• Introduction au droit

    INTRODUCTION AU DROIT CIVIL

      Ce cours d'introduction au droit traite des thématiques suivantes : histoire du droit français, les sources du droit français (loi, jurisprudence,coutume, doctrine), les grandes structures du droit (la division entre droit public et droit privé)


    Émanation de toute société humaine, le droit énonce un certain nombre de règles qui régissent la vie des membres du corps social, à un moment donné et en lieu donné.

    Il se distingue essentiellement des autres règles sociales, comme la morale ou les règles de bienséance, par la contrainte dont il est assorti.

    Il n'existe pas un droit, mais autant de droits que d'États, voire de peuples, et l'une des caractéristiques des règles de droit est leur relativité dans l'espace et dans le temps.

    Définition du "droit" : Ensemble des règles qui régissent la vie des hommes en société.Cet ensemble de règles, nommé droit objectif, détermine le droit subjectif, c'est-à-dire les prérogatives accordées à un individu d'accomplir un acte donné.



    S'opposent ainsi le droit, somme abstraite résultant de l'addition de tous les régimes juridiques - dont la coordination concourt à assurer l'ordre juridique - et les droits dont disposent les citoyens pour bénéficier, dans des situations particulières, d'avantages ou de prérogatives.

    Pour le grand public, le droit est une construction monolithique qui oppose licite et illicite, légal et illégal, permis et prohibé. Parfois même, la connaissance du droit est par lui assimilée, abusivement, à la possibilité d'avoir une conduite rusée et subtile permettant de tourner la loi ou d'en éviter l'application.

    Le droit est donc l'ensemble des règles de conduite extérieure, définies par les hommes pour régir les rapports sociaux et sanctionnées par la contrainte publique. La sanction attachée à la règle de droit est ce qui distingue cette dernière des autres règles, telles que les règles morales et de politesse.
    Dire que le droit est l'ensemble des textes de loi adoptés par les hommes constitue une erreur (bien que souvent commise en pratique). Adopter une telle définition revient à découper le réel à l'aide de catégorie juridique pré existante. Il serait donc plus exact de dire que le droit est une recherche du rapport à effectuer entre des circonstances de faits et des lois. Le texte de loi n'est pas le plus important. Le plus important est davantage l'observation de la nature des faits que l'étude des lois. En effet, il n'y a pas autant de loi que de situation de faits (fort heureusement d'ailleurs). C'est tout d'abord par l'analyse des faits que l'on saura quelle loi appliquer et par là même dire le droit.
    Quelques définitions :
    Le droit positif :
    Le droit positif est constitué par l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État ou dans la Communauté internationale, à un moment donné, quelles que soient leur source. C'est le droit « posé », le droit tel qu'il existe réellement.


    Loi : Sens étroit : Au sens formel, la loi est une disposition prise par une délibération du Parlement par opposition au "règlement" qui est émis par une des autorités administratives auxquelles les lois constitutionnelles ont conféré un pouvoir réglementaire. La Constitution du 4 octobre 1958 dans son article 34 a réglé le partage entre le domaine réservé au pouvoir parlementaire et celui qui appartient au domaine réglementaire. A cet égard on distingue le "décret", acte pris par le Président de la République et l'"arrêté"qui est pris par les ministres, les Préfets, les sous-Préfets et par les maires en fonction des attributions que leur confèrent la Constitution et les Lois.
    Sens large : Au sens large, une "loi" est une disposition normative et abstraite posant une règle juridique d'application obligatoire. On distingue d'une part, les lois constitutionnelles qui définissent les droits fondamentaux, fixent l'organisation des pouvoirs publics et les rapports entre eux, les lois organiques et d'autre part, les lois ordinaires.
    Droit privé :
    Le droit privé est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les personnes privées, physiques ou morales ainsi que certaines de leurs relations avec l'État ou l'Administration.
    Le droit privé se subdivise aussi en disciplines, dont les principales sont les droits civil, commercial, pénal, social, du travail, rural, aérien, maritime, fiscal, des transports, entre autres, et les procédures civile et pénale. Le droit international privé s'attache à la nationalité, à la condition des étrangers et aux conflits de lois et de juridictions entre les pays. Pour se différencier de ses voisines, chaque discipline, par le biais de ses spécialistes, tend à affirmer son autonomie. C'est souvent une fausse apparence en ce sens que se retrouvent des modèles structurels et des techniques de raisonnement qui maintiennent la cohésion du droit privé.

    D'autres divisions ont été proposées sur d'autres critères : droit interne et droit international, droit commun et droit d'exception, droit économique et droit social, par exemple.

    Droit public :
    Le droit public est constitué par l'ensemble des règles régissant les rapports de droit dans lesquels interviennent l'État et ses agents.
    Le droit public règle les structures et le fonctionnement des personnes publiques (État, collectivités locales, établissements publics). Ses branches sont : le droit constitutionnel, qui est relatif à l'organisation politique ; le droit public général, qui concerne la théorie de l'État et les libertés individuelles ; le droit international public, qui traite des rapports dans la communauté internationale ; la législation financière. La plus importante est le droit administratif, qui étudie les règles d'organisation des pouvoirs publics, leurs moyens d'action et leurs rapports avec les particuliers. Ce droit se cristallise autour de la notion de service public. Il se ramifie en vastes secteurs : contentieux, responsabilité, contrats, domaine, travaux publics, etc.
    Jurisprudence :
    D'un point de vue général, la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions rendues par les juridictions nationales. Plus particulièrement, la jurisprudence est l'ensemble des décisions de justice rendues par les Hautes juridictions nationales (Cour de cassation, Conseil d'État), les juridictions communautaires et européennes (Cour européenne des Droits de l'Homme, Cour de Justice des Communautés européennes...) mais aussi par les tribunaux et cours d'appel.
    Par sa tradition, sa forme et sa méthode, le droit français fait partie des systèmes de droit civil (civil law) ou groupe romano-germanique. C’est un modèle dont beaucoup d’autres droits nationaux se sont inspirés. Pour comprendre le droit français d’aujourd’hui, il est bon d’en connaître un peu l’histoire, les sources et les structures.

     

    Le cours Introduction au droit français est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, patrimoine, organisation judiciaire, sources du droit, preuves…)

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    • Introduction : une théorie générale du droit
      § 1 – L’histoire du droit français
      § 2 – Les sources du droit français
      A – La loi
      B – La jurisprudence
      C – La coutume
      Droit – La doctrine
      § 3 – Les grandes structures du droit français
      A – La séparation du droit privé et du droit public
      B – Les distinctions fondamentales en droit privé
    •  
    • PARTIE I- Le Droit Objectif
    • Titre I : Approche générale du Droit (titre II : le contenu du droit)
    • Chapitre1 : La classification du droit
    • Section 1 : les différentes branches du droit
    • §1 : Distinction entre droit public et droit privé
    • I-le principe de la distinction
    • A-   le droit public
    • Le droit Constitutionnel
    • Le Droit Administratif
    • 1-    le droit Finances Publiques
    • B-   Le droit privé
    • II- la valeur de ces distinctions
    • A)   La critique
    • 1)1ère critique
    • 2) la 2nd critique
    • B)   Le compromis
    • §2 : Distinction entre droit international et droit interne
    • I- Le droit international
    • A)   Notion de droit international
    • Les subdivisions
    • 1) Le droit international public
    • 2) Le droit international privé
    • II- Le droit interne
    • A)   Notion du droit interne
    • B) Les subdivisions
    • Le droit civil
    • Le droit social
    • 1)    le droit commercial
    • Le doit pénal
    • 2)    le droit administratif
    • Le droit judiciaire
    • Section 2 : les différents ordres de juridictions
    • §1- Ordre judiciaire interne
    • Organisation des juridictions civiles
    • A)   Organisation générale
    • B)   La compétence juridictionnelle
    • C)   Les différents degrés de juridictions
    • Juridictions du 1er degré
    • Juridictions de droit commun
    • Juridictions spécialisées
    • 1)    les juridictions du 2nd degrés : les cours d’appel
    • 2)    la Cour de cassation
    • a)    l’organisation
    • b)    la saisie
    • Chapitre 2 La règle de droit
    • Section 1 : les caractères de la règle de droit
    • §1 : Un caractère général, abstrait et permanent
    • Caractère général
    • I-             caractère abstrait
    • II-            caractère permanent
    • §2- caractère coercitif
    • I-             distinction entre règles impératives et supplétives
    • II-            distinction des sanctions
    • Section 2 : Interprétation de la règle de droit
    • §2 les écoles d’interprétation
    • A)   Interprétation exégétique
    • L’interprétation sociologique
    • B)   l’interprétation constructive
    • §3 : Les règles d’interprétation
    • I-             l’argument d’interprétation
    • A)   l’argument à pari
    • B)   argument à contrario
    • Argument à fortiori
    • Maxime d’interprétation
    • A)   Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas ( ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus)
    • B)   les dispositions générales ne dérogent pas aux dispositions spéciales ( generalia specialibus non derogant ) et les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales ( specialia generalibus derogant)
    • C)   la loi cesse là où cessent ses motifs ( cesante rationae legis, cesate ejus dispositio)
    • l’exception est strictement interprétée ( exceptio est strictissimae interpretationis)
    • §1 : Rapport entre la règle de droit et l’équité
    • I-             l’influence de la règle d’équité sur la règle de droit
    • II-            Rôle de l’équité devant le juge étatique
    • A) le principe
    • B) le tempérament
    • III-           le rôle de l’équité devant l’arbitre
    • §2 : La règle de droit et la règle morale
    • La distinction des deux règles
    • A)   l’objet
    • B)   l’objectif
    • La sanction
    • Influence règle morale/ règle de droit
    • §3 règle de droit et la règle de religion
    • Les ressemblances entre ces deux règles
    • A)   sources
    • B) la nécessité d’interprétation
    • C) l’autorité compétente pour appliquer la règle
    • Les dissemblances
    • A)   différence des sanctions
    • B)   différence des objectifs
    • L’influence de la règle de religion sur la règle de droit
    • Titre2 : le contenu du droit objectif
    • Chapitre1 : identification des sources du droit
    • Section 1 : la source législative
    • §1 : Les différents procédés d’élaboration des lois
    • I-             l’adoption d’un texte de loi isolée
    • A)   la procédure
    • B)   la Crise de la loi
    • II-            la codification
    • A)   la codification réformatrice ou innovation
    • B)   la codification regroupement ou à droit constant
    • §2 : Le classement des lois
    • I-             le classement en fonction de l’autorité
    • II-            le classement en fonction de l’objet
    • A)   la loi organique
    • B)   la loi organique
    • C)   la loi abrogative
    • D)   la loi interprétative
    • Section 2 : les sources extralégislatives ( infralégislatives)
    • §1 : La jurisprudence
    • I-             la position du problème
    • Les arguments en faveur de la jurisprudence, source du droit
    • les arguments textuels
    • Les arguments tirés de l’attitude des juges
    • La conclusion
    • II) les arguments contre la jurisprudence source du droit
    • Arguments textuels
    • 1)    article 5 du Code Civil
    • Article 1351 du Code Civil
    • A)   argument comparaison avec la règle de droit
    • 1)    les concessions : les caractères général et abstrait de la jurisprudence
    • 2)    le défaut de caractère permanent de la règle jurisprudentielle : le revirement de jurisprudence
    • §2 : La coutume
    • La notion de la coutume
    • Les éléments de la coutume
    • A)   les rapports de la coutume avec les textes écrits
    • I-             la place de la coutume au sein du droit
    • §3 Principes généraux du droit (PGD)
    • I-             l’émergence des PGD
    • II-            la place des PGD au sein du droit privé
    • §4 : les règlements administratifs
    • §5 : la doctrine
    • le rôle de la doctrine
    • A)   améliorer la compréhension des règles du droit
    • B)   systématiser les règles de droit
    • l’influence exercée par la doctrine
    • I-             conclusion sur la place de la doctrine au sein du droit
    • §6 : la pratique
    • §7 : les autorités administratives indépendantes
    • Section3 : les sources supralégislatives
    • §1 : la Constitution
    • §2 : les traités, accords de la convention internationale
    • §3 : le droit communautaire
    • Chapitre2 : la corrélation des sources du droit
    • Section 1 : Conflit hiérarchique de normes
    • §1 : conflit entre la loi et la Constitution
    • §2 : conflit loi/traité international
    • I-             la teneur du problème
    • la solution du droit positif
    • la solution des juridictions judiciaires : affaire Jacques Vabre
    • A)   la solution des juridictions administratives : affaire Nicolo
    • la portée des solutions judiciaires et administratives
    • §3 : conflit entre la Constitution et les traités internationaux
    • I-             la teneur du problème
    • I-             la solution du droit positif
    • A)   l’émergence de la solution : la jurisprudence Koné
    • B)   l’affirmation de la solution : les jurisprudences Sarran et Fraisse :statut de la nouvelle Calédonie.
    • article 76 de la Constitution et la jurisprudence du Conseil d’Etat
    • article 77 de la Constitution et jurisprudence de la Cour de Cassation
    • 1)    la comparaison des deux jurisprudences
    • 2)    les incertitudes suite à ces jurisprudences
    • a)    1ère question
    • b)    la 2nd question
    • Section2 : Conflit temporel de normes (conflit de lois dans le temps)
    • §1 : les théories doctrinales du conflit de lois dans le temps
    • I-             la théorie classique
    • A)   les droits acquis
    • les simples expectatives
    • II-            théorie moderne
    • §2 : solution du droit positif
    • I-             1ère étape : admission de la théorie classique
    • A)   application de la théorie de la simple expectative
    • B)   application de la théorie des droits acquis
    • II-            la 2nd étape : élaboration d’un ensemble cohérent par le recours combiné aux deux théories
    • application immédiate de la loi nouvelle
    • le principe
    • 1)    l’exception : la survie de la loi ancienne
    • 2)    l’exception à l’exception
    • A)   non rétroactivité de la loi nouvelle, article 2 du Code Civil
    • 1)    le sens du principe
    • 2)    les exceptions au principe
    • 1ère hypothèse : loi expressément rétroactive
    • a)    la loi interprétative
    • la loi rectificative ou modificative
    • b)    la loi confirmative
    • c)    la loi pénale plus douce
    • Section 3 : le conflit de normes dans l’espace
    • §1 : le conflit entre deux textes d’origine étatique différente
    • I-             système de la loi territoriale
    • II-            loi personnelle
    • §2 : le conflit de nationalité
    • §3 : application des textes français aux étrangers
    • I-             textes qui concourent à l’intégration des étrangers
    • II-            textes qui s’opposent à l’intégration des étrangers
    • III-            
    • PARTIE II : Les droits subjectifs
    • Titre I : la classification des droits subjectifs
    • Chapitre1 : les droits patrimoniaux
    • §1 : les droits réels
    • I - les biens sur lesquels s’exercent un droit
    • A)   distinction entre meuble et immeuble
    • 1)    les immeubles
    • a)    les immeubles par nature
    • b)    immeubles par destination ( c’est-à-dire usage)
    • c)    immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent
    • 2)    les meubles
    • a)    meubles par détermination de la loi
    • b)    meubles par nature
    • meubles par anticipation
    • les biens corporels et incorporels
    • 1)    biens corporels
    • 1)    les biens incorporels
    • II - les droits qui s’exercent sur une chose ( droits réels)
    • A)   droits réels principaux
    • 1)    droit de propriété
    • article 544 du Code Civil, prérogatives accordée au propriétaire.
    • a)    les caractères du droit de propriété
    • 2)    démembrement du droit de propriété
    • a)    l’usufruit
    • les servitudes
    • b)    l’emphytéose
    • B)   droits réels accessoires
    • 1)    sûreté réelle portant sur les meubles
    • 2)    sûretés réelles portant sur immeubles
    • §2 : droits personnels
    • Section 2 : le patrimoine
    • §1 : le patrimoine : le contenant
    • théorie classique ou subjective personnalise le patrimoine
    • Théorie moderne ou objective qui dépersonnalise le patrimoine
    • I-             la solution du droit positif français
    • §2 : le patrimoine : le contenu
    • I-             les composants
    • II-            principe de l’unicité du patrimoine
    • III-            
    • Chapitre 2 : les droits extrapatrimoniaux
    • Section1 : caractères communs à tous les droits extrapatrimoniaux
    • Section 2 : exemples de droits extrapatrimoniaux
    • §1 : droit de respect de la vie privée
    • I-             Etendue de la protection
    • A)   l’identité de la personne
    • B)   l’intimité de la personne
    • la nudité
    • 1)    la vie conjugale
    • 2)    la maternité
    • 3)    l’esthétique
    • la santé de la personne
    • C)   les souvenirs de la personne
    • D)   les convictions religieuses, politiques, philosophiques
    • E)   le patrimoine
    • II-            le régime de la protection
    • §2 : le droit à l’image
    • I-             la protection entière dans un lieu privé
    • les personnes dans un lieu privé
    • A)   le régime de la protection
    • II-            la protection atténuée dans un lieu public
    • A)   les personnages publics photographiés à l’occasion de l’exercice d’une activité professionnelle.
    • les particuliers photographiés à leur insu dans un lieu public
    • la photo prise dans un contexte général
    • 1)    la photo prise dans un contexte prétexte
    • personnes photographiées dans une entreprise
    • limite générale à la protection
    • §3 : droit au respect du corps humain
    • I-             le principe de l’inviolabilité du corps humain
    • A)   le principe
    • B)   les limites
    • II-            l’indisponibilité du corps humain
    • le principe
    • les limites
    • III-           l’apport de la loi bioéthique du 06/08/04
    • Titre II : la preuve des droits subjectifs
    • Chapitre 1 : l’objet de la preuve
    • Section1 : le principe
    • Section2 : l’exception
    • §1 : les usages et la coutume
    • §2 : la loi étrangère
    • Chapitre 2 : la charge de la preuve
    • §1 : principe de la mobilité de la charge de la preuve
    • I-             la démarche probatoire
    • la mobilité de la charge de la preuve
    • l’alternance de la charge
    • risque de la preuve
    • §2 : les exceptions : les présomptions
    • I-             Catégories de présomptions
    • A)   présomptions légales
    • B)   présomption du fait de l’homme
    • 1)    la règle
    • 2)    les limites
    • II-            les types de présomptions
    • A)   la présomption simple ou relative
    • B)   la présomption irréfragable ou absolue
    • Chapitre3 : les modes de preuves
    • Section préliminaire : analyse traditionnelle
    • Section1 ; analyse moderne de la diversité des systèmes
    • §1 : la preuve libre, morale ou de l’intime conviction
    • §2 : la preuve légale
    • §3 : la preuve mixte
    • Section2 : système retenu par le droit français
    • Section3 : assouplissement du système de la preuve légale.
    • §1 : principe de loyauté
    • Chapitre 4 : admissibilité des modes de preuve
    • Section1 : le principe : la preuve littérale
    • §1 : la classification des écrits
    • la classification fondée sur la signature
    • I-             la classification fondée sur la finalité
    • II-            la classification fondée sur la nature
    • la classification fondée sur auteur de la rédaction
    • §2 : écrit sur support papier
    • I-             les actes authentiques ( ou publics)
    • A)   forme et contenu de l’acte
    • agent instrumentaire
    • 1)    la manière d’instrumenter
    • B)   la force probante de l’acte authentique
    • 1)    la force probante due à l’origine de l’acte
    • la force probante due au contenu de l’acte
    • II-            acte sous seing privé
    • la forme et le contenu de l’acte sous seing privé
    • 1)    l’agent instrumentaire
    • 2)    la manière d’instrumenter
    • force probante de l’acte sous seing privé
    • distinction selon l’origine de l’acte
    • 1)    le contenu de l’acte
    • 2)    la date de l’acte
    • A)   régime de la preuve de l’acte sous seing privé
    • le principe : la nécessité d’un écrit
    • a)    le sens du principe
    • b)    le domaine du principe
    • 1)    l’exception : admission des autres modes de preuve en matière d’acte juridique
    • acte de commerce passé entre commerçants
    • a)    acte mixte
    • acte frauduleux
    • opération juridique invoquée par un tiers
    • le commencement de preuve par écrit
    • b)    impossibilité de produire un écrit
    • les autres écrits sur papier
    • la copie
    • 1)    le principe
    • 2)    les exceptions
    • a)    article 1335 du Code Civil
    • b)    la seconde exception
    • la photocopie
    • valeur de la photocopie
    • 1)    l’office du juge
    • A)   les lettres missives
    • B)   les registres, les papiers domestiques et journaux intimes
    • §3 : écrit électronique
    • I-             la consécration de l’écrit électronique
    • consécration de la signature électronique
    • Section 2 : le témoignage
    • Section3 : les présomptions
    • Section4 : l’aveu
    • §1 : aveu judiciaire
    • §2 : aveu extrajudiciaire
    • Section 5 : le serment
    • §1 : serment décisoire
    • §2 : serment supplétoire
    • §3 : serment estimatoire
    • Titre III : Modes de naissance des droits subjectifs
    • Chapitre 1 ; droits subjectifs nés d’un acte juridique
    • Section1 : la classification des actes juridiques
    • §1 : opposition des actes administratifs et actes de droit privé
    • §2 : opposition actes à titre gratuit et à titre onéreux
    • §3 : opposition des actes unilatéraux et des actes collectifs
    • §4 : opposition des actes entres vis et à cause de mort
    • §5 : opposition des conventions et des contrats
    • I-             contrat synallagmatique / contrat unilatéral
    • II-            contrat commutatif / contrat aléatoire
    • Contrat consensuel / contrat réel ou solennel
    • Section2 : formation des actes juridiques
    • §1 : le consentement
    • 1er vice : l’erreur
    • I-             2ème vice : donne
    • II-            3ème vice : violence
    • §2 : la capacité
    • §3 : l’objet du contrat
    • §4 : la cause
    • Section 3 : sanction des actes juridiques
    • §1 : la nullité
    • §2 : la sanction de l’inexécution ou mauvaise exécution
    • Chapitre 2 : les droits subjectifs nés d’un fait juridique


    Introduction : Théorie du droit

    Le droit objectif, entendu comme un corps de normes, constitue le droit positif. Il comprend la totalité des règles en vigueur à un instant donné. La doctrine a tenté d'en présenter la théorie générale. Le droit est un art, et non une science, compte tenu de l'importance de l'élément humain dans son élaboration et dans son application. Ars aequi et boni, " art du juste et du bon ", disaient les Romains. La liaison a été souvent soulignée entre le droit et la morale. Grotius et les adeptes de la doctrine du droit naturel soutiennent que, permanent et universel, le droit se fonde sur la nature et sur la raison. Selon les tenants du droit naturel, il existerait un corps de règles universelles et immuables, préexistantes et supérieures au droit positif, dont l'homme pourrait avoir connaissance par sa seule raison. Les philosophes des XVIIe et XVIIIe siècles élargiront son contenu en y incorporant, avec libéralisme, les principaux droits subjectifs. La Déclaration des droits de l'homme, en 1789, reprise maintes fois dans les Constitutions, en sera le résultat. Elle affirme, dans son préambule, l'existence de " droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme " et précise dans son article 2 que ces droits " naturels et imprescriptibles " sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression.

    À l'opposé du droit naturel, le positivisme rejette l'idée de justice transcendante. Ses analyses tiennent le droit soit comme un phénomène social soumis au déterminisme, soit comme un produit du pouvoir arbitraire de l'État. Ainsi, Hans Kelsen, auteur de la Constitution autrichienne de 1920, le définit comme un ensemble ordonné hiérarchiquement de normes, dont la validité provient de leur régularité formelle.

    Les forces politiques imposent au droit des orientations qui l'inclinent, selon les temps et les lieux, soit vers l'individualisme libéral, soit vers un socialisme dirigiste. Ainsi, le marxisme reconnaît un rôle moteur à l'économie et relègue le droit au rang de superstructure décalée, dans les sociétés libérales, ou de simple instrument d'action, dans la dictature du prolétariat, pour l'organisation d'un monde meilleur. Le droit contemporain de la France et des pays européens traduit un compromis entre libéralisme et interventions d'État. En ce sens, on a pu prétendre qu'il était boiteux.

    Au-delà des tendances idéologiques, on constate partout le phénomène d'expansion des règles de droit. La réglementation envahit nombre de domaines, grossit en volume, gagne en précision. L'inflation législative se développe sans limites. Les textes, impératifs, imposent l'ordre public au détriment de l'autonomie de la volonté. Le pouvoir créateur des volontés individuelles dépérit et la vitalité des contrats s'étiole. Le droit public se fortifie en repoussant le droit privé dans des domaines d'application restreints.

    La sociologie, comme la politique, se rattache au droit, qu'elle a pris pour objet d'examen. Le juriste est amenéà tenir compte des travaux des sociologues dans la mesure où il estime que les réformes se justifient parfois par les exigences de l'opinion publique. D'autres disciplines sont également en contact avec le droit, qui les utilise comme auxiliaires : histoire, philosophie, informatique, etc.

    Une seconde analyse du droit objectif le présente d'une manière plus dynamique. Elle le considère, sous un aspect dialectique et rhétorique, comme une quantité innombrable de thèses et d'antithèses en perpétuel conflit. La légitimité, la pertinence, l'efficacité des règles sont en constante discussion, autant que leur application aux situations d'espèce.

    De nombreux arguments sont présentés pour faire triompher ces prétentions contraires. La rhétorique complète alors la dialectique dans une perspective où le droit est sans cesse remis en question. Cette analyse récente a le mérite de souligner la relativité de la règle de droit ; elle peut inspirer la tolérance. Mais elle rend difficile l'établissement d'un ordre juridique, garant de la sécurité.


    § 1 – L’histoire du droit français

    Après la chute de l’Empire romain, la Gaule romaine a subi des invasions et des influences diverses. A partir du Xe siècle, les rois de France ont travaillé à unifier le pays et en ont fait un Etat fort et centralisé. Ils ne sont cependant pas arrivés à imposer un droit uniforme. Dans le sud, on appliquait le droit romain et dans le nord une multitude de coutumes parfois très diverses. Comme partout en Europe, le droit de l’Eglise (droit canonique) exerça une grande influence, en matière de mariage et de testament notamment. Les cours supérieures étaient les parlements des principales provinces. Le parlement de Paris n’avait pas de supériorité sur les autres et chaque parlement se reconnaissait la liberté d’accepter (enregistrer) ou non les lois (édits, ordonnances) passées par le roi.
    Pendant la Révolution française et la période impériale, il fut décidé de mettre en œuvre le principe de séparation des pouvoirs. Le législateur crée la loi et le juge l’applique. En 1804, l’empereur Napoléon Ier fit adopter un Code civil, qui avait été préparé par quatre éminents juristes représentant les différentes traditions juridiques du nord et du sud de la France. Ce code réalise un double compromis :
    • entre le droit écrit et le droit coutumier, d’une part,
    • entre la société traditionnelle de l’Ancien Régime et la philosophie individualiste qui inspira la Révolution, d’autre part.
    Les rédacteurs du Code civil ont choisi de ne pas donner à la loi un caractère trop détaillé. Les articles du Code civil contiennent beaucoup de règles générales et sont rédigés dans un style clair et assez peu technique. C’était un moyen de rendre le droit plus compréhensible pour les citoyens et de les protéger contre l’arbitraire des juges.
    D’autres codes ont été rédigés pendant le Premier Empire : un code pénal, un code de commerce et deux codes pour la procédure, un pour la procédure civile et l’autre pour la procédure pénale. A la même époque, une nouvelle organisation judiciaire a été donnée à la France, avec au sommet de l’organisation une Cour de cassation, chargée de veiller à la bonne application de la loi et à l’unité de son interprétation.

    Notre civilisation n'existe que par la prééminence du droit sur la force et sur la violence. La haute Antiquité a connu un état de droit, souvent liéà la religion dans les théocraties. La Grèce l'a consolidé dans le cadre des cités. Si les Grecs sont avant tout des hommes politiques, les Romains sont des juristes et des administrateurs.



    Le droit romain et son influence


    Le droit romain a fortement marqué le droit civil français et, à travers lui, le droit des pays qui s'en sont inspirés. Empreint d'autorité et de formalisme, il consacre la puissance du père de famille, autour de qui la cellule sociale se constitue. Quant aux biens, ils sont divisés en deux catégories : res mancipi, comprenant les héritages, les servitudes rurales, les esclaves et les animaux de charge et de trait ; res non mancipi, regroupant toutes les autres choses. La transmission des premiers s'effectue par la mancipatio, en présence d'un porte-balance et de cinq témoins ; celle des seconds s'opère par la traditio, impliquant la prise de possession effectuée par l'acquéreur. Deux actions en justice assurent le respect effectif des droits : la pignoris captio, qui autorise le créancier à saisir les biens du débiteur et à les conserver en gage ; la manus injectio, qui permet au créancier de celui qui n'exécute pas le jugement de s'emparer de lui, de le vendre comme esclave ou, même, de le tuer.

    Vers 450 av. J.-C., la Loi des douze Tables codifie le droit primitif, dont l'application ne concerne que les citoyens romains. L'afflux des étrangers, ou pérégrins, impose d'autres règles. Il explique la création, puis l'extension, de la juridiction du préteur pérégrin (magistrat chargé des étrangers