• Interdiction des ententes et abus de position dominante

    L’interdiction des ententes et abus de position dominante

      Les articles 81 et 82 du Traité de Rome de 1957 ont mis en place une prohibition des comportements qui faussent le mécanisme concurrentiel en ayant un effet sensible sur le jeu de la concurrence et les comportements qui ont un effet sur le commerce entre les Etats portant ainsi atteinte à l'objectif de l'Union Européenne.

    Quels sont les comportements prohibés? Les ententes anti-concurrentielles et des abus de positions dominantes.

    • La prohibition des ententes :La réglementation communautaire s'applique lorsque la pratique anti-concurrentielle est susceptible d'affecter le commerce entre États membres.Sont interdites toutes les ententes ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union Européenne.
    • L'abus de position dominante :Il est interdit d'exploiter de façon abusive une position dominante dans l'Union Européenne.

     

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    Paragraphe 1 : les principes de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante

     

     -- L'abus de position dominante ou exploitation abusive de position dominante, est une pratique prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

    Cette infraction relève également du droit communautaire de la concurrence en cas d'affectation du commerce intra communautaire.

    L'abus de position dominante est prohibé dans les mêmes conditions que l'entente (pratique anticoncurrentielle visée par l'article L. 420-2 du Code de commerce). Ainsi, cette prohibition s'applique lorsque les pratiques "ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché". Les abus de position dominante peuvent prendre différentes formes : clauses d'exclusivité, remises liées, prix prédateurs, etc.

     

    -- Une entente est caractérisée par une concertation entre plusieurs acteurs économiques qui décident d'agir ensemble pour ajuster leurs comportements, au lieu de concevoir leur stratégie commerciale de façon indépendante, comme l'exige la loi. De telles ententes sont prohibées lorsqu'elles empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence sur un marché. Barrières à l'entrée des concurrents sur un marché, échanges d'informations sur les prix, répartitions de marchés en sont quelques exemples.

    On distingue les ententes « horizontales », qui impliquent plusieurs entreprises concurrentes pour un même type de produit ou de service, des ententes « verticales », conclues entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne économique, comme par exemple entre fournisseurs et les distributeurs. 

     

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    A.      l’interdiction des ententes

    Sous le terme d’entente on désigne les accords, les concertations qui ont pour objectif de limiter la concurrence sur un marché. En général c’est sur les prix que portent les accords. Parfois c’est sur la production et on se répartit le marché. L’interdiction des ententes est posé dans le droit interne. On  la trouve dans l’article L 420-1 du code de commerce. Sont prohibes même par intermédiaire direct ou indirecte d’une sociétés les actions concertés, conventions, coalitions qui tendent à limiter l’accès au marché, l’exercice de la libre concurrence. On trouve au niveau européen une interdiction du même type.

    Les traités parlent de pratiques concertés. On trouve plusieurs pratiques de comportement :

    1er type : les accords : c’est l’expression de la volonté commune de se comporter sur le marché de manière déterminée. On peut trouver les accords horizontaux (plusieurs fabricants).

    Mais on peut aussi trouver des accords verticaux. Ce sont les accords qui unissent des entreprises qui n’opèrent pas au même stade de producteur (un fournisseur et un producteur)

    Le conseil de la concurrence a parfois accepté de sanctionner ce type d’accord, dès lorsqu’il ne permet pas la libre concurrence en privant certain distributeurs de la libre concurrence.

    Ex. des opérateurs de téléphones mobiles qui se sont accordés sur les prix. Bien souvent le bénéfice de ces accords est tellement important qu’on se désintéresse du fait si on va être sanctionné ou pas.  On a des difficultés probatoires. Voilà pourquoi on ne requiert pas la preuve d’un accord expres. On admet parfois l’existence d’un accord tacite. Il faut néanmoins prouver qu’il y a eu un accord tacite.

    2ème type le groupement : Ensuite on a des accords organiques. Le groupement sera parfois considéré comme une entente dès lors que les agissements conduisent à une restriction sur le marché. La question s’est très largement posée en présence de chambres syndicales ou d’ordre professionnels. C’est vrai pour les avocats. Il arrive que des barreaux publient un barème d’honoraires. Mais la concurrence doit prévaloir et le conseil de la concurrence a sanctionné les ordres qui ont publié de tels barèmes. Il y a des exceptions pour certains types de prestations.

