• Historique et actualité du droit de l’entreprise

    Évolution historique et actualité du droit commercial et du droit de l’entreprise

     Le constat d’après lequel l’entreprise en tant que notion centrale du droit commercial se nourrit des apports d’autres branches du droit ne date pas d’aujourd’hui. Ce constat est ancien mais n’excède pas un siècle. Le droit de l’entreprise en tant que branche de droit peine à s’imposer de sorte qu’il faut peut être continuer de droit commercial en fait d’entreprise.

    L'histoire du droit commercial / droit de l'entreprise

      Le droit commercial n’est pas très ancien non plus, il n’a gagné ses lettres de noblesse qu’au cours de la première moitié du XIXe siècle. Pour autant, si l’affirmation de la prétention à l’autonomie de la matière du droit commercial est récente, l’aspiration à la spécificité par rapport au droit civil en ce qui concerne les règles applicables aux commerçants et à l’activité commerciale remonte au moins au moyen âge.

      A l’époque médiévale et sous l’impulsion des villes d’Italie du Nord, les marchands exercent leurs négoces dans des rassemblements, des foires qui se tiennent dans diverses contrées d’Europe, à date périodiques. C’est dans ce contexte que les commerçants établissent les usages commerciaux et créent des instruments de transaction commerciale comme la lettre de change. Ces usages et instruments s’imposent progressivement, ils portent le nom de lex mercatoria (loi des marchands)

     Par la suite, la monarchie (du moins, en France), a légiférer sur le commerce afin de contrôler l’activité commerciale. Le droit écrit s’est de plus en plus mêlé à la partie. Les textes majeures du droit commercial pour l’ancien droit réside dans les deux ordonnances de Louis XIV (1673 et 1681) respectivement consacrées au commerce de terre et au commerce de mer. Ces ordonnances portent le nom de lois Savary en hommage au négociant parisien qui les a inspiré et dont les idées se trouvent réunies dans un ouvrage (le parfait négociant)

                         En 1807, le code de commerce Napoléonien se contente de reprendre, pour l’essentiel, les ordonnances de Louis XIV. Avec la codification, s’affirme au XIXe, le droit commercial en tant que branche spécifique du droit.

    Evolution historique du droit commercial et du droit de l’entreprise

     

                         Cependant, l’époque industriel et l’essor du capitalisme moderne contraignent dès le début du XXe, à édicter des textes de plus en plus nombreux pour régir les activités commerciales. Si certaines de ces dispositions se trouvent intégrées dès le départ dans le code du commerce, d’autres restent en dehors. Tant et si bien qu’au moment de la recodification du code du commerce (consacrée par l’ordonnance du 18 septembre 2000) il ne demeurait plus que 33 articles sur les 648 de 1807. La recodification de 2000 s’est faite à droit constant et ne concerne que la partie législative du code (le volet règlementaire étant repoussé à une date ultérieur. Il est question ces jours ci de sortir par décret la partie règlementaire du code de commerce)

                     En réalité, dès le XIXe, le régime juridique du capitalisme s’est trouvé à l’étroit dans le code civil et dans le code du commerce, l’activité industriel recourant de plus en plus au travail rémunéré d’autrui, il a fallu règlementer le salaria de masse. Il est vrai que le code civil et le code de commerce s’occupaient initialement (surtout)  de régler le contrat de louage classique et le contrat d’apprentissage (deux contrats en cours dans les corps de métier traditionnels) Or, ces contrats s’avéraient inadaptés au travail salarié en masse.

                       Une législation industrielle a progressivement donné un cadre juridique au salaria de l’industrie générant ensuite le droit du travail. Le droit du travail prenant son autonomie par rapport au droit commercial, le droit commercial n’a pu appréhender le régime entier des activités économiques à vocation spéculative. L’artisanat par exemple, restait pour l’essentiel dans la sphère du droit civil.

                       Dans cette optique d’émiettement de la législation de l’économie spéculative, les groupements d’affaires présentent au moment des codifications Napoléoniennes (début XIXe) : 

    •                 Des sociétés civiles encadrées par les dispositions du code civil
    •                 Et de sociétés commerciales régies par les dispositions du code du commerce         

                        Les deux types de sociétés oeuvrent toutes les deux pour la réalisation d’un profit partageable entre leurs membres. La loi de 1867 réformant les sociétés anonymes est restée hors du code du commerce alors qu’elle était importante pour les sociétés commerciales.         

