• Incapacité en droit international

     INCAPACITÉ ET capacité EN DROIT INTERNATIONAL

    La capacité d'un individu devrait en principe être soumise à une règle de conflit de lois unique. On se demande déjà selon quelle loi on va apprécier le statut d'incapable qui permet de contester les actes passés par l'intéressé. La deuxième question est celle de savoir selon quelle loi organiser la protection de l'incapable.

    I. Le statut de l'incapable.

    L’article 3 al 3 soumet la capacité des français à la loi française. Cette règle a été bilatéralisée de sorte que la capacité en Droit International Privé français relève de la loi nationale.Cette règle n'est pas universelle la preuve, aux USA on applique la loi de l'acte juridique.

    A. Les incapacités visées.

    1. Les incapacités légales.

    Il y a d'une part les incapacités de jouissance qui empêchent une personne d'être titulaire d'un droit. Tandis qu'une incapacité d'exercice empêche une personne d'exercer un droit dont elle a jouissance.

    a. Les incapacités de jouissance.

     

    Une incapacité générale de jouissance équivaut à un refus de la personnalité juridique (avant, on parlait de mort civile). En France il n'existe plus d'incapacité générale de jouissance.

     

    Plus pratiques sont les incapacités spéciales de jouissance qui empêchent de jouir de certains droits. Elles visent des actes particuliers. Elles sont susceptibles de relever de la loi personnelle quand elles sont édictées en fonction d'une caractéristique de l'intéressé. Par exemple, une interdiction de contracter mariage pour des personnes atteintes de certaines affections physiques ou mentales. Cela existe dans certains droits étrangers mais pas en droit français. Mais le plus souvent les incapacités spéciales de jouissance visent une certaine catégorie d'actes et elles sont édictées pour des raisons d'intérêt général et non pas en raison de la personnalité d'un individu. Ex : L'incapacité du médecin selon l’article 909 du Code civil de recevoir à titre gratuit d'une personne dont il a soigné la dernière maladie. Cette incapacité vise un type de relation qui unit le patient au médecin. Donc c'est selon la loi applicable à cette relation que l'interdiction s'appliquera ou non. Si c'est la loi française, l'incapacité va s'appliquer.

    Ex : incapacité du tuteur de recevoir à titre gratuit de son pupille. Ici encore ce n'est pas la personnalité de l'individu qui est visée, c'est la relation en elle-même. Donc on appliquera la loi applicable à la tutelle.

     

    b. Les incapacités d'exercice.

     

    Une personne est titulaire d'un droit mais elle ne peut l'exercer que par l'intermédiaire d'un tiers. Cela concerne le mineur et le majeur interdit. Ici les caractéristiques de la personne sont prises en compte (jeune âge ou affection mentale). Cela vise un ensemble d'actes. Donc la raison de permanence s'applique. Il faut une continuité de statut. Les incapacités d'exercice sont régies par la loi personnelle c'est-à-dire la loi nationale.

     

    Néanmoins on s'est parfois posé la question de savoir comme pour les incapacités spéciales de jouissance, si l'incapacité ne devrait pas plus plutôt être rattachée à une institution plutôt qu'à la personne. La question s'est posée dans deux contextes différents.

    Pour les actes portant sur un immeuble : lex rei sitae. C'est la loi du lieu de l'immeuble. Il y a une tendance à appliquer la loi de situation de l'immeuble pour toutes les questions qui touchent à l'immeuble. Parmi ces questions il y a celle de la disposition de l'immeuble. Alors si un mineur dispose d'un immeuble faut-il apprécier sa capacité à l'aliéner selon sa loi personnelle ou selon la loi de l'immeuble ?

    Dans l'arrêt « CHATEAU DE CHAMBORD », la cour de cassation s'est prononcée pour la loi personnelle. Le château appartenait à une famille dont la loi personnelle était la loi autrichienne. A l'occasion d'une succession le château a été attribué à l'aîné par un partage amiable. Or participait à ce partage des mineurs. La loi Française exige que lorsqu'il y a partage successoral faisant intervenir des mineurs, ce partage doive être judiciaire. Les mineurs invoquaient la nullité de ce partage selon la loi française. La cour, le 13 avril 1932 a dit que les héritiers d'un étranger peuvent partager amiablement un immeuble situé en France dès lors que leur droit national leur donne capacité pour se faire. Donc nonobstant le fait qu'il y a un immeuble, la capacité pour en disposer est régit par la loi personnelle et non par la loi de l'immeuble.

     

    Une question analogue s'est posée à l'égard du contrat de mariage et la capacité à conclure un contrat de mariage. Un certain nombre de lois considèrent que s'applique la capacité générale, donc un mineur ne peut pas contracter un mariage. La loi française, elle, a une disposition particulière selon laquelle la capacité de se marier emporte celle de choisir son régime matrimonial = habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptiala (habile au mariage, habile au pacte matrimonial).

    D'où la question, la capacité de contracter mariage doit-elle être appréciée selon la loi personnelle de l'individu ou bien selon la loi applicable au régime matrimonial ?

    La question s'est posée dans l'arrêt « Patino ». Une mineure espagnole avait à la veille de son mariage conclu un contrat de mariage (séparation de biens) soumis à la loi de son mari, la loi Bolivienne. Elle intente en France une action en nullité du contrat fondée sur sa loi personnelle, la loi espagnole. La cour de cassation s'est prononcée pour la loi personnelle. Il s'agit bien d'une question de statut personnel en général. « C'est par une exacte qualification que les juges du fond ont vu dans les règles habilitant un mineur à la conclusion d'un contrat de mariage une simple modalité de son incapacité générale de contracter ressortissant de sa loi personnelle. » Donc l’article 1398 s'applique aux français et non pas aux contrats soumis à la loi française.

     

    2. Les incapacités judiciaires.

     

    Les incapacités des mineurs résultent généralement d'un jugement qui constate la protection de l'intéressé. Dès lors qu'il y a jugement on bascule dans le conflit de juridictions. Comment va-t-on apprécier le statut d'un individu quand le jugement est intervenu ?

    a. Si le jugement est intervenu à l'étranger.

