mais la loi dit autre chose : « Le locataire gérant à la qualité de commerçant, il est soumis à toutes les obligations qui en découlent ».

     

    ·Les gérants mandataires.

     

    Le gérant mandataire est celui qui exploite le fond de commerce d’un autre mais qui ne supporte pas les risques liés à l’exploitation. Ces risques sont supportés par le propriétaire du fond de commerce. La loi exige que le gérant mandataire soit lui aussi immatriculé : L146-1 al. 2 du code de commerce.

     

    Le gérant mandataire est-il un commerçant ? Oui car il est immatriculé. Mais pour être immatriculé encore faut-il exploité un fond de commerce en son nom et pour son compte.

     

    ·Les commerçants étrangers.

     

    L’exercice d’une activité commerciale par un étranger est soumis à certaines conditions. Ces conditions ont évolués en fonction de la législation sur le droit des étrangers. Une distinction est observée selon que l’étranger exerce le commerce sur le territoire français sans y résidée ou selon qu’il souhaite s’établir en France.

     

    L’étranger ne réside pas sur le territoire français : Avant l’ordonnance du 25 mars 2004 le commerçant étranger ne pouvait exercer une activité commerciale en France que s’il était titulaire d’une carte de commerçant étranger (délivré par le préfet à l’époque). L’ordonnance a supprimé la carte et a simplement remplacé par une autorisation préalable du préfet.  Une loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration à supprimer l’autorisation préalable et a remplacé cette autorisation par une simple déclaration que le commerçant étranger doit effectuer aux services de la préfecture. (Art. L122-1). Le décret 26 juillet 2007 : Art. D 122-1 à D122-4 du Code de commerce.

     

    L’étranger souhaite s’établir en France : Dans ce cas la situation est réglée par les dispositions de l’art. 313-10 d’un code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : « l’exercice d’une profession commerciale par un étranger est subordonnée à la possession d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle. En outre, l’étranger ne peut exercer une activité commerciale s’il ne justifie pas d’une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité  et la tranquillité publique. Il faut respecter les obligations imposées aux nationaux dans l’exercice de la profession envisagée».  La carte de séjour temporaire n’est pas exigée de l’étranger titulaire d’une carte de résidence qui confère à sa titulaire le droit d’exercer la profession de son choix.  La carte de résident est valable 10 ans.

     

    Le délai d’immatriculation : La loi impose aux commerçant personnes physiques de demander son immatriculation soit dans le mois qui précède la date du début de son activité commerciale, soit au plus tard dans les 15 jours du début de cette activité.

     

    ·Les personnes morales ayant la qualité de commerçant.

     

    Elles sont visées par l’art. L 123-1, 3èment à 6èment du code de commerce. Toutes les sociétés quels soient civiles ou commerciales, nationalisées ou à économies mixtes, les groupements d’intérêts économiques (GIE), les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) : ils sont tenues à aucun délai car la société n’aura de personnalité morale de capacité juridique qu’au moment qu’elle sera immatriculer. Au moment de l’immatriculation que la société aura la capacité juridique.

     

    ·Les dérogations légales.

     

    La loi de modernisation de l’économie du 4 Août 2008  apporte une importante dérogation à l’obligation d’immatriculation au profit de certaines personnes : travailleurs indépendants qui ont optés pour un régime microsocial et qui sont soumis à un régime micro-fiscal. Déclaration d’activité en dispense d’immatriculation auprès des Centre de formalité des entreprises (CFE) : cette dérogation est prévue par l’art. L123-1-1 du code de commerce.

     

    ·Les déclarations aux RCS.

     

    Ces déclarations sont réglementées par les arts. R123-10 et suivant du code de commerce modifié par un décret du 29 décembre 2010 relatifs à l’entrepreneure individuel à responsabilité limitée. En fonction des buts poursuivis par le déclarant la loi instaure différent type de déclaration :

     

    ·La déclaration aux fins d’immatriculations.

     

    Cette déclaration est affecté au commerçant qui s’immatriculer pour la 1ère fois au RCS. Cette déclaration doit être accompagnée d’un certain nombre d’indication : l’adresse de l’entreprise : déclaration faite au grief du tribunal dans le ressort duquel est situé le lieu d’exercice effectif de l’activité commerciale. Ce lieu peut être soit celui du principal établissement, soit le lieu où est situé le local d’habitation du commerçant. Ou à défaut d’établissement ou de local d’habitation, la déclaration peut être faite au lieu de rattachement.

