• Histoire et source des libertés fondamentales

      L’ORIGINE DES LIBERTÉS : HISTOIRE ET SOURCES DES LIBERTÉS PUBLIQUES

      Formulation simple qui signifie que les libertés juridiques s’insèrent dans un certain contexte et ont des origines de nature théorique et des sources intellectuelles.

    Elles sont inséparables du contexte historique.

    1° L’APPARITION DES DROITS DE L’HOMME

     

    On ne peut pas oublier que les droits de l’homme sont apparus sous leur forme moderne à un certain moment de l’histoire, au 18ème siècle, dans une certaine aire géographique, l’Europe de l’Est et l’Amérique du Nord.

    Le 18ème siècle est une notion charnière, une notion clé. La liberté y a été formulée dans des termes classiques. Mais réflexion sur les origines : Pourquoi les a-t-on proclamées au 18ème siècle ??

    Et puis depuis le 18ème siècle, la matière a évolué : Quid de ces évolutions ?

    Karl Marx dénonçant les droits de l’Homme dans « la question Juive », paru en 1948 : « Quand à ces prétendus droits de l’homme allons voir ce qu’ils sont chez ceux qui les ont inventé, les américains du nord et les français ».

     

    Les droits de l'homme sont apparus sur le modèle anglais : Liberté des sujets britanniques garantie par des grands textes depuis la grande charte de 1215, Pétition des droits, Bill des droits (1688) et acte d’établissement de 1720.

    Ces grands textes sont liés à l’histoire de ce pays : Ce sont des concessions que le parlement a obtenue du monarque britannique. C’est ce qui explique que ces textes apparaissent comme destinés avant tout aux sujets britanniques. Ils garantissaient des droits et libertés dans le domaine judiciaire.

     

    Ce sont des garanties idéalisées par la doctrine française.

    Les colons américains, en lutte contre le pouvoir britannique ont opposé les libertés à l’anglaise pour les opposer aux britanniques.

    Lorsque les colons américains rédigent la déclaration du 4/07/1776 qui proclame l’existence des droits de l’homme en les fondant sur le droit d’un peuple de déclarer son indépendance. Mais simple valeur politique, et non juridique.

     

    Valeur juridique, l’auront les déclarations des états de Virginie et autres, qui vont poser en tête de leur Constitution les droits fondamentaux.

     

    Par contre pour la Constitution fédérale il n’y a pas à l’origine, en 1787, de déclaration des droits.

    En revanche elle est suivie d’amendements, les 10 premiers notamment, proposés le 21/09/1789, ratifiés en 1791 et qui proclament des droits fondamentaux.

    On peut noter que ces droits ont toujours un caractère procédural. Il protège les citoyens américains. Mais s’ils ont un caractère procédural, ils ont aussi une portée plus générale : Ces droits ont une portée plus limité que les droits britanniques. En effet, ils s’imposent au législateur et aux autorités fédérales mais ne s’imposaient pas aux états fédérés. Cela montre qu’aux états unis il n’y a pas UNE déclaration des droits mais une déclaration de l’indépendance et DES déclarations au niveau des états.

     

    Succès de la DDHC française du 26/08/1789. Déclaration qui a été l’une des premières œuvres de l’assemblée nationale constituante. Etonnant puisque les constituants devaient uniquement donner une Constitution à la France.

    Début 1789, des propositions de Lafayette le 9/07. Le matin du 14/07 on en reparle mais bon la révolution arrive…

    Début août, l’assemblée retourne au débat d’une possible déclaration des droits. Des heures de débats théoriques. Puis on demande à passer au vote et le principe d’une déclaration est adopté.

    Puis après le 4/08 on revient à la discussion article par article de la future déclaration.

     

    La discussion de ce texte a été collective : Elle n’a pas de père intellectuel. Elle est une œuvre collective, d’une assemblée qui débattait en public. On ne peut pas luis trouver une philo précise puisque faite par des hommes différents, aux idées opposées, au milieu d’un public déchaîné. Bref au milieu de ce bordel il fallait frapper l’auditoire, gagner sa conviction et donc c’est de là que vient la grande hétérogénéité de la déclaration.

