• Introduction à l'histoire du droit des obligations

    INTRO A L'HISTOIRE DU DROIT DES OBLIGATIONS

     Le cours, qui narre l'histoire du droit du droit des obligations sous la Rome Antique surtout: la monarchie puis la « Respublica » et enfin l'Empire. Faute de temps, il faut considérer comme acquises certaines connaissances, qui ont été vues dans le cours d’introduction historique au droit. Sera ici considérée comme connue la périodisation de l’histoire des sources du droit romain, avec ses trois périodes qui trouvent leur dénominateur commun dans la procédure :

    la période de l’Ancien droit avec la procédure dite des actions de la loi, et je précise qu’il s’agit en l’occurrence de la loi des XII Tables, ce premier monument juridique, dont les Romains seront si fiers ; la loi des XII tables, qui  s’insère dans le courant de revendications de la plèbe contre le patriciat, a été publiée au milieu du Ve s. av. J-C, quelques décennies seulement après les débuts de la République : autrement dit, notre appréhension du droit romain privé laisse totalement de côté la période royale de Rome, qui va de la fondation légendaire de Rome (en 754 ou 753 av. J-C) jusqu’en 509 av. J.-C., date de la non moins légendaire révolution romaine qui établira la République.

     

     

    Liste des cours relatifs à l’histoire du droit des obligations

    La seconde période de l’histoire des sources du droit romain est la période classique : elle commence au milieu du IIe s. av. J.-C. et se termine à la fin du IIIe s. ap. J.-C. (elle est donc à cheval sur la République, qui se termine en 27 av. J.-C., et l’Empire) : cette période classique, la période d’or du droit romain, se caractérise par le triomphe d’une nouvelle procédure, la procédure formulaire, qui  va donner un rôle de tout premier plan au magistrat judiciaire de Rome et qui aura une influence décisive sur l’évolution du droit romain, lui permettant de s’adapter aux évolutions économiques et sociales. La troisième période est la période postclassique, et elle correspond au plan de l’histoire politique à ce que l’on appelait autrefois le Bas Empire, que l’on a  de plus en plus tendance à appeler l’empire tardif, autrement dit de la fin du IIIe s. jusqu’à la fin du règne de Justinien, et non pas jusqu’à la chute de l’empire d’occident en 476, que l’on retient pour l’histoire politique : et là encore, c’est la procédure qui va donner à la période son unité ; en l’occurrence, c’est une nouvelle procédure qui se généralise, la procédure extraordinaire, celle qui déroge à l’ordo judiciorum privatorum, l’ordonnancement des procès civils connu jusque-là, au cours des deux périodes précédentes. Cette nouvelle procédure est entièrement appréhendée par l’État, du début jusqu’à la fin, à la différence de ce qui existait dans l’Ancien droit et en droit classique. En effet, l’ordo judiciorum privatorum reposait entre autres sur une distinction majeure, la division du procès en deux phases, la phase in jure (en droit) et la phase apud judicem (devant le juge).

    Cette idée est tellement importante pour la suite du cours que je vais y consacrer quelques développements.

     

     

     

    EXCURSUS : Le préteur et la procédure formulaire

     

    La phase in jure se déroulait devant un magistrat, l’un des deux consuls tout d’abord, puis le préteur à partir de 367 av. J.-C. (date de création de cette magistrature destinée à soulager la tâche des consuls) ; puis en 242, lorsqu’un second préteur verra le jour, les procès mettant aux prises deux citoyens romains seront traités par le préteur urbain, et les procès opposant un citoyen romain et un pérégrin (étranger) ou deux pérégrins seront traités par le préteur pérégrin. Pendant la période de l’Ancien droit, le magistrat devant qui comparaissaient les parties n’avait pas un rôle très actif, il était garant de la régularité formelle des actes accomplis en sa présence par les parties, et il prenait à témoins tous ceux qui assistaient au procès. Les actions de la loi étaient excessivement formalistes, et au fond, ce formalisme n’avait pas été très gênant tant que la vie juridique n’avait pas été très développée ni très diversifiée. Les actions de la loi étaient aussi très étroites : ces procédures, ne pouvaient exister que si elles avaient été expressément prévues par une loi, et en plus, elles ne pouvaient s’appli­quer qu’aux citoyens romains, et non apas aux étrangers, aux pérégrins. On devine qu’avec l’ampleur des conquêtes réalisées par Rome sous la République, les relations d’affaires vont mettre de plus en plus en présence Romains et pérégrins, et il était impératif d’ouvrir les tribunaux à ceux-ci. Voi­là pourquoi vers le milieu du IIe s. av. J.-C., donc au moment où Rome est maîtresse d’une partie du bassin méditerranée, la loi Aebutia (dont la date est discutée entre spécialistes) soit venu permettre l’utilisation d’une procédure plus souple et plus ouverte, qui allait en très peu de temps envo­yer aux oubliettes les actions de la loi. Avec la loi Aebutia, le rôle du préteur va s’étoffer considérablement : il va en quelque sorte mettre l’affaire en forme juridique et rédiger une formule, et c’est ce qui a donné son nom à la procédure.