     

    En outre, le commerçant personne physique doit satisfaire aux formalités prévues par les arts. R123-37 à R123-39 du code de commerce : il s’agit des déclarations qui le concernent personnellement ainsi que de celle concernant son activité, le cas échéants les déclarations qui concernent sont conjoint collaborateur et une déclaration d’insaisissabilité des droits sur les meubles où est fixé la résidence principale (depuis une loi de 2008). La loi prévoit que la déclaration est opposable qu’après publication.

     

    La loi du 15 juin 2010 qui a été complété par le décret du 29 décembre 2010 permet d’avoir deux patrimoines.

     

    ·Les déclarations concernant le déclarant lui-même et son activité.

     

    S’agissant du déclarant, il doit indiquer son nom, son nom d’usage, prénom, pseudonyme, domicile personnelle, date et lieu de naissance, l’activité exercée, l’adresse de l’établissement ou du local où cette activité sera exercée. S’agissant d’un marchand ambulant, l’indication de la commune où s’exerce le principal de l’activité. Il faut aussi la date du commencement de l’activité et le cas échant le nom commercial et l’enseigne, l’intéressé doit également apporter un certain nombre de décision ajouté par le décret du 29 décembre 2010 : notamment le patrimoine d’affectation. Autres dispositions prévu par la loi de 2010 l’autorisation pour un mineur émancipé d’être commerçant.

     

    ·Les déclarations concernant le conjoint collaborateur déclarant.

     

    Lorsque le conjoint du déclarant est collaborateur, le déclarant doit également indiquer les noms, prénoms, pseudonymes, domicile du conjoint lorsque le domicile est différent du sien, date et lieu de naissance et nationalité du conjoint collaborateur.

     

    ·La déclaration d’insaisissabilité des droits de l’immobilier.

     

    Depuis la loi du 1er Août 2003 sur l’initiative économique, il est permis aux commerçants qui souhaitent protéger son conjoint et ses biens immobiliers de faire une déclaration d’insaisissabilité de ses droit sur l’immeuble où est situé la résidence principale de la famille. Cette déclaration est faite devant notaire et doit être jointe à la demande d’immatriculation : art.         L 526-1 du code de commerce et l’art. R123-37 4èment du code de commerce.

    La déclaration d’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication et cette déclaration ne concerne que les créances professionnelles nées à l’occasion de l’activité professionnelle.

     

    ·Les immatriculations secondaires et complémentaires.

     

    Ces immatriculations concernent des établissements secondaires.  L’établissement secondaire est définit par l’art. L 143-40 du code de commerce : «  Etablissement permanent distinct du siège social ou de l’établissement principale et  dirigé par la personne tenue à immatriculation un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers ».

     

    ·Immatriculation secondaire.

     

    Il doit effectuer une immatriculation aux fins d’établissements secondaires : art. L 123-41 du code de commerce. L’intéressé est déjà immatriculé, il ouvre un établissement secondaire. Cette déclaration doit être faite au grief du tribunal dans le ressort duquel est situé l’établissement secondaire.

     

    Cette déclaration secondaire doit intervenir dans le délai d’un mois avant ou après l’ouverture de l’établissement secondaire. Cette déclaration doit comporter les indications prévues pour l’immatriculation principale.

     

    ·Immatriculation complémentaire.

     

    Lorsque le commerçant ouvre un établissement secondaire dans le ressort du tribunal où il est déjà immatriculé il va demander au grief de ce tribunal une inscription complémentaire dans le même délai que précédemment.

    Un commerçant peut avoir trois établissements : un principal et deux secondaires.

     

    ·Les déclarations d’inscriptions modificatives.

     

    Toute modification rendant nécessaire une rectification ou une adjonction aux énonciations faites précédemment doit être déclarée dans un délai d’un mois à compter de la survenance de l’évènement : art. R123-45 du code de commerce.

    L’évènement concerné est prévu par les arts. R123-46 et suivant du code de commerce.

    Ex. Décision définitive du tribunal plaçant le commerçant sous un régime protection en particulier la tutelle ou la curatelle.

    Ex. Le décès du commerçant ; le transfert de l’établissement principal ou secondaire dans le ressort d’un autre tribunal. D’une certaine manière il s’agit d’une mise à jour qui se fait à l’initiative du commerçant, de ses proches ou de ses protecteurs.

     

    ·La radiation.

     

    Lorsqu’un commerçant cesse toute activité commerciale, il doit demander sa radiation dans le délai d’un mois à compter de cette cessation d’activité : art. R123-51 du code de commerce. Si le commerçant décède, la demande de radiation est présentée par ses héritiers : art. R123-52 du code de commerce.

     

    ·Les organes compétents.

     

    ·Les organes judiciaires (greffier et juge).

