• Fonds de commerce : nantissement, location-gérance, apport en société

     

    Le nantissement, la location-gérance, ou l'apport en société du fonds de commerce

    Mis à part la vente du fonds de commerce, il existe d'autres opérations sur le fonds de commerce :- La location-gérance est un contrat de location d'un fonds de commerce par lequel le propriétaire du fonds confie l'exploitation de celui-ci à un gérant, ce dernier exploitant le fonds pour son compte et à ses risques et périls. En contrepartie, le gérant paie au propriétaire un loyer ou une redevance dont le montant est librement fixé par les parties. Le gérant exploite ainsi le fonds tandis que le bailleur en conserve la propriété.

    - L’apport en société est l’opération par laquelle une personne, ici le créancier, apporte un bien à la société, en l’occurrence, la créance détenue à l’encontre de cette dernière, qui, en contrepartie va émettre à son profit des droits sociaux, des titres de capital, qui vont lui conférer la qualité d’associé ou d’actionnaire, selon le type de société en question .

    - Le nantissement du fonds  de commerce est un contrat par lequel le fonds se trouve affecté à la garantie de remboursement des dettes contractées par le commerçant pour le besoin de son commerce.

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    §1 : L’apport en société du fonds de commerce

     

     Le fonds de commerce peut faire l’objet d’un apport en société à l’occasion de la constitution d’une société mais aussi lors d’une prise de participation dans une société ou d’une fusion de société.

     

    Exemple : un commerçant personne physique pourra porter son fonds de commerce à une EURL (entreprise uni personnelle à responsabilité limitée) dont il est le seul associé pour séparer son patrimoine pro de son patrimoine perso. Ou pour faciliter la transmission de son entreprise à ses descendants ou à un tiers.

     

    L’apport en société d’un fonds de commerce est une combinaison des règles gouvernant les apports en nature en avec les règles applicables à la vente du fonds de commerce. Il s’agit de protéger la société contre une surévaluation du fonds de commerce apporté et de protéger les créanciers de l’apporteur qui ne peuvent pas se payer sur le prix de l’opération puisque l’apport en société se traduit par une remise de part social à l’apporteur ou d’action, selon le type de société.

     

    §2 : La location-gérance du fonds de commerce

     

     C’est un contrat par lequel le titulaire d’un fonds de commerce en attribue l’exploitation à une autre personne moyennant versement périodique d’une somme dite « loyer » Il y a ici, dissociation entre :

     

                -Propriété du fonds de commerce

     

                -Et exploitation du fonds de commerce

     

    C’est une location car le titulaire reste proprio du fonds alors que le gérants est simplement exploitant du fonds. C’est un gérance libre car l’exploitant dispose d’une liberté complète dans la gestion du fonds de commerce à la différence de la gérance salariée dans laquelle le gérant est subordonné au proprio du fonds de commerce par un contrat de travail.

     

    La location-gérance qui facilité les transmissions d’activité, notamment à l’occasion du départ en retraite d’un commerçant s’affirme parfois par un passage à la vente pure et simple.

     

    La solvabilité du locataire gérant étant souvent moindre que celle du proprio, la location gérance inspire peu de confiance aux banques. La location gérance a généré de nombreux abus et une spéculation effrénée après la Seconde guerre mondiale d’où la réglementation restrictive issue du décret du 22 septembre 1953, légèrement assoupli par la loi du 20 mars 1956.

     

    Ce régime s’applique également à l’artisanat.

