• Histoire du contrat de travail : contrat ou institution?

    Une histoire de la nature du contrat de travail et ses corrollaires (lien de subordination, temps de travail...)

     Le contrat de travail est à mi-chemin entre le contrat et l'institution. Par exemple,  la recherche d'un équilibre par la jurisprudence entre l'application de l'article 1134 impliquant l'immuabilité des conditions contractuelles sans accord du salarié et la reconnaissance du pouvoir d'organisation de l'employeur.

    I ) Brève introduction Historique au droit du travail

    La législation industrielle apparait avec les conséquences que l’industrie à sur le travail et qui vont conduire à la loi du 22 mars 1841 qui est la première de loi de travail. Loi qui a été inspiré par l’Œuvre de Louis Réné Villerme, ce docteur Louis Réné Villerme a écrit en 1840 un rapport qui est le tableau de l’état physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, laine et soie. Ce qui y est écrit est atroce.

    Dans cette loi, le travail des enfants des enfants de moins de 8 ans est interdit, de 8 à 12 on peut travailler 8 h par jours et de 12 à 16 ans jusqu'à 12 heures max par jours. A partir de 16 ans, plus de limite.

    En 1884, aux USA les syndicats se réunissent et décident de se donner 2 ans pour obtenir la journée de 8 heures. Deux ans plus tard, le 1er mai 1886 il arrive à créer une grosse grève. Suite à cette grève, il va y avoir des mouvements dans de nombreux pays.

    En 1889, au sein de la seconde internationale les syndicats réunies de faire de tout les premiers mai une grande grève internationale pour obtenir la journée de huit heures.

    Le 1er mai 1890, il y a une grande manifestation à Fourmies pour obtenir la journée de huit heures. Cette manifestation a donné lieu à un massacre. Grand retentissement international.

    Paul Lafarge est un agitateur politique qui a lancé la grève de Fourmies, il avait écrit un livre 10 ans avant en 1880 nommé le droit à la presse avec un sous titre « contre le droit du travail ». Il a été condamné pour incitation au meurtre.

    En 1891, il est libéré et il est élu débuté du nord.

    La loi du 2 novembre 1892 : Qui est sensiblement plus protectrice que la loi de 1841 et sera beaucoup plus appliqué à cause de la création des inspecteur du travail. Interdiction du travail des enfants de moins de 13 ans, les enfants de 13 à 16 ne doivent pas travaillé plus de 13 h par jours, les enfants de 16 à 18 et les femmes 11 h par jours maximum.

    Cette loi va aussi intaurer la semaine de 60 heures seulement pour les mineurs de -18 ans.

    La loi du 13 juillet 1906 : Institue le repos hebdomadaire qui est plus en principe le dimanche.

    Au lendemain de 14 – 18. Il y a des mouvements sociaux très important. Révolution de 17 en Russie, avec la révolution en Allemagne. Inquietude.

    La question sociale et de la paix sont considéré comme assez indissociable.

    Le traité de versailles est négocié et le 12 avril la conférence de la paix adopte le traité internationale de la paix de Versailles avec une clause dedans ou on institue au maximum 8 heures de travail par jours. Clémenceau décide de faire avancer les choses en France.

    Le 6 avril, il y avait eu 300 000 manifestants à Paris qui réclame la journée de  8 heures, Clémenceau demande de patronat et aux syndicats de venir et demande à faire un « accord national interprofessionnel ». Un accord est trouvé, le 21 avril vote de l’AN a l’unanimité de la loi de 8 heures de travail par jours maximum.

    Finalement la disposition ne sera pas dans le traité de Versailles mais on va faire autre chose cad créer l’OIT. Fin 1919, la première conférence internationale du travail qui adopte les conventions internationales de l’OIT qui pose la journée de 8h par jours et 48 heures par semaines max.

    Les travailleurs vont obtenir nettement plus.