     

    La reconnaissance de l'incapacité va être gouvernée par le principe de la reconnaissance des jugements étrangers en droit interne.

    Cependant, il s'agit ici d'état de personne, donc la décision sera retenue sans exequatur préalablesauf à faire intervenir un contrôle ultérieur. Mais aussi l'effet de l'incapacité pourra se heurter à l'ignorance excusable du jugement étranger (voir infra).

    b. Si le jugement d'incapacité est intervenu en France.

     

    On va appliquer les règles de compétence des tribunaux français et les règles de conflit de lois. Par conséquent si l'intéressé est de nationalité française, les tribunaux français sont compétents où que soit domicilié l'intéressé (art 14 du Code civil) et ils appliqueront au fond la loi française (Art 3 al 3 du Code civil)

     

    S'il s'agit d'un étranger le tribunal sera reconnu compétent sur le fondement du domicile, si le domicile est en France voire sur le fondement de l'urgence s'il n'y a pas de domicile en France ; mais s'étant reconnu compétent le tribunal français devra consulter la loi personnelle de l'étranger pour choisir un régime de protection.

    Ceci c'est la théorie, en fait l'autorité française qui serait saisie sur le fondement du domicile, de l'urgence ou de la résidence habituelle, peut être incitée à appliquer les mesures prévues par sa propre loi. Pourquoi ? Pour des raisons de commodité. Il est difficile de connaître les mesures de protection étrangères. Aussi une personne qui par hypothèse a un lien de rattachement avec le territoire français doit pour être protégée par les dispositions de la loi française quel que soit les dispositions de son statut personnel. On voit ici l'idée de lois de police.

     

    B. Mise en œuvre de la règle de conflit.

     

    On va examiner des incidents que peut rencontrer la règle de conflit.

    1. Le renvoi.

     

    Lorsque la loi étrangère qui est désignée par la règle de conflit de l'autorité saisie désigne elle-même l'autorité qui la désigne compétent = Renvoi.

    Soit on renvoie à une loi tierce = renvoi au second degré.

    Le renvoi résulte de ce que le système étranger adopte un autre raisonnement que le système du for. Dans notre cas ça sera quand la loi nationale étrangère soumet la loi de la capacité à la loi du domicile qui serait en France.

    Ex : une personne étrangère domiciliée en France passe un acte dont elle invoque la nullité pour incapacité ; une autorité française applique la règle de conflit qui désigne la loi étrangère mais la loi étrangère désigne la loi Française.

    On considère qu'il y a lieu de faire jouer le renvoi quand il a un effet validant et non pas dans le cas contraire.Donc si l'intéressé est capable selon la loi française mais incapable selon sa loi personnelle étrangère qui renvoie à la loi française on fera jouer le renvoi ce qui permet de maintenir l'acte.

    2. Le conflit mobile.

     

    Quand l'élément de rattachement retenu par une règle de conflit se modifie(ex : ici, quand l'incapable change de domicile)

    Il faut savoir s'il faut continuer d'appliquer la loi ancienne ou tenir compte du changement : théorie de l'effet immédiat. Selon la théorie générale : la théorie de l'application immédiate l'emporte, les effets à venir de la situation sont régis par la loi nouvelle.

    a. En cas de minorité.

     

    Pas de difficulté à admettre qu'un mineur changeant de nationalité puisse devenir majeur si la loi nouvelle abaisse l'âge de la majorité. En droit comparé, l'âge de la majorité se situe entre 18 et 21 ans.

    En revanche, si l'individu était majeur selon la loi de l'ancienne nationalité alors qu'il ne l'est pas selon la loi nouvelle, on hésitera à le faire redevenir mineur : pas de Jurisprudence.

    b. En cas d'incapable majeur.

     

    Cela suppose qu'une personne ait été déclarée incapable par la loi d'origine, puis change de nationalité. Faut-il considérer que les mesures prises sous la loi ancienne deviennent caduques ? : Un arrêt ancien l'a admis : la loi de la nouvelle nationalité ignorait les mesures de protection antérieurement prises selon la loi française, cependant c'est une décision unique, il est difficile d'en tirer un principe général. On pourrait dire que la mesure doit se prolonger tant que la décision n'est pas intervenue sous l'empire du nouveau statut.

     

    Qui dit conflit mobile, dit possibilité de fraude pour échapper à des mesures impératives de la loi ancienne.

    Les décisions de Jurisprudence, qui en matière d'incapacité ont résolu le conflit en cas de nationalité nouvelle, ont réservé l'hypothèse en cas de fraude à la loi. Le changement de statut personnel inspiré seulement  par le désir de tourner l'incapacité pourrait être frauduleux, cependant, pas de Jurisprudence.

     

    3. L'intervention éventuelle de l'ordre public.

     

    Une incapacité fondée sur la race, la religion serait déclarée contraire à l’Ordre Public français. Par ex : en matière de mariage, l'interdiction faite à une musulmane d'épouser un non musulman.

     

    Dans le cas d'une incapacité résultant d'une condamnation pénale étrangère, le principe veut qu'un Etat n'applique pas le droit pénal étranger. Un Tribunal français ne prononcerait pas une incapacité par application d'une loi pénale étrangère, mais il ne serait pas interdit à un Tribunal français de prendre en considération, une décision prise à l'étranger pour l'application de la loi française.

     

    L’ORDRE PUBLIC pourrait intervenir à l'encontre d'une loi étrangère insuffisamment protectrice, si par ex une personne n'est pas protégée par rapport à la nullité d'un contrat donné avec un consentement pas assez éclairé.

     

    4. La question des lois de police.

     

    Ce sont des dispositions impératives dans un pays donné qui fait échec à l'application normale de la règle de conflit.

    Nonobstant le caractère international de l'opération, on ne prend pas la peine de consulter la règle de conflit, la loi du for doit obligatoirement s'appliquer. Certaines lois françaises peuvent être appliquées nonobstant la compétence d'une loi étrangère. ex : engagement d'un mineur allemand dans la légion étrangère française à 19 ans, en droit français, cela est possible dès 18 ans et donc la loi nationale du mineur est tenue en échec.

