•  HISTOIRE DU DROIT DE LA FAMILLE

    L'histoire du droit de la famille est marquée par la contestation de l'institution familiale et les changements des mœurs qui ont se sont développés à la fin du XXe siècle. Ces évolutions invitent à s'interroger sur les racines du droit français de la famille.

    HISTOIRE

     

    La question qui se pose est comment aujourd'hui, la famille est-elle composée ? Il y a évidemment une évolution. La famille aujourd'hui, s’est une réalité de la sociologie. Une famille s’est au moins deux personnes, un ensemble humain et on admet qu’il y a des enfants biologiques ou juridiques. On est dans une perspective différente. Aujourd'hui, on est également habitué à ce qu’il y ait des familles monoparentales.

     

    Aujourd'hui, la perception de la famille change en raison de l’éducation et des moyens pharmaceutiques qui permettent à un couple de ne pas avoir d’enfant. Auparavant, les rapports sexuels ne devaient être faits que dans le but d’avoir des enfants et de fonder une famille. C’est une approche complètement transformée. On peut regarder les évolutions des différentes sociétés.

    Il y aura des sollicitations pour développer la famille dans le sens de donner des enfants à l’Etat ou il y aura des encadrements juridiques pour développer l’idée de la satisfaction humaine.

    Très tôt, les clans ont eu un objectif de favoriser ces relations entre l’homme et la femme et rigidifier cette relation pour permettre le renouvellement des générations et un accroissement de ces populations. Normalement l’union de l’homme et la femme est spontanée mais on va la rigidifier à travers le mariage qui donne à l’homme et à la femme des obligations entre eux et par rapport à leurs enfants. L’Etat aura la mission d’organiser, de juridiciser ces mariages et également les naissances. On fait une distinction entre les enfants légitimes et les enfants naturels.

     

     Le sens linguistique de la famille :

    FAMILIA : le droit romain correspond à une période très longue de l’histoire de l’humanité. La civilisation romaine était essentiellement rurale et de grands changements apparaissent plus tard avec les grandes villes.

    A l’origine, la familia s’est l’ensemble des personnes qui vivent autour d’un même dieu. Il y une communauté de certains biens.

    A Rome, la maison s’est la domus qui est occupée par l’ensemble des personnes juridiques et physiologiques. (domus familiae)

    La loi des 12 tables date de 450 avant notre ère et développe le partage des biens entre les membres de la famille. La famille est propriétaire de la maison, de la domus, des espaces autour de la maison. La famille va partager et ce partage se passe au moment où des jeunes veulent s’en aller et constituer leur familia mais aussi au moment du décès. Il faut savoir comment on va faire le partage : selon le lignage ou le ménage.

    La famille arrive assez tôt dans sa terminologie.

     

    On va également parler de familia au sens de l’ensemble des gens qui vivent sous le même toit, sous une seule autorité familiale et qui englobe les membres de la famille biologique et ceux qui travaillent pour la famille. La famille comprend les esclaves de la maison. Il va y avoir une confusion entre la maison et la famille. Le monde romain nous apprend qu’il y avait des gens(tes) au sens d’un groupe familiale élargie. A partir du moment où il y a des gentes, on peut mettre en place des mariages pour des raisons moins affectives qui biologiques et physiologiques.

     

    4La famille est une succession d’individus, un ensemble de personnes qui présentent des caractères communs. Il y a des liens de parentés entre les membres d’une même famille, ce sont des liens physiologiques et juridiques et on devra vérifier que ces liens apportent des avantages aux enfants, aux membres du groupe. Le pouvoir politique va essayer de favoriser le développement de la famille car il y trouve son intérêt.

    Comment établir une échelle pour le partage vu qu’aujourd'hui, les familles sont recomposées ?

    On est dans des évolutions de reconfiguration familiale avec des évolutions dans l’administration du patrimoine. Il y a eu une mutation des pratiques familiales et un démutation des mentalités.

    On note une forte diminution du mariage. Ils ont lieu à des ages plus tardif. Il y aussi un affaiblissement du lien conjugal, les gens se sentent de moins en moins tenus par un engagement. La protection juridique de l’enfant dans le cadre de la famille garde une place très importante. Il faut faire en sorte que les parents aient la volonté d’assumer leur responsabilité par rapport aux enfants quant à l’éducation, à l’instruction.

     

    4Par la loi de 2005, le législateur s’occupe de la filiation. La filiation confère à la personne une identité et une place unique au sein d’un ordre généalogique. Le législateur a enfin compris et a essayé de tirer les conséquences pour protéger et garantir l’enfant.

    Pour le critère biologique, il y a de possible complication de la filiation. Aujourd'hui, avec l’état de la connaissance scientifique, on peut démontrer que l’enfant n’est pas l’enfant du père. On peut donc aujourd'hui disjoindre 3 moments qui étaient indivisibles auparavant. Ex : la fécondation, la gestation et l’accouchement.

     

    Les nouvelles formes d’union, après avoir été critiquées par la société, sont finalement acceptées.  Les homosexuels revendiquent le droit à l’enfant en sachant que le couple lui-même est incapable d’avoir un enfant. Ils veulent établir des liens juridiques avec les enfants. D’un point de vue sociologique, l’enfant a besoin d’un équilibre. La parenté nouvelle met en cause le système qui met en présence une famille avec des liens juridiques. Il y a trois éléments qui composent la famille :

    -          La famille nucléaire : elle est monogamique.

    -          On trouve un réseau familial de parenté constitué par des liens de consanguinité mais aussi par les alliances externes. Une famille étendue est un phénomène de solidarité dans la difficulté, le plaisir. Pendant longtemps, il y avait même un regroupement sous le même toit.

    -          La parentèle est un réseau de parent centré sur un individu. L’enfant qui naît trouve autour de son berceau toute la famille. Il y a une deuxième étape où l’enfant est central, c’est le mariage. Par le mariage, l’enfant va donner un dynamisme à la famille.

     

    Ces trois éléments sont forts dans les sociétés types d’ancien régime.

     

    4La religion a aussi une place importante dans le mariage. Le baptême a une place importante pour le cheminement vers le mariage. Une fois la naissance réalisée, le père aura sur ses enfants une autorité de la même façon que le mari a, sur sa femme, une autorité. L’idée du pater familis va être consacrée dans le code civil de 1804. Article 144 du Code civil : l’homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus ne peuvent contracter mariage. C’est après cet anniversaire que le mariage peut avoir lieu. En 1804, il y a eu une évolution quant à l’âge du mariage par rapport à un décret de 1792 qui décidait que l’âge était de 15 ans révolus pour les hommes et 13 ans pour les femmes. C’était à partir du moment où les enfants pouvaient avoir des enfants qu’ils pouvaient se marier. Il est toujours loisible d’obtenir des dispenses pour le mariage délivrées par le pouvoir politique. Il y a une différenciation entre l’âge nubile, l’âge juridique pour le mariage et l’âge de la majorité civile. Les formalités du mariage, la publicité sont destinées à donner à l’enfant à naître un statut d’enfant légitime et d’informer la famille du mariage.

     

    4Le roi a déstructuré le système féodal. Le roi va essayer de renier pour avoir de l’argent. Il va réunir des Etats généraux pour obtenir des subsides financiers. Il récupère de manière subtile du pouvoir judiciaire par le serment du contrat. Le roi a besoin de cellules et a favorisé le mariage et la création de la famille. Le pouvoir royal donne à partir du 16ème siècle, une importance particulière au mariage pour créer le noyau de son pouvoir. Le pouvoir royal doit pouvoir s’exercer de manière immédiate au niveau des simples citoyens. Les cellules familiales seront le relais direct du pouvoir royal.

     

    4Le titre 5 est intitulé : Du mariage.

    En 1804, Napoléon a une conception selon laquelle le père doit avoir l’autorité sur sa famille. Le père est le chef de famille et il a l’autorité mais aussi une responsabilité sur la famille. Le roi a emprise directe sur le chef de famille. A travers l’organisation de la famille, il y a une transformation complète des systèmes de pouvoir en France. Le mari à l’imitation de ce qui se passait dans le monde romain. Le mari a l’autorité sur la famille à travers l’article 213. Le mari doit protection à sa femme et la femme doit obéissance à son mari. La famille va avoir une domus et la femme est obligée d’habiter avec le mari. C’est une conséquence juridique du contrat de mariage. Cette obligation a le but de réunir au même endroit la domus et la famille. La famille va se trouver matériellement dans un endroit précis. Le mari est obligé de recevoir sa femme. Il a une responsabilité économique très importante car il doit fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie selon ses facultés et son ego.

    La femme devient une incapable et ne peut pas ester en justice sans l’autorisation de son mari sauf en matière criminelle. Le code civil ne fait que reprendre la coutume de Paris. Les progrès du code civil ne sont que très limités. La femme est soumise à la puissance paternelle exactement comme la femme l’était dans le langage romain traditionnel.

     

    Le titre 6 du code civil est intitulé du divorce.

    -          Article 229 : Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme.

    -          Article 230 : Lorsque le mari a tenu la concubine dans la domus, la femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère.

    Le divorce sera abolit en 1816 par le régime de la restauration.

     

    4Il y a eu de nombreux bouleversements :

    Le concubinage entre personnes du même sexe est considéré par l’église comme étant un pécher. Au 20ème siècle, on considérait que le couple homosexuel était une pathologie.

     

    D’un point de vue médicale, on constate l’allongement de la vie avec possiblement, les aléas de la vie. Il arrive que les deux époux vivent ensemble toute leur vie mais aussi qu’un des époux décède et que l’autre époux reconstruise sa vie.

     

    Il y a aussi l’existence d’une contraception comprise et depuis quelques années, il y a aussi la pilule du lendemain.

     

    Il y a autre phénomène du à la transformation de la place de la femme dans la société occidentale, chrétienne. Cette transformation a d’abord eu lieu en Russie. A partir des années 1940 en Russie la femme va commencer à recevoir une éducation, va obtenir des droits politiques. La femme occupe de plus en plus de place dans la société de production et dans la société de consommation. Cela va avoir des effets sur la famille car la femme va retarder le plus possible sa vie matrimoniale.

     

    Il y a aussi un bouleversement du aux échanges migratoires qui permettent l’entrée sur le territoire national de populations étrangères, d’immigrants. Ce phénomène s’est développé après la 2nd GUERRE MONDIALE et avec la mondialisation.

     

    4En 1970, une loi va supprimer la notion de puissance paternelle. Cela va être la déduction de ces évolutions. Désormais, on parle d’autorité parentale.

    Cette notion d’autorité parentale = article 371-1 al1 = ensemble de droits e de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Il a une idée de droits et de devoirs, c’est différent de la puissance paternelle, l’homme  a aussi des devoirs dont l’objectif est l’enfant, il doit y trouver un intérêt : son développement intellectuel, physique,économique.

    Dans la puissance paternelle on pense seulement à la pérennité économique.

    L’autorité parentale appartient au père et à la mère.

