• Fonds de commerce : définition, composition, nature

    LE FONDS DE COMMERCE

       Le fonds de commerce est une universalité de fait (c’est-à-dire une réunion de divers biens s’opposant à l’universalité de droit (=comportant un certains nombres de biens mais aussi d’obligations). 

    Le fonds de commerce constitue une universalité de fait réunissant l’ensemble des éléments corporels et incorporels (matériels, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom, enseigne, brevets et marques, clientèle et achalandage) qui appartiennent au commerçant (personne physique ou morale), lui permettent d’exercer son activité et de rallier la clientèle à son entreprise.

     

    §1 : Définition du fonds de commerce

    Le fonds de commerce se définit par les éléments qui le composent. Cette définition apparaît de manière détournée à l'occasion de l'article L141-5 du code de commerce qui traite du privilège du vendeur du fonds de commerce : "Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce... ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente... et, à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises...".
    Le législateur distingue trois catégories d'éléments "actif" composant le fonds de commerce : les biens incorporels d'une part, des biens corporels qu'il énumère (matériel, marchandises) d'autre part ; il exclut ainsi tout élément de passif, ainsi que les biens immeubles et, dans les biens meubles, les valeurs liquides, les créances, les contrats.

     

    §2 : Histoire du fonds de commerce

     

    Le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants, au cours du XIXième siècle ; l'expression est d'usage courant et le fonds de commerce apparaît comme une des institutions les plus banales de la vie économique. Le législateur n'a jamais donné de définition de cette notion, pas plus que la doctrine ; il a été réglementé au début du XXième siècle par une loi  empirique (loi du 17 mars 1909) ;  la notion est reprise par le nouveau code de commerce dans ses articles L141-1 à L145-60. Cette notion de fonds de commerce est, de fait,  attachée aux exploitation de petites tailles ; on observe qu'au-delà d'une certaine taille, les mécanismes du droit des sociétés s'imposent. Aucune harmonisation européenne n'est envisagée en la matière.
    Les opérations réglementées par le code de commerce sont : la vente du fonds de commerce (loi de 1909), les sûretés qui y sont attachées (privilèges du vendeur du fonds, nantissement du fonds ; loi de 1951), le droit au bail commercial et la location-gérance du fonds (loi de 1956). Il y a une grande stabilité dans cette législation et la jurisprudence n'y est pas abondante. Le défaut de définition légale du fonds de commerce laisse à la jurisprudence le soin de régler la question de la nature juridique du fonds de commerce.

     

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    §2 : La notion de fonds de commerce

    La notion de fonds de commerce va permettre d’envisager tous les éléments qui composent le fonds de commerce collectivement.  On ne peut pas vendre des éléments séparément, on doit vendre l’ensemble du fonds de commerce. Le fonds de commerce s’envisage globalement.

     

    A.   Les éléments du fonds de commerce

    Ces éléments sont envisager tous ensemble car ils ont la même affectation : ils servent à l’exercice d’une activité. Mais ces éléments sont divers. Il y a les éléments corporels et incorporels. On remarque que tous les éléments qui composent le fonds de commerce ont la nature de meuble au sens du droit des biens. Il n’y a pas d’immeubles dans le fonds de commerce. Si un commerçant exploite une activité dans un immeuble qui lui appartient, l’immeuble ne sera pas dans le fonds de commerce. Le fonds de commerce et l’immeuble seront deux biens distincts. Justification : le commerçant peut exercer son activité dans un immeuble qui lui appartient ou qui appartient à autrui, de sorte que le fonds de commerce étant envisager comme une notion unique susceptible de s’appliquer dans toutes les hypothèses où le commerçant à une clientèle, il ne doit pas tenir compte de cette immeuble qui appartiendrait dans certaines hypothèses au commerçant.

    Le fonds de commerce comporte des éléments incorporels, du matériel et des marchandises.