     

    5. L'ignorance excusable des lois étrangères.

     

    La sanction normale serait l'annulation des actes passés. Celui qui traite avec un incapable peut légitimement ignorer cette incapacité, et peut s'estimer lésé par l'annulation de l'acte. Il faut un équilibre entre la protection de l'incapable et la sécurité des transactions.

     

    Q° importantes réglées dans les codes + arrêt de 1861 LIZARDI : un mexicain de 23 ans, majeur selon la loi française et mineur selon la loi mexicaine, il fait des achats puis agit en nullité des actes passés. Selon la règle de conflit, la vente devrait être nulle mais les vendeurs ignoraient le contenu de la loi mexicaine = refus d'annulation du contrat, pour la Cour de cassation, les vendeurs ont agi sans légèreté, sans imprudence et avec BF.

    On dit souvent qu'il faut une ignorance excusable de la loi étrangère.

    L'arrêt LIZARDI formule une règle matérielle, règle de fond à objet international : quand on traite avec un étranger, celui-ci ne peut arguer de son incapacité.

     

    Ex de refus de la Jurisprudence LIZARDI : un banquier d'Annecy traitant avec une femme mariée suisse : il aurait dû connaître la situation. Le juge apprécie au regard de la prudence et de la connaissance du vendeur.

    En somme, cette Jurisprudence s'est peu appliquée. Elle trouve néanmoins un intérêt par rapport aux incapables majeurs.

     

    La solution LIZARDI est formulée par la convention de Rome de Juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. La convention exclu les règles de capacité dans son art 1, mais dans l’article 11, elle formule une règle matérielle semblable : « dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d'une autre loi que si au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignoré qu'en raison d'une imprudence de sa part ».

     

    II. La protection des incapables.

    A. Difficultés d'application de la loi personnelle.

     Le 1er moyen est l'annulation des actes qu'ils ont passés, mais c'est une protection a posteriori qui permet de revenir sur des actes passés. Cela n'épuise pas la question sur le seul terrain patrimonial où il peut être nécessaire de prévenir les actes en mettant en place un régime de protection + toute la protection personnelle du mineur (et pas seulement patrimoniale).

     

    En principe, c'est la loi qui fixe la protection. Mais quelques difficultés demeurent.

     

    Un arrêt de la Cour Internationale de Justice a conduit à une Convention de la Haye le 5 oct. 1961 sur la protection des mineurs. Le 19 oct. 1996, une 2ème convention de La Haye a été signée pour résoudre les problèmes de la 1ère (mais elle n'est pas en vigueur), également a été adopté une convention à La Haye toujours, sur les incapables majeurs.

     

    En Nov. 2003, un règlement européen est appelé à interférer avec la Convention de 1996.

     

    Il paraît normal que ce soit la loi qui fixe la capacité qui fixe aussi le régime de protection. Pour la France se serait la loi nationale, c'est la solution retenue par la Convention de La Haye de 1902, le rattachement national est très répandu.

    Si le tuteur et le pupille sont de nationalités différentes, on applique la loi nationale de l'incapable car il est au centre de la situation juridique.

     

    Il y a un problème quand l'incapable ne réside pas dans le pays de sa nationalité, il est difficile de retrouver une corrélation entre la loi applicable à la capacité et les mesures de protection.

    Il n'y a pas de problème quand il y a une protection familiale, c'est à dire qu'il y a représentation de l'incapable mineur par ses parents.

    Il y a des difficultés quand on met en œuvre un régime de protection plus structuré tel qu'un conseil de famille (le conseil de famille a une nationalité et l'enfant en a une autre).

     

    C'est encore plus difficile quand l'autorité publique intervient (assistance éducative ; aide sociale à l'enfance).Cette autorité publique fait une intervention totale quand les organes familiaux ne remplissent plus leur rôle (plus de famille ; déchéance de l'autorité parentale).

    A ce stade il est difficile de faire fonctionner les organes de l'Etat quand l'enfant est à l'étranger. Il est plus normal que ce soit l'autorité publique de l'Etat de résidence qui intervienne. Ces autorités appliqueront leur propre droit. Les autorités ont vocation à intervenir sur toute personne se trouvant sur leur territoire.

     

    En octobre 1964dans l'arrêt MARO la Cour de cassation a été amenée à juger, s'agissant d'un mineur étranger, que les dispositions françaises sur l'assistance éducative étaient applicables sur le territoire français à tous les mineurs qui s'y trouvent quelque soit leur nationalité ou celle de leurs parents. Cela constitue une loi de police.

    Ces mesures ont vocation à s'appliquer à titre d'urgence lorsqu'il y a présence temporaire de l'enfant en France en attendant sa reconduite dans l'Etat de résidence habituelle.

     

    Ce type de conflit (loi de la résidence et loi de la nationalité) a été illustré au niveau le plus élevé car la Cour Internationale de Justice (CIJ) a été appelé à en connaître au sujet de l'application de la Convention de 1902. Un Etat invoquant sa violation par un autre Etat.

     

    CIJ affaire BOLL, 28 novembre 1958. Un enfant mineur né en 1945 de mère suédoise devenue néerlandaise par le mariage. La mère décède, la tutelle est confiée au père puis elle lui est retirée et est confiée aux autorités publiques nationales néerlandaises.

    Entre temps l'enfant est confié aux services suédois de l'éducation protectrice du mineur. La tutrice néerlandaise réclame l'enfant aux autorités suédoises qui ont refusé pour éviter de faire trop de déplacement.

    Un différend naît entre les Pays Bas et la Suède. La CIJ est saisie et dit que la convention ne traite pas d'autre chose que de la désignation de la personne responsable de l'enfant. Pour la Cour, la loi suédoise qui est la loi du domicile fait que «  l'éducation protectrice ne peut atteindre son but social que si elle est appliquée à tous les mineurs vivants en Suède ». Autrement dit on différencie le domicile entre la tutelle soumise à la loi néerlandaise et les mesures protectrices suédoises. Par conséquent bien que la Convention donne incontestablement compétence à la loi des Pays Bas, cette loi pourrait être paralysée par des mesures administratives prises par un organisme public dans l'Etat de résidence.