     

    Article 213 = les époux assurent ensemble la direction de la famille

    Donc c’est une autorité de réunion et c’est un même temps un directoire avec l’homme et la femme.

    L’autorité est  égalitaire.

     

    Les parents jusqu’à la majorité de l'enfant doivent le protéger contre tous les risques de la société (dans sa sécurité). Il y a un deuxième objectif qui est la santé.

    Les mariages interreligieux sont devenus plus nombreux.

    On veut assurer le développement de l’enfant ainsi que son éducation.

    Article 371-1 = L’autorité des parents peut s’arrêter au seuil de la volonté de l’enfant car l’enfant est associé aux parents pour les décisions qui le concerne.

    L’autorité parentale est une autorité qui rentre dans la notion générale de l’ordre public car les parents sont un chaînon du pouvoir.

    L’autorité parentale est garantie par l’état, il peut y  avoir des contrôles à la demande d’un des parents ou de l’enfant. L’obligation ne cesse pas de plein droit quand l’enfant est majeur. On vise la situation de l’étudiant.

     

    =Article 213 = Les parents assurent la direction morale et matérielle de la famille et ils pourvoient aux besoins et à l’éducation de l’enfant et ils préparent l’avenir de l’enfant.

    C’est une innovation qui correspond à une évolution, chaque parent contribue en fonction de ses ressources, avant c’était le mari qui devait assurer la situation matérielle de la famille ; mais aujourd'hui la femme tire des revenus de son travail donc si elle a des revenus plus forts que son mari elle devra contribuer plus aux charges du ménage.

    L’ état demande aux parents de préparer l’enfant pour son entrée dans la société.

     

    =Deuxième évolution à partir de 1975

    ---Introduction du divorce par consentement mutuel

    1996 = 38% des mariages se terminent par un divorce

    Aujourd'hui = plus de 40%

    Depuis 1975, cette facilitation du divorce nous conduit à constater l’évolution des familles vers des familles monoparentales et des familles recomposées.

    Le couple se forme souvent avant le mariage.

    La famille est considérée comme n’existant qu’à partir de la naissance d’un enfant. On ne dénigre plus les couples qui sont pas mariés et qui vivent ensemble.

    C’est le consentement des parents qui donne le statut à l’enfant.

    Il va y avoir une création de famille en réseau : on se marie puis on divorce et on se remarie donc on a beaucoup de relations avec les personnes de la première famille et celles de la deuxième famille.

     

    ---Il y a libre choix du partenaire, avant il y avait une évaluation des intérêts économiques c’était un accord entre les familles, cela se passait dans tous les milieux sociaux. Si on refusait le mariage on devait quitter la famille et on pouvait être déshérité. Les considérations sentimentales étaient une mauvaise chose et la solution était le couvant.

    Aujourd'hui les sentiments sont plus importants que les conventions sociales mais chacun doit faire attention à ne pas franchir des limites sociaux culturelles ou économiques qui sont très importantes.

    Les enfants sont de plus en plus libres en ce qui concerne les relations sexuelles et les relations sentimentales. L’amour chez les adolescents est accepté.

     

    Article 146 = il n’y a pas de mariage quand il n’y a point de consentement.

     

    ---Transformation du choix des partenaires : on peut aussi être homosexuel.

    Cette réalité peut conduire à la création d’une nouvelle famille, cela est encore cohérent avec l’article 146 s’il y a  consentement. Dans le digeste, c’est le consentement qui fait le mariage donc le mariage homosexuel pourrait être possible.

     

    ---Il y a aussi des transformations dues à l’égalité du sexe. Il y a une parité à l’intérieur du couple. On assiste à une valorisation de la place de l’enfant, ce n’est plus une procréation mais c’est une volonté des deux époux, l’enfant doit être protégé, éduqué, préparé dans le développement mais en même temps on voit l’intérêt des parents à côté de l’intérêt de l’enfant. L’individu va trouver une indépendance par rapport à son groupe. Exemple : chacun fait ses choix sans prendre nécessairement compte de l’intérêt de la famille.

     

     

    L’autorité parentale est une autorité négociée et méritée. Elle est négociée entre les parents et négociée entre les parents et les enfants. Il y a un pouvoir de correction des parents sur les enfants pour exercer cette autorité. Ce pouvoir a évolué et donc elle est négociée.

    L’autorité est méritée car les parents ne peuvent exiger plus que ce qu’ils vont recevoir de la part de l’enfant. Les parents vont plutôt convaincre à l’heure actuelle qu’utiliser la force, la répression. L’évolution dans le milieu familial est la même qu’au niveau éducatif. On parle aujourd'hui de crise d’autorité : elle est faite par rapport à des changements dans les familles. Les sociologues, psy se plaignent de la dissolution de la puissance paternelle. Aujourd'hui, le père ne joue plus son rôle. On parle de cette crise d’autorité alors que c’est peut être une simple transformation de l’autorité. Aujourd'hui, 80% des enfants séparés ou divorcés vivent avec leurs mères. A partir de là, une parenté se transforme en cas de nouvelle cohabitation de fait entre les hommes et les femmes qui entraîne la recomposition familiale de fait qui peut se transformer en une recomposition familiale de droit.

    Dans l’ancien droit français, pour les beaux parents on parlait du parâtre et de la marâtre. Dans le cas de ces recompositions, il peut y avoir une nouvelle naissance dans le couple. La famille n’est plus aujourd'hui, la cellule de base ni le fondement stable de la société. On s’attache à la notion de filiation qui découle de cette parenté : la filiation est l’ensemble des liens qui rattachent des enfants à leur parents paternels et maternels.

    Cette filiation est multipliée entre une filiation biologique = filiation par les 3 S : sang, sperme, souffle. La filiation naturelle de base va avoir des implications différentes selon la relation juridique qui existait entre les concepteurs. En dehors de la filiation biologique qui se juridicise, il y a la technique de l’adoption qui est la non relation juridique. Cette entrée par l’adoption ressemble à l’entrée par l’alliance. L’adoption d’un enfant qui vient du bout du monde n’est pas dans une situation juridique différente par rapport au mari ou à la femme. Il y a une querelle entre ceux qui sont partisans de la famille des trois S et ceux qui excluent toutes les origines biologiques. Pour les anthropologues, peu importe la filiation, les membres de la famille sont dans la même domus : ils sont à même feu, à même lieu. Cette vie à l’intérieur de la maison, sous la même protection, avec la même alimentation (il est une tradition de toutes les sociétés : en mangeant la même chose ont réuni nos esprits) constitue la mise en place de filiation intellectuelle qui dépasse les objets de base de la parenté.

     

    CHAP 1. L’évolution générale de la famille en occident.

     

    Section 1. Le droit familial dans le monde romain.

     

    §1. Le droit romain ancien.

     

    A. Le droit familial dans la Rome républicaine.

     

    A partir du 8ème siècle avant notre ère. Le pouvoir économique et politique appartient au pater familias. Le citoyen romain de sexe masculin qui n’a plus d’ancêtre masculin survivant est le chef de la famille cad le chef d’un groupe humain qui lui est allié logiquement ou juridiquement et qui vit avec lui et sous son autorité dans un même espace territorial = la domus.

     

    àLe pater familias est celui qui exerce son pouvoir sur la domus. On parlera du dominium. Le mot domus signifie : chose qui est donné à moi, sur laquelle je vais exercer la maîtrise. Le pater familias est celui qui met la main sur une chose. Le maître a alors le dominium et il s’appelle le dominus. Ulpien dit que le père de famille est celui qui détient la juste maîtrise ou le juste pouvoir dans sa maison et qui reçoit donc cette domination que son fils n’a pas. Le terme de pater est un terme plus en liaison avec l’autorité qu’avec la généalogie.

    On opposera le pater au générator. Le pater familias va avoir sous son autorité ceux qui ne bénéficient pas du droit dans sa dimension complète, ceux qui sont dans le pouvoir du père de famille : in patria potestate. De manière plus large, on parlera du pouvoir domestique.

    -          Le maître aura la main sur sa femme. La femme est incapable juridiquement car l’homme a la main sur toute sa femme physiquement et juridiquement.

    -          Il aura également le pouvoir sur les esclave : in mancipio. Les esclaves étaient des res mancipi. Les enfants sont toujours considérés comme des incapables juridiquement même s’ils sont majeurs, tant que le père de famille est toujours vivant. A partir du moment où le père meurt, le fils aîné n’est plus incapable et donc sa mère est sous son autorité même s’il est mineur. L’orphelin aîné et mineur va être placé sous l’autorité d’un tuteur et donc la mère est place sous l’autorité de ce même tuteur.

     

    àLe pater familias a des pouvoirs :

    -          Potestas : pouvoir d’agir qui sera détenu plus tard pas les monarques dans l’ensemble de l’Europe. Le père de famille a normalement un pouvoir absolu qui est détaché de tout contrôle.

    -          Le pouvoir de correction sur sa femme et ses enfants. Ce pouvoir peut aller jusqu’à la mise à mort ou la vente de l’enfant. Dans la ville de Rome, on n’avait pas le droit de vendre un homme libre. On allait vendre Trans Tiberim à savoir de l’autre côté du Tibre. Le père de famille peut faire ce qu’il veut avec ses res mancipi : les esclaves.

    -          Le père peut aussi avoir des pouvoirs positifs

    -          Par rapport aux esclaves, le pater peut procéder à l’affranchissement. En général, il l’accorde pour deux causes :

    §  Le comportement de l’esclave qui rend service au père.

    §  Le mariage : l’esclave peut vouloir se marier avec la fille du père et donc le pater peut affranchir l’esclave pour qu’ils se marient.

    -          Le père de famille peut accepter le mariage de l’un de ses enfants et peut donner à sa fille des biens pour le mariage.

    -          Le père de famille peut aussi autoriser sa femme à faire du commerce et ainsi elle accède à une certaine capacité.

     

    B.  La constitution de la famille juridique romaine.

     

    Elle commence par un mariage entre deux personnes de sexes opposés. Le mariage peut être de deux sortes :

    -          Le mariage cum manu : mariage par lequel la femme entre dans la famille de son mari et donc sous l’autorité de son mari. La femme est coupée de sa famille d’origine. C’est un jeu d’alliance et la femme sera considérée comme membre de la famille à partir du moment où elle donne naissance à un enfant.

    -          Le mariage sine manu : la femme reste rattachée à sa famille d’origine. Normalement la femme n’a pas de lien juridique entre son mari et ses enfants.

     

    En général, il s’agit du mariage cum manu. Le père de famille peut faire don de biens pour le mariage qui sont destinés à fournir des revenus pour participer aux charges du mariage. Le mariage a lieu selon un rituel matrimonial avec la présence des prêtres pontifes pour montrer que le mariage est une opération économique mais aussi une opération qui avait lieu sous l’œil bienveillant des dieux. Lorsque le jeune se mariait, il avait l’espoir de devenir pater familias et donc devait cultiver les dieux familiaux.

    Un dicton disait que la République était dominée par les sénateurs et les sénateurs sont dominés par leur femme. L’incapacité juridique romaine était contrebalancée par la capacité affective de la femme.