     

    Quant aux conditions du contrat. Outre celles que le droit commun des obligations requièrent pour tout contrat (article 1108 du code civil notamment), on dénombre 6 conditions spécifiques à la location gérance du fonds de commerce :

     

    •              1e condition : Le prix, il faut une stipulation de loyer fixe mais on peut l’assortir d’une clause d’échelle mobile.
    •             2e condition : Durée d’exploitation du bailleur. Le bailleur donnant le fonds de location doit avoir exploiter pendant 7 ans le fonds de commerce sachant que la condition vaut pour les personnes ayant la qualité de directeur commercial ou directeur technique. Celle de simple conjoint collaborateur n’étant pas suffisante par elle même.
    •             3e condition : Durée minimale de la gérance en location. La gérance doit durer au moins deux ans.
    • 4e condition : Les qualités personnelles du gérant. Le gérant ne doit pas avoir subi une déchéance. Cette condition ne s’applique pas à certaines personnes considérées a priori comme celle dénuée d’intention spéculative (exemple : Etat, incapable majeur, héritiers et certaines autres personnes énumérées par la loi)
    • 5e condition : Immatriculation du gérant. Le locataire gérant du fonds de commerce doit se faire immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS) et faire mention de sa qualité au BODACC
    • 6e condition : La publication du contrat : un extrait du contrat de location gérance doit être inséré dans un journal d’annonce légale ainsi que le renouvellement éventuel de ce contrat. La sanction du défaut de publication est la solidarité entre le bailleur et le locataire gérant pour ce qui concerne les dettes afférentes au fonds de commerce.

     

     Le crédit bail du fonds de commerce est parfois contesté.

     

     

     

    §3 : Le nantissement du fonds de commerce

     

     Le nantissement de fonds de commerce est régi par les articles L. 142-1 et suivants du code de commerce. Le nantissement, en général, est une technique de garantie résultant du droit civil. Son régime a été refondu par l’ordonnance de mars 2006 créant les articles 2355 et suivants du code civil spécialement consacrés au nantissement.

     

    Comme tout ce qui n’est pas soumis aux règles spéciales relève du droit commun, on commencera par définir le nantissement en général (A) avant de considérer ses deux déclinaisons portant sur le fonds de commerce (B et C)

     

     A.  Définition du nantissement

     

    Article 2355 du code civil : affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futurs. Le nantissement est conventionnel ou judiciaire.

     

    Le nantissement est un contrat nécessairement écrit. Sitôt que le débiteur a remboursé sa dette au créancier, ce contrat s’éteint. Si le créancier n’est pas remboursé, il faut alors réaliser le nantissement, par exemple, faire vendre les biens nanties pour utiliser le prix dans le but de désintéresser le ou les créanciers nantis.

     

     B.  Le nantissement conventionnel des fonds de commerce

     

     Créé par la pratique commerciale, il vise à utiliser le fonds de commerce comme garantie du crédit, par exemple pour garantir un emprunt bancaire contracté par le commerçant titulaire du fonds de commerce. Ce nantissement conventionnel repose, comme l’hypothèque, sur la publicité légale.

     

    L’acte de constitution du nantissement doit être publié dans un registre prévu à cet effet, faute de quoi il ne sera pas opposable aux tiers.

     

    Il porte sur les principaux éléments incorporels du fonds de commerce :

     

    •             -Clientèle
    •             -Droit de bail
    •             -Propriété industriel

     

    Ne porte jamais sur les marchandises qui ne sont pas des éléments stables du fonds de commerce.

     

     Les modalités du nantissement conventionnel : Il faut un acte écrit sous seing privé ou un acte authentique enregistré et inscrit dans un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds de commerce. Le nantissement ne produit d’effet qu’à compter de sa date. L’inscription valant publication légale dure 10 ans et peut être renouvelée. Une fois constitué, ce nantissement confère à son bénéficiaire, un droit de préférence et un droit de suite, c’est à dire, le droit d’obtenir prioritairement le prix du fonds de commerce en cas de vente de même que le droit de s’opposer à tout déplacement du fonds de commerce ou à toute vente du fonds de commerce quand cette vente présente un caractère désavantageux pour le créancier nanti.

     

     C.    Nantissement judiciaire du fonds de commerce

     

     Loi du 12 janvier 1955 modifiée par la loi du 9 juillet 1991 : mesure conservatoire prononcée par le juge sur demande d’un créancier, demande présentée en cas d’urgence pour limiter le risque d’insolvabilité du débiteur titulaire du fonds de commerce.

     

    Pour obtenir cette mesure conservatoire, le créancier doit justifier de son urgente nécessité.

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