    Cette affaire va entraîner l'adoption d'une nouvelle convention de La Haye le 5 octobre 1961.

     

    B. La convention de La Haye de 1961 sur la protection des mineurs.

     

    Cette convention concerne la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs.

    Elle est en vigueur en France. Elle est applicable à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants indépendamment de leur nationalité. Par mineur on entend une personne qui a la qualité de mineur par sa loi nationale et par la loi de résidence habituelle (conditions cumulatives). Si cette condition n'est pas remplie c'est le droit commun qui sera applicable.

    Elle met l'accent sur la compétence des autorités pour prendre des mesures et non seulement sur la représentation juridique des mineurs (convention de 1902).

    Elle vise toutes les mesures individuelles de droit public ou privé prenant en considération de la faiblesse de l'intéressé et visant sa personne ou ses biens.

    La convention de 1961 s'est efforcée de ménager la loi nationale et la loi de la résidence habituelle.

     

    1. La situation normale.

     

    C'est la compétence de la loi personnelle. La convention de 1961 dit chaque Etat se voit reconnaître un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant.

    Un rapport doit être considéré comme de plein droit lorsqu'il ne nécessite l'intervention d'aucune autorité judiciaire ou administrative (exemple, l'autorité exercée par les deux parents ou par l'un des deux).

    La situation se modifie quelque peu par le décès de l'un des deux parents ou des deux parents, par le divorce, par la mise en danger des mineurs. Il y a rupture d'équilibre et il faut prendre des mesures. La convention de 1961 règle la compétence des autorités. On passe vers un conflit d'autorités.

     

    2. Mesures de protection nécessaires.

    a. Les autorités compétentes.

     

    La compétence de principe est celle des autorités de la résidence habituelle du mineur (article 1 et 2 de la convention de 1961). Ces articles donnent compétence aux autorités judiciaires ou administratives de l'Etat de la résidence habituelle pour prendre selon leurs lois internes les mesures de protection nécessaires.

    C'est la consécration de la jurisprudence BOLL. C'est dans un but d'efficacité. Les autorités locales sont les plus proches du mineur. Il y a connaissance des besoins, des mesures appropriées, de qui s'occupera le mieux du mineur.

     

    Le critère est celui de la résidence habituelle et non celui du domicile. La notion de domicile a été abandonnée car le domicile est une notion de droit qui s'agissant des mineurs est fixé par la loi d'une manière qui varie selon les pays. L'inconvénient de la résidence habituelle est qu'on en change plus facilement que de domicile. Dans le domicile il y a une intention d'y demeurer et un esprit de retour mais la résidence habituelle est plus concrète.

    b. Les autorités concurrentes des autorités de la résidence habituelle du mineur et de la loi nationale du mineur.

     

    L'Etat national du mineur ne perd pas tout rôle. Nonobstant l'article 1, l'article 4permet aux autorités nationales de l'Etat d'intervenir à une double condition.

    -          Il faut que l'intérêt du mineur l'exige.

    -          Que les autorités nationales avisent préalablement les autorités de l'Etat résidence habituelle. A ce moment-là les autorités nationales prennent le dessus, il n'y a donc pas de rupture avec le système de la loi nationale.

    c. Dialectique.

     

    Selon l'article 8, nonobstant l'application des articles 3 et 4, les autorités résidence habituelle peuvent prendre des mesures de protection pour autant que le mineur soit menacé d'un danger sérieux dans sa personne ou ses biens.

    d. La compétence au titre de l'urgence.

     

    Compétence au titre de l'urgence (article 9), compétence de toutes les autorités du territoire ou se trouve le mineur ou des biens qui lui appartienne. (Exemple : cas de mineur en fugue). Les mesures cessent aussitôt que les autorités compétentes en fonction de la convention de 1961 auront pris les mesures exigées par la situation.

    e. Mesures particulières : la garde ou le droit de visite après le divorce.

     

    Quand il y a divorce, l'attribution de plein droit de la garde est inconcevable et par conséquent l'intervention d'un juge est nécessaire. La convention de 1902permettait de réserver la compétence au for du divorce. La France a originairement fait usage de cette réserve puis l'a abandonné en 1984.

     

    Les problèmes de garde après divorce sont donc soumis depuis le 18 avril 1984 à l'application de la Convention de 1961selon les conditions d'application de celle-ci.

     

    Les tribunaux français saisis d'un divorce international ne sont pas nécessairement compétents pour statuer sur la garde et le droit de visite. Ils ne le seront qu'en cas de coïncidence entre la loi en matière de divorce et celle de la loi pour les mesures à prendre.

    Si le tribunal français est compétent selon les articles 14 et 15 du Code civil, l'enfant aura la nationalité française et le tribunal compétent le sera selon l'article 4 de la convention de La Haye.

    Si tribunaux français sont saisis selon l'article 1070 du NCPC : En matière de divorce en droit interne, l'article 1070 donne compétence au tribunal du lieu de résidence de la famille ou à défaut, à celui de l'époux avec l'enfant mineur ou à défaut au tribunal du domicile du défendeur.

    Si le tribunal français en matière internationale est saisi d'un divorce, et compétent en matière de divorce selon l'article 1070, la compétence du tribunal coïncide avec l'article 1 de la convention de 1961, donc compétence du tribunal français.

    Il existe des situations ou cette coïncidence n'est pas assurée (plusieurs enfants dans plusieurs Etats) il y aura une pluralité de tribunaux compétents.

     

    3. La reconnaissance des mesures prises

     

    Attribution de compétence par la convention de 1973. Le but est la reconnaissance des mesures prises par les autorités.

    Pour éviter la situation BOLL, les mesures prises par les autorités compétentes selon les articles 1 à 6 sont reconnues dans tous les Etats contractants.

    Ça ne vaut pas pour les mesures prises au titre de l'urgence (art 8)car elles ont un caractère provisoire. Ce caractère se manifeste surtout dans l'hypothèse de l'enfant déplacé après que des mesures aient été prises.