     

    Que se passe-t-il donc devant le préteur, dans la phase « en droit » du procès (selon l’expression romaine)? Le préteur, devant qui comparais­saient les plaideurs, commençait par les écouter. Le demandeur précisait quelle était l’action qu’il voulait intenter (on mesure comme était important l’édit d’entrée en charge qui indiquait, comme on l’a vu, toutes les actions) et il demandait au magistrat de lui délivrer cette action. Et le préteur en général posait des questions au défendeur pour avoir plus de précisions sur le litige. Il y a bien sûr plusieurs possibilités qui peuvent se présenter, mais on en retiendra deux, les plus courantes : le défendeur peut reconnaître le bien fondé des prétentions du demandeur, et avoue que la demande dirigée contre lui est légitime ; c’est ce qu’on appelle la confessio in jure, l’aveu, et l’on considère à Rome que celui qui a avoué en justice est réputé jugé ; cela étant, il faudra que le procès continue, non pas sur le plan du droit, mais pour déterminer le montant de la condamnation pécuniai­re. L’autre possibilité est la plus fréquente, c’est la répli­que du défendeur, qui nie la prétention du demandeur, ou qui fait valoir des moyens de défense, ce qu’on appelle une ex­ception. Comment va réagir le préteur ? Il peut refuser d’accorder l’action, pour plusieurs raisons que l’on n’a pas à exa­miner ici, ou il peut accepter de délivrer l’action, et cette dé­livrance de l’action se fait par la rédaction de la formule, qui a donné son nom à l’ensemble de la procédure. Une fois rédigée, la formule était lue, et dès ce moment là, l’instance était nouée, c’est ce que l’on appelle la litis contestatio, qui clôt la phase de mise en forme du procès, et qui fixe la position des parties. Reste à savoir quel était le contenu de la formule.

     