    1.   Les éléments corporels

    Le matériel est constitué par les objets mobiliers qui servent à l'exploitation du fonds de commerce. Aucune publicité légale particulière ne vient formaliser cette affectation.
    Les marchandises, comme le matériel, sont des objets mobiliers corporels affectés à l'exploitation du fonds de commerce.

    Le matériel et l’outillage : Eléments qui sont durablement affectés à l’exploitation du fonds de commerce, les bureaux, les outils dont le commerçant peut utiliser sur le long terme. Ces éléments intègrent le fonds de commerce lorsqu’ils appartiennent au commerçant. Si le commerçant loue le matériel qu’il utilise alors ces éléments ne vont pas intégrer le fonds de commerce. Il n’y a dans le fonds de commerce que ce qui lui appartient.

     Il y a une exclusion relative à certains biens qui se trouvent affectés à un immeuble au sens du droit des biens qui sont au service exclusif d’un immeuble, dans ce cas-là dans le droit des biens ces éléments acquièrent la nature juridique d’immeuble bien que l’on puisse les déplacer. Comme ils sont des immeubles ils ne sont pas dans le fonds de commerce. Le fonds de commerce ne contenant que des meubles.

    Les marchandises : c sont des éléments qui sont destinés à être vendu à la clientèle ou qui sont destinés à être transformé et utilisé dans le cadre de l’exploitation commerciale. Ces marchandises sont dans le fonds de commerce. Lorsque le commerçant vend son fonds de commerce il vend aussi les marchandises qui lui restent.

    Les marchandises sont distinguées de l’outillage et du matériel car elles sont spécifiques :

    -          Elles tournent, elles sont remplacées, elles ne sont pas un élément stable

    -          Elles sont essentielles pour le commerçant parce que c’est grâce à elle qu’il va exercer son activité, c’est grâce à elle qu’il va générer son chiffre d’affaire

    Elles sont donc parfois soumises à un régime spécifique :

    -           une sureté qui serait accordée aux créanciers sur le fonds de commerce ne va pas porter sur les marchandises, elle porte sur tous ce qu’il y a dans le fonds de commerce mais par les marchandises. Les marchandises sont à l’abri des nantissements.

    -          Le gage qui porterait sur elles fait l’objet de règles particulières

    Précisions sur les éléments corporels : en pratique il est fréquent que ces éléments n’appartiennent pas au commerçant car il les aura acquis sous réserves de propriété c’est-à-dire que le vendeur de ces éléments les a vendus au commerçant qui les a achetés sous réserve de propriété ce dont il résulte que tant que le vendeur n’est pas payé par l’acheteur, les biens vendus lui appartiennent toujours. Le commerçant achète du matériel, de l’outillage, des marchandises mais ça ne lui appartient pas tant qu’il n’a pas totalement payé. Le vendeur détient toujours ses actifs tant qu’il n’est pas payé. Cette situation est présente en pratique. Les éléments corporels n’est alors pas un élément du fonds de commerce puisqu’ils n’intègrent le fonds de commerce que s’ils ont été payé totalement. 

    S’agissant des marchandises , il est généralement prévu dans le contrat de vente que même si l’acheteur n’est pas le propriétaire il est autorisé à les vendre à conditions de verser le prix de la revente au vendeurs ou de maintenir les stocks équivalent suffisant pour préserver les droits du vendeurs.

    2.   Les éléments incorporels

    Les éléments incorporels sont, notamment, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, éléments ordinaires ; des éléments extraordinaires non énumérés par le législateur viennent s'y ajouter (droit de propriété industrielle, autorisations administratives).

    Le droit au bail
    Le droit au bail est, selon le droit commun, un contrat où une partie, le bailleur, s'engage à faire jouir l'autre, le locataire, d'une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix. Des réglementations spéciales comportent des dispositions d'application impératives qui renforcent les prérogatives des locataires commerçants : le locataire a droit au renouvellement de son bail sans limitation de nombre ; le bailleur peut refuser le renouvellement moyennant une indemnité d'éviction qui comprend la valeur marchande du fonds de commerce plus les frais de mutation et de réinstallation. Ainsi le droit au bail est protégé par la loi sur la propriété commerciale. La valeur économique d'un fonds de commerce peut se réduire au droit au bail.