     

    Quand les mesures sont prises par l'Etat de la résidence habituelle (art 1) et que l'enfant change de résidence habituelle, les mesures demeurent aussi longtemps que les autorités de la nouvelle résidence habituelle n'en auront pas pris d'autres.

     

    Si les mesures sont prises par les autorités de l'Etat national il importe peu que la résidence habituelle change, les mesures demeurent applicables.

    4. Le bilan de la convention de 1961.

     

    La convention n'a pas apporté la satisfaction qu'on attendait. Le mal vient de ce que l'on a introduit la compétence de l'autorité de l'Etat de résidence habituelle alors que la convention n'a pas voulu rompre avec la compétence des Etats nationaux.

     

    Il en a résulté des heurts entre la loi de la résidence habituelle et la loi nationale. L'article 1vise la résidence habituelle et l'article 4 vise la loi nationale. L'article 4 est utilisé pour prendre le dessus sur la résidence habituelle et par conséquent les autorités de la résidence habituelle sont obligées de prendre des mesures sur le fondement de l'urgence pour pouvoir reprendre le dessus.

    Difficulté de multiplier les rapports de plein droit (ex lège) et les mesures de protection (situations dans laquelle la protection du mineur vient d'une intervention législative).

     

    Difficulté plus épineuse liée au maintien de la compétence de la loi nationale car il y a des situations ou les enfants naissent de parents de nationalités différentes. Ainsi l'enfant à une double nationalité. Il est considéré comme national de deux Etats différents et chacun veut prétendre sa compétence.

    On arrive à une situation de blocage. Solution : l'Etat qui a  le dernier mot est celui où se trouve l'enfant, donc danger qu'un parent enlève l'enfant.

     

    Il y a une nécessité de parachever l'évolution de la convention de 1961 par rapport à celle de 1902.

    -          Convention de 1902 : le tout est soumis à la nationalité.

    -          Convention de 1961 : panachage entre loi nationale et loi de l'Etat de la résidence habituelle.

    -          Convention de 1996 : le tout est soumis à la résidence habituelle

     

    C. La convention de 1996.

     

    Les Etats membres de l'Union européenne l'ont signé le 1er avril 2003 mais il reste à la ratifier.

    L'Article 52-3 de la convention de 1996,à la demande de l'Union Européenne organise une clause de déconnexion ce qui permet à des Etats contractants de la convention de La Haye de conclure des accords sur des matières qui prévaudront sur les textes généraux.

    Idée avec la préparation de la convention de Bruxelles II sur la compétence des tribunaux et la reconnaissance des décisions en matière de divorce et de responsabilité parentale qui a vu le jour.

     

    La convention de Bruxelles IIa été remplacée le 27 novembre 2003 par un autre règlement le règlement du Conseil (2201/2003 : compétence reconnue et exécution des décisions en matière matrimoniale et reconnaissance de l'autorité parentale (en vigueur le 1er août 2004 et destiné à s'appliquer à compter du 1er mars 2005).

     

    La convention de 1996 et le règlement ne se superposent pas. Le règlement est relatif au conflit de juridiction et ne traite pas de la loi applicable. La convention fait les deux.

    Les dispositions du règlement l'emportent lorsque l'enfant réside sur le territoire d'un Etat membre.

     1. Le champ d'application de la Convention de 1996.

     

    Elle s'applique aux enfants à partir de leur naissance jusqu'à l'âge de 18 ans.

    Pour les adultes il y a eu une autre convention en 1999.

     

    L'objectif de la Conventionpour les mineurs résulte de l'article 1 : compétence de la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et des mesures de protection des enfants.

    Les mesures de protection sont comprises de la manière la plus large. Les questions non couvertes sont l'adoption et les obligations alimentaires, elles font l'objet d'autres conventions.

    2. Compétence pour prendre une mesure.

     

    La convention de 1996rompt avec la convention de 1961 mais a quand même des dérogations mesurées.

    a. Compétence de principe.

     

    Compétence sous l'angle de conflits des autorités. Le principe est la compétence de l'Etat de résidence habituelle du mineur prend des mesures selon la loi interne. La compétence des autorités nationales en tant que principe a été abandonnée.

     

    En cas de changement de résidence, c'est à dire de déplacement licite, la compétence revient aux autorités de la nouvelle résidence. Cependant, quand une mesure a été prise par l'ancien pays de la résidence habituelle, elle continue de s'appliquer mais l'Etat de la nouvelle résidence habituelle régit les conditions d'application.

    Exemple : le gardien désigné à l'ancienne résidence habituelle le reste mais peut être que là ou avant il n'y avait pas besoin d'un accord pour que le gardien prenne une mesure, maintenant il en aura besoin.

     

    Selon le règlement Européen et son article 9-1, les juridictions de l'ancienne résidence, en cas de déplacement, conservent leur compétence pendant trois mois à compter du déménagement pour modifier une décision concernant le droit de visite rendu dans cet Etat avant le déménagement lorsque le titulaire du droit de visite continue à résider dans l'Etat d'origine.

     

    La Convention de 1996 a une alternative à la compétence de principe. La compétence d'urgence reconnue aux autorités de l'Etat ou se trouve l'enfant ou des biens appartenant à l'enfant.

    Dans l'hypothèse du déplacement illicite de l'enfant (enlèvement) ou hypothèse de son non-retour quand déplacement licite après autorisation.

    Convention de La Haye du 25 octobre 1980sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant : Le principe c'est d'organiser le retour le plus rapide possible de l'enfant dans l'Etat duquel il a été déplacé irrégulièrement.

    Article 50 de la Convention de 1996 dit que ça n'affecte pas la convention de 1980 quand l'Etat est partie aux mêmes conventions.

     

    Que faire quand un enfant résidant habituellement dans un Etat contractant est retenu dans un autre Etat ?

    Il ne faut pas encourager le coup de force et entériner la compétence des autorités de l'Etat où l'enfant a été amené.

     

    Il arrive que l'on ne puisse pas faire revenir l'enfant. On est alors obligé de prendre acte que l'environnement de l'enfant est celui de l'Etat où il se trouve.

    Il faut comparer avec ces deux considérations.