                       Devant cet éparpillement législatif, il a été proposé dans les années 1960 de créer une nouvelle discipline juridique, le droit des affaires, exposant l’ensemble des règles applicables aux relations d’affaire. Encore fallait-il s’entendre sur le terme affaire. L’industriel à la tête d’une société de production de machines outils traitent incontestablement des affaires. Le producteur de fromage du Larzac qui écoule sa production au marché Bio fait-il des affaires ?          

                         Blèze estime que l’objet du droit des affaires est l’entreprise. Cette opinion ne rencontre pas l’unanimité. La notion d’affaire est délicate à cerner, d’où la prudence de certains auteurs comme le professeur Legeais intitulant son ouvrage droit commercial et des affaires. L’expression droit des affaires n’ayant pas pleinement convaincu, il a été suggéré de la remplacer par le droit économique. Le professeur Farjat, l’inventeur du droit économique définit cette matière comme le droit de la concentration économique.

                        Cette matière doit d’après certains auteurs, intégrer tous les aspects juridiques de l’activité économique, aussi bien :

    •                              l’activité commerciale traditionnelle
    •                              que toutes les procédures d’intervention directe de l’Etat dans l’économie              

    ·                    Une fois de plus, cette approche du droit économique a divisé les auteurs pendant que l’encadrement juridique de l’activité économique continuait de se fractionner. Le commerce électronique souvent étudié dans le cadre du droit de l’informatique représente l’un des derniers avatars de cette fragmentation du droit de l’entreprise.

    ·                    Le commercé économique interroge le droit sur la pertinence de la réglementation étatique et nationale sur l’économie dans une perspective de globalisation des échanges. La problématique de la régulation traduit les tentatives d’emprise que voudrait exercer des analyses économiques sur le droit. Le phénomène n’est ni nouveau, ni unilatéral dans son mouvement comme l’a montré un auteur : Georges Ribert dans les aspects juridiques du capitalisme moderne.  

    ·                    Le dirigisme économique pratiqué en France depuis Colbert (Colbertisme en France) exprime l’intervention directe de l’Etat dans la vie économique. Ce Colbertisme intervient aux côtés du libéralisme classique pour régir l’économie. Plus récemment, est apparu un courant de penser dit Law and economics (traduit en France par analyse économique du droit) Cette analyse économique du droit considère que la norme juridique doit avoir pour finalité ultime le renforcement de l’efficacité économique sans chercher à entraver l’économie.

                      L’encadrement juridique de l’économie par le droit subit aujourd’hui l’influence des différents courants de penser. Une vérité demeure : aucun Etat (à commencer par les Etats-Unis) ne semble vouloir abandonner des pratique d’interventionnisme économique dont seuls les degrés varient d’un pays à l’autre.    

     

    L’actualité du droit commercial / Droit de l'entreprise

                     Qu’est ce qu’un acte de commerce : c’est un acte juridique souscrit par un commerçant. Ce verbalisme représente une manière de mauvais compromis entre deux conceptions pareillement dépassées du droit commercial.

       --     Conception objective : Le droit commercial serait le droit de l’activité commerciale.

       --     Conception subjective : Le droit commercial serait le droit des commerçants. Cette perception du droit commercial constitue aujourd’hui un anachronisme en décalage complet avec l’activité économique. L’activité commerciale ne doit plus pouvoir être appréhendée en dehors de l’entreprise tant sur le plan économique que juridique. Le fait économique précède comme de coutume la règle juridique. Le négoce a cédé la place à des techniques de distribution de plus en plus sophistiquées qui marginalisent progressivement le petit commerçant. L’industrie abandonne de plus en plus de terrains aux services.

    ·                    Les règles commerciales classiques ressentent surtout les complications des schémas contractuels dues à l’avènement de l’électronique et du numérique. L’ordinateur s’impose de plus en plus comme l’outil incontournable de la production et des services destinés à la consommation de masse de même que l’outil des échanges de biens et services. La mutation affecte non seulement l’industrie et le commerce traditionnel mais également l’ensemble des activités professionnelles au sens le plus large de l’expression activité professionnelle.