    Loi du 21 juin 1936 : Il ne s’agit pas d’une période de grand essors économique, l’idée de cette fois ci ne va pas être de réduire de travail pour augmenter la vie personnelle ou le loisirs, il faut réduire el temps de travail pour partager le temps de travail afin de donner du travail pour tous (idée de partage du travail ; réutilisé pour les 35h).

    La loi fait passer de 6 jours à 8h à 5 jours à 8h pour avoir un weekend entier. Ce qui est voté est un maximum de 40 heures de travail / semaines. Jamais le temps de travail n’a été longtemps limité qu’a ce moment la.

    En 1940, sous Vichy la loi de 40 h  est abrogé.

    Loi du 26 février 1946 : On va ré-adopter une loi, pour le législateur il faut réadopter la loi de 40 heures. Il n’est pas question non plus de créer un max à 40 heures mais va faire des exceptions,

    Sur autorisation de l’inspecteur du travail et dans les cas suivant il est possible de créer des heures supplémentaires. C’est exceptions sont créer pour « augmenter la production ».

    Seule limite ? Pas plus de 20 h supplémentaire par semaine.

    A partir de 1946 on va avoir plusieurs lois qui vont récréer une protection. La loi de 1966 rajoute pas plus que l’on peut travailler pas plus de 54 heures en moyenne par semaine qui devienne en 1975 52 heures max par semaines et en moyenne sur 12 semaine on peux pas dépasser 48 heures.

    Ordonnance du 16 janvier 1982 qui fixe un certain nombre de règle, le principe est les 48 h par semaines et les 46 heures par semaine en moyenne sur 12 semaines. Cette loi est aussi importante car elle est le début d’une nouvelle logique qui va l’emporter. La durée légale passe de 40 h à 39h.

    On va aussi libérer en créant des conventions collectives qui vont déroger aux règles sur la loi du travail.

    La loi du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 : La loi Aubry 1 et 2 font passer la durée légale du travail passe à 35h.

    La loi du 20 aout 2008 : Entre mai 2004 et aout 2005 on a 9 lois sur le temps de travail en 1 an et demi.

    II - Contrat de travail et pouvoir :

    §1 -  Exclusion du pouvoir et domination du contrat

    A la fin du 18ème siècle, à ce moment c’est une exclusion du pouvoir qui va être mis en place par la révolution pour faire prédominer l’idée de contrat. A l’époque, les deux paradigme opposé était le pouvoir et le contrat.

    Le pouvoir est unilatéral. Quant au contrat, il est bilatéral. On a deux univers différent.

    On se dit en droit du travail, dans quel sphère allait nous tomber ? Sera-t-il dans le domaine du droit public ou du droit privé ? A cette hésitation, il y a des hésitations.

    Au USA on va estimer qu’il  a des pouvoirs et que l’on est dans l’ordre public et que ce pouvoir va appartenir au droit public

    En France on va estimer que l’on est entre personne qui contracte et donc on va abolir toute idée de subordination dans le travail.

    A la révolution, il va être estimé que tout les individus sont égaux et on va abolir les corporations ce qui va abolir la subordination.

    A) L’abolition de la subordination

    Turgot est un ministre de Louis XVI libéral. C’est lui qui va abolir les corporations en février 1776.

    Steven Caplan dans son livre raconte que l’abolition des corporations déclencha le « carnaval de Turgot ». A l’époque quand on abolit les corporations on abolit le pouvoir des maîtres et la subordination. Plus personne ne va bosser. Au bout de quelques mois, Turgot est licencié est en aout 1776 les corporations sont rétablis.

    Ce qui est marquant à l’époque est que l’abolition de la subordination est perçu comme quelque chose d’effectif. En abolissant les corporations, on a cru que l’on abolisait la subordination, ce qui est utopique car le seul d’abolir les corporations ne suffit pas. Ils pensaient qu’il était soumis à cause d’un droit mais ce n’est pas totalement le cas.