    Les autorités de l'Etat où l'enfant avait sa résidence habituelle conservent en principe leur compétence pour prendre des mesures jusqu'au moment où l'enfant acquiert une résidence habituelle dans un autre Etat.

    Dans quel cas va-t-on considérer que l'enfant déplacé de façon illicite a une nouvelle résidence habituelle ?

    -          Soit que la personne ayant autorité sur l'enfant a acquiescé au départ.

    -          Soit que l'enfant ait résidé au moins un an dans l'autre Etat après que le titulaire du droit de garde ait eu connaissance du lieu où se trouve l'enfant et qu'aucune demande de retour n'ai été faite tandis que l'enfant s'est intégré dans son milieu.

     

    Il y a un siècle, la protection du mineur par la loi nationale ne posait pas de problème même s'il y avait des problèmes d'application à distance si l'enfant se trouvait à l'étranger. Ce problème a été illustré par l'affaire BOLL.

    La convention de 1961 avec les articles 1 et 2 dispose que ce sont les autorités de la résidence habituelle qui sont compétentes mais on ne renonce pas à la loi nationale.

    Il y a un va et vient entre les deux (loi nationale et loi de résidence habituelle). Des problèmes se posent si l'enfant a la double nationalité.

    Du coup pour régler tous les problèmes, la convention de 1996 donne compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle.

     

    Sur le statut des incapables. Il s'agit de déterminer si une personne est capable ou non, on fait jouer le statut personnel. Seulement, il faut voir pour sa protection et cela nécessite des mesures.

    La protection des mineurs : si le mineur se trouve en pays étranger, il fait faire fonctionner une protection  distance. Affaire BOLL. Convention de 1961. La grande innovation s'est de s'intéresser à la compétence des autorités et de poser que quand il y a des mesures à prendre ce sont les autorités locales qui agissent selon leur propre loi. Le problème c'est qu'on n'a pas renoncé à la loi nationale du mineur. Donc les autorités nationales peuvent agir. La convention dit que s'il y a un danger sérieux, ce sont les autorités de la résidence habituelles qui agissent.

    Dans la mesure où la plupart des enfants concernés ont deux nationalités, deux états peuvent revendiquer leur compétence. Cela amène à des situations de blocages.

    D'où la convention de 1996 qui parachève l'évolution en donnant compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle.

     

    La convention de 1996 ne peut pas s'empêcher de prévoir des dérogations :

    b. Les dérogations possibles.

     

    Ø       Les transferts de compétence

     

    Possibilité de transférer la compétence à un Etat étroitement concerné par l'enfant.Cela veut dire d'abord que l'autorité de la résidence habituelle de l'enfant peut demander à une autre autorité de l'Etat contractant d'accepter la compétence pour prendre les mesures nécessaires si l'autorité de la résidence habituelle considère que ceci est dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

     

    Le texte de l’article 8 précise quels sont ces états : par exemple c'est un état dont l'enfant a la nationalité.

    L’article 8cite également un Etat où l'enfant possède des biens, un Etat saisi d'une demande en divorce entre les parents et puis un Etat avec lequel l'enfant présente un lien étroit. L'autorité requise peut refuser ou accepter ce transfert de compétence en fonction de sa propre appréciation.

    A l'usage on ne sait pas si cette disposition sera fréquemment invoquée.

     

    Inversement selon l’article 9, l'un de ces Etats qui vient d'être cité à l'article 8 peut demander, aux mêmes conditions, que la compétence normale lui soit transférée. Ici apparaît la hiérarchie des compétences. Le transfert ne se fera que sur accord avec les autorités de l'Etat de la résidence habituelle. Si l'autorité requise ne réagit pas, le transfert de compétence n'a pas lieu.

    Le règlement communautaire 2003prévoit un régime analogue (art 15 : Renvoi à une juridiction mieux placée pour connaître de l'affaire).

     

    Ø       En cas de procédure de divorce

     

    L'article 10reconnaît la compétence possible du for du divorce s'il n'est pas celui de la résidence habituelle de l'enfant. L’article 10 prévoit la compétence du for du divorce si sa loi le permet mais avec deux séries de conditions :

     

    -          Il faut d'abord que l'un des parents au moins ait sa résidence habituelle dans l'état du for et que l'un des parents ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant. Attention il n'est pas nécessaire que ce soit le même parent.

     

    -          Il faut que la compétence du for du divorce ait été acceptée par les deux parents et cela sous réserve de l'appréciation du tribunal selon laquelle la compétence du for du divorce est dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

     

    La 1ère série de conditions sera fréquemment remplie. Ce qui sera plus dur c'est l'accord des deux parents et puis à cela s'ajoute l'appréciation du tribunal.

     

    Pour illustrer ça, quelle serait l'appréciation du tribunal ?Ce que devra faire le tribunal ça sera de regarder où les mesures qu'il prendrait vont être destinées à s'appliquer.

    Selon la convention, les autres Etats contractants seront obligés de reconnaître ces mesures. Seulement, la compétence du for du divorce cesse aussitôt qu'une décision a été rendue, ce qui veut dire qu'après un certain temps, on pourra demander à l'autorité de la résidence habituelle de l'enfant d'exercer sa compétence normale selon la convention, il faudra pour cela invoquer un changement de circonstance, un changement d'intérêt de l'enfant par exemple.

     

    L'article 10réserve la compétence des articles 5 à 10. Ce sont la compétence de principe de l'article 5 et la compétence selon transfert des articles 8 et 9. Cela veut dire qu'il faut tenir compte de la situation pendant la procédure du divorce. Il n'est pas exclu que pendant cette procédure des mesures soient nécessaires et que les autorités compétentes selon l’article 5 prennent des mesures.

     

    C'est l'article 13 qui invite les autorités d'un Etat à s'abstenir de statuer si des mesures correspondantes ont déjà été sollicitées des autorités d'un autre Etat contractant alors compétent. Ex : les conditions de l’article 10 étant remplies, un tribunal français est compétent pour statuer à l'issue du divorce sur l'autorité parentale. Or dans le début de la procédure le juge français a été sollicité. En vertu de l’article 13, les autorités de la résidence habituelle devraient s'abstenir d'intervenir.