     

    De ce mariage juridique vont sortir des conséquences :

    -          La naissance de l’enfant. S’il y a naissance sans légitime mariage, cela n’empêche pas qu’il puisse y avoir une filiation artificielle par adoption. L’adoption peut avoir lieu à tout âge.

    -          Il y a centralité du pater dans le droit romain. La femme est sous l’autorité de son mari. Il peut y avoir une constitution artificielle de la famille grâce à l’adoption. L’adoption est plus utilisée pour les adultes que pour les enfants. L’adoption permet une captation de valeurs économiques. L’adoption peut avoir lieu en l’absence d’enfant.

     

    àComment on sort de la famille juridique ?

    ---La mort physique permet de sortir de la famille. Les dieux de la famille récupèrent les âmes.

     

    ---Il peut aussi y avoir une mort juridique par exemple l’homme libre devient un esclave. La conséquence de la mort du pater est la promotion du fils comme nouveau pater. S’il y a plusieurs fils c’est le premier né qui devient le pater familias.

    Le reste de la famille passe sous l’autorité du fils même la mère.

    Les filles non mariées sont normalement libres mais elles sont pourvus d’un tuteur pris en dehors de la famille.

     

    ---La situation du divorce : la femme sort de la famille du mari

    Le divorce est autorisé à Rome, il peut y avoir lieu par répudiation du mari (adultère, empoissonnement, vol par la femme des clés de la cave…), cette action peut aussi être intentée par la femme. Il peut y avoir des accords de divorce ( = consentement mutuel). À la suite du divorce , il est fréquent qu’un ou les deux époux se remarient. Les maris successifs de la femme se sentent liés entre eux.

     

    ---Un moyen politique = être fait prisonnier par un ennemi lors des combats.Perte du commercium, du droit de citer pour emprisonnement pour dettes ; des droits juridiques.

    Celui qui ne paye peut être saisi par le créancier et ce dernier va le placer dans sa prison privée, donc on exerce une pression sur sa famille.  Le créancier va faire travailler le débiteur à son profit. Le créancier est fondé à vendre la personne du débiteur (en dehors de la ville), cette personne une fois vendue ne peut plus être à la tête d’une famille.

     

    ---L’entrée dans des fonctions religieuses fait sortir la personne de la famille et cette personne ne peut plus construire une autre famille. Il y a les vestales (femmes) et  les pontifes (hommes). La famille est protégée par les dieux donc on est mieux protégé si on a une personne dans le monde religieux.

     

    ---La situation d’émancipation = le père de famille émancipe son fils et ses fils, il permet à ses fils de sortir de sa manus, de son pouvoir. Cette émancipation a des points communs avec la technique juridique de la mancipacio = technique pour acheter et vendre les objets de grande valeur. Donc ça prouve que c’est un acte formaliste. Les fils sortent de l’autorité du pater et ils perdent les avantages liés à la famille comme sa part d’héritage.

     

    àLe père de famille est la tête d’un patrimoine. L’objectif du père de famille est d’accroître ce patrimoine et de le faire fructifier. Il y  a une rupture de l’unicité du patrimoine au bénéfice de certains membres de la famille. Le pater peut donner ou vendre des objets du patrimoine, il y a aussi réduction du fait des successions. Il peut y avoir constitution d’un pécule.

     

    ---Élaboration progressive d’un droit par le prêteur, c’est un magistrat élu. Dans son programme il y a  des innovations en matière processuelle et une fois élu il doit mettre en œuvre ses propositions. Existence d’un droit successoral en faveur des enfants du pater, le prêteur veut préciser ses modes de succession et créer un ordre de dévolution différent de celui de droit civil.

    Le prêteur considère qu’il peut y avoir succession par représentation des descendants par les hommes ( = petits enfants). Les seconds héritiers peuvent être des héritiers par ascendance, et les héritiers peuvent aussi être des cognas ( lien du sang). Suivant le nombre d’enfants il peut y avoir un émiettement plus ou moins important du patrimoine. Le pater peut régler des questions successorales de son vivant donc il peut priver d’héritage l’un de ses enfants ou en privilégié un.

     

    ---Il y a une volonté du prêteur d’empêcher une exédération ( = privation totale d’héritage) totale. La continuité du patrimoine assure la continuité de la famille donc l’enfant doit recevoir une partie du patrimoine même si le pater n’est pas d’accord. Donc il y a réduction du pouvoir du pater

     

    ---On parle de la quotité disponible qui sera laissée pour être à la disposition de tous les enfants. Article 913 du code civil. Une action en justice est possible si cette règle n’est pas respectée.

     

    ---Le pécule ( pecus, oris) = troupeau de bestiaux

    Le pécule apparaît dans un contexte de développement économique. Il n’y  a pas de gestion personnelle par les membres de la famille car l’argent gagné tout être mis dans le patrimoine donc sous l’autorité du pater.

    Les jeunes qui participent à la guerre sont éloignés de Rome, Rome leur donne de l’argent et les objets qui se trouvent dans le territoire conquis. Donc si on avait appliquer cette règle tous les biens auraient dus aller dans le patrimoine du pater. On considère que la solde du militaire lui est acquise de plein droit et qu’elle ne se fonde pas dans le patrimoine du pater du moment qu’il y a un rapport direct entre la res publica et le soldat.

    Le militaire a un pécule militaire.

    On admet progressivement l’existence du patrimoine propre au fils adulte et on lui reconnaît le droit de se constituer un pécule. Donc le pouvoir du pater se réduit.

     

    =Désagrégation de la famille romaine classique et en même temps une emprise plus forte de l’état sur la famille. Cette désagrégation s’exprime par plus de permissivité, l’autorité du père se dilue pour des raisons économiques et psychologiques.

    *Il y a des facteurs externes :

    ---influence négative des conquêtes car on apporte d’autres comportements, d’autres coutumes

     

    ---développement de l’économie romaine, on passe d’une économie vivrière à une économie d’échange, au sein de Rome mais aussi vers la Grèce ou vers l’Afrique du Nord.

     

    ---Influence de la philosophie, de la culture et des religions venant du monde oriental. On constate une réduction d’enfant par couple. On remarque aussi la présence du célibat. Il y a un accroissement des divorces en particulier par des déclarations unilatérales.

     

    *Rôle de l’état

    La famille est en voie de mutation interne, c’est l’époque où  on connaît une rénovation politique qui va entraîner une rénovation familiale.

    L’Etat va inciter les gens à avoir des enfants : politique nataliste devra se développer. Comment les choses vont se mettre en place ? Il va y avoir des lois qui vont se développer à l’époque d’Auguste. La famille est le relais indispensable de la fabrication de l’Etat. On va exiger que chaque femme mette au monde au moins 3 enfants. Le concubinat est une forme d’union spontanée qui est prise en considération en comprenant que des gens qui vivent ensemble. L’Etat reconnaît le concubinage pour favoriser la politique nataliste. On accorde la légitimité de l’enfant à son père lorsqu’il naît pendant le concubinat. On donne un avantage juridique à la constitution d’une famille en dehors du cadre normal.

    Il y a également des mesures de dissuasion : des avantages sont retirés à celles qui n’ont pas les 3 enfants + interdiction de recueillir la part totale de succession + ceux qui ne se marient pas et qui n’ont pas d’enfant et qui sont employés dans le service de l’Etat : leur carrière est limitée car il n’y a pas d’augmentation du salaire. Il y a aura des lois contre la débauche des femmes.

     

    §2. L’évolution de la famille romaine jusqu’au moyen âge.

     

    La famille romaine va connaître une transformation sous deux impulsions :

    -          Impulsion de la chrétienté

    -          Impulsion des droits germaniques.

     

    1. La transformation de la famille sous l’influence chrétienne.

     

    On est à l’époque où des orateurs se sont manifestés avec des idées nouvelles, de contestation religieuse et politique. Il faut parler du pouvoir politique et de la construction de la famille. On parlait de la famille de Jésus avec sa mère et ses camarades. L’idée que l’homme ne doit pas séparer que Dieu a uni. Il va y avoir une substitution de l’homme par la femme. Le spécialiste de la famille qui va s’imposer rapidement c’est Paul (l’apôtre) et il reprendra une tradition juridique en disant que l’homme et la femme sont deux dans un même ensemble. Il rappellera que cette unité est réalisée par la seule volonté de l’homme et de la femme. Le seul intermédiaire est Dieu. L’homme et la femme échangent leur consentement par leur esprit et l’esprit c’est Dieu. Paul est d’une grande clarté. Les deux ne sont plus qu’un seul esprit et si un esprit est moins fort, il disparaît.

     

    Paul va ensuite participer à une séparation. Il veut organiser tout cela et donner une direction du couple par l’homme pour éviter la rupture. On assiste à une deuxième étape. La femme doit être soumise à son mari car il est le chef de la famille. Comme l’église est soumise au christ, les femmes doivent l’être à leur mari en toute chose.

     

    La vision de la pureté humaine : la virginité, la chasteté. L’immobilisme sexuel est le début et l’aboutissement de la pureté. On se dit que créer une famille est impure.

    Une autre approche qui est plus traditionnelle et fondée sur la religion juive : l’homme et la femme sont là pour procréer. Il ne doit pas y avoir de rapport sexuel si ce n’est pour donner naissance. Il faut une société sans plaisir corporel mais avec du plaisir spirituel. Il y a des difficultés pour canaliser la débauche, la luxure et interdire des comportements humains. Ces éléments religieux vont être diffusés dans l’empire romain pendant ces 1ers siècles. La diffusion d’idée va rencontre le droit romain.

     

    Les empereurs vont s’efforcer de trouver une cohérence. Il suffit de reconnaître la chrétienté à côté des religions romaines. Ce sera l’édit de Milan de 313 qui reconnaîtra l’église chrétienne. En 380, il y aura l’édit de Tessalonie qui reconnaîtra le monopole de la religion chrétienne. Cet édit va unifier la pensée chrétienne avec le droit romain.

     

    Il y a une sorte de legs juridique romain qui entraîne un renforcement du mariage. Ce legs juridique romain est un droit que l’on connaît depuis longtemps.

    Les unions peuvent se réaliser dans le cadre du mariage et dans le cadre du concubinat. Il y a production d’enfants naturels mais qui ne sont pas rejeté de la société, ils peuvent passer au statut d’enfant légitime.

     

    4Les institutes sont un ouvrage pour les praticiens, les bases juridiques sur lesquelles se dresse la société. Les institutes vont développer des règles de droit qui sont en usage. C’est en particulier le système de la fiducie. Ce sont les règles sur lesquelles se sont établies sur la capacité matrimoniale :

     

    Comment le mariage doit-il se passer ?