    Une fois le principe adopté, les députés ont eu à cœur de rédiger des articles juridiques : Ce qui n’est guère étonnant lorsqu’on sait que beaucoup des députés du tiers état avaient une formation juridique, et idem pour le clergé et la noblesse.

    Tout en condamnant les abus on a donc posé des principes libéraux.

    Enfin cette déclaration discutée dans son principe et sa rédaction, il ne faut pas la voir dans l’œuvre d’une majorité opposée à une minorité : Ce n’est pas l’œuvre du tiers état contre le clergé ou la noblesse. Il y a eu des partisans et des opposants dans les deux clans.

     

    Cette déclaration a eu une influence considérable dans l’Europe de l’époque et même bien au-delà.

    Elle a même été à l’origine d’une querelle franco-allemande entre JENNILEK et BOUTMY. JENNILEK a écrit un ouvrage reconnaissant que la DDHC avait eu une importance politique majeure mais concernant ses fondements il considérait que les français avaient été influencés par les ricains et leur révolution, laquelle avait été faite par les protestants, donc par des mecs dont la religion été originaire d’Allemagne et que donc l’Allemagne était à l’origine de la DDHC.

    BOUTMY a répondu que

    la DDHC été le fruit de la pensée française.

     

    Influence qui s’explique par le contexte. Peut-être est-elle mieux formulée que les documents américains. Ou peut-être aussi cette influence s’explique-t-elle par le caractère universaliste de notre DDHC. 

    A la fin du 18ème, début 19ème, cette philo sera reprise et diffusée.

    Droit de l’homme de la première génération, noyau dur des droits et libertés. Ce sont la Liberté avec deux applications particulières qui sont « la liberté de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (article 4) mais aussi liberté d’opinion même religieuse (article 10) et la libre communication des idées (article 11).

     

    Droits naturels également reconnus.

     

    Caractères de la DDHC :

     

    Les droit reconnus dans cette déclaration font toujours partis du droit positif : Ces droits sont transcendants ce qui signifie que pour les constituants de l’époque, ils sont naturels, ils sont de tous les temps, pour tous les peuples.

     

    Les constituants français ne font que déclarer les droits de l’homme et du citoyen pour bien prouver qu’ils ne les créent pas puisqu’ils existent déjà !

     

    Donc caractère universaliste de la déclaration de 1789 : Car ces droits sont aussi pour toutes les autres nations.

     

    Individualisme des droits : Le citoyen abstrait, qui se trouve seul, face à la Nation. C’est à la Nation seule et au citoyen seul dont on fait mention. On ne parle pas de famille, de corporation…pas de droits collectifs apparents dans cette déclaration.

    On ne reconnaît pas le droit de se réunir ni la liberté d’association etc…

     

    Dernier caractères, l’abstraction. Ces droits ne sont pas ceux d’un être humain qui se situe dans un certain milieu, d’un certain sexe etc… Bref on porte attention à l’être humain abstrait qui a pour seule caractéristique d’être un être Humain.

     

    2° LA THEORIE CLASSIQUE DES LIBERTES PUBLIQUES

    Les libertés publiques oint été élaborées à partir des déclarations américaines notamment.

     

    En France on est parti d’une théorie des libertés qui n’a pas tellement évoluée jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale.

    On a parlé de Liberté Publique car en France on  a eu une vision des libertés distinctes. Vu que les français ne font rien comme les autres…

    Liberté publique, cela signifie que le principe des libertés peut être reconnu dans une déclaration. En effet, en 1791 la DDHC s’est vue portée en tête de la Constitution.

    Mais après, avec les autres Constitutions et l’instabilité constitutionnelle est apparue une période de trouble des libertés : Toutes les Constitutions françaises contiennent plus ou moins une déclaration des droits posant les principes des droits et des libertés fondamentales.

     

    A une exception près : Les lois constitutionnelles de 1875 qui ne contiennent aucun principe important de droits et libertés. C’est un paradoxe puisque la Troisième république avait fait de la DDHC un principe de référence.

     

    La mise en œuvre de ces libertés publiques est considérée comme plus importante que la déclaration :

    Hauriou disait que le plus important était de doter d’un régime juridique les grandes libertés par le biais de loi.