     

     

    Ø       Dispositions relatives à l'urgence

     

    Dans ce cas les autorités de l'Etat où se trouve l'enfant ou d'un Etat où il possède des biens peuvent prendre des mesures d'urgence = art 11. Ces mesures cessent aussitôt que les autorités compétentes d'un autre état contractant, en particulier celles de l’article 5, ont pris les mesures exigées par la situation.

     

    Donc la convention de 1996 fait un grand effort pour mettre fin aux conflits d'autorités en donnant compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle mais cela n'empêche pas certaines dérogations.

    3. La loi applicable.

    a. Responsabilité parentale de plein droit.

     

    Un enfant ne fait pas systématiquement l'objet de protection de la part de l'autorité publique. Donc dans le plus grand nombre de cas une responsabilité parentale s'exerce sur l'enfant de plein droit. La convention 1996 pose une règle de conflit selon laquelle l'attribution ou l'extinction de plein droit de l'autorité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle. C'est une innovation très importante pour des pays comme la France.

     

    Qui dit résidence habituelle dit « se soucier du conflit mobile » car on change souvent de résidence. En principe on s'interroge de savoir si on continue d'appliquer la loi ancienne ou bien si on applique immédiatement la loi nouvelle ? La convention ne se prononce pas. Elle règle des situations concrètes.

     

    1ère situation : la loi de l'ancienne résidence habituelle prévoyait une responsabilité parentale de plein droit et la loi nouvelle n'en prévoit pas. Dans ce cas, dit l’article 16-3, le titulaire de l'ancienne responsabilité parentale conserve celle-ci dans l'Etat de la nouvelle résidence.

     

    2ème situation (inverse à la 1ère): la loi ancienne n'attribuait pas de responsabilité de plein droit mais la loi nouvelle en attribue une. Dans ce cas la loi nouvelle reçoit effet = art 16-4.

     

    3ème situation : l'ancienne loi attribue une responsabilité de plein droit et la loi de la nouvelle résidence aussi mais non à la même personne. Il faudra adapter le jeu des deux responsabilités parentales. Mais il y a l’article 17 qui énonce que l'exercice de la responsabilité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle sous entendue actuelle.

    b. Quand des mesures doivent être prises.

     

    Quand des mesures doivent être prises, toutes les autorités saisies statuent selon leur propre loi. Le but depuis l'affaire BOLL c'est que les autorités n'aient pas à appliquer une loi étrangère.

     

    Le principe est assorti d'exception (art 15-1) : dans la mesure où la protection de l'enfant le requiert, l'autorité saisie peut exceptionnellement appliquer la loi d'un autre Etat avec lequel la situation présente un lien étroit.

    Si, compte tenu des éléments de faits, on sait que dans un avenir prévisible la résidence habituelle de l'enfant va être déplacée dans un autre pays (par ex ses parents sont des expatriés et on sait qu'ils vont devoir revenir dans leur pays d'origine) Aussi si on sait que la mesure est nécessairement destinée à s'appliquer dans un autre pays, ex : il s'agit de vendre un immeuble appartenant au mineur, immeuble situé dans un autre pays dont il n'est pas forcément mauvais de prendre en considération la loi de cet autre pays.

    Lorsque les autorités ont pris des mesures et que la résidence habituelle de l'enfant change, il ne faut pas que ces mesures tombent automatiquement. Si la situation est stable elle n'a pas à être modifiée. C'est ce que la convention précise implicitement : «  la loi de la nouvelle résidence régit les conditions d'application des mesures prises ».

    4. Reconnaissance des décisions.

     

    Ces conventions ont été posées par des litiges sérieux dans lesquels aucun Etat ne décide de céder. Entre Etats contractants les mesures prises de plein droit sont reconnues dans les autres Etats, c'est l'objet de la convention. Seulement la convention prévoit des motifs de refus. Les motifs de non reconnaissance doivent être les plus restreints possibles car on est dans le domaine conventionnel.

     

    Il y a d'abord comme motif le défaut de compétence indirecte de l'autorité : quand un tribunal exerce sa compétence il exerce sa compétence directe. Quand on invoque sa décision dans un autre Etat, le juge va regarder si le 1er juge était compétent, c'est la compétence indirecte. Donc le juge peut vérifier si l'état d'origine était compétent au regard de la convention.

     

    Le 2ème motif c'est l'absence d'audition de l'enfant dans le cas où elle était possible compte tenu de l'âge de l'enfant et de sa présence.

     

    Le 3ème motif est l'absence d'audition d'une personne prétendant qu'une mesure prise porte atteinte à son autorité parentale.

     

    4ème motif : la possibilité de refus pour contrariété manifeste à l'ordre public compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant.

     

    5ème et dernier motif : la contrariété de décision avec une mesure prise ultérieurement dans un Etat non contractant et remplissant les conditions nécessaires à se reconnaissance dans l'état requis. Cette convention est multi latérale. Il n'y a pas que les états contractants, il y a les états extérieurs qui peuvent être impliqués. Si une décision a été prise il y a trois ans dans un état contractant puis 3 ans après une décision a été prise dans un état non contractant, on va examiner la décision la plus récente selon le droit commun et non selon la convention. Il se peut que la décision satisfasse l'autorité de l'état requis. On a le droit dans ce cas de donner la préférence à la décision non conventionnelle.

    5. Coopération entre les états contractants.

     

    Rien n'est efficace si on ne s'assure pas une coopération. Les conventions de La Haye ont organisé un système d'autorité centrale. Dans chaque Etat contractant on décide d'une autorité centrale qui est chargée de communiquer avec les autres autorités centrales des autres états. Communication sur le contenu de la législation, communication sur les services disponibles dans les pays, communication sur la situation particulière d'un enfant déterminée, coopération pour rechercher un enfant qui est en fugue.

     

    Voir www.hcch.com pour le texte des conventions.

     

    D. La convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection international des adultes.

     

    Cette convention est apparue en raison de plusieurs facteurs : l'allongement de la vie et une internationalisation croissante des situations. Pourquoi ? Car avec les migrations, il est plus fréquent que des personnes possèdent des biens dans des pays différents et dans les pays développés des personnes préfèrent s'installer dans les pays plus chauds.