    3ème type : L’action concertée : On montre que les entreprises ont des comportements coordonnées. Il s’agit d’une forme de coordination entre entreprise. Il n’y a pas d’accord proprement dit mais les entreprises opèrent sciemment une pratique concertée au détriment du libre jeu de la concurrence. Il y a dans l’action concertée deux aspects : on a un élément de comportement de nature à fausser la concurrence. On a une sorte de similitude dans le comportement. Mais on un autre élément qui est le fait que les entreprises renoncent à adopter un comportement indépendant.

    C’est par exemple : Quand les prix stagnent à un prix anormalement élevé alors qu’il y avait la possibilité de baisser .  Mais il faut montrer que les entreprises ont des contacts entre elles, qu’elles se sont réunis.  La similitude des comportements est un indice mais il faut corroborer ces indices. 

    4ème type : Les cartels sont les ententes. C’est un groupe d’entreprise qui fonctionne ensemble sur la longue durée.  On se répartit le marché. C’est une organisation qui normalement a une dimension internationale. C’est quelque chose contre laquelle on lutte férocement. Ce sont des organisations qui agissent sur la longue durée. C’est l’infraction la plus grave d’atteinte à la concurrence.

    Quels sont les partis aux ententes : il s’agit de personnes ayant une activité économique. Le droit européen nous parle d’entreprise. L’article L- 420-1 nous parle de personnes ayant une activité de service, de distribution… . ce sont des opérateurs indépendants qui vont s’entendre. Ce sont soit des concurrents, soit des personnes qui interviennent dans un processus de production d’un bien.

    Les effets de cette entente

    L’objet est d’empêcher et de restreindre et de fausser la libre concurrence. On peut trouver parfois les ententes d’exclusion. On va boycotter un intervenant sur le marché. On s’entend de ne pas travailler avec une entreprise provenant sur un tel marché.

    Mais il peut arriver que l’on justifie une atteinte.  Ce sont soit les textes soit la jurisprudences qui l’admettent. Il peut arriver que l’on trouve un texte législatif ou règlementaire qui justifie l’existence d’une entente. On a parfois admis l’édiction de barème. En Italie, les avocats publient un barème qui est soumis à l’autorisation de l’Etat. On a donc justifié l’existence d’un barème. Parfois on justifie une entente parce qu’elle tend à assurer un progrès économique. L’existence va aider à créer ou maintenir des emplois. Tout cela sera apprécié par les autorités de concurrence de la matière donnée. On accepte parfois en matière agricole.

    Il peut y avoir des exemptions. C’est aussi le cas des autorités communautaires qui peuvent prendre des décisions d’exemption. La jurisprudence peut parfois aussi tolérer certaines ententes. On dit souvent que les accords raisonnables doivent être tolérés.

    B.      L’interdiction des abus de position dominante

    Les rédacteurs de l’ordonnance du premier décembre 1986 on introduit l’abus de situation de dépendance économique. On parlait toujours d’abus de position dominante. On a donc procédé  à un élargissement. On s’est dit que les grandes entreprises sont en mesure d’adopter des comportements abusifs.  On a également sanctionner la pratique de prix abusivement bas.

    1.      l’interdiction  de l’abus de position dominante

    On la trouve interdite par le code de commerce et par les textes communautaires. Ni le code de commerce, ni les traités européens ne définissent la position dominante. L’autorité de la concurrence la définit comme la situation dans laquelle une entreprise peut s’abstraire des conditions du marché et agir librement. On ne dépend donc plus des agissements des partenaires, des clients et du marché d’une manière générale. On peut agir librement sans tenir compte des actes en particulier de leurs concurrents. C’est à peu près la même chose qu’a décidé la CJUE. C’est la possibilité d’un comportement complètement indépendant. Ce n’est pas nécessairement le monopole qui compte. Cela n’implique pas la situation monopolistique. Il peut y avoir une situation de concurrence, mais elle ne nous affecte pas vraiment. La position dominante, il faut la prouver. Le critère principal est celui des parts de marchés. Si on a plus de 80 % des parts de marchés on est présumé être en situation dominante. Mais ce n’est pas toujours le cas. Il faut que comparativement on soit beaucoup plus fort, et l’importance des parts de marché est relative. Mais il faut encore établir un abus et plus précisément l’exploitation abusive de cette position.

    Qui dit abus dit souvent anormalité. L’abus se présente souvent comme un acte anormal. On parle d’abus de comportement. Le critère de la normalité va souvent fonctionner. On a une pratique de prix extrêmement élevée. 