    C’est l’importance du consentement qui réduit l’importance du rite. Cela correspond à la conception chrétienne : le simple échange des volontés permet de s’unir dans le mariage. On parlera dans ce cas, de juste noce et de ces juste noce va découler la puissance paternelle, l’apparenté civile et l’ensemble des droits de la famille. On abandonne les techniques de tradition de la femme : de sa famille à la famille du mari. On est dans le cadre où l’homme et la femme se mettent d’accord directement. On n’est pas obligé de respecter un rituel. On abandonne le rituel en raison du coût. Un consentement est donné en présence des deux parties, par les auteurs eux-mêmes. La possession ne se prend non par le corps mais par les yeux et par l’intention. C’est une approche religieuse et donc on met en exergue l’âme, l’esprit. On passe à une sorte de sentimentalité. Il faut un accord entre les parties devant témoins ce qui entraîne une visibilité sociale et une garantie juridique. Ce n’est pas le fait qu’on couche ensemble, qui fait les noces. Ce n’est pas le concubinat qui fait le mariage, mais c’est le consensus cad le consentement entre les parties. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait cohabitation. Il doit y avoir une continuité dans le consentement.

     

    Quelles sont les personnes qui peuvent contracter mariage entre elles ou pas ?

    Il y a juste noce quand les citoyens romains s’unissent selon les lois. Il faut la possibilité physiologique d’avoir des enfants.

     

    La question est de savoir s’il n’y a pas de prohibition d’alliance pour des raisons de proximité familiale, de convenance sociale. On interdit le mariage entre des personnes familialement trop proches car cela remet en cause l’organisation de la famille. Il y a le problème de l’incompatibilité juridique : mariage entre frères et sœurs peut entraîner des problèmes physiologique.

    -          Le mariage est prohibé entre ascendant et descendant (père et fille / aïeul et le petit fils) Les noces contractées entre ces personnes sont dites criminelles et incestueuses. L’adopté peut se trouver dans la situation d’un enfant légitime et donc il y a une prohibition qui n’est plus physiologique mais juridique. Cette interdiction reste valable même si l’enfant adopté est émancipé.

    -          La parenté collatérale interdit aussi le mariage : frère et sœur qu’il soit issus de la même mère et du même père ou de l’un des deux seulement. Les enfants de lits différents ne peuvent pas se marier. Cette prohibition joue pour la filiation naturelle mais aussi pour la filiation juridique par adoption. Pour les frères et sœurs par adoption, s’ils sont émancipés, ils peuvent se marier.

    Ces règles entraîneront des difficultés entre les romains et les populations qui sont conquises par les romains. Souvent, les traités de paix établissaient que les populations pouvaient utiliser leur droit national à titre de droit moins élevé que le droit romain (= principe de subsidiarité) Quand il y a eu la conquête de l’Egypte, les Egyptiens devaient pouvoir bénéficier de leur droit national mais dans ce droit il y avait l’autorisation du mariage entre frère et sœur. Les romains s’y sont opposés et donc ce type de mariage a été interdit et le droit romain s’est appliqué dans un principe de supériorité du droit romain.

    -          On ne peut pas prendre pour femme la femme de son fils ou de son frère ni leur petite fille. On peut épouser la fille ou le fils adopté de sa marâtre pcq il n’y a pas de lien juridique. On est entrain d’affiner l’organisation de la famille. L’union entre les cousins est possible.

    -          Par respect pour l’affinité, on ne peut épouser ni sa belle fille, ni sa bru pcq l’une et l’autre sont au rang de fille. De même, on ne peut prendre pour femme la marâtre.

    -          Il y a interdiction de se marier avec les femmes de théâtre car elles sont considérées comme étant de mauvaise mœurs.

     

    4A côté des justes noces, il y a le concubinat qui est reconnu dans le droit romain. On ne doit pas y voir des enfants pourtant ceux qui existent sont assimilés aux enfants que l’on dit qu’ils sont vulgairement conçus. Ces derniers sont censés n’avoir point de père et on les appelle : enfant sans père mais pas enfant de mauvaise vie. Même si le père est incertain, il est facile de trouver le père car c’est celui qui vit en concubinat avec la mère. Pour le mariage, le père est celui qui est l’époux juridique de la mère. Lorsqu’il n’y a pas de juste noce, le père est celui qui vit ordinairement avec la mère. Il peut y avoir une action par l’enfant pour obtenir la reconnaissance. Le père peut aussi spontanément reconnaître l’enfant. Le concubinat permet de donner naissance à des enfants. Il n’est donc pas rejeté totalement par la société romaine mais il y a une prise en considération du fait que c’est une union entre un homme et une femme qui ne sont pas d’un même niveau social et économique. Cette exigence d’accord entre les familles est encore présente car sinon il risque d’y avoir des déséquilibre entre les époux. Le concubinat est un commerce reconnu entre un homme et une femme.

     

    1. La période du monde germanique.

     

    ð Sources du droit

    Au début de notre ère, les sources sont limitées :

    -Écrits de César,

     

    -Tacite : il est militaire et est resté assez longtemps en Germanie, il a une fragilisation des frontières, on passe des traités avec des populations fédérées. Rome va être massacré par les Wisigoths.

    476 = chute de l’empire romain d’occident, prise de pouvoir par les Goths

    Il va y avoir des mouvements de populations, des populations entrent sur le territoire de l’Europe occidentale avec leurs cultures, leurs droits… Ces populations adoptent progressivement le droit romain mais leurs règles sont parfois en conflit avec le droit romain. Il va y avoir des mariages par consentement, par rapt, par achat

    Le mariage est normalement monogamique. Les chefs des groupes ont eu plusieurs femmes. Le divorce n’est pas connu dans ces civilisations.

     

    -actes de la pratiques = des formules. A partir de 6e siècle, on a des décisions des rois.

     

    ð Le droit du mariage

    *Le christianisme va se développer de manière ordinaire dans les villes et les campagnes avec la création de paroisse. Il met en avant le lien conjugal, qui est réalisé entre deux personnes sous le regard de Dieux. On proclame de l’égalité religieuse de l’homme et de la femme. Les nouvelles populations arrivent avec des religieuses multi- dieux. Donc il y a un peu moins de contrôle. On insiste sur la suprématie physique du mari. Dans la pratique chrétienne et les nouvelles pratiques, il y a des cérémonies pour le mariage, cela sert à la publicité du mariage et pour la naissance des enfants. Cette cérémonie est importante pour l’extérieur mais aussi pour la légitimité.

    Les chrétiens essayent de réduire la part d’inconnu dans les nouvelles cérémonies.

     

    *Formation du mariage

    Les chrétiens sont favorables au mariage entre un homme et une femme pour donner naissance à des enfants. Il se réalise à partir du 5e siècle avec des manifestations germaniques avec du consensualisme romain, il y a une intervention de l’église. Le mariage se fait par étapes :

    -les fiançailles, il y a rédaction d’un écrit et un engagement matériel (se donner entre époux certains biens= dote). Ça montre que l’on désire arrêter la technique de l’enlèvement, on s’oppose à la violence.

     

    -l’intervention de l’église = christianisation des populations. Grégoire de Tour = raconte la vie politique du 6e siècle. La femme de Clovis voulait que Clovis devienne chrétien (mort en 511), Saint Rémi va baptiser Clovis. Cette diffusion du christianisme va unifier l’approche du mariage et de la famille. l’église élabore un droit propre = droit canonique. Pour tous ceux qui sont chrétiens, il y a un droit unique qui est le droit canonique et ce quelque soit la nationalité. Il n’y a plus personnalité des lois, cela posait des problèmes sur le fait de savoir quel est le droit applicable et de quelle tribu on est issue.

     

    *Échange des consentements : c’est un élément essentiel pour l’église, ça pose un problème car on est censé donner son consentement déjà au moment des fiançailles. Alors on dit que la première étape est intellectuelle et la deuxième est formelle. Il y  a une troisième étape : attestation de la première relation sexuelle (copula carnalis), elle doit être démontrée par le pris du sang, elle va éviter qu’on remette en cause le mariage. Donc en vérité il y aurait trois étapes.

    Problème de la bénédiction nuptiale = introduction de la religion dans les rapports humains , il y a intervention du prêtre dans le mariage. Cette bénédiction a été recommandée par beaucoup de papes. (exemple : Nicolas 1er)

    La constitution de dote était une pratique dans le droit romain. Elle  va devenir obligatoire mais on va supprimer ce texte car les pauvres en pouvaient plus se marier.

     

    *Conditions de fond du mariage

    L’église s’oppose aux empêchements socio-économiques car tous les hommes sont égaux devant Dieu. Mais le problème qu’il y a des gens libres, pas libres et à moitié libre, donc elle ne tient pas compte des différences juridiques.

    L’église introduit de nouveaux empêchements : l’inceste, la polygamie, se marier devant les dieux traditionnels

     

    *Les effets du mariage

    -Soumission physique et juridique de la femme à son mari. Donc il y a la puissance du mari (mundium). Lois de lombards = 7e siècle = une femme ne peut vivre indépendante, elle doit être soumise aux pouvoirs des hommes de la famille. La loi des francs ripuaires = la femme mariée et ses enfants sont assimilés à des esclaves car ils n’ont pas de droit à l’intérieur et ç l’extérieur de la famille. la femme est aussi sous l’autorité du roi, le roi va protéger la femme car c’est la femme génitrice.

    La loi salique réprime plus fortement l’assassin d’une femme que celui d’un homme.

    Le guerrier lui doit protection et elle lui doit fidélité.

    La loi salique est moins rigoureuse en matière d’adultère.

     

    -en matière de séparation : le mari doit rompre le mariage pour non consommation du mariage, amis la femme ne peut pas rompre le mariage, sa seule échappatoire est de rentrer au couvant. L’église dit que si le mari n’est pas d’accord elle doit rester avec lui.

    Les biens de la femme sont sous l’autorité du mari qui gère ses biens.

     

    -les enfants sont sous l’autorité du père. Le père dispose d’un pouvoir disciplinaire, ils ont un devoir d’obéissance. Le père doit donner une éducation à ses enfants. Le père a un droit de correction. Il y  a interdiction d’abandonner ses enfants pour des raisons économiques (exposition d’enfant). S’ils le font les parents ont condamnés au bannissement. Dans certaines coutumes, c’est même assimilé à un homicide.

    La vente d’enfant est interdite

     

    ðLe régime matrimonial.

    Ce qu’il faut savoir c’est qu’il y avait ces lois nationales de populations d’origine germanique. Quand les Wisigoth arrivent en Espagne, ce sont des régions très romanisées et le droit romain est très présent. Ils se disent qu’il faut adapter une loi pour les populations romaines. Une loi romaine des Wisigoth va être élaborée. Elle va s’inspirer de droit romain. Le code théodosien est un code qui a été reçu avec une application juridique dans la partie orientale et occidentale. Le code date de 428. Les juristes qui vont rédiger cette loi romaine utilisent le code théodosien et des fragments du digeste. On va mettre au point cette loi romaine et on va l’appeler le bréviaire d’Alaric. Il y aura une autre loi romaine dans le royaume des burgondes. Il y a une dichotomie des règles de droit qui vont circuler. Il va y avoir des circulations. Il va y avoir beaucoup de difficulté pour savoir quel est le régime juridique du mariage et la conséquence de ce régime. Il va y avoir une hybridation entre du droit romain et des droits nationaux. Il va y avoir des mariages territoriaux (pas mixte !!! attention) entre les populations. Il va y avoir des mariages entre des populations locales. Dans le régime matrimonial de ces époques, on est en présence d’une spécificité concernant la dot, la constitution de moyens matériels par la femme. C’est intéressant de savoir qu’un système spécifique se met en place parallèlement au système romanisé.