     

    L’art. L123-6 du code de commerce nous indique que le RCS est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet. Ces autorités sont compétentes pour toute contestation entre l’assujettie (commerçant) et le greffier. Ce qui veut dire que le commerçant doit d’abords passer par le greffier.

     

    ·Le greffier.

     

    Le greffier joue un rôle essentiel dans la tenue du RCS. Ce rôle consiste à contrôler et à enregistrer les différentes déclarations aux fins d’immatriculations principales secondaires, complémentaires ou modificatives, ou de radiation au RCS : art. R123-92 du code de commerce. D’une manière générale, le greffier doit sous sa responsabilité s’assuré de la régularité de la demande :

    ·Dossier est complet : dans ce cas, le greffier procède à l’inscription de la demande dans le délai d’un jour ouvrable après réception de cette demande. Dans ce cas, il délivre gratuitement le recepice du dépôt du dossier. Un numéro d’identité est délivré par l’INSEE est attribué à chaque personne inscrit aux registres. Ce numéro est composé de 9 chiffres, et doit figurer sur les factures, les notes de commandes, les tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous recepice concernant l’activité du déclarant.

    ·Dossier est incomplet : Le greffier réclame à l’assujettie les renseignements ou les pièces manquantes. Cette réclamation doit intervenir dans le délai d’un jour ouvrable après la réception de la demande. Les renseignements ou les pièces doivent être fournies dans le délai de 15 jours à compter de la réclamation du greffier. Si le déclarant ne régularise pas sa situation dans le délai impartie  par le greffier ou si le greffier estime que le dossier n’est toujours pas complet : le greffier refuse l’inscription, il n’attend pas.  Sa décision doit être motivée, ce dossier de refus doit être remis par le déclarant lors de sa présence contre un recepice. Si le déclarant n’est pas présent, il doit envoyer le courrier par lettre recommandé avec avis de réception.

     

    Le greffier peut en outre prendre des décisions d’office, il peut notamment radier d’office un commerçant concerné par l’un des situations suivantes :

    ·Commerçant décédé depuis plus d’un an : il radie le commerçant.

    ·Commerçant est frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciale en vertu d’une décision passé en force de chose jugée ou d’une décision administrative exécutoire.

     

    ·Le juge commis à la surveillance du registre.

     

    1er cas : Lorsqu’une contestation survient entre la personne et le greffier.

    2ème cas : Lorsque pour des raisons indépendantes de sa volonté, l’assujettie ne peut produire une pièce justificative exigée, ou bien le juge décide de le dispenser définitivement de la production de la pièce en question ou bien il décide de l’en dispenser provisoirement. Dans ce dernier cas, si la pièce n’est pas produite dans le délai impartie par le juge, il y a radiation automatique.

    3ème cas : En cas de mauvaise volonté ou d’erreur de l’assujettie le juge peut décider soit de l’immatriculation d’office soit de la rectification, soit de la radiation d’office.

     

    ·Les organes extrajudiciaires (Centre de formalité des entreprises).

     

    Ces centres ont été institués par un décret de mars 1981 pour simplifier la création d’entreprise. L’une des lois de 1981 a permis à l’entrepreneur d’accomplir en un même lieu l’ensemble des formalités qui se rapportent à la création de son entreprise.

    Les CFE sont géré par les chambres du commerce et de l’industrie (CCI) mais ces CFE n’intervienne que pour les commerçants et les sociétés commerciales ; Pour les sociétés civiles les sociétés d’exercice libérales, les EPIC et les agents commerciales, les CFE sont crées et gérés par les greffiers des Tribunaux de commerce ou par ceux des TGI statuant commercialement (Art. R123-1 CDC)

     

    ·Les effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

    ·Les effets.

     

    L’immatriculation déclenche une présomption de commercialité et elle entraîne l’attribution de la personnalité morale des sociétés.

     

    ·Présomption de commercialité.

     

    L’art. L 123-7 du CDC attache à l’immatriculation une présomption de commercialité.

    ·Présomption simple.

                     L’immatriculation ne fait que présumer la commercialité, elle ne l’établit pas. Dans un arrêt du 6 février 2007 la cour d’appel de Metz a jugé que l’instruction au RCS n’est pas le seul élément permettant de faire preuve de la qualité de commerçant d’une personne. Il faut encore que cette personne réponde à la définition de l’article L121-1 du Code de commerce « qu’elle accomplisse les actes de commerces à titre de profession habituelle. ».

     

    ·Les limites de la présomption de commercialité.

                  La présomption de commercialité ne s’applique pas dans tous les cas en particulier lorsqu’il s’agit de société civile.  De même aussi la présomption de commercialité ne s’applique pas systématiquement au Groupement d’intérêt économique (GIE) sachant que l’objet du GIE peut être civil ou commercial.