    On admet que le législateur le prévoit, mais c’est une situation assez théorique comme on n’a pas encore véritablement vu un abus de position dominante légitimé par le législateur. Cela reste donc théorique.

    Il existe aussi un autre type d’abus sanctionné. C’est l’abus de dépendance économique. C’est une innovation de l’ordonnance de 1986 que l’on trouve en droit interne.

    2.      l’interdiction de l’abus de dépendance économique

    On ne s’intéresse pas à la position dominante mais à la dépendance. L’idée était de moraliser la pratique des centrales d’achats qui sont très puissants et qui imposent à des petits acquéreurs des conditions abusices. On trouve cela dans l’article L-420-1 al 2. On peut se trouver dans la dépendance d’une entreprise sans que cette entreprise soit en position dominante. C’est une entreprise puissante qui pourra être amené à abuser de la situation de dépendance de l’autre. L’idée de la dépendance c’est ce que l’on appelle parfois la dépendance de marque. On est dans un cadre de dépendance de marque comme on est le revendeur des produits de la marque X. Si la marque X décide de pratiquer une politique de prix élevé on est dépendant. On doit les revendre cher également et on n’est plus compétitif comme notre voisin vend les prix de la marque Y à un prix inférieur.

    C’est aussi la dépendance d’achat comme on est un petit producteur et on a face à u nous un grand distributeur comme Cora, Auchan. Qui nous impose des conditions peu favorables mais on ne peut pas négocier les prix comme on est trop petit.

    Il faut encore prouver que cette situation de dépendance a été exploitée de manière abusive. On a l’a encore une difficulté autour de la notion d’abus. On a toujours l’idée de normalité ou d’anormalité. Les conditions imposées sont-elles abusives ?

    PARAGRAPHE 2 : la mise en œuvre de l’interdiction

    A.  la mise en œuvre de l’interdiction en droit interne

    En France on a l’autorité de la concurrence, qui s’appelait conseil de la concurrence jusqu’en 2008. Elle est composé de magistrats, de spécialistes en la matière, de représentants. C’est une AAI. Elle a un pouvoir de sanction.  C’est aussi une autorité qui va être consultée par un gouvernement. En 2008 on a renforcé le caractère consultatif.

    Elle va être autorisée à se livrer des enquêtes. On une enquête exercée par la DGCCRF, mais encore faut il que l’autorité de la concurrence soit saisie. Elle peut s’autosaisir. Avant 1986 seul le ministre pouvait la saisir. Une fois saisie elle désigne un rapporteur et va faire savoir aux intéressés quelles sont les pratiques qui leur sont reprochés. Au terme d’une procédure contradictoire que l’on va investir l’autorité de la concurrence va prendre une décision dont on considère qu’elle a un caractère pénale. C’est une amende, mais aussi souvent une injonction de cesser telle ou telle pratique.  Très souvent ces condamnations ne sont pas grand chose par rapport aux gains.

    Ces décisions peuvent faire l’objet de recours devant la cour d’appel de Paris et ensuite d’un pourvoi devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

    Mais il y a aussi des dispositions qui peuvent être mises en œuvre par les juridictions ordinaires. Le droit de la concurrence est truffé de dispositions à caractère pénal. C’est très largement un droit qui prévoit des sanctions pénales. On sanctionne le fait de prendre une part personnelle dans une pratique anticoncurrentielle. C’est l’article 420-6. Les juridictions civiles peuvent donc parfois être saisies au sujet de pratiques anticoncurrentielles.

    B.      La mise en œuvre de l’interdiction en droit européen

    C’est le conseil au premier chef qui a été chargé de prévoir la mise en œuvre des règles communautaires de concurrence. On a décidé que le traité ne le prévoirait pas mais que ce sont des règlements du conseil. C’est donc un règlement du conseil qui constitue le texte de référence. C’est la commission européenne qui a le soin de veiller à l’interdiction des ententes abusives. Elle peut être saisie par des particuliers mais elle peut aussi se saisir elle-même. Elle a des pouvoirs d’enquêtes très étendus. Elle a la possibilité d’organiser des perquisitionner. A l’issu des investigations elle prend une décision. Elle peut prononcer des amendes (10 % du Chida), et demander de mettre fin à ces pratiques.

    Mais les autorités nationales sont compétentes pour faire appliquer le droit européen. L’autorité de la concurrence a  elle aussi la possibilité d’appliquer les dispositions européennes. Ces autorités communautaires accordent parfois des exemptions.

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