     

    On aurait pu étendre le champ d'application de la convention à l'enfant. Mais en fait il y a une spécificité s'agissant des adultes. Quand il s'agit d'enfant, l'essentiel est la protection de la personne. Et puis les problèmes les plus fréquents tiennent aux conflits entre les parents, tandis que l'enfant possède rarement des biens. Quand il s'agit d'adulte, ils possèdent toujours des biens et puis le problème est de trouver une personne s'occupant de l'adulte.

    Donc on a estimé qu'il fallait élargir les saisines d'autorités.

    S'ajoute à cela un autre élément. L'adulte aurait pu songer à organiser sa propre protection pour le jour où il n'aurait plus ses  facultés, ce qui permet de faire une certaine place à l'autonomie de la volonté.

    1. Le champ d'application de la convention.

     

    En raison d'une altération ou d'une insuffisance de leur faculté personnelle, ces personnes ne sont pas en état de pourvoir à leur intérêt. L'âge minimum est de 18 ans.

    Lorsque des mesures auront été prises pendant la minorité, elles pourront continuer à s'appliquer après la majorité dès lors qu'elles remplissent les conditions de reconnaissance de la convention « adulte ».

    Du point de vue matériel, les mesures sont celles qu'on trouve dans tous les droits nationaux concernant la protection d'un adulte ou de ses biens (pour nous c'est la curatelle, la tutelle).

    2. Compétence des autorités.

     

    Le système est  mi-chemin entre compétence concurrente (convention de 91) et les compétences hiérarchisées (convention de 96)

    a. Compétence principale.

     

    La compétence principale appartient aux autorités de la résidence habituelle. La convention prévoit un système de transfert de compétence à sens unique : des autorités de la résidence habituelle aux autorités d'un autre état. Sauf que le transfert peut se faire vers un Etat sur le territoire duquel se trouve une personne disposée à assumer la protection de l'adulte ou encore un Etat dont les autorités ont été choisies par l'adulte pour prendre des mesures tendant à sa protection.

    b. Compétences concurrentes.

     

    Selon l’article 7 il y a la compétence de l'autorité nationale de l'adulte.Cette compétence peut être exercée après avoir informé les autorités de la résidence habituelle (d'où l'importance de la coopération). Et aussi cette compétence ne peut être exercée si les autorités de la résidence habituelle ont fait savoir qu'elles prenaient les dispositions nécessaires ou si elles ont décidé qu'il n'y avait pas lieu de prendre des mesures.

    Les mesures de ces autorités nationales cessent d'avoir effet dès que les autorités de la résidence habituelle auront statué sur la protection de l'adulte.

     

    Est aussi prévue la compétence concurrente de l'autorité de la situation des biens = art 9. Ces autorités ont compétence pour prendre des mesures mais elles doivent veiller à la compatibilité des mesures qu'elles prennent avec celles prises par les autorités compétentes selon les articles 5 à 8.

     

    Est également prévue une compétence d'urgence des autorités de l'Etat sur lequel se trouve l'adulte = art 10.

    c. Une compétence originale : la compétence en matière médicale du fait de la présence de l'adulte : art 11.

     

    Un adulte a besoin de soins. Il se trouve dans un Etat autre que celui de sa résidence habituelle (normalement compétent) pour être examiné dans un établissement spécialisé. S'il est décidé sur place de prendre un traitement il faudrait théoriquement en référer aux autorités de la résidence habituelle. Aussi l’article 11 permet à l'Etat où se trouve l'adulte de prendre les mesures concernant la protection de sa personne (médicales) ayant un caractère temporaire.

    Donc s'il s'agit de mesures lourdes et permanentes, il faudra obtenir l'autorisation des autorités de la résidence habituelles.

     

    3. La loi applicable.

    a. La règle générale.

     

    La compétence législative suit la compétence des autorités. Donc toute autorité habilitée à agir applique sa loi avec clause d'exception (lien étroit avec une autre loi).

    b. Le mandat d'inaptitude : une originalité.

     

    Régit par les articles 15 et 16. C'est une institution empruntée à certains droits nationaux. Il s'agit de pouvoirs de représentation conférés par un adulte pour être exercés lorsque l'adulte sera hors d'état de pourvoir à ses intérêts. L'originalité est que dans beaucoup de droits un mandat tombe quand une personne cesse d'être capable. Ici c'est l'inverse.

     

    Le mandat peut être conféré par accord avec le mandataire, il peut être unilatéral, il peut porter aussi bien sur la gestion des biens que sur les mesures concernant la personne.

    Le mandat est destiné à prendre effet quand le mandant ne peut plus veiller à ses affaires et cela doit être constaté par l'autorité judiciaire.

     

    La loi applicable à ce mandat c'est la loi de la résidence habituelle de l'adulte au moment où le mandat est donné. Seulement il se peut que la loi de la résidence habituelle de l'adulte ne connaisse pas un tel mandat. Mais comme on est dans une hypothèse internationale, on peut choisir la loi applicable. Donc celui qui dresse ce mandat peut désigner la loi d'un Etat dont il possède la nationalité. L'intéressé peut même désigner la loi d'une ancienne résidence habituelle et il peut aussi désigner l'état de situation de ses biens.

    En revanche si la loi de la résidence habituelle ne connaît pas cette institution ni aucune des autres lois, le mandat ne conférera aucun pouvoir, il faut pouvoir s'appuyer sur une de ces lois.

    En outre, la loi choisie doit l'être par écrit.

     

    Si un mandat a été régulièrement dressé, la loi désignée s'applique à la représentation de l'adulte. Il fallait se soucier du cas où les pouvoirs sont exercés d'une manière incorrecte et où la loi applicable ne présente pas de dispositions permettant de soulever la carence de mandataire. Donc la convention a introduit une règle matérielle selon laquelle la loi compétente peut retirer ou modifier les pouvoirs quand ils ne sont pas exercés d'une manière à assurer suffisamment la protection de l'adulte.

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