    Plusieurs éléments dans le régime matrimonial :

    -          Dos ex marito : dot venant du mari. C’est une originalité opposée au système romain. Quel est son mode de constitution ? Cette dot est constituée avant le mariage par le mari ou le père du futur mari en faveur de la jeune fille. Cette dot est constituée au moment des fiançailles. Cette pratique est connue depuis le texte de Tacite. La dot a une substance claire et va être constituée d’éléments nécessaires à la production agricole. Ex : bœufs, cheval. Il va lui offrir pour sa sécurité un bouclier ou une framée. Les voisins sont des témoins de probation de l’acte de donation. S’il les témoins et les parents n’approuvent pas il n’y a pas de donation juridiquement. A la suite de cette donation, il peut y avoir des objets d’importance symbolique comme de la décoration avec des bagues, des bracelets… Au fur et à mesure que nous serons en présence de population de moins en moins nomade, il y aura dans la dot des biens fond comme des terres. La dot va prendre une consistance, une stabilité. La dot du mari vers sa future femme semble être une obligation mais on peut imaginer que les maris n’ont pas forcément les moyens. Il faut se constituer un capital pour les donner à la femme. Tacite dit que c’est en échange de ces présents que le mari reçoit sa femme. Il y a donc le consentement et la traditio. Si le mari prédécède, la femme qui n’a rien reçu au moment de son mariage, peut demander 50 sous à titre de dot. Elle pourra réclamer le tiers de tout ce qu’ils avaient acquis en commun. Cela implique qu’il y a une association entre les personnes. On parle de revenus en commun qui correspondent au produit du travail. La femme est associée avec son mari et elle peut réclamer le tiers. Cela laisse entendre qu’1/3 des acquêts appartiennent à la femme et 2/3 des acquêts appartiennent au mari. La dot qui vient du mari va rester la propriété de la femme. La femme a reçu ces biens par un système formaliste de transfert car l’approbation des parents, voisins et proches.

    -          La femme est propriétaire de ces biens, elle peut les transmettre à ses héritiers.

    -          Elle ne peut pas les gérer. C’est le mari qui a l’administration de ces biens.

    -          Elle ne peut pas en disposer librement, elle doit obtenir préalablement l’autorisation de son mari.

    En cas de prédécès, la femme reprend sa dot et reprend ses biens personnels. En cas de prédécès de la femme, les biens de la femme sont acquis aux enfants et si les enfants sont mineurs, le mari doit conserver les biens de sa femme.

    -          Le morgengab : morgen = matin / gab = don. Le don du matin est un don qui est fait par le mari à sa femme à la suite de la première nuit passée ensemble car c’est aussi le precium verginatitatis. C’est la démonstration de la consommation. Il y a une première donation avant les noces et une deuxième donation après service fait. Il n’y aura pas de morgengab pour une femme qui se remarie. Le morgengab ce peut être aussi des meubles et des immeubles. Ce morgengab épouse le statut juridique de la dos ex marito.

    -          La tertia collaborationnis : le prix du tiers du travail commun. La femme peut recevoir une part des acquêts, c’est un avantage patrimonial pour la femme qui démontre qu’il y a une gestion commune des biens par l’homme et la femme. Il y a une inégalité dans la cogestion. Ce système de la récompense va être diffusé en dehors du monde des francs ripuaires. Le roi Louis le débonnaire va attribuer à une veuve le tiers des acquêts. C’est un texte qui peut s’appliquer à l’ensemble et qui reprend les dispositions d’une loi nationale et qui a vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire. Pour ce texte, dans ces acquêts, il y a des biens ordinaires mais aussi des terres à statut particulier : les bénéfices qui étaient remis par le roi. Les bénéfices ont vis-à-vis de la famille le même sort que les biens communs. Il y a encore infériorité de la femme mais on lui reconnaît une action positive au sein du ménage et même un droit sur les biens communs. Dans la loi des saxons, on parle d’un partage par moitié. C’est la reconnaissance que la femme contribue exactement au même niveau aux gains du ménage. Ce qui est surprenant c’est que l’église n’a pas suivi ce phénomène. La femme peut par anticipation renoncer au gain de survie. Tacite disait qu’en échange des présents, le mari reçoit sa femme et l’épouse est avertie qu’elle devient l’associé de son mari et devient l’associée de son mari dans les travaux et les dangers. Ils sont liés juridiquement. L’image du consensualisme se réalise par le mariage.

     

     

    ---La succession globale des biens dans le cadre des lois nationales.

    Approche discriminée des biens :

    *On distingue les biens qui doivent rester dans la famille (le cœur du patrimoine). Ils se perpétuent, ils manifestent l’enracinement dans la famille.On parle de la terre paternelle (= terra paterna), c’est le cœur de la représentation de l’image de  la famille. Ce sont des terres avec des bois, lacs et la maison de la famille. C’est la terre des aïeux, elle se transfère d’une génération à l’autre.

    La famille se refonde toujours sur ce fond.

    Ces biens sont essentiels au développement économique, ils doivent rester entre les mains qui sont essentiels pour le développement de la famille. Ils ne peuvent être dévolus qu’aux enfants mâles car si on les donne aux filles, ces biens vont passer dans une autre famille.

     

    *Pour les autres biens = la loi des burgondes, alamandes excluent les filles de toute succession si des garçons sont présents, et s’il y a que des filles c’est elles qui héritent. On veut conserver le maximum de biens dans la famille. Les filles d’un prédécédé héritent avant les fils du prédécédé. Il y a  une discrimination mais pas d’exclusion totale. S’il y a pas d’enfants ce sont les collatéraux qui héritent.

    Une loi des francs ripuaires = tant que le sexe mâle existe la femme ne peut avoir la succession des biens paternels. Donc ça laisse entre que les filles pourraient avoir le cœur du patrimoine s’il n’y a pas de garçons.

     

    Au 13e siècle on a des principautés dirigées par des femmes.

    Les différents textes donnent le sentiment que les filles sont exclues de la succession, mais ce n’est pas vrai car elles ne sont pas totalement exclues.

     

    §3. La famille à l’époque féodale (9e à 15e siècle).

     

    =C’est l’effondrement de la construction de Charlemagne. Prédominance d’une pensée politique te d’une pensée religieuse et morale.

    L’église réussie une domination sur les esprits et les corps des gens. L’homme est inspiré par la religion au quotidien. L’église tire de grands avantages techniques : -une source d’inspiration unique (évangile),

    -une source de législation qui provient d’organe collectif (concile) et du pape (décrétales, bulle),

    -une organisation de diffusion et d’animation qui appartient à l’ église institution. –une organisation de contrôle de ses lois, d’une organisation judiciaire installée auprès de chaque évêque (officialités). Elle va vérifier la réalité du lien matrimonial : on vérifie la force du lien juridique et physique (consommation du mariage) donc une annulation du mariage est possible.

    Il vérifie aussi les conséquences civiles et mariage : il vérifie le statut juridique des biens et des enfants.

    On peut voir un recours devant l’évêque puis devant la rota.

     

    =Face à elle il y a le pouvoir laïque : c’est la faiblesse du fait de la multiplication des pouvoirs militaires et politiques, il n’y a pas d’unité. Ce pouvoir s’exerce que sur un petit territoire alors que l’église est universelle. Cette sphère se rattache aux idées de l’église. Il y a beaucoup de législations. Une distinction est établie entre les hommes : les hommes libres et les hommes soumis qui n’ont pas de droits ou très peu.

    Les seigneurs surveillent les hommes soumis (= serf) et ceux à moitié soumis.

    Il y a des difficultés techniques sur l’application du mariage chez ces hommes, notamment sur le sort économique et juridique des enfants. Le caractère formaliste (consentement des parents, seigneurs) du mariage va s’opposer au caractère consensualiste. Pour l’église, le mariage doit donner naissance à des enfants de Dieu, et pour les seigneurs se doit être des enfants de production.

     

    =Les pouvoirs laïcs sont faibles. Il y  a aussi des difficultés concernant le droit des personnes. Dans la pratique politique et institutionnelle, il y a :

    - les hommes soumis : il y a les colons (les demi libres) et  les cerfs (sujétion complète)

     

    -les hommes libres (les seigneurs) et dans les hommes libres il y a aussi les hommes subordonnés : les roturiers.

     

    =Cette distinction va avoir des applications en matière matrimoniale : les pouvoirs publics veulent contrôler les mariages car ils veulent contrôler les revenus économiques.

    ---L’intérêt économique est d’éviter que des biens puissent sortir de la seigneurie pour aller dans un autre patrimoine. Les filles du seigneur obtiennent une somme d’argent en guise de dote car donner des biens immobiliers serait trop dangereux. Le mariage du fils du seigneur est plus important car il paraît hériter de la seigneurie de sa femme, si dans sa famille il n’y a pas de descendance masculine.

    Il va y avoir un engouement pour la tutelle car le mariage du pupille peut lui profiter.

     

    ---Pour les roturiers, il faut l’autorisation du seigneur. Les roturiers qui épouseraient une personne venant d’ailleurs pourraient poser problème car leurs enfants pourraient être appelés dans une autre seigneurie.

     

    ---Pour les cerfs, il y a un contrôle pour les mariages endogamique (personne d’une autre seigneurie), on appelle ça le for mariage. En cas de non-respect il y a  des poursuites et le cerf peut être mis à mort. Il est possible de faire des échanges de cerfs entre seigneuries, comme ça on ne perd pas de cerfs.

     

    =Pour l’église le mariage c’est l’échange des consentements et la procréation ; et pour les pouvoirs publics c’est une cellule de production économique. Cette unité donne naissance à un foyer : le feu.

     

    A.L’approche théorique de la formation du mariage.

     

    =Doctrine du droit canonique classique : il y a renforcement et restructuration de l’église. L’église veut contrôler le mariage pour contrôler la société civile.

    Au 11e siècle  Pierre Damien : l’important dans le mariage c’est le consentement la preuve est que  le mariage de Jésus est purement consensuel.

    Hugues de Saint-Victor = le mariage existe seulement par les consentements, l’union charnelle n’est pas indispensable.

    Gratien XII = La première étape est le matrimonium initiatum(= mariage consensuel), et la deuxième étape est la ratification/réalisation physique.

    Lombard = les sentences = il se détache des textes juridiques, la première place dans le mariage est celle des consentements. Il y a deux étapes dans le consentement :

    -l’étape de la promesse au niveau des fiançailles = promesses paroles de futur = on décide du lieu des témoins,… On va échanger des petits cadeaux (exemple : la bague de fiançailles). Si le garçon rompt, il doit laisser la bague plus un dédommagement.