    ·L’acquisition de la personnalité morale.

                  L’immatriculation au RCS entraîne pour les sociétés en particulier la naissance de la personnalité morale.

    ·Le défaut d’immatriculation.

                  Celui qui exerce à titre de profession habituelle des actes de commerce sans pour autant être immatriculé au RCS est un commerçant de fait.  Cette personne est dans une position inconfortable : elle encoure des sanctions judicaires, elle subit les règles de rigueurs du droit commercial, et ne peut se prévaloir d’aucune règle de faveur du droit commercial.

    ·Les sanctions judiciaires.

                  Lorsqu’un commerçant personne physique ne requiert pas son immatriculation dans le délai légal et qu’elle ne le fait pas, le juge commit peut soit d’office, soit à la requête du Procureur de la République ou de toutes personnes intéressées rendre une ordonnance d’injonction d’immatriculation.

                  Si dans les 15 jours l’ordonnance est devenue définitive, l’intéressé ne s’exécute pas, il encoure une amende de 3750€.

    ·Les règles du droit commercial.

                  Le commerçant de fait ne peut invoquer sa qualité de commerçant pour bénéficier des règles de faveur du droit commercial, il ne peut non plus invoquer son défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations inhérente à la qualité de commerçant : art. L 123-8 al. 1er CDC.

    ·La privation des règles de faveur.

                  Tous les commerçants immatriculés bénéficient de la liberté des preuves, la solidarité active, la prise en considération des usages et des coutumes, le bénéfice des procédures de sauvegarde prévue par les dispositions des arts. L620-1 et suivant du Code de commerce.  Mais aussi l’absence de formalisme de la mise en demeure.

    ·Si la personne n’est pas immatriculée elle ne peut bénéficier de ses règles.

     

    ·La soumission aux règles de faveur.

    Cf. introduction.

     

    ·Les faits et actes juridiques soumis à publicité.

    La loi prévoit que pour être opposable aux tiers certains faits et actes concernant l’activité professionnelle et certains aspects de la vie privée du commerçant doivent être publiés : art. L123-9 CDC.   Ex. Le changement de statut matrimonial. De même aussi un enfant mineur qui a été autorisé à exercer une activité commerciale doit également publié au RCS son autorisation d’être commerçant.

    ·La domiciliation des personnes immatriculées.

                  Cette domiciliation est régit par les arts. L123-10 à L123-11-1 du Code de commerce.

    ·La domiciliation des personnes physiques.

                  La personne physique qui demande son immatriculation au RCS doit non seulement déclarée l’adresse de son entreprise mais encore en justifier la jouissance, en particulier, si elle dispose d’un local spécialement affecté à l’exploitation commerciale elle doit présenter un justificatif de jouissance de ce local (contre de bail ou d’achat). Si l’intéressé ne dispose pas de local, la loi lui permet sous certaines conditions d’exercer son activité dans son local d’habitation. A certaines conditions : le local s’y prête, si location le bailleur doit donner l’autorisation de changer la destination des lieux. Art. L123-10 al. 2 et 3.

                  La loi permet aux commerçants de domicilier leurs entreprises dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises. Il y a un risque que la domiciliation soit fictive, soit de complaisance. C’est pour cette raison que la loi exige que le commerçant justifie de la réalité de l’installation de l’entreprise domicilié.

    ·La domiciliation des personnes morales.

                  Les personnes morales sont soumises aux mêmes exigences que les personnes physiques : L.123-11 du CDC.

                  Sous-section 2 : La comptabilité.

                  Ripert et Roblot définissent la comptabilité comme « l’art d’enregistré suivant certaines règles les mouvements de valeur qui se produisent dans les éléments de l’entreprises par une figuration chiffrée de toutes les opérations qui ont été faite. »

    Les dispositions relatives à la comptabilité sont contenues dans les arts. 123-12 à L123-28 et R. 123-172 à R123-208 du CDC.

    ·Les documents comptables obligatoires.

    ·Les livres de comptabilités.

                  Ces livres sont prévus par les dispositions de l’art. R123-173 CDC « Tout commerçant tient obligatoirement un livre journal, un grand livre et un livre d’inventaire ».

    ·Le livre journal.

                  C’est le document dans lequel le commerçant doit enregistrer opération par opération et jour par jour, tous les mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. L’enregistrement comptable doit préciser l’origine, le contenu et l’imputation de chaque donné ainsi que les références de la pièce justificative qu’il appui.

    ·Le grand livre.