    1881 : Loi de la Presse ; Pour la liberté de réunion

    1884 : Les syndicats…

     

    La Troisième république a donc été l’auteur des grandes lois : Grandes Lois car elles posaient le régime juridique des principales libertés publiques.

    C’est ce régime qui est au cœur de la théorie.

     

    Mais garantie juridictionnelle : Le juge judiciaire joue un rôle pour protéger les libertés. Mais à cette époque, la justice judiciaire joue un rôle au quotidien dans la protection des libertés, mais elle apparaît par contre insuffisamment indépendante du pouvoir politique (ha bon seulement à cette époque ?...)

    Il faudra attendre la 4ème république pour voir cette indépendance apparaître.

     

    En revanche le Juge Administratif a bénéficié d’une indépendance de fait et a donc eut un rôle actif protecteur des libertés contre l’administration. Le Conseil d'Etat a servi de modèle.

     

    La tradition des libertés en France est distincte de celle au Royaume Uni et en Amérique.

    Au RU il n’y avait pas de déclaration de droits, de même que maintenant. Il y avait en revanche les principes généraux de Commons Law et les britanniques attachaient une grande importance au rôle du parlement.

    C’est lui qui est le protecteur des libertés : Il les protège, les tempère…Rôle libéral et positif.

    Ce qui rapprocherait la théorie française de libertés publiques de celle britannique de Grandes Libertés. A la différence qu’au RU, les juges sont beaucoup plus indépendants et plus respectés mais sont par contre beaucoup plus timides lorsqu’ils se retrouvent face à l’administration.

     

    En Amérique, les principes constitutionnels sont beaucoup plus importants qu’en France. Les législateurs ont un rôle moindre mais les juges sont les protecteurs des libertés constitutionnellement reconnus.

     

    La théorie des libertés repose donc, dans les démocraties libérales, sur les mêmes piliers.

     

    Mais depuis cette période, la matière est devenue plus complexe du fait de la multiplication des sources : Les sources nationales ne sont plus les seules. Il faut y ajouter les sources supranationales.

    Dans un autre sens, les libertés ont évolué dans la mesure où on a essayé de les adapter à des situations diverses : Comment concilier un certain universalisme sans lequel ces droits de l’homme ne seraient pas ce qui sont, et la nécessité de les adapter universellement ?

     

    3° LES SOURCES INTELLECTUELLES DES LIBERTES PUBLIQUES

     

    Elles sont de deux sortes : Celles philosophiques et celles religieuses.

     

    I-                  Les sources philosophiques

     

    Lorsque les droits de l’Homme ont été formulées, fin 18ème siècle en France et au States, ils l’ont été en référence à la nation des Droits naturels.

    Lien certain entre les Droits de l’Homme et la théorie des droits naturels. Mais ce lien n’apporte pas grand-chose de plus car la notion de droit naturel est tout sauf simple !

     

    Quid du droit naturel ??

    Il y a des écoles du droit naturel. La notion apparue dans la Grèce Antique avec Socrate, puis formulée par ses disciples, Platon, Aristote.

    Il y a deux écoles du droit naturel : Ecole du droit naturel objectif et celle du droit naturel subjective.

     

    Ecole subjective avec Platon :

     

    L’idée de droit, l’idée de juste, doivent être découverte subjectivement par les Hommes et mieux par les Philosophes qui doivent rechercher au fond d’eux-mêmes ce qu’est le droit, le juste.

    Elle a été ensuite laïcisée. Ce qui explique qu’il y a des penseurs croyant ou non croyant.

     

    Ecole objective avec Aristote :

     

    Il existe un ordre du monde où toutes choses à une finalité.

    Recherche de la finalité par l’observation objective du monde. Variantes qui ont pu intervenir dans l’école Domiste…

     

    Selon que l’on se réfère à une conception subjective ou objective du droit naturel, les résultats peuvent être soit les mêmes, soit différents…ça c’est original !

    Beaucoup de désaccords fondamentaux proviennent de ce que l’on résonne de manières différentes, objectivement ou subjectivement.

     

    Ces grandes théories du droit naturel ont été connues des philosophes du 18ème siècle.

    Référence aussi au contrat social : il y a eu un état de nature, on a passé le contrat social. Le blême c’est que c’est une histoire fausse. Selon les auteurs on a une vision de l’état de nature totalement différente.