    Ce do­cument écrit était une sorte d’instruction, com­­posée par le magistrat en fonction des éléments de la cause, et ce document était ensuite remis au juge. En somme, dans la formule, le préteur fixait le cadre intellectuel de l’af­fai­re. D’abord, en tête de la formule, se trouve la nomination du juge, dont j’ai déjà dit qu’il était choisi d’un commun accord par les parties. Ce juge était un simple particulier, mais il s’agissait le plus souvent d’un notable, un sénateur par exemple, ou encore des personnes exerçant des activités éco­nomiques importantes. Il existait des listes proposant des noms, mais on pouvait toujours choisir en dehors de cette lis­te. Et le juge ainsi désigné était obligé de juger. A part la nomination du juge, la formule contenait l’exposé de la prétention du demandeur (ce qu’on appelle l’intentio), mais aussi d’autres éléments, et je n’évoquerai pour simplifier que les exceptions, autrement dit les moyens de défense du défendeur, et enfin, dans la dernière partie de la formule qu’on ap­pel­le la condemnatio, (à ne pas traduire par condamnation) le pré­teur fixait les modalités de la condamna­tion – il s’agis­sait toujours d’une condamnation pécu­niaire – et il accor­dait au juge le pouvoir de prononcer cette condamnation pécuniaire si les faits allégués dans l’in­ten­tio étaient avérés : on re­mar­quera au passage l’esprit logique des Romains, com­me le ju­ge n’est qu’un particulier, même si par ailleurs il est mem­bre du sénat, il in­tervient en tant que simple citoyen, et en tant que simple citoyen, il n’a pas le pouvoir de dire le droit, il faut que ce pouvoir lui soit concédé par celui qui l’a re­çu de la Cité. J’ajoute une précision : le juge ne peut que con­damner à une somme d’argent, il ne peut pas forcer le défendeur à restituer une chose qu’il aurait dû rendre au demandeur, le juge ne peut pas non plus forcer le défendeur à accomplir la prestation qu’il aurait dû fournir ; or cela pouvait se révéler gênant pour le demandeur : mais l’esprit inven­tif des Romains avait trouvé une solution : une mention spéciale de la condemnatio pouvait préciser que la condamnation pécuniaire ne serait encourue que si le défendeur ne restituait pas la chose, ou n’accomplissait pas le travail prévu, et pour faire pression sur le défendeur, la somme d’argent pré­vue était élevée. Il résulte de tout ce qui vient d’être dit que le préteur ne prenait pas position, il ne choisissait pas entre les prétentions de l’un et les défenses de l’autre, car il n’en vérifiait pas le bien-fondé. C’était ensuite au juge à apprécier concrètement les faits dans la seconde phase du procès, dite « apud judicem », (= devant le juge). Le juge devait donc démêler le vrai du faux, recevoir les preuves fournies par les parties, et finalement, à donner gain de cause à l’un et tort à l’autre : à ce propos, il faut remarquer que le juge pouvait soit condamner le défendeur au montant de la somme fixé dans la formule, soit absoudre, il n’y avait pas de mo­yen terme. Remarquons pour finir que la formule n’était pas un long document, mais au con­traire un texte très court, qui allait révéler les qualités de juristes des Romains: ils ont su ren­dre par une succession de phrases lapidaires toute la com­plexité d’un litige. Au demeurant, le préteur a su admirablement tirer parti des possi­bi­lités de la formule pour faire évoluer le droit au cas par cas, complétant et dépassant par­fois le programme prévu par  l’édit d’entrée en charge.