    La constitution du 24 juin 1793 :

    Article 18 : … « La loi ne reconnait point de domesticité ; il ne peut exister qu’un engagement de soins et de reconnaissance, entre l’homme qui travaille et celui qui l’emploie ».

    Le décret d’Allarde des 2 – 17 mars 1791 pose deux choses considérés comme identique, l’abolition des privilèges de professions et la liberté du commerce de l’industrie.

    La loi abolit la subordination, à partir de ce moment la subordination est interdite.

    B) Du code civil aux sabots

    Le code civil va-t-il réussir à réintroduire de la subordination dans le contrat ? oui.

    Chapitre 3 du louage d’ouvrage et d’industrie de 1779 : « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie :

    1° : Le louage des gens de travail qui s’engagent aux services de quelqu’un

    2° : Contrat de transport (celui des voituriers…)

    3° : Celui d’entrepreneurs d’ouvrage par suite de devis ou marché

    Le louage de service va tomber en désuétude. Au milieu du 19ème siècle dans les endroits  ou le droit du travail va réapparaitre, il n’y a pas un seul louage de service.

    Le 19ème siècle avance avec un dépérissement du contrat de louage de service et avec un éloignement du code civil autoritaire.

    Arrêt des sabots du 14 février 1866 : Arrêt qui va nier tout pouvoir juridique dans une situation de pouvoir

    Il n’y a que du contrat entre égaux, il n’y a pas de contrat de service véritablement applicable. Il n’y a pas de subordination juridique.

    §2 : L’invention de la subordination contractuelle

    Le premier auteur a avoir eu un impact sur la question est Ernest Glasson qui a écrit « Le code civil et la question ouvrière (1886) ». Selon lui le code civil a oublié la question ouvrière et selon lui les seuls articles utiles pour l’ouvrier sont les articles relatifs à louage de service. Selon lui le code civil n’a prévu que cela et il exclut le contrat de louage d’ouvrage. Il va essayer de rassembler les salariés dans le contrat de louage de service.

    Il aura fallut 1 siècle pour que l’on propose de réintroduire un pouvoir juridique entre deux personnes privés.

    Marc Sauzet va inventer de la subordination juridique. Il voulait intégrer un nouveau contrat qui serait appelé « contrat de travail ». Pour preuve Paul Pic est l’auteur du « Traité de législation industriel ». Paul Pic dans la première version de son manuel en 1894 continue de dire qu’il y a deux types de contrat l’un ou il s’engage au service et l’autre dans il s’engage au travail à la pièce. Pic passe du côté de la subordination juridique par la suite et sera un des principaux auteur à influencer la cour de cassation lorsqu’elle reconnaitra un contrat de travail et qu’elle va le reconnaitre comme subordination juridique (en 1931).

    Soc, 6 juillet 1931, Bardou : Gérant d’une succursale d’épicerie demandait après avoir été licencié, Bardou reclamait une indemnité. Réponse de la cour de cassation : Bardou était dans une situation de grande dépendance économique mais il n’obéissait pas,  il n’était pas soumis juridiquement au pouvoir de la maison mère. N’étant pas juridiquement subordonné, il ne s’agissait pas d’un contrat de travail et donc il ne pouvait bénéficier de la loi sur le licenciement abusif.

    « La condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur […]

    Et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; […] la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie »

    Entre Glasson et Bardou il s’est passé l’apparition d’un embryon de droit du travail. Que s’est il passé ? Entre les deux il y a eu une loi en droit du travail. A qui s’applique ces nouvelles règles protectrice constitué en 1931 ?  Le débat est modifié par cette problématique.  Selon la doctrine la protection droit profiter aux faible c’est à dire ceux qui dépendent économiquement d’autrui.

    Paul Pic lui dépend une position différente. Il dit qu’il faut quelque chose de plus juridique que cela. Il faut que l’on isole un contrat de travail et qui est la clause qui organise un transfert de propriété. Selon Paul Pic, il faut une clause qui montre l’inféorité comme une clause par laquelle un des signataires s’engage à obéir à l’autre signataire et se retrouve par conséquent subordonné. Cette clause juridique de subordination sera la clause typique critère du contrat de travail.