    Pour Hobbes c’est un état de peur alors que pour Rousseau c’est plutôt un état joyeux, « hippies ».

    Même lorsque l’on se réfère aux idées de ce contrat les philosophes ne s’entendent pas et donc la référence aux droits de l’homme va varier.

     

    Le schéma retenu par les FRANÇAIS est plus proche de celui de Locke : Il y a eu un état de nature heureux, on a passé le contrat social mais on a conservé l’essentiel des droits que l’on possédait à l’état de nature. Par conséquent, les droits naturels préexistaient.

     

    Ces textes ne peuvent que mêler des philosophies, des visions du monde totalement contradictoire : En 1789 on a fait « un best of » des visions religieuses, des visions idylliques de l’antiquité grecque et romaine, une vision des conceptions britanniques etc…

     

    On se réfère par exemple à Rousseau et à Montesquieu alors que les deux philosophes avaient des théories contradictoires…

    Donc les sources philosophiques ne sont pas unies !

     

    II-               Les sources religieuses

     

    Idem que pour les sources philosophiques : Mélange.

    Il convient d’insister sur ces sources, au moins en France. En effet, dans d’autres états libéraux, les liens entre la philo politique et la religion sont omniprésents.

    En France, et surtout sous la Troisième République, les laïcs ignoraient volontairement les sources religieuses et à l’inverse les catholiques ne tenaient pas forcément à ce que l’on établisse un lien entre leurs origines religieuses et les droits de l’Homme.

     

    Donc double ignorance volontaire : seuls quelques auteurs comme Tocqueville ont retenu que les Droits de l’Homme sont apparus en tenant compte en partie des convictions religieuses.

     

    Les sources religieuses on les trouve dans l’Ancien et le Nouveau Testament :

    -         De l’Ancien Testament on peut tirer, outre la filiation divine entre Dieu et les hommes, l’idée d’une loi supérieure :

    --       La loi divine ne peut être méconnue par qui que ce soit

    --       Les autorités publiques ne la reconnaissaient pas alors qu’elle rejoignait l’idée d’un droit naturel.

    --       La DDHC a souvent été représentée comme inscrite sur deux tables de pierre, placée dans une espèce d’arche : Donc on pense aux 10 commandements placés dans l’Arche d’Alliance par Moïse (et non pas à la comédie musicale…)

    -         Dans l’Ancien Testament :

    --       La Liberté, à priori, n’a que peu de rapport telle que l’envisage les théologiens.

    §        Si on se réfère à saint Paul, il expliquait que la liberté du chrétien était la liberté d’être libérée du péché. Le chrétien se libère de l’esclavage du péché en adhérant au Christ.

    --       Mais l’Homme entretien des liens avec Dieu et chacun a une vocation différente.

    §        La responsabilité face au jugement dernier sera celle individuelle par rapport à ses aces. C’est une responsabilité à la fin des temps. Le jugement sera donné différemment à chacun.

    §        Mais vision religieuse qui lorsqu’elle est admise ne peut pas ne pas déboucher sur une certaine vision de la Liberté dans la société.

    §        Puisque chacun est responsable alors il faut laisser une part de liberté. Et si le pouvoir politique peut assurer l’ordre social il ne peut pas intervenir au fond des consciences.

    §        Liberté de croire ou de ne pas croire, de demander de recevoir ou non un sacrement, a été rappelée par les théologiens, même à l’époque de l’inquisition. Donc pour les théologiens, le baptême imposé n’a pas de valeur, idem pour un sacrement comme le mariage.

    --       Egalité :

    §        Egalité de valeur entre les Hommes : entre l’homme et la femme, crée par Dieu à son image

    §        On doit respecter l’image de Dieu. Il en résulte une égalité de valeur dont on tire une égalité de droits. Mais le principe a toujours été rappelé.

    §        Pour saint Paul, les distinctions fondamentales dans l’ordre juridique et social n’avaient aucune valeur dans l’Ordre social : Aucune distinction entre juifs et non juifs. Il n’y a ni hommes libres, ni esclaves. Pas de distinction hommes, femmes, ce qui ne signifie pas une égalité des rôles.