    Puisque l’on évoque le rôle du préteur, il faut aussi rappeler un point important, qui est supposé connu, et sur lequel on ne reviendra plus : le préteur a, pour l’époque classique, la haute main sur la délimitation du cadre juridictionnel, ce qui implique en l’occurrence un processus de création du droit : en effet, on a toujours con­sidéré à Rome qu’un droit n’existait pas dans l’absolu, dans l’abstrait, mais seulement qu’il pouvait être déduit de l’existence d’une action en justice, c’est l’une des facettes du caractère très pragmatique des Romains. Le préteur, depuis la généralisation de la procédure formulaire au milieu du IIe s. av. J.-C., a acquis le pouvoir d’élargir le cadre ju­ridictionnel existant, qui est un cadre légal, celui fixé par la loi des XII tables ou par des lois subséquentes, en décidant que certaines situations méritaient désormais d’être protégées. Les préteurs exerçaient cette compétence par le biais de leur édit d’entrée en charge. Comme tous les magistrats romains, le préteur a le droit de faire des édits, autrement dit de prendre des mesures générales ou particulières au nom de la cité. L’édit d’entrée en charge en est une forme particulière : il constitue une sorte de pro­gramme officiel de ce que sera l’activité du magistrat pendant la durée de ses fonctions. Cet édit d’entrée en charge existe pour tous les ma­gistrats, mais il prend un relief particu­lier pour le préteur : il se présentait sous forme d’une longue ordonnance affichée sur le forum, écrite sur des tables de bois blanc (album du préteur). Que contenait plus précisément l’édit ? On peut y distinguer trois éléments : en premier lieu, le préteur indique précisément le schéma, (qu’on appelle aussi « formula », à ne pas confondre avec la formule individuelle rédigée pour chaque affaire par le préteur) de toutes  les actions prévues par le droit civil (la loi des XII tables et les lois subséquentes, lois qui, je le rappelle, sont votées par le peuple romain), et ces actions sont appelées évidemment actions civiles ; le second élément est constitué par les engagements du préteur, qui promet de donner des actions en justice dans des occurrences non prévues par le droit civil, mais qui lui semblaient dignes d’intérêt : ce faisant, il allait permettre aux individus se trouvant dans cette situation de faire légitimement valoir leurs prétentions au moyen de ces actions que l’on appelle évidemment prétoriennes ;  ces engagements pris par le préteur sont appelés edicta au sens étroit du terme, et ils ne se rapportaient pas seulement aux actions ainsi créées, le préteur indiquait aussi les moyens de procédures divers qu’il pourrait utiliser, envois en possession dans tel ou tel cas, restitutions in integrum dans tel ou tel cas, etc. ; et enfin, dernier élément, le préteur précisait le schéma, donc la formule précise, des actions qu’il s’était engagé à donner. En somme l’édit d’entrée en charge contenait des formulae (des actions civiles et des actions prétoriennes) et des edicta stricto sensu. Le préteur pouvait aussi, dans des édits pris au cours de ses fonctions, décider d’accorder de nouvelles actions, quand les circonstances l’exigeaient : on les appelle alors des edicta repentina, l’édit d’entrée en charge, qui est l’édit général étant lui appelé edictum perpetuum, édit permanent, même si sa durée de vie était limitée, comme on va le voir. Ainsi s’explique que le préteur ait eu une activité créatrice de droit (l’ex­pres­sion droit « prétorien » a subsisté jusqu’à nos jours), et qu’il ait pu permet­tre d’adapter le droit aux nouvelles réalités éco­nomiques et sociales: il lui suffisait de créer une action, ou de modifier une action préexistante en l’élargissant, au besoin en utilisant certains artifices.  De cette façon le droit ro­main, qui était initialement un droit replié sur lui-même, un droit formaliste, un droit de paysans méfiants, a pu s’ouvrir sur le monde et faire face aux transforma­tions issues de la con­quête d’un vaste ensemble terri­to­rial. Cela étant, ce processus de création du droit par le biais de l’octroi de nouvelles actions en justice ne durait qu’aussi longtemps qu’il était en fonction, c’est-à-dire pendant un an. Seul le peuple sous la Républi­que, et plus tard l’empereur, peu­vent sécréter des normes juridiques permanentes. En fait, il n’en a pas été ainsi : le successeur du préteur n’était évidemment pas tenu par le programme d’entrée en charge de son pré­décesseur,  mais par souci de commodité, il repre­nait en général la plus grande partie de l’édit précédent, quitte à apporter quel­ques modifications, et à intro­duire quelques nouveautés. Ainsi, on constate la très grande souplesse de l’ensemble du processus, qui per­met de préteur en préteur, de conserver l’essentiel, mais qui permet aussi une remise à jour cons­tante en fonction des besoins. Cependant, cette sour­ce de droit, si originale, va finir par disparaître: à force d’être constamment repris, l’édit (on peut utiliser le singulier, bien qu’il s’agisse des édits successifs) a fini par se fixer définitivement. Cette codification finale de l’édit se produit sous le règne de l’empereur Hadrien, soit entre 117 et 138 ap. J.-C., et elle serait  l’œuvre du célèbre jurisconsulte Salvius Julien, le plus éminent du règne. En se fixant, l’édit va se figer, puisqu’il ne s’enrichira plus de dispositions nouvelles.

     

    Si nous poursuivons après ces explications la liste des thèmes qui sont censés connus, j’en arrive à la jurisprudence romaine, autrement dit la science du droit, la doctrine, qui est une source fondamentale de l’époque classique, car il s’agit vraiment d’une source de droit au moins sous l’empire. Et pour terminer sur le droit romain, il faut signaler d’un mot le phénomène compilatoire avec le code théodosien et les compilations de Justinien. Font aussi partie de ce qui est réputé connu la renaissance du droit romain à la fin du XIe s., liée à la redécouverte du Digeste, la diffusion progressive de l’ensemble du Corpus juris civilis (le nom a été donné au Moyen Âge), et encore le développement de la doctrine romaniste, avec d’abord l’école de Bologne, qui utilisait la méthode de la glose (d’où le nom de glossateurs donné à ses tenants). La seconde école de romanistes qui va développer une méthode différente, dialectique cette fois, est l’école d’Orléans, une école française, puis enfin la troisième école du Moyen Âge (à nouveau italienne), école qui tiendra encore le haut du pavé scientifique au début du XVIe s. est celle des post-glossateurs ou bartolistes, du nom de leur instigateur, dont le disciple le plus célèbre a été Balde. Il faut aussi considérer comme connue le développement de la doctrine canonique, dans le sillage des grandes compilations du droit de l’Église, et notamment la première, le Décret de Gratien, que l’on date approximativement de 1140, ou encore les compilations officielles de décrétales pontificales que sont le Liber Extra (1234), le Liber Sextus (1298). Il faut aussi considérer comme connue la rédaction officielle des coutumes en France au XVIe s., rédaction qui va geler en quelque sorte le texte des différentes coutumes, et dans le prolongement le développement d’une doctrine coutumière française ; cette doctrine s’avère très féconde au XVIe s. avec le célébrissime Charles Dumoulin, elle est plus étoffée mais un peu moins brillante au XVIIe s., et enfin elle a des accents très modernes avec quelqu’un comme Pothier, et avec le genre littéraire nouveau qui se développe, celui des dictionnaires et répertoires juridiques ; et il ne faudrait pas oublier à la fin du XVIIe s. Jean Domat, le restaurateur de la raison dans la jurisprudence (au sens antique du terme de science du droit, et la phrase est de Boileau).