    L’arrêt Bardou s’inscrit dans une époque ou il y a une montée du pouvoir patronal.

    Le droit du travail va obéir à l’arrêt Bardou entre le 6 juillet 1931 et 1940 ou le régime de Vichy va abandonner cette conception du contrat de travail et après Vichy cette conception vichyiste va perdurer jusqu’en 1980.

    §3 – Effacement du contrat et la théorie de l’institution

    Hauriou est caractérisé par sa théorie de l’institution.

    Il définit l’institution « une institution est un regroupement de personne individu qui se regroupent autour d’une idée d’œuvre, une capacité d’expression collective ». Pour Hauriou l’institution est source du droit.

    Cette théorie de l’institution est anti individualiste au possible. L’individu disparait dans une théorie institutionnaliste. Ce cadre intellectuel va évidemment séduire pas mal de monde surtout dans les années 1930 ou le libéralisme et l’individualisme ne sont pas des réformes phares. Tous les antis libéraux vont être attirés par cette idée d’institution.

    Le chef est par nature l’expression de l’institution. Et par ce qu’il détient le pouvoir, il peut exprimer le collectif. 

    Carl Schmitt (1888 – 1985) qui est un juriste, théoricien d’Hitler. Auteur du livre « Le Führer protège le droit ».

    S’agissait-il d’un meurtre ou d’une exécution légale ? (Nuit des longs couteaux avec l’extermination des SS). Pour lui il s’agissait d’une exécution légale. L’exécution a été demandée sur ordre direct du chef de l’institution qui est la source du droit. Comment la source suprême du droit pouvoir violer le droit ? Ce n’est pas possible.

    Cette vision du monde est cohérente dans une théorie institutionnaliste mais elle apparait choquante dans un contexte ou on s’apercevra qu’elle sera utilisée et réutilisé avec succès.

    Paul Durand (1908-1960) :

    Cf voir Droit social 1945-298, Droit social 1945.246

    Le droit du travail français sous l’influence de Paul Durand va rester institutionnaliste.

    Civ 16 juin 1945 Poliet et Chausson, Grand arrêts n°63 Mise à pied qui n’est pas prévue dans les règlments intérieur, ni dans le contrat on disait que ce n’était pas possible puisqu’on ne voit pas la source de pouvoir.

    « Pouvoir inhérent à sa qualité » de « patron ». Cet arrêt va être renforcé par une terminologie présente dans l’arrêt Brinon du 30 mai 1956, « l’employeur est seul juge de la question de son entreprise ».

    §4 - Retour  du contrat et théorie contractuelle moderne

    G. Lyon – Caen (1919 – 2004) :

    Gérard Lyon Caen écrit une défense du contrat de travail.

    C’est un contrat d’adhésion, un contrat dans lequel le salarié se fond dans l’institution.
    Le pouvoir juridique (la subordination) est un effet du contrat. Dans les rapports entre le pouvoir et le contrat, il y a un autre aspect qui est que le droit du travail affirme que la subordination est aussi le critère de qualification du contrat de travail. C’est un effet et un critère de qualification : un effet de la qualification et un critère de la qualification.

    A) Essor jurisprudentiel

    Soc. 8 octobre 1987, Raquin : Il va redonner une force juridique au contrat. Avant l’arrêt Raquin on va accepter tacitement une modification du contrat de travail, après l’arrêt Raquin il faut une modification express du salarié pour pouvoir modifier le contrat de travail (si on ne dit rien, ça ne veut rien dire, pour accepter le changement il faut s’être exprimé pour le changement).

    En cas de licenciement de travail pour motif économique, il faut envoyer une lettre de mofiication AR au salarié qui a un mois pour refuser, s’il au bout d’un mois pas de réponse du salarié c’est considéré comme accepté (L 1222-6 C. trav).