    --       Fraternité :

    §        Ambiguë : usage de la Fraternité dans la religion mais aussi dans la franc Maçonnerie.

     

    Mais influence aussi dans la séparation du temporel et du spirituel :

     

    Depuis le Nouveau Testament : « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » comme a dit le Christ. Donc ce qui veut dire séparation du temporel et du spirituel. Séparation sur laquelle les théologiens ont discuté pendant des siècles.

    Donc on retrouve ici le principe de laïcité.

     

    4° LE CONTEXTE HISTORIQUE

     

    En dépit de toutes les scléroses existant au 18ème siècle, la société FRANÇAISE apparaissait comme une société de liberté de fait, à défaut de droit.

    Cette liberté d’expression, en dépit de la censure, cette liberté de formuler des opinions était une réalité.

    Le sort de Rousseau et de Voltaire, des Encyclopédistes était infiniment supérieur à celui des détracteurs de maintenant…

    Les FRANÇAIS étaient peut être plus égaux que dans d’autres pays : C’est pourquoi les inégalités ont été plus senties.

     

    I-                  Contexte politique

     

    Il y a pour tous un lien étroit entre démocratie et liberté. Ce qui signifie que lorsque nous parlons de démocratie, nous parlons de démocratie libérale. Pourtant, derrière ces notions, il y a deux origines diverses et deux histoires.

     

    Il y a d’abord l’histoire de la démocratie, de ces procédures qui veulent que le pouvoir soit rendu aux citoyens.

    Donc origine dans la Grèce antique et à Athènes en particulier au 5ème, 6ème siècles où les citoyens faisaient la loi : Ils étaient égaux juridiquement (enfin sauf les femmes, les enfants, les esclaves et les étrangers…).

    On retrouve cette référence à Rome puis en France au 18ème siècle, avec Rousseau : Sa pensée est plus démocratique que libérale même si il est épris de liberté. Il fait toute confiance aux Citoyens pour exprimer une volonté générale.

    Les Jacobins français vont aussi se référer à ce modèle : Ils considèreront qu’ils parleront au nom du peuple.

     

    Cette vision de la démocratie n’est pas forcément respectueuse des libertés.

    Un Athéniens ne peut pas revendiquer un droit à la dissidence, il ne peut pas s’opposer aux lois de la Cité qui régit toute la vie, y compris la vie privée…tout ceci doit être conforme à la loi. On est libre parce que l’on est citoyen d’une cité libre mais il n’est pas question de liberté de penser, d’expression, de culte…

     

    Rousseau n’admettait pas que la minorité puisse revendiquer de droits à l’encontre de la majorité. Son seul souhait était de se rallier à la volonté générale !

    Pour les Jacobins, il n’y a pas de « libertés à opposer à la Liberté » (St Juste) car si les opposants pouvaient se plaindre et critiquer, la liberté ne serait pas possible.

     

    Voltaire libéral est tout sauf un démocrate : Il est partisan d’une monarchie éclairée et à peu de la populace.

    Idem, les constituants de 1789 ne sont pas démocrates à fond : La Constitution de 1791 distingue entre citoyens actifs et citoyens passifs.

     

    Il faut attendre la 3ème République, puis la 4ème, puis la 5ème pour que l’on considère qu’il y a un lien indispensable entre démocratie et droit de l’Homme.

    Parce que les droits de l’Homme existent, fonctionne la démocratie. Et parce qu’il y a démocratie, les droits de l’Homme seront respectés.

     

    Mais vision simple, idéaliste à l’excès car pas toujours exacte. Des réserves, des inquiétudes sont apparues chez la plupart des grands penseurs démocrates et libéraux.

     

    Tocqueville, Alexis de son prénom, dans son ouvrage « la démocratie en Amérique » (milieu du 19ème) : Il est libéral par conviction mais est aussi démocrate par la raison. Lors de son séjour aux States, est revenu admiratif des institutions libérales des démocraties américaines et donc qu’il faudrait les adapter en France.

    Mais la liberté n’est pas sans danger : il y a toute une tradition qui rappelle que la liberté peut être dangereuse si on en abuse. De nombreux auteurs grecs, du moyen Age etc… pensent que la liberté ne va pas sans vertu.