                  Dans ce document doivent être enregistré l’ouverture et le fonctionnement des comptes de l’entreprise en liaison avec les écritures du livre journal : art. R123-175 CDC.

    ·Le livre d’inventaire.

                  La loi fait obligation aux commerçants de contrôler par inventaire au moins une fois tous les douze mois l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise : art. L123-1 du CDC. L’inventaire est définit par l’art. R123-177 du CDC comme un relevé de tous les éléments d’actifs et de passifs aux regards desquels sont mentionnés la quantité et la valeur de chacun d’eux à la date d’inventaire. Les données de l’inventaire doivent être regroupés dans le livre d’inventaire et distingués selon la nature et le mode d’évaluation des éléments qu’elle représente. Ce livre d’inventaire doit être suffisamment détaillé pour justifier le contenu de chacun des postes.

    ·Les comptes annuels.

                  L’art. L123-14 du CDC nous dit que ces comptes doivent être régulier et sincère et donner une image fidèle du patrimoine de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Si tel n’est pas le cas,  le commerçant peut être poursuivit et condamné pour présentation de faux bilan.

    ·Le bilan.

                  Le bilan fait l’objet des articles L123-13 al.1er et R123-181 à R123-191 CDC. Le bilan doit décrire séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise et faire apparaître de façon distincte les capitaux propres (art. L123-13 al. 1er)

    ·Le compte de résultat.

                  Ce compte fait l’objet des articles L123-13 al. 2 et R123-192 à R123-194 CDC. Ce compte récapitule les produits et les charges de l’exercice, fait apparaître par différence après déduction des amortissements et des provisions les bénéfices ou la perte de l’exercice.

    ·Annexe.

                  L’annexe fait l’objet des articles L123-13 al. 4 et R123-195 à R123-199 CDC. Il a pour objet de compléter et de commenter l’information donnée par le bilan et le compte de résultat.

    ·La portée juridique des éléments comptables.

                  Ces documents n’ont de valeur juridique que s’ils sont établit en € et en langue française (art. L123-22) Les documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et à l’inventaire doivent être établit et tenue sans blanc, ni rature d’aucune sorte.

     

     

    ·La production et la communication de justice des documents comptables.

    ·Preuve des documents comptables.

                  Lorsque la comptabilité d’un commerçant est régulièrement tenue, elle peut être produite en justice comme mode de preuve.  En revanche, si la comptabilité est irrégulière le commerçant ne peut jamais l’invoquer à son profit.  Jusqu’à la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, le commerçant qui avait omis de tenir une comptabilité régulière ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables pouvaient être frappés de faillites personnelles. L’art. L653-3 2èment du CDC qui prévoyait cette sanction a désormais été abrogée.

    ·La production des documents comptables.

                  A l’origine cette question était régler par les arts. 15 à 17 de l’Ancien Code de commerce, désormais cette manière relève des articles 11-132 à 11-142 du CPC. Si le commerçant ne produit pas volontairement une pièce comptable son adversaire peut demander au juge de l’enjoindre à produire cette pièce en original, en extrait ou en copie : art. 139 al. 2 CPC. Pour assurer la production de ces pièces, le juge peut assortir son injonction d’une astreinte.

    ·La communication des documents comptables.

                  Cette communication est strictement encadrée par la loi. En effet,  à la différence de la production, la communication porte sur l’ensemble des documents comptables du commerçant.  C’est donc pour éviter aux tiers voire aux concurrents d’avoir une connaissance complète des comptes et des courants d’affaires : art. L123-23 alinéa 3 du Code de commerce précise que la communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de successions, communautés, partage de société en cas de procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

                  A l’exclusion de ces cas, la loi interdit que l’on communique de quelques manières que ce soit des documents comptables.

    ·La conservation des documents comptables.

                  La loi fait obligation aux commerçants de conserver les documents comptables et pièces justificatives pendant dix années : L123-22 alinéa 2 du Code de commerce.

                  Une question se pose à l’expiration de ce délai, quel est le sort des documents comptables ? Un arrêt du 24 avril 2007 où la cour de cassation affirme que les documents comptables et pièces justificatives n’ont pas à être conservés par un commerçant au-delà d’une durée de dix ans. La même solution a été rendue par la même chambre commerciale par un arrêt du 18 mars 2008. Dans l’arrêt de 2007 il s’agissait des héritiers d’une dame décédée qui demande à la banque l’ouverture de tous les comptes, la banque refuse.  Les héritiers saisissent en référé le Tribunal qui les déboutes, la cour d’appel les déboute et la cour de cassation par respect du principe de l’égalité : le commerçant peut ne pas communiquer les documents, il peut même décider de détruire les documents.