    Soc, 10 juillet 1996, Le Berre. Cette jurisprudence est le basculement des pensées institutionnelles, avant l’arrêt Le Berre 2 chose peuvent arriver :

    - Les modifications substantielles qui nécessite un commun accord des parties.

    - Les modifications non substancielles du contrat de travail (ex : changement de bureau), ces modifications peuvent être effectué unilatéralement.

    Avec l’arrêt Leberre les choses changent, ils y a les modifications du contrat et d’autres changements peuvent intervenir et qui ne sont pas des modifications du contrat. Ce qui n’est pas une modification du contrat relève du pouvoir unilatéral de l’employeur. La terminologie énuméré par l’arrêt Le Berre permet la résurrection de la logique de l’arrêt Bardou. A nouveau on peut considérer que le pouvoir est issu du contrat.

    La jurisprudence Le berre va aussi reconnaitre une reconsécration avec l’arrêt du Soc, 16 juin 1998, Hôtel Le berry. Une sanction disciplinaire qui modifie un élément du contrat peut être refusée par la salarié.

    Ch. Mixte 18 mai 2007, M. Guy X : Un salarié se fait livrer une revue échangiste dans son entreprise. Le service du courrier met la revue bien en vu sur le présentoir. Le chauffeur a été licencié. Selon la cour de cassation, cela ne peut pas faire l’objet d’une sanction disciplinaire car une faute disciplinaire est « un manquement aux obligations résultat de son contrat ».

    Toute sanction disciplinaire exercée sur cette personne était nulle.

    La subordination juridique est mieux reconnu depuis une vingtaine d’année, elle est théorisé, quantifié avec une force inégalisé et notamment depuis l’arrêt Soc générale qui est l’arrêt qui a donné la définition de la subordination juridique qui est exigeante.

    « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

    Question : la subordination, effet du contrat ? critère du contrat ? 

     

    Arrêt Bardou du 6 juillet 1931 >> « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travail […] ne peut résulter que du contrat ; […] la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination […] ».  

     

    Ass. Plén. 4/03/1983, Barrat. 

     

    Soc. 19/12/2000, Labbanne : « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention […] mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». La première partie de l’arrêt dit la même chose que l’arrêt Barrat. La qualification du contrat de travail est très importante car en dépend l’application du code du travail. Est-ce que l’application de ce droit peut dépendre du bon vouloir des parties ? Non. Les clauses contractuelles ne peuvent pas faire échapper la qualification du contrat de travail. On se fiche du contenu du contrat, ce qui compte c’est l’activité pratique, ce sont les conditions de fait dans lesquelles le travailleur travaille. On peut en déduire que ce qui déclenche l’application du droit du travail ce n’est pas la subordination juridique, ce n’est pas la clause d’un contrat, ce n’est pas le commun accord des parties. Ce qui déclenche l’application du code du travail ce sont les circonstances de fait, pratique, qui sont des circonstances de subordination mais il s’agit donc d’une subordination de fait.  

     

    Le vrai critère du contrat de travail est l’état de subordination, la subordination pratique et non pas la subordination juridique. Pouvoir de droit et pouvoir de fait sont différents et permettent la qualification de deux choses différentes. 

     

    L’enchaînement du raisonnement est le suivant : on applique le droit du travail aux personnes qui sont dans un état de subordination, dans une situation d’obéissance. La dépendance économique est utilisée comme un élément de qualification non-officiel. Une fois qu’on sait qu’on est dans une relation de contrat de travail, il reste à savoir quel est le contenu du contrat. Le contenu est-il dépendant des parties ? Il n’est pas entièrement déterminé par la volonté des parties >> article 1385 du CC.  

     

    Des clauses contractuelles ont été découvertes dans les contrats par la jurisprudence (exemple obligation de sécurité). Ces clauses apparaissent comme essentielles, nécessaires, justes, et le système juridique les intègre au sein du contrat. Dans le contrat de travail, il y a une clause implicite systématique qui est ajoutée par la jurisprudence : c’est la clause de subordination juridique (pouvoir de droit).  