    Dans « L’Esprit des Lois » il y a des développements en ce sens.

    Tocqueville reprend ces exemples. Il admire la liberté à l’américaine mais elle n’est pas sans danger : Danger d’une omnipotence de la majorité, d’une tyrannie de la pensée, de conformisme, de risque d’esclavage vis-à-vis de l’opinion.

    Les courtisans de l’Ancien Régime n’auraient jamais flattés le roi comme les dirigeants osent flatter le peuple : On risque de se conformer au modèle du voisin et de ne plus oser défendre nos opinions.

    Cela correspond à la peur de sortir de la pensée unique ou du politiquement correct.

    Certain esclavage vis-à-vis des opinions émises par les groupes dans lesquels nous nous situons.

    II-               Le contexte économique

     

    Les droits de l’homme ont été découverts en même temps que le droit de propriété.

    Pourquoi cette concomitance ?

     

    Pour deux catégories de raisons :

    -         Raisons circonstancielles : Les constituants de 89 étaient largement partis d’une critique de l’Ancien Régime.

    --       S’ils dénonçaient des abus, ils étaient enclins à dénoncer des abus dans le domaine de l’organisation économique, professionnelle et sociale.

    --       Il était assez logique qu’ils prennent le contre-pied de la monarchie de l’Ancien Régime qui réglementait les professions.

    -         Raisons plus profondes sur lesquelles les constituants sont divisés : Pour une majorité d’entre eux, la liberté est un tout, c’est faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Elle doit se prolonger au niveau économique, social et professionnel

    --       Comprend par là qu’il n’y a pas de coupures entre la liberté de penser et les autres libertés…

     

    C’est d’ailleurs une conception que l’on retrouve aujourd'hui chez certains libéraux.

    Ces dangers d’une liberté économique trop étendue, d’un droit de propriété trop absolue avaient été perçus dès le 18ème siècle. Un courant minoritaire de la philosophie des lumières prônait un égalitarisme absolu.

    On raisonne en termes moraux : Ce ne sont pas des raisons morales qu’on doit établir une égalité soit relative soit absolue. C’est pour cela que l’on invoque des penseurs grecs, des penseurs du moyen Age.

     

    Si une évolution s’est produite c’est d’abord pour des raisons circonstancielles liées à l’évolution des idées.

    Au 19ème siècle, la pauvreté était diffuse, essentiellement rurale, qui s’est concentrée dans les centres urbains et est apparue à l’état pure : On dit que la pauvreté est plus facile à supporter à la campagne qu’en ville.

    Au 19ème siècle, cette concentration prolétarienne est allée de pair avec le sentiment que l’économique pouvait être en approche avec la science : Donc on a parlé de sciences économiques. C’est à partir de là qu’on a commencé à distinguer les libertés civiles et politiques d’une part, et le droit de propriété d’autre part.

     

    Position de Benjamin Constant, dans ses « principes de politique » :

    Cet auteur libéral, tout en prônant l’ensemble des libertés, procédait à une distinction entre des droits naturels et des institutions sociale où il plaçait le droit de propriété.

    Il prônait une reconnaissance simultanée des divers types de propriété.

     

    Mais position non suivie par les autres mouvements. C’est la position dominante aujourd'hui.

    On peut faire le constat que les inégalités entre les individus dans les sociétés libérales industrialisées, sont bien moindre si on les rapporte aux inégalités du 18ème, 19ème siècle. Ce qui en rend encore plus insupportable la marginalisation d’une petite partie de la population.

    Ces nouveaux pauvres, exclus, apparaissent comme constituants une partie minoritaire de la population mais dont le sort est d’autant plus choquant qu’ils souffrent d’une inégalité de telle ampleur qui remet en question la façon dont ils peuvent utiliser leurs droits et libertés les plus classiques en plus de l’exclusion de la société économique et politique.

    Pour y remédier, les sociétés libérales prônent un interventionnisme étatique, différencié selon le type d’intervention et son intensité.

     

    En dehors de cet interventionnisme étatique on prône également la reconnaissance de nouveaux droits à caractère économique et social depuis une cinquantaine d’année. Cette création de nouveaux droits correspond à une réalité répandue.

     

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