    - parole de présent = mariage = on conclut le mariage , l’accord devient définitif. Le mariage est formé donc il y a des conséquences juridiques : conséquences concernant les époux, les enfants, le statut du patrimoine.

     

    =Concile de Latran (1135) : il décide que le mariage est un sacrement, donc il y a un contrôle technique de l’église. On introduit un personnage de l’institution ecclésiastique, c’est le prêtre qui introduit sept sacrements (baptême, mariage…).

    L’église introduit les paroles de futures, ce qui est important ce sont les paroles de présent car le prêtre les contrôle.

    Alexandre III = pape = ces paroles créent le lien du mariage, c’est un lien de droit, la consommation va créer le lien physique. C’est la réunion de ces deux liens qui donne au mariage son caractère indissoluble. C’est une présomption irréfragable du mariage. S’il n’y a pas de consommation physique le mariage n’existe pas.

     

    On va s’intéresser aux vices du consentement : contraintes physique/morale, lucidité

    À partir du 16e siècle, contrôle des mariages par les registres de l’état civil.

     

    B.  La réalisation pratique du lien et ses conséquences.

     

    1.  Le problème des enfants.

     

    4Les enfants légitimes = ceux qui naissent du légitime mariage de leurs parents. Le père est celui qui est marié en noces légitimes, on peut remettre en cause cette légitimité. Exemple : impuissance, absence, durée, adultère de la femme,…

     

    4L’enfant illégitime =

    àLe bâtard = enfant qui est né de deux personnes qui ne sont pas mariés ou qui n’ont pas le droit de se marier.

    àIl y a aussi les enfants adultérins.

    àLes enfants incestueux : il y a la parenté physique  et la parenté artificielle (elle provient du baptême  car les parrains marraines sont les parents de foi). Interdit le mariage entre les parrains et marraines ; et les parents et ces derniers.

     

    Pour les prêtres on parle de semence maudite.

    Les bâtards ne peuvent pas recevoir les ordres sacrés. Mais il peut y avoir des dispenses selon les cas. Les enfants peuvent demander des aliments à leur père.

     

    L’hérédité au fonction ecclésiale était interdite mais les religieux faisaient des accords pour demander des dispenses. Il fallait faire en sorte que la réalité physiologique et économique corresponde à une réalité juridique.

     

    Le monde laïc : la société fait preuve de rejet par rapport aux enfants adultérins, naturels. Des déchéances sociales sont prononcées contre les enfants naturels :

    -          impossibilité d’accéder aux ordres majeurs

    -          interdiction d’acquérir des fiefs car cela délégitime la dévolution des fiefs

    -          interdiction d’accéder aux fonctions publiques = offices ou charges publiques qui forment le cœur de l’Etat

    -          interdiction d’accéder à des fonctions de judicature.

    Des dispenses, ou des privilèges donnés par l’autorité royale peuvent être remis.

     

    Au niveau civil :

    -          Le bâtard ne se trouve pas dans une ligne juridique. Pour Beaumanoir, le bâtard est hors du lignage. Cela pose une difficulté : qui a l’autorité sur le bâtard ? Il y aura de manière pratique une soumission des bâtards à une puissance paternelle. Le bâtard entre dans le cadre familial économique mais pas une juridique.

    -          Le bâtard est normalement incapable de succession mais certaines coutumes autorisent le bâtard à succéder aux biens de la mère. Certaines coutumes autorisent les parents à effectuer des donations en faveur de leurs enfants et même causa mortis.

    -          Le bâtard ne peut pas transmettre sa succession. Mais il y a un problème car ce n’est pas justifié. Le droit de bâtardise profite au seigneur et il sera définitivement supprimé par un décret du 13 avril 1791. On admet peu à peu que le bâtard puisse agir par donation entre vifs soit par donation pour cause de mort. Les biens seront acquis aux descendants légitimes si le bâtard a pris ses dispositions.

    -          Le problème du droit aux aliments de l’enfant légitime : Loysel (Les institutes coutumières) « Qui fait l’enfant doit le nourrir. » C’est le problème de la responsabilité des parents qui pourrait aller jusqu’à la condamnation d’abandon d’enfant. Le droit aux aliments implique que l’enfant puisse être nourri aux frais des parents (plus le père) L’enfant devra effectuer une recherche du père pour effectuer une substance alimentaire stricte et le droit à l’éducation. 3 actions peuvent être intentées contre le père :

    -          La cause de la dotation :

    §  cette action va selon le droit canonique être intentée par une fille qui déclare qu’elle a subi des asseaux sexuels de la part d’un homme. Elle dispose d’une action pénale à l’encontre de l’homme pour réparation de l’injure subie et pour non régularisation. La fille va réclamer au père, si elle est enceinte, le versement d’une dot. Il faudra que la fille puisse prouver qu’elle a eu une relation sexuelle avec l’homme. On peut faire appel à des matrones pour prouver l’état de grossesse. La preuve est évidente mais le timing n’est pas bon. Ce qui peut se faire est qu’il peut arriver que l’homme ne soit pas au courant de tout cela et donc il peut procéder à la reconnaissance et à l’aveu. L’homme peut ne pas avouer, il faut alors qu’il prouve qu’il y a eu présence d’un homme avant lui. Il va rechercher des témoignages pour établir cette preuve. Si le juge accepte la thèse de la femme, il va fixer une dot et ce montant sera fixé selon les ressources du père et le rang social de la mère.

    §  Le droit laïcdit qu’il y a soit mariage, soit s’il n’y a pas de mariage mais violence, alors on applique la peine de mort. L’homme va devoir verser des dommages et intérêts pour le tort fait à la femme et le tort du pour la prise en charge de l’enfant.

    -          La causa provisionis : L’approvisionnement va être de nature alimentaire et de nature éducationnelle. On est en présence d’une action en provision qui est destinée à donner à la mère des subsides avant l’accouchement et des frais après l’accouchement : des subsides. Pour obtenir cette provision financière la mère doit apporter des preuves. Les preuves sont demandées par le droit canonique (ex : démonstration de relation suivie). Il y a aussi une preuve plus simple : la simple affirmation de la mère sous sermon. La femme enceinte est crue et on croit encore plus la femme qui est entrain d’accoucher.

     

    La femme peut faire cette déclaration avant l’accouchement ou au moment d l’accouchement. Pendant l’accouchement, on suppose que son affirmation est exacte car c’est un moment dangereux donc elle dit la vérité, de plus pendant l’accouchement elle est en relation directe avec Dieu. Ces difficultés de déclaration essayeront d’être tranchées par les pouvoirs public : édit royal fait obligation aux femmes enceinte de déclarer la grossesse mais elle n’est pas obliger de dire qui le père.

    On a peur des questions de vengeance, donc les juridictions font attention à ces demandes surtout si la femme dit que c’est son maître le père. On remarque que des actions sont conduites contre des vieux qui avaient une certaine fortune.

     

    On veut éviter les actions en paternité qui en sont destinées à se venger ou à obtenir de l’argent. Donc on va interdire la recherche de la paternité.

    L’article 341  prévoit que la recherche de la maternité est admise.

     

    ---Causa captionis / susceptionis = c’est une action de piège et en même temps  demande d’assistance. L’action peut être conduite devant l’officialité, on demande la prise en charge de la femme avant, pendant et après l’accouchement et la substance de l’enfant. Il faut apporter les preuves de relations suivies entre la femme et l’homme, la déclaration ne suffit pas.

    La jurisprudence veut protéger les hommes contre des actions de provocations, l’accusé pouvait dans certains cas obtenir des dommages et intérêts contre la femme pour extorsion de fond.

    La femme peut aussi avoir des dommages et intérêt  car la séduction lui a lui porté préjudice à elle-même et à son enfant. Ces dommages et intérêts sont calculés en fonction des ressources de l’homme et de la situation économique de la femme.

    Il y a une exception : une fille qui a un enfant d’un homme marié et qu’elle savait qu’il était marié ne peut pas exercer cette action sauf si elle a des moyens de preuves très forts.

     

    Le défendeur peut avoir différentes stratégies :

    -si le père prend l’enfant de ses bras c’est une reconnaissance tacite, c’est pareil s’il fait une déclaration même rapide.

    -le mari peut refuser d’accepter l’enfant et il peut chercher à prouver que la mère est légère et qu’elle a une inconduite notoire ( = exception de pluralité de partenaires ; exception de fille diffamée) .

     

    En cas de décision négative, il n’y a pas d’aliment. Mais la juridiction peut obliger le père a versé des subsides à la mère pour les frais d’avant, après et pendant l’accouchement ; puis une somme pour la nourriture de l’enfant, puis une somme qui sert à l’éducation de l’enfant. Ces sommes seront versées jusqu’à ce que l’enfant travaille (apprentissage, métier).

    La somme peut être distribuée par année ou en une seule fois.

     

    =Décret 13/04/1791 = l’assemblée constituante supprime la bâtardise.

    Octobre 1793=Les droits de successibilité des droits naturels sont les mêmes que ceux des enfants légitimes. Cette règle est rétroactive jusqu’au 14 juillet 1789.

    Tous les enfants sont des enfants de la patrie.

    Code civil de 1804 parle des successions irrégulières : l’article 756 = les enfants naturels ne sont point héritiers sauf s’ils ont été légalement reconnus.

    Il y a un droit limité mais certain à la succession de ses pères et mères.

    L’enfant naturel a droit à la totalité des biens quand ses pères ou mères ne laissent pas de parents au degré successif ( pas d’ascendants, collatéraux, descendants).

    Le code civil rejette toujours les enfants adultérins ou incestueux.

    L’article 768 = à défaut de conjoint survivant la succession est acquise à l’état .

    L’article 334 autorise la reconnaissance des enfants naturels, elle se fait dans un acte authentique si ça n’a pas été fait à la naissance.

    Donc l’évolution est favorable aux enfants naturels.

     

    Avec les art.758 et 760 du C.civ. d’origine, on voit une entrée de l’enfant naturelle dans la famille sans reconnaissance…

    La loi de 1912 autorise la recherche de paternité naturelle dans 5 cas limitativement énumérés :

    - Le viol ou l’enlèvement (problème de période de conception)

    - La séduction dolosive (fausse promesse de mariage)

    - L’existence d’écrits qui prouvent la paternité

    - Le concubinage pendant la période de conception

    - Lorsqu’un homme participe à l’entretien éducationnel d’un enfant

     

    En 1972, il y a libération de la femme et baisse du carcan : la femme a les mêmes libertés que l’homme. Il y a des évolutions législatives qui vont avec la loi de 1972. Le statut des enfants change… L’enfant naturel a les mêmes devoirs que l’enfant légitime envers ses pères et mères. C’est le reflet juridique des comportements humains…

    C’est abrogé par la loi du 4 mars 2002 qui dit qu’il entre dans la famille de son auteur. Cela supprime les discriminations et permet l’égalité.

    On a constaté que 40% des naissances étaient hors mariage...