    La jurisprudence sur la qualification du contrat de travail est celle de l’arrêt Labbanne >> subordination de fait. La jurisprudence sur les effets du contrat est celle de l’arrêt Bardou >> subordination juridique qui résulte du contrat de travail.

     

    B) La subordination juridique, effet du contrat ?  

    Cette position est assez conforme au droit positif.

    1) Un droit positif assez conforme

    L’idée que la subordination juridique est un effet du contrat.

    Bardou : Le lien juridique de subordination résulte du contrat.

    Depuis ces arrêts nous sommes revenus à la jurisprudence Bardou qui énonce que le lien juridique est issue du contrat.

    Celui qui est le plus ardent défenseur de la théorie contracuelle était Philippe Vaquet.

     

    Il y a des clauses qui permettent de réduire le pouvoir de l’employeur. Ces clauses sont elle valide ? Oui. Les stipulations du contrat de travail peuvent accorder plus de pouvoir.

    2) Le large rejet des sources concurrentes du pouvoir

    a) La propriété et le droit des sociétés 

    L’employeur est propriétaire des moyens de productions, propriétaire de l’employeur à ce titre il a le droit de diriger les salariés.

    La détention de l’usine, des moyens de production. C’et de cela que l’employeur détient la source de son pouvoir dans les faits. Si les salariés sont en pratique c’est parce qu’il n’ont pas la détention.

    Il faut distinguer le pouvoir de fait et le pouvoir de droit.

    Le pouvoir de fait est la capacité à exercer une influence sur autrui. Les pouvoirs de droit sont une faculté d’édicter des actes unilatéraux qui crée des obligations à la charge d’autrui sans son consentement.

    Dans la détention des moyens de production, l’employeur a un pouvoir de faitmais par la détention de la propriété il ne saurait y avoir une source de pouvoir, la propriété n’est pas une source sur autrui, il s’agit d’un droit sur des choses.

    b) Les droits fondamentaux

    Parmi les sources du pouvoir de l’employeur, il y a l’existence de droit fondamentaux, de droit de l’homme qui seraient les droits de l’employeur. Parmi les droits fondamentaux tous ne sont pas susceptible de fonder les pouvoirs de l’employeur.

    Soc, 13 juillet 2004, Carrefour : Déplacer les pointeuses serait contraire à la liberté d’entreprise, l’employeur a un droit fondamental qui est celui d’entreprendre.

    Le CC dans uen déco du 12 janvier 2002 dit qu’est inconstitutionnel une règle qui limitait excessivement le droit de licencier de l’employeur (il s’agissait d’une loi sur le licenciement économique).

    Viking et Laval de 2007 : Le droit de grève a été considéré illégal.

     Il y a bien une certaine tendance à fondamentaliser le pouvoir de direction.

    Le pouvoir de direction serait-t-il un droit fonda de la personne humaine ? Une clause du contrat qui supprime tout pouvoir de direction est elle valide ? Oui. S’il n’y a pas de pouvoir de direction, il peut s’agit d’un contrat d’entreprise par exemple.

    E. J. Sieyés l'un des grands inspirateur de la déclaration de 1789, il défend le vote censitaire. L'acte par lequel le fort tient le faible sous son joug ne peut jamais devenir un droit de l'homme. Au contraire l'acte par lequel le faible opprimé se soustrait du fort est un droit. Les droits de l'homme sont toujours du coté du faible.  

    Une clause de réduction du pouvoir n'est jamais vérifiée par la cour de cassation comme une clause réduisant un droit fondamental.  

    La rationalité dominante du droit positif demeure la théorie contractuelle néanmoins il existe quelques exceptions. 

    c) L’institution et autres générations spontanées

    Il existe des escroqueries institutionnelles qui sont des aberrations dans la théorie contractuelle. Le droit positif n'est donc pas cohérent. 