     

     

    Section 2 : Les autres obligations du commerçant.

    ·L’ouverture d’un compte bancaire ou CCP.

                  En application de l’article L123-24 du Code commerce tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèque postaux. On appelle ce bureau de chèques postaux désormais la banque postale. La demande d’ouverture du compte présentée par le commerçant ou par son mandataire doit être accompagnée des pièces justifiantes de la qualité de commerçant et un spécimen de sa signature et le cas échéant un spécimen des signatures des personnes autorisées à faire fonctionner le compte.

                  L’obligation de se faire ouvrir un compte bancaire peut causer des difficultés dans certains cas en particulier lorsque le commerçant est frappé d’une interdiction d’émettre des chèques ou encore lorsque les établissements de crédit lui refusent systématiquement de lui ouvrir un compte.

                  La solution est donnée par l’article L 312-1 du code monétaire et financier qui a institué un droit aux services bancaires. Ce droit au service bancaire permet de faciliter l’exercice de l’activité commerciale des commerçants frappées d’interdiction d’émettre des chèques ou confrontés au refus des établissements de crédit. Ce droit à l’ouverture d’un compte bancaire oblige les établissements de crédit à ouvrir un code bancaire à l’intéressé sur injonction de la Banque de France.

    ·L’obligation de transparence

                  Le livre 4 du Code de commerce consacré à la liberté des prix et de la concurrence est composé de 7 titres.

                  L’obligation de transparence se manifeste à travers les conditions de vente aux consommateurs c'est-à-dire la facturation, la politique des prix, la publicité. Toutes conditions prévues par les dispositions des articles L441-1 à L441-7 du Code de commerce.

                  Les articles 46 à 49 de la délibération du congrès du 14 Octobre 2004 portant réglementation économique en Nouvelle Calédonie reprennent avec quelques aménagements les dispositions de l’article L441-3 du Code de commerce relative à la facturation.

    ·Mentions légales exigées dans la facture.

                  En Métropole ce sont les alinéas 3 et 4 de l’article L441-3 du Code de commerce qui précise les mentions qui doivent figurer dans une facture.

                  Dans un arrêt du 17 juin 1994 la cour d‘appel de Reims avait considéré que la notoriété d’un client ne dispensé pas un commerçant de l’obligation de donner son adresse. Dans l’alinéa 4 de l’article L411-3 du code de commerce il est précisé que la facture doit indiquer la date à laquelle le règlement doit intervenir. Ces dispositions ont été reprises par les articles 46 à 49 de la délibération.

     

     

    ·La délivrance de la facture.

     

    ·Le moment de la délivrance.

                  Le 2ème alinéa de l’article L 441-3  précise que la délivrance doit avoir lieu dès la réalisation de la vente ou de la prestation de service. En comparaison, l’article 47 de la délibération du 9 octobre 2004 que la facture doit être remise avant le paiement du prix lorsque le prix de la prestation est supérieur à 5000francs. En France quelque soit le prix, le commerçant est obligé de remettre la facture. Afin d’éviter la fraude, la facture existe.

    ·Les obligations quant à la délivrance de la facture.

                  Qui du commerçant ou du consommateur est tenu d’obligation au regard de la délivrance de la facture ?  La loi française fait peser une obligation réciproque sur le commerçant et le consommateur. Le commerçant est oblige de remettre une facture et le consommateur est obliger de demander une facture.

                  En Nouvelle Calédonie, la délibération indique clairement (article 46) que le commerçant n’est tenu de délivrer la facture que lorsque le client lui en fait la demande.

    ·Les modalités de la délivrance de la facture.

                  L’article L441-1 du Code de commerce prévoit que la facture doit être rédigée en double exemplaire, le vendeur et l’acheteur doivent en conserver chacun exemplaire.

                  L’article 48 de la délibération est plus complète, il indique que la facture doit être établit en double exemplaires, l’original est remis au client et le double doit être conservé par le professionnel pendant 1 an et classé par ordre de date de rédaction.

    ·Toutes ces formalités par la perspective de contrôle fiscal.

     

    ·Les sanctions.

                  En Métropole, les sanctions sont prévues par l’article L441-4 du Code de commerce. Il s’agit d’une amende de 75 000€. La loi prévoit même que cette amende peut être portée à 50% de la somme facturée ou de celle qui aurait dut être facturé.

                  En Nouvelle Calédonie, les sanctions ont prévues par l’article 93 de la délibération Indique que le non respect des prescriptions légales en matière d’établissement et de délivrance d’une facture est puni d’une amende contraventionnelle de 1500 € et de 358€ en cas de récidive.