    L’art.310-1 du C.Civ. nouvelle formule prévoit que la filiation peut être établie : par l’effet de la loi, la possession, la possession d’état et le jugement.

    - On connaît l’effet de la loi, sur l’enfant né dans le mariage…

    - Si l’enfant est né de parent non marié, la filiation va s’établir par la reconnaissance… Reconnaissance volontaire d’un ou des parents, avec une place prééminente à la femme…

    - Quant à la possession d’état, elle est établie pour éviter des impossibilités de succéder…

    Le législateur va déterminer des délais d’action… Avant l’ordonnance de 2005, les actions relatives à la paternité pouvait avoir lieu dans un délai de 2ans, tandis que la recherche de maternité était lié au délai de droit commun de 30ans. A partir de 2005, les actions peuvent être exercées pendant toute la minorité de l’enfant, puis par l’enfant lui-même pendant les 10années qui suivent sa majorité. L’art.332 pose le principe de l’action de l’action en contestation.

     

    2.    Les relations entre époux.

     

    Vers le XVème, on a en principe l’égalité des époux, dans la religion, avec quand même un aspect de subordination de la femme, qui ne peut par exemple accéder à la prêtrise…

    En revanche, il y a une hiérarchie qui est instaurée dans la famille, hiérarchie qui semble indispensable pour le bon déroulement de la vie familiale… Mais il y a aussi une ambiguité : SAINT PAUL avait souligné leur « même chair », leur inséparabilité. Ce que l’on voit, c’est l’obligation de fidélité, ce qui entraîne une filiation, reconnue par l’Eglise et entérinée par les pouvoirs publics. Mais il ne doit y avoir de relation sexuelle que pour procréer.

    SAINT AUGUSTIN précise que toute autre forme que la procréation est un pêché : si celui est mal utilisé, on l’utilise comme les bêtes.

    Quant à la question d’avoir trop d’enfant par rapport à ses facultés économiques, mais la crainte d’avoir trop d’enfants, selon les religieux, ne peut dispenser l’homme de rendre le devoir conjugal à la femme.

     

    Ce que l’on aperçoit aussi dans les relations entre époux, c’est la subordination de la femme, la soumission personnelle et patrimoniale de la femme : celle-ci doit révérence et obéissance à son  mari.

    On s’aperçoit là que le principe d’égalité disparaît devant l’institution du mariage : le mari fixe le lieu du mariage, subvient aux besoins de la famille. Il dispose également d’un droit de correction, qui peut aller jusqu’à un droit de correction disciplinaire. Il doit réprimander ceux qui n’agissent pas bien, ses enfants et même sa femme, mais de façon modérée.

     

    D’un point de vu patrimonial, on a par exemple le fait que la femme mariée ne peut tester toute choser s’il ne lui est pas permis par son mari… On peut évoquer aussi l’ordonnance de Normandie… Une seule exception est à mentionner, celle pour la femme marchande publique : pour tous les actes dans cadre de son commerce, elle n’a pas besoin de l’autorisation de son mari. La femme peut en outre demander l’autorisation d’ester en justice.

     

    3.  Le problème de la succession.

     

    Les époux peuvent s’entendre entre eux pour aliéner un certain nombre de biens… On voit bien dans l’ordonnance de Normandie que lorsque le mari ou la femme ont vendu, lorsqu’il y a accord des deux parties, les contrats sont considérés comme valables…

    La femme paiera ses biens propres protégés contre les actes irréfléchis de la part de son mari… Ces actes seront considérés comme tout à fait valable, si elle agit en état de nécéssité, lors d’une incapacité de son mari. La coutume de Normandie nous dit que si la dot a été renvendu à la femme pour racheter son mari, de prison, de guerre, elle pourra le faire… C’est on le voit une situation d’urgence…

    A noter que la féodalité disparaît progressivement, et on voit des sociétés humaines, solidaires, qui s’installent…

    Dans le droit moderne, il y a des problèmes, par exemple lorsqu’un parent décède : le conjoint survivant a des droits sur les propres, et sur les acquêts, difficulté qui peuvent naître entre le conjoint survivant et les enfants, du moins après leur majorité.

    Si on se retourne vers l’ancien droit, il y a par exemple le problème du droit d’aînesse : il y a l’ordre de primogéniture, très important en matière de féodalité notamment. L’aîné masculin va succéder au château et à la fonction de son père. Les puisnés (orthographe), seront sous l’autorité de l’aîné, et ils recevront une partie des biens en usufruit de la part de l’aîné : c’est la constitution de l’apanage. Ils vont recevoir un droit d’usus et fructus d’une partie du domaine, sous l’autorité de leur frère, qui retourne en principe lors du décès… Chez les apanagistes, il était prévu qu’il pouvait cédé sa terre à son fils aîné, mais on en arrive malgré tout à un morcellement… On va chercher à se construire ailleurs…

    De la même façon que l’on aura un deuxième mouvement au moment de la conquête de l’Amérique : cela va permettre à des jeunes seigneurs d’aller reconstruire une féodalité de l’autre côté de la mer, mais cela n’a pas tenu très longtemps.

    Pour les filles, ont va leur donner une dot en argent, pour éviter qu’elle emporte la terre familiale dans une autre famille. Dans certaines coutumes, on aura un système de dévolution successorale assez proche de celle du seigneur… Un principe très développé est celui du préciput (vient du latin « pre capere », « prendre avant les autres…

    Selon la coutume de Paris, au fils aîné appartient par préciput le château principal et la basse cour (la ferme, l’aspect économique !). Mais si la ferme devient plus importante que le château, pourquoi rester dans le système de la féodalité ? Il y a le système des baux fermiers… On parler d’ailleurs ensuite de manoir (« manere », « rester »), ce qui donnera par la suite « la maison ». L’aîné peut d’ailleurs retenir le tout, en offrant récompense au puisné.

    Toujours selon la coutume de Paris, si il y a deux enfants, 2/3 vont à l’aîné, 1/3 au puisné.

    Si il y a plusieurs enfants, l’aîné a le manoir principal, plus la moitié de tous les autres héritages… Les autres enfants se partagent l’autre moitié. Ce qui est intéressant à retenir c’est cette idée du droit d’aînesse, avec le maintien de l’idée selon laquelle le premier né est le titulaire de la généalogie. Incontestablement, cette idée va se développer au cours du XIXe, avec les phénomènes d’urbanisation, les familles vont s’atomiser, et l’on va privilégier le ménage sur le lignage, afin du conserver au sein d’une lignée un certain nombre de biens…

     

    Section 2. Le consentement et de la pratique matrimoniale au XVIIème siècle.

     

    Ce thème provient d’une étude du prof. Pour s’apercevoir de la montée du consensualisme à cette époque, il faut étudier certaines ordonnances, édits… Tous ces textes sont destinés à encadrer le mariage par des formalités ad valitudinum. L’architecture législative mise en place par le pouvoir royal a pour objectif la publicité, mais aussi le contrôle et la maîtrise la formation de la société française, d’en maîtriser le fonctionnement. Cela s’analyse aussi dans l’analyse de l’effondrement des sociétés féodales… Cette société féodale était négative pour un pouvoir politique qui voulait se construire et donner des règles de droit directement à l’ensemble de la population, sans passer par des intermédiaires, filtres de déformation de la règle juridique. Le monarque veut s’assurer un pouvoir de commandement direct. Les nouvelles dispositions sont là pour constituer un socle sur lequel leur roi va s’appuyer : il y a par exemple un édit du roi Henri II de février 1556, l’ordonnance de Blois de mai 1579, l’édit de Nantes, de 1598, texte important pour le mariage. Il y a aussi plusieurs textes de Louis XIII, par exemple une ordonnance de 1629.

    Ce qui est intéressant, c’est que les analystes sont restés dans une ligne d’interprétation cohérente : il faut une cohérence, entre les ordonnances, les décisions de justice. Cela a donné une sorte de dérive d’interprétation : on a dit que les textes étaient bien appliqués, mais en réalité, ce ne fut pas exactement le cas. Le prof a noté qu’un bons nombre d’arrêts, contradictoires avec ceux utilisés habituellement pour analyser cette époque, on été mis de côté, bien que publiés aussi.

    Il faut retenir ici la primauté du consentement des parties, et la supériorité de leur consentement, sur les autres formalités.

     

    §1. La primauté du consentement des parties.

     

    1. L’appétence matrimoniale.

     

    4On a un arrêt qui nous dit que le mariage est l’acte le plus important de la société civile.

    Mais ce qui est important par-dessus tout c’est l’affection. Selon une analyse biblique, elle conduit l’homme et la femme à une véritable unité. Cette affection permet à l’homme d’honorer sa femme, elle se meut en un véritable consentement…

     

    Le mariage est considéré comme aidant les gens à supporter la vie en terme de partage des bonnes et mauvaises choses et de soutien dans la vieillesse. Le mariage traduit l’instinct de survie des hommes au delà de leur propre mort. Selon un jurisconsulte du 17ème siècle, le mariage est la machine et l’engin de l’immortalité cela plait à l’église et à la monarchie.

     

    4Le deuxième élément est l’affirmation de la liberté matrimoniale qui est la conséquence de la toute puissance des êtres humains.

     

    àL’église la première reconnaît la liberté de contracter le mariage par le seul consentement, la seule voie donnée. St Paul : « Le mariage est un mystère, une convention symbolique qui lie l’homme à la femme. » Personne ne peut intervenir en dehors de deux parties intéressées. Le seul consentement des époux suffit sans aucune solennité.

    Pour les décrétales, aucune femme ne saurait se marier sans son consentement. La liberté est laissée toute entière pour contracter mariage. Cette analyse est reprise par la problématique du mariage approuvé par le concile de Trente : le seul échange des consentements.

     

    àIl y a une relation très forte entre l’organisation du droit de la famille et l’Etat. Par un édit, en 1556, le pouvoir monarchique refuse de reconnaître la validité d’un mariage qui serait réalisé par le seul échange de consentement. Ce texte va imposer le respect d’un certain nombre de règles de forme. Les enfants qui naîtraient d’un tel mariage qui ne respecte pas les formalités, seraient considérés comme des enfants bâtards.

     

    Deuxième texte : Ordonnance de Blois de 1579 qui parle de la volonté et de la liberté des candidats au mariage ce qui est affirmé à côté de l’exigence du consentement des parents et de l’exigence de la publication de bans dans des délais assez longs pour qu’il y ait contestation. Il y a aussi une exigence de témoins.

     

    Arrêt de règlement du Parlement de Paris qui va par la suite s’imposer à tous les autres règlements en 1680 interdit à tout notaire de recevoir une déclaration de mariage fondé sur le seul consentement des parties. On dénie toute conséquence juridique à une union qui serait purement consensuelle.

     

    Du fait d’une déclaration royale de Louis 13, le mariage n’est pas une affaire privée mais une affaire de toute la société politique.

     

    L’édit de 1696 rappelle qu’il y a des formalités essentielles au sacrement du mariage. On adhère aux formalités royales et au sacrement de l’église.