     

    Tout ce qui vient d’être énuméré est donc considéré comme connu, et je n’y reviendrai pas, si ce n’est juste pour préciser un point, mais pas pour étudier telle ou telle source de droit en tant que telle : certes, mais aurons-nous vraiment besoin de tout ces éléments pour la compréhension du cours. La question mérite d’être posée, car il faut dissiper une ou deux idées reçues. Quant on parle de l’histoire du droit des obligations, l’on pense immanquablement au droit romain, et on le sentiment que notre droit des obligations a été, au lendemain du code civil, une démarque du droit romain, et que lui seul permet d’expliquer l’origine de tous les concepts. En réalité, en ce domaine comme en beaucoup d’autres, le droit romain hérité de l’Antiquité, dans son dernier état que constitue le droit de Justinien, ne suffit pas, il faut lui ajouter le droit romain médiéval, et même dans nombre de cas, le droit romano-canonique médiéval ; en d’autres termes, c’est le droit romain antique revu, relu, parfois corrigé, complété par la doctrine médiévale qui est fondamental. Il est donc normal de faire une large place à la doctrine savante médiévale, la seule qui existe au Moyen Âge. Quid cependant de la doctrine coutumière de l’Ancien Régime, si l’on précise que l’on ne rencontre pas souvent dans le texte des coutumes rédigées des dispositions relatives au pur droit des obligations ? Cette doctrine ne sera pas inutile, et ce pour deux raisons : d’une part, elle prolonge les acquis de la doctrine médiévale, elle affine certaines notions, même s’il n’y a rien ou presque dans le texte des coutumes rédigées ; d’autre part, elle pourra intégrer certaines idées empruntées aux écoles juridiques étrangères comme celle du droit naturel.

     

    Nous n’avons pas évoqué pour le moment le Haut Moyen Âge, autrement dit la période antérieure à la renaissance du droit romain, période qui se caractérise  d’abord par le système de la personnalité des lois, avec les lois barbares et les lois romaines rédigées sur l’ordre des souverains barbares (le célèbre bréviaire d’Alaric, la lex romana par excellence) qui n’est en réalité qu’une version simplifiée du code théodosien ; puis les lois personnelles vont disparaître lentement, et les coutumes territoriales prendront leur place. En ce qui nous concerne, et sur le plan strictement juridique, cette période d’expansion des coutumes ne présente que peu d’intérêt, si ce n’est en matière anthropologique ; le droit romain des obligations ne survit que de manière épisodique, et souvent de manière très abâtardie ; ce sont dans l’ensemble les modes germaniques de contracter, formalistes et rituels,  et la conception rudimentaire des obligations qui triomphent un peu partout, et au fond il n’y a pas grand-chose à en tirer sur le plan intellectuel, surtout au niveau d’un cours de licence.  

     

    Donc l’accent sera mis d’abord sur le droit romain antique, puis sur la doctrine médiévale (à partir du XIIe s.), et sur la doctrine d’Ancien régime ; nous n’évoquerons que de manière limitée, et seulement quand cela sera absolument nécessaire, le droit du Haut Moyen Âge, ne serait-ce que pour montrer comment la doctrine savante médiévale va changer le cours des choses.

    Toute introduction se termine normalement par l’annonce du plan, et par l’indication de la bibliographie sommaire, mais je dérogerai à cette règle d’or. Le plan et la bibliographie ne seront donnés qu’à l’issue du chapitre préliminaire, consacré à la notion de l’obli­ga­tion en droit romain.

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