    La théorie contractuelle qui dit que le pouvoir de direction est un effet du contrat individuel, comme l’affirmait l’arrêt Bardou, demeure.  

    En doctrine, on trouve d’assez nombreuses théories qui entendent dire que le pouvoir de direction ne vient pas des droits fondamentaux, ni du contrat mais vient d’ailleurs. Ils n’osent pas prononcer le mot institution. Ils préfèrent dire que cela provient de l’organisation de l’entreprise, des fonctions du chef d’entreprise mais ce n’est pas l’institution expliquent-ils. Certains parlent de la constitution de l’entreprise. En réalité, il ne s’agit que de tentative de rénovation de théories un peu institutionnelles. C’est une sorte d’autolégitimation, l’organisation est structurante en elle-même, elle est source de pouvoir. Le problème, c’est que le droit positif est parfois en contradiction avec la théorie contractuelle

    Soc. 3 février 2010, Dr ouvrier 2010, Lardy-Pélissier >> il s’agissait d’une clause de mobilité et l’employeur décide de muter le salarié au sud de la France alors que dans le contrat il est indiqué qu’il ne pouvait s’agir que d’une mutation dans le nord de la France. La cour de cassation répond que dans certains cas il est possible de faire une exception mais sous conditions strictes. Cet arrêt est contre la théorie contractuelle. Les conditions sont les suivantes, elles sont au nombre de 4 et sont cumulatives : une mutation temporaire, une mutation motivée par les intérêts de l’entreprise, une mutation justifiée par des circonstances exceptionnelles et le salarié doit avoir été informé préalablement et ce dans un délai raisonnable. Dans ce cas, lorsque les conditions sont remplies, l’employeur possède donc un pouvoir extracontractuel. Dans cet arrêt, l’employeur n’a pas rempli les conditions ci-dessus. On a donc un pouvoir dont la source n’est pas contractuel, qui viole le contrat mais qui est admis comme tel par la cour de cassation. Cette solution reste isolée mais a été publiée. Ainsi, la théorie contractuelle n’est pas acceptée totalement par la cour de cassation. Il reste donc quelque chose d’extracontractuel dans le pouvoir. Cette décision, cet arrêt, est institutionnaliste.  

    Il existe d’autres arrêts de ce type qui relève de la scorie (de la merde).  

    La faute disciplinaire est nue faute contractuelle, c’est une inexécution du contrat. On a une jurisprudence très dense sur ce plan là. Dans certains cas, la cour de cassation arrive à qualifier de contractuel des choses qui ne le sont pas (exemple clause de loyauté). Ceci démontre que la cour de cassation a envie d’accorder un pouvoir sur la personne du salarié indépendamment du lien contractuel qui dépend du contrat. Il y a une sorte pulsion institutionnaliste encore visible dans le caractère alambiqué du raisonnement de la cour de cassation.  

    Autre scorie : la terminologie de l’intérêt de l’entreprise. Ceci suppose l’existence d’une entité propre. On est déjà dans l’institutionnalisme.  

    Première théorie à partir de 1987, la théorie du contrat est montée en puissance et est devenue en 90 la théorie contractuelle mais la jurisprudence n’est pas encore assez aboutie. L’autre théorie est que le contrat de travail était quelque chose très faible et l’institutionnalisme régnait en maître. En 90, Vaquet, conseiller doyen de la cour de cassation et grand défenseur de la théorie contractuelle a une influence décisive sur la jurisprudence de la cour de cassation et à partir de ce moment-là la jurisprudence de la cour de cassation est devenue contractualiste (Le Berre, hôtel le Berry). A sa retraite, d’autres conseillers ont été désignés, comme Jean-Marc Béraud qui est institutionnaliste. L’influence de ce conseiller a été moindre que celle de Vaquet. La théorie contractuelle n’aura été le droit positif durant une période courte dune quinzaines d’années.  

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