     

    àIl y a une pratique qui va contredire l’approche royale et on va valoriser l’approche canonique. Plusieurs arrêts du 17ème siècle insistent sur le caractère fondamental de la liberté en matière de mariage ce qui s’oppose aux règlements royaux et à Portalis.

    Certains arrêts placent la liberté de choix du conjoint au premier ordre de l’action humaine. Arrêt parlement de Paris de 1702 : le garçon et la fille peuvent se marier comme ils veulent. Cela remet en cause le principe du mariage arrangé et donc cela ne plait pas à un certain nombre de famille. Cette liberté va être entérinée par de nombreux arrêts de parlements pour les garçons et les filles quelque soit leur âge. La JP va dissocier le mariage affectio du mariage procréation (= vision de la chrétienté) Il y a la liberté matrimoniale qui va être reconnue à des chrétiens en rupture de pensée unitaire : pour les protestants par l’Edit de Nantes de 1598. Il faut attendre un arrêt du CE privé du roi du 15 septembre 1685 pour qu’il y ait l’exigence de la réalisation du mariage protestant en présence du principal officier de justice de la principale résidence du ministre du culte étranger. La révocation de l’Edit de Nantes a lieu le 18 octobre 1685 : on interdit totalement le mariage protestant. L’Edit de tolérance 1787 autorise le mariage des non catholiques devant un officier de justice.

     

    1. La volonté des époux pour le fondement du mariage.

     

    = apparition de l’autonomie de la volonté et renforcement du consentement.

     

    4Le principe de l’autonomie de la volonté en matière matrimoniale.

    Ce principe se développe en matière de mariage et les juristes affirment que les mariages sont de la libre volonté. La liberté consensuelle donne la validité au mariage. Ce sont les canonistes qui affirment que la liberté consensuelle est fichée au cœur de la conscience et c’est la manifestation de l’accord donné par dieu au mariage. Les parties réalisent ce que dieu souhaite. C’est une unité donnée par la pensée divine. Des arrêts de 1630 parlent bien de la foi. Un arrêt de 681 proclame que l’essence du mariage repose dans l’union des esprits. Le mariage réside essentiellement dans le consentement des époux. En disant cela, on donne satisfaction à l’église. Il y a même un arrêt un arrêt de 1689 qui parle de l’acceptation mutuelle.

     

    Il y a aussi la liberté de se rétracter. Mais cela ne va pas plaire à l’Etat ni à l’église.

     

    =Edit de 1566 : on veut éviter la clandestinité du mariage. La jurisprudence admet la possession d’état. Donc visibilité sociale. La cohabitation de longue durée est une source de possession d’état entre homme et femme.

    Exemple : union de 38 ans

    La cohabitation permanente démontre la pérennité du consentement.

    La consommation du mariage est une preuve supplémentaire. L’église est contente de cette vision.

    L’échange des paroles présentes te la consommation du mariage est une preuve de ce mariage.

     

    §2. L’affection est supérieure à la rencontre des corps :

     

    A.L’âge des époux.

     

    =Edit de 1556 : il faut avoir 25 ans pour les filles et 30 ans pour les garçons pour pouvoir se marier presque librement, car il doit être renforcé par l’avis et le conseil des pères et mères.

    Les variations sur l’âge des époux est une grande question ? Quel est le bon âge pour se marier ? Age juridique et age physiologique ?

    On rejette les mariages entre les impubères ainsi qu’un mariage entre un adulte et un enfant. Les juges font attention aux conditions physiques, morales et physiologique.

     

    =La discordance des âges

    Exemples de rejet du mariage: 60 pour l’homme et 20 pour la femme, une femme de 28 ans et un homme de 75 ans.

    Mais les juges acceptent le mariage d’une vieille avec un jeune.

    Un mariage entre une vieille et un jeune sera valide car il va être considéré comme un remède contre la solitude.

     

    =Impuissance :

    Différence entre :

    -impuissance structurelle = cause de nullité

    -fonctionnelle = pose plus de problème aux juges, on va procéder à des vérification (exemple : technique du congrès)

    On recherche très tôt des preuves scientifiques.

    La relation sexuelle ne fait pas le mariage mais c’est l’affection qui fait le mariage, mais cela est dit à l'encontre de l’église et des textes royaux.

     

    B.  La maladie ou la mort d’un conjoint.

     

    =Mariages avec un malade :

    ---de corps : on parle des gros et grosses.

    Il y a aussi le problème des mariages des sourds et des muets ; s’il y a des manifestations de signes extérieurs, le mariage est valide.

    Coliques néphrétiques, mauvaise haleine : pas d’annulation du mariage

     

    ---d’esprit : elles font plus souffrir la personne et le mariage. Il y a  des démences permanentes ou temporaires. Il faut savoir si la personne au moment du mariage était lucide ou malade (nullité). La débilité n’est pas une cause d’arrêt du mariage ou d’annulation.

     

    =Mariage in extremis = à la veille de la mort

    1639 : ce mariage est contraire à l’honnêteté publique

     

    §3. La supériorité du consentement.

     

    On prend acte de l’effacement progressif de la féodalité.

    Le mariage est un élément essentiel de la construction de l’état.

    Importance de l’environnement familial et comment va-t-il être maîtrisé par l’état.

     

    A.Un environnement familial en réduction.

     

    On met en avant des empêchements mais la justice n’accepte pas toujours ces empêchements.

    =Le consentement de la parentèle était une nécessité voulue par le concile de trente, à cause de nullité. Il se développe l’idée du pouvoir royal : le pouvoir de dieu est passé dans les mains du roi donc le contrôle qu’exerçait dieu est fait par le roi. Comme le roi ne peut pas exercer ce contrôle tout seul il passe par les familles. L’ordonnance de Blois veut imposer le contrôle du mariage par le consentement des parents au mariage.

    L’indignité des pères et mères rend leur avis inutile car fondé sur leurs modestes fois :

    -Le remariage de la mère est considéré comme une indignité donc elle ne pourra pas juger de l’opportunité ou non du mariage de ses enfants.

    - la banqueroute commerciale du père

     

    En cas de silence, on considère qu’il y a une acceptation.

     

    =L’enfant ne recherche plus l’autorisation parentale. Mais une déclaration de 1639 veut  que les enfants qui ont dépassé les 25 et 30 ans requièrent l’avis et le conseil de leurs pères et mères sous peine d’être exhérédés. Donc pas de nullité.

    Les juridictions dans la plupart des cas ne suivent pas cette déclaration.

    Pas besoin d’acceptation quand il y a une cohabitation renforcée (vivre ensemble et avoir des enfants ensemble).

     

    =Appréciation favorable des liens de famille :

    Donc on favorise les empêchements. Ils sont là pour des raisons de consanguinité et morale. Les magistrats n’acceptent que de manière exceptionnelle et très réfléchie ces mariages soumis à empêchements. Les juges reconnaissent la validité du mariage consentement. Dans la pratique, il y a des autorisations. De nombreux rois, seigneurs veulent conserver le pouvoir politique et économique dans leur famille donc ils vont franchir  les empêchements.

     

    ---On accepte le mariage levira : on veut obtenir une descendance apte à succéder au père, le frère du défunt épouse sa veuve qu’elle ait eu ou non des enfants. On va demander une dispense au pouvoir ecclésiastique.

    Donc on répond aux besoins des nobles.

     

    ---On utilise aussi la technique du démariage : d’abord on annule le mariage et ensuite on se remarie.

    On remarque qu’on utilise aussi ces techniques chez les gens ordinaires.

    Il y a un assouplissement sur les liens de nature familiale ou spirituels.

     

    ---L’affinité spirituelle était une cause d’empêchement

    pas possible entre le parrain et la marraine

    pas possible entre filleul et parrain/ marraine

     

    B.  La maîtrise de l’environnement social au bénéfice des parties.

     

     

    =On doit satisfaire les époux mais aussi l’église, le pouvoir et les familles. Le mariage est une affaire qui doit être négociée entre toutes les parties.

    Interprétation restrictive des conditions de forme.

    En 1633 : l’avocat Talon est confronté à des demandes en annulation pour non-respect de certaines exigences = il peut avoir un mariage valable malgré le fait qu’il y  ait quelques défauts.

    Les conditions sont plutôt destinées à des formalités administratives.

    Ceux qui ne sont pas allés devant le curé doivent verser une aumône au curé et à demander pardon. S’ils ont plus de 25 et 30 ans ils auront juste à s’excuser de ne pas avoir demander l’avis de leurs parents.

    Le défaut de conseil des parents ou le défaut d’aller voir le prêtre n’est pas grave le plus important est le consentement des époux.

     

    =Publication des bans du mariage :

    = connaissance par le public du futur mariage

    Elle doit avoir lieu dans un délai déterminé plusieurs semaines avant le mariage, si ce n’est pas fait le mariage ne sera pas valable. Ils servent à la publicité mais aussi à une opposition au mariage. Les bans doivent être publiés trois fois de suite, pendant trois offices. Mais le parlement va valider un mariage malgré le fait qu’un majeur n’ait pas fait de publication.

    Un certain nombre de juristes affirment que les bans ne sont pas nécessaires à la validité du mariage car il a sa validité intrinsèque du fait de l’échange des consentements.

     

    Cette analyse va être repris à 17e siècle. Denisart : la publication n’est pas une solennité de sacrement mais seulement une solennité de précepte.

    En 1804, on ne retient pas cette analyse libérale et on oblige l’officier de l’état public à faire une publication deux fois dont une fois le dimanche devant la porte de la maison commune.

    Le curé doit vérifier les conditions de validité et le curé doit appartenir à la paroisse de l’un des époux.

    Si le mariage est un contrat civil, l’église va rester en dehors de ce mariage.

     

    Les magistrats ne respectent pas non plus l’exigence royale du curé de la paroisse.

     

    =La place du mariage dans la société civile du 17e siècle :

    Le mariage des personnes s’inscrit dans la perspective monarchique. Il y a une confusion entre le désir de protéger les familles et la volonté de poursuivre des conjoints qui n’ont pas respecté les lois du mariage.

    1697 : le roi enjoint aux cours de justice d’apporter les remèdes nécessaires pour l’ordre et le respect des règles du mariage.

    Le pouvoir royal se veut protecteur du mariage au nom du repos public donc l’ordre public. Malgré ce dispositif royal, les mariages vont se développer de manière consensuelle et les juridictions vont les reconnaître.

    On veut protéger les jeunes contre la dérive des sentiments.

     

    Harmonie socio-économique : le pouvoir veut qu’elle existe. La veuve ne peut pas se marier avec son valet mais rien n’est dit pour les hommes et leur bonne.

    Parlement  de Provence 1971 = homme avec une femme de basse condition = mariage est valable

     

    Mariage exonérateur de peine : le violateur de la  règle sera condamné, ça va jusqu’à la peine de mort (exemple : rapt amoureux).

    On offre une option entre le mariage et la peine de mort.

     

     

     

     

    Blogmarks




    Suivre le flux RSS des articles de cette rubrique