    La clientèle, l'achalandage
    La clientèle et l'achalandage ont donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales ; la cour de cassation a condamné toute distinction entre clientèle et achalandage. La notion de clientèle peut être définie comme l'ensemble des personnes en relation d'affaires avec un commerçant, personnes disposées à entretenir des relations contractuelles avec lui. La clientèle est nécessaire au fonds de commerce ; elle en est un élément essentiel mais ne peut en être le seul élément constitutif. La clientèle est un élément du fonds de commerce protégé par l'action en concurrence déloyale.

    Le nom commercial, l’enseigne et le nom de domaine

    Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement commercial ; désignant l'entreprise, le nom commercial figure sur tous les actes et documents mettant l'entreprise en relation avec les tiers. Il s'acquiert par l'usage public.
    L'enseigne et le nom commercial sont protégés par l'action en concurrence déloyale  (mode de protection de la jouissance du fonds de commerce).

    Le nom commercial

    C’est le nom utilisé pour l’exercice de l’activité pour identifier l’exploitation commercial et grâce à laquelle les clients se rallient à l’entreprise. C’est un élément du fonds de commerce et c’est grâce à lui que les clients se dirigeront vers l’entreprise. Quand le commerçant est une personne physique ce nom commercial reprendra souvent le nom patronymique. Mais cette concordance n’est pas nécessaire. Même quand les deux concordent il faut distinguer. Le nom commercial ainsi choisit acquiert une autonomie donc en cas de cession du fonds de commerce, l’acquéreur qui a acquis le fond de commerce a acquis aussi le nom commercial.

    Lorsqu’on prend un nom distinct, c’est que l’acquéreur n’aura pas le nom du cédant. Ça permet aussi de choisir un nom attractif et révélateur de l’activité exercée.

    Le nom commercial est obligatoire, il faut l’indiquer lors de l’immatriculation au RCS.  De manière, théorique on considère que l’acquisition du nom commercial n’est pas attachée de l’immatriculation elle-même. Ce n’est pas l’immatriculation qui donne le droit d’utiliser le nom. C’est l’usage effectif et public qui permet l’acquisition du nom commercial. Le seul fait de s’immatriculer avec un nom commercial ne donne pas un droit à le défendre contre les tiers, il faut l’utiliser effectivement et publiquement pour que l’on soit vraiment propriétaire du nom commercial.

    Le choix du nom

    Liberté dans le choix. Il peut être en référence avec le lieu (ex : café de la gare). Mais plus le nom est banal, plus il est difficile de le contester (il peut y avoir un café de la gare dans d’autre ville).

    Le nom peut être fantaisiste, l’avantage est qu’il réduit les risques qu’un tiers reproche cette utilisation. A l’inverse si quelqu’un utilise le même nom, l’action à son encontre sera plus facile.

    Utilisation d’un nom patronymique, on peut distinguer deux hypothèses

    -          Soit le patronyme utilisé est celui du commerçant, alors il y a moins de problème

    -          Soit le patronyme utilisé n’est pas celui du commerçant, ce qui cause plus de problème car le principe de liberté du choix du nom commercial permet d’utiliser le nom patronymique mais s’il s’agit d’un nom rare ou d’un nom célèbre, il faudra demandé à l’intéressé son autorisation

    Les limites de ce choix du nom :

    -          Le choix doit être disponible

    -          Le nom doit être licite c’est-à-dire qu’il ne faut pas que le nom renvoi à quelque chose d’illicite.

    -          Le nom ne doit pas être en mesure d’induire en erreur

    Il est possible d’utiliser le nom d’un autre commerce si ça ne porte pas confusion. Par exemple si on n’exerce pas dans le même domaine.