                  En Métropole, les sanctions s’appliquent aussi bien aux vendeurs qui ne délivrent pas une facture répondant aux exigences légales qu’à l’acheteur qui ne réclame pas de factures. En Nouvelle Calédonie, la sanction ne s’applique qu’aux professionnels.

                  En Métropole s’est principalement en matière d’absence de facture, fausse facture, facture fictive que les poursuites ont lieux et que les sanctions sont infligées. L’administration fiscale est autorisée à faire des enquêtes ou des visites sur les lieux pour découvrir la réalité des infractions.  C’est ce que prévoit l’article L450-4 du Code de commerce.

    Dans un arrêt du 26 mai 1994, la cour d’appel de Dijon a jugé qu’un acheteur qui n’exige pas du vendeur une facture répondant aux exigences légales se rend coupable du délit même si le vendeur n’est pas poursuivit.

    Dans un arrêt du 1er juin 1987,

    ·Le droit de la concurrence.

                  Importance droit de la concurrence pour toute entreprise. Le droit de concurrence est un droit européen. Le droit de la concurrence de chaque état membre n’est que la traduction au niveau de l’union européenne. Le droit de la concurrence ne s’applique pas en Nouvelle Calédonie.

                  Le droit de la concurrence revêt une importance considérable pour toutes les entreprises. Cette branche du droit interne et européenne concerne tous les aspects des commerciales d’une entreprise.

    Ex. Politique en matière d’extension, de production, de distribution et de prix ; les activités de recherches et de développement ; les contrats de licence et de technologie ; plus généralement l’ensemble des relations avec les concurrents et les clients.

                  La violation des règles de la concurrence entraîne des sanctions considérables et les amendes sont prononcées par l’autorité de la concurrence. Le montant des amendes est suffisamment dissuasif pour contraindre les entreprises à jouer le jeu de la concurrence.

                  Le droit de la concurrence est une branche du droit économique. C'est-à-dire une matière qui relève avant tout d’une analyse économique. Pour bien comprendre le droit de la concurrence il faut nécessairement observer ce qui se passe sur un marché. La définition du marché est de nature économique et non juridique.

    Ex. Le contrôle des concentrations tend de plus en plus à faire appel à des théories économiques telles que par exemple la théorie de l’oligopole. Ce dernier correspond à un marché caractérisé par la présence de quelques vendeurs de grandes tailles par rapport à une multitude d’acheteur.

                  L’objectif principal du droit de la concurrence n’est pas de protégé les entreprises mais il est de maximiser le bien être général du consommateur. Il s’agit de protéger le consommateur contre les enfants qui restreignent la concurrence entre entreprise et d’autre part, contre les pratiques d’entreprises dominantes qui entravent le développement de la concurrence.

    ·Les pratiques anticoncurrentielles.

                  Ces pratiques sont visées par les articles L420-1 à L420-7  et R420-1 à R420-5 du Code de commerce. Ces pratiques concernent l’entente et les abus de dominations.

    ·Les ententes.

                  Ce terme vise une collusion entre plusieurs entreprises qui a pour objet ou que peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Cette collusion peut avoir pour objet tout ou partie, elle peut avoir pour objectif l’un des quatre objectifs visé par la loi  c'est-à-dire :

    ·limiter l’accès aux marchés ou le libre exercice de la concurrence par d’autre entreprise (1er objectif) ;

    ·faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse  (2ème objectif) ;

    ·limiter ou contrôler la production, les débouchées, les investissements ou le progrès technique (3ème objectif) ;

    ·répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement (4ème objectif).

    Par quatre fois, la loi fait référence aux marchés : art L420-1. Les dispositions du traité sur le marché de l’union européenne fait aussi référence aux marchés, ce texte indique (art.81) « pour que les sanctions s’appliquent, il faut que la violation du droit européen  de la concurrence est lieu à l’intérieur du marché intérieur ou encore sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». Ce traité a été modifié en 2007. 

    ·Notions de marché.

                  Le marché est le lieu où se confronte l’offre et la demande de produit ou de service considéré comme substituable entre eux. Il y a trois catégories de marchés :

    ·Le marché de produits ou de service.

                  Le produit correspond à la marchandise recherchée ou fournit.  Le service correspond à la prestation recherchée ou fournit. Ce produit ou ce service se définissent par leurs qualités, leurs propriétés, leurs prix ou leurs conditions de fabrication tous éléments qui s’apprécient en fonction du comportement des consommateurs.

                  Ces produits ou services font l’objet d’une appréciation à la fois subjective et objective. Subjectivement, on se place du point de vue du consommateur pris individuellement. Objectivement, on se place du point de vue de la collectivité des consommateurs.

    ·Le marché géographique.

                  Cette notion correspond à l’étendu du marché ainsi on trouve des marchés très restreint comme une pâtisserie limitée à une petite agglomération. Il existe aussi des marchés beaucoup plus vastes qui ont une étendue nationale ou européenne voire mondiale. 

    ·Le marché temporel.

                  La notion de marché temporel correspond en réalité à la durée de la pratique anti concurrentielle. Par exemple dans une décision du 5 juillet 1994 le conseil français de la concurrence a jugé que les activités de prestations de transports lors de la visite  du pape dans la ville de Mulhouse constitué un marché.

    ·Pratiques prohibée.

     

    ·Les restrictions horizontales.

                  Ces restrictions correspondent aux pratiques mises en œuvre par des entreprises situées aux mêmes stades économiques. (production/distribution). Ce schéma met en présence directement des entreprises concurrentielle. Ces restrictions sont beaucoup plus sévèrement sanctionnées que les restrictions verticales.

                  Ententes sur les prix : ces ententes sont expressément visées par l’article 420-1 du Code de commerce qui interdit la collusion entre entreprises qui ont pour même objet ou pour effet de faire obstacle à la fixation des prix. A ce titre l’entente peut porter directement sur le prix stricte et ferme mais elle peut aussi porter sur les éléments de fixation du prix.

    Ex. Le coût du produit/service ; la marge ; la remise. Cette pratique est sévèrement sanctionnée car elle porte directement sur le libre jeu de la concurrence et porte atteinte aux intérêts du consommateur captif (consommateur qui n’a pas le choix). Dans une décision du  4 mai 2001 le conseil de la concurrence a sévèrement sanctionné une compagnie pétrolière qui s’échangé des informations sur la fréquence de passage de véhicule sur les autoroutes françaises dans le but d’ajusté leurs tarifs.

                  Ententes sur la répartition du marché : Cette pratique est visée par l’art. L 401-1 à travers l’expression répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement. Cette pratique peut consister notamment en un pacte de non agression entre entreprise concurrente qui convient de ne pas se faire concurrence en souscrivant des « clauses de non concurrences » qui peuvent être croisés, ou en s’engageant à ne pas démarcher leurs clientèles respectives.

    ·Les restrictions verticales.

                  Ces restrictions correspondent à des accords passées entre des entreprises qui interviennent à des stades différents du processus économique. (producteur/distributeurs). Dans ce cas ces restrictions sont moins sévèrement punies par le droit de la concurrence parce qu’elles sont considérées favorisé la concurrence entre des marques différentes.

                  Les conditions générales de vente et les accords de coopération commerciale : Sont sanctionnés au titre des ententes verticales la fixation des prix de revente à travers les clauses où la pratique de prix est imposée.

                  Les exclusivités : D’une manière générale, la loi interdit toute exclusivité en matière commerciale parce que l’exclusivité tend à faire disparaître ou à limiter considérablement la concurrence. Deux situations sont visées par la loi :

    ·Obligation d’exclusivité : Cette pratique a pour effet d’écarté plusieurs concurrents au profit d’un seul. Mais la conclusion d’une telle entente n’est pas condamnable tout dépend si elle laisse le marché suffisamment accessible aux autres ou si elle opère sans discrimination. Sont ainsi sanctionné la pratique de certains opérateurs en matière de téléphonie mobile.  (Exclusivité accordé par un opérateur à sa filiale en verrouillant les téléphones mobiles sur sa page d’accueil d’internet.)

     

    · Approvisionnement exclusif : les accords qui interviennent oblige le consommateur à ne s’approvisionner qu’aux d’un fournisseur déclaré. Il est évident que cette pratique restreint le jeu de la concurrence puisqu’elle limite l’accès au marché du concurrent du fournisseur.

     

    ·Distribution exclusive : Ce contrat de distribution exclusive met en rapport deux personnes : un concessionnaire et un concédant. Le concessionnaire est celui qui met son entreprise aux services d’une autre entreprise que l’on appelle le concédant. Cette pratique se retrouve le plus souvent en matière de marque automobile. On a quelque fois du mal à détermine clairement si la distribution exclusive favorise ou entrave le jeu de la concurrence car d’un côté elle semble favoriser la concurrence parce que les marques pour développer leurs clientèles doivent proposer des services ou des produits plus concurrentielles, d’un autre côté elle semble restreindre le jeu de la concurrence parce que le  concédant ne peut vendre d’autres marques.

     

    ·Les abus de domination.

                  Il s’agit des abus de position dominante, les abus de dépendances économiques et la pratique des prix abusivement bas.

     

     

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