                        Le positionnement de l’entreprise au cœur du droit commercial correspond il à un changement d’échelle juridique justifié par un changement d’échelle économique. En effet le code de commerce de 1807 appréhendait le négoce en gros comme le petit commerce, les manufactures etc. (Droit de boutiquier à la mode de Balzac) Sur un plan externe le droit commercial s’approprie les relations économiques interentreprises. Ces rapports d’entreprises prennent parfois des tournures d’une complexité condamnable ou de conflit inextricables, d’où l’intervention de règles destinées à réguler la concurrence.

                        On voudrait attribuer à la régulation (phénomène qui remonte à une quinzaine d’année) la vocation de régler certains conflits nés de l’activité économique impliquant les entreprises. En effet, bien que le terme régulation ne soit pas très neuf, la régulation en tant que phénomène économico juridique représente une tendance lourde et récente de l’encadrement de l’activité des entreprises. En pratique, plutôt que de procéder par des lois impératives mises en œuvre par des juridictions traditionnelles, l’Etat veut se désengager dans une certaine mesure au profit d’organes dit de régulation. Les autorités ou organes de régulation évaluent les tendances économiques des marchés considérés, veille au grand équilibre de ces marchés etc. Elles font la disciplines tant les acteurs ne jouent pas le jeu du marché.

                        Sont des autorités de régulation, par exemple l’autorité de régulation de communications électroniques et de la poste (ARCEP) mais aussi le conseil de la concurrence et l’autorité des marchés financiers. Dans cette approche de l’encadrement économique des entreprises par la régulation, l’Etat se met volontairement en retrait et se contente de fixer les grands principes et contrôle après coup, la démarche régulatrice. L’ambition de régulation contenue dans la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (LRE) ne paraît pas avoir été réalisée aux yeux de certains spécialistes (notamment Marianne Frison Roche)

                        En revanche, et avec moins de bruit, cette démarche imprègne d’avantage le règlement communautaire du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre de la règle de la concurrence prévue aux article 81 et 82 du traité des communautés européennes. Ce dernier règlement rompt avec 40 ans de pratiques communautaires en attribuant aux autorités nationales une place de choix dans la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence notamment à travers la suppression de la notification préalable des opérations de concentration d’entreprises. Il y a ici régulation si on considère l’abandon du contrôle à priori des concentrations auquel vient se substituer un contrôle a posteriori afin d’éviter des atteintes à la concurrence avec une mage d’initiative importante.

                        En dehors de la régulation, une approche libérale de l’économie veut inciter l’état à desserrer l’étaux dans sa régulation. La loi 1e août 2003 relative à l’initiative économique a ouvert la possibilité de créer une SARL avec un capital symbolique. La SARL passe pour être la forme de société la plus répandue en FR, près de 100 000 existent.

                        En définitive, le droit commercial cristallisé autour de l’entreprise se caractérise par un dynamisme constant sous l’impulsion des acteurs de l’activité commerciale, les entreprises devant renouveler sans cesse leur activité dans un but de création perpétuelle des richesses. Cela (qu’on remarque notamment par la publicité) ne se fait pas sans opposition d’intérêt :

                                 -Des entreprises entre elles

                                -Au sein même de l’entreprise :

                                              -Soit entre détenteurs de moyens de production et entrepreneur

                                              -Soit entre l’employeur et les employés

                       Ces conflits se présentent en principe devant les tribunaux étatiques. Depuis 1563, il existe en FR un juge ordinaire de compétence commercial, c’est le tribunal de commerce dont l’organisation et le fonctionnement encourent aujourd’hui des critiques aussi sévères que justifiées. Les conflits du contrat du travail relèvent d’une juridiction spéciales : le conseil des prud’hommes. Pour autant, le juge étatique n’apparaît pas toujours comme l’organe appropriée de règlement des conflits de l’entreprises encore que sa pratique soit permise. L’activité commerciale recours volontiers à une justice privée : c’est l’arbitrage, permet de faire régler le litige par un tiers désigné par les parties.

     

    « Les sources du droit commercialLa définition du commerçant personne physique »
    Blogmarks