    Le jurisprudence est plus souple et tolérante dans l’appréciation de la disponibilité lorsque le nom commercial est issu du patronyme du commerçant et ceux en quelque sorte alors même qu’il y aurait d’autres entreprises qui l’utiliserait.

    L’enseigne

    L'enseigne identifie un local d'exploitation ; elle peut se réduire à un emblème. Elle est acquise par le premier usage. 

    Protection du nom commercial et de l’enseigne

    [Compléter]

    Il est possible de reprocher aux tiers d’utiliser l’enseigne et le nom commercial d’autrui dès lors que ça pourrait porter confusion dans l’esprit des clients.

    Pour que la protection soit plus forte, il est possible de déposer le nom commercial en tant que marque. L’action en contrefaçon de marque est facile a mener.

    Le nom de domaine

    Ça se rapproche de l’enseigne en ce qu’il permet de localiser une entreprise, mais c’est sur internet que la localisation opère. Ça fait partie du fonds de commerce. Ce régime est en voie de construction.

    d.      Les droits de propriétés industriels

    Le fonds de commerce comprend les droits de propriétés industriels comme les marques, les brevets, les droits d’auteurs, les dessins et modèles etc. Le régime est exposé dans le code de la propriété intellectuelle.

    e.      Les autorisations d’exploitation

    Tous les éléments qui permettent l’exercice d’une activité et qui constituent une autorisation, un agreement, une licence, une carte professionnelle etc. qui ne sont pas attachés à la personne du commerçant font partie du fonds de commerce et seront acquis par l’acquéreur du fonds de commerce.

       La nature du fonds de commerce

    La nature du fonds de commerce n’est pas la même que celui des éléments qui le compose.

    Le fonds de commerce est un bien meuble

    Au sens du droit des biens, qui opposent les meubles aux immeubles. Alors même que d’une certaine manière il est exploité par définition comme un immeuble.  Cette qualification est curieuse parce que dans le droit des biens, est normalement un meuble ce qui peut être déplacé, ceux qui peut se mouvoir. Ce qu’on a du mal a concevoir pour un fonds de commerce qui physiquement parlant ne se déplace pas. Mais le droit commercial qualifie le fonds de commerce de meuble parce que :

    -          Tous les biens sont meubles ou immeubles

    -          Tous ce qui ne peut pas être qualifiées en vertu de la loi d’immeuble est meuble

    -          Aucun texte ne précise la qualification du fonds de commerce, de sorte qu’il est forcément meuble.

    La distinction des meubles et des immeubles a énormément de conséquence, les immeubles sont souvent très protéger en droit civil alors que les meubles ne le sont pas car on considère en général qu’un meuble a peu de valeur.  Ce qui va conduire en quelque sorte à soumettre le fonds de commerce aux règles relatives aux meubles alors même qu’un fonds de commerce à une forte valeur.

    Un certain nombre de texte protègent le fonds de commerce parce qu’il peut aussi avoir une valeur  importante, c’est-à-dire que le fonds de commerce même s’il est un meuble, il est parfois assimilé par son régime a un immeuble.

    Le fonds de commerce est un bien incorporel

    Le droit des biens distingue les éléments corporels qui ont un corps et les éléments incorporels sans corps. Le fonds de commerce est incorporel, il n’est qu’une vue de l’esprit.

    On ne peut pas appliquer au fonds de commerce les règles des biens corporels

    Le fonds de commerce est une universalité

    Ensemble d’élément regroupés qui sont pris en considération dans leur globalité.

    Les éléments qui font partis du fonds de commerce peuvent disparaitre.

    Le fonds de commerce est une universalité de fait.

    Cela veut dire l’universalité ne comporte que des actifs, que des biens, pas des dettes. Le commerçant peut être tenu de certaines dettes. Cette dette n’est pas dans le fonds de commerce, elle pèse sur la tête du commerçant. Dans le fonds de commerce il n’y a que des actifs, des choses à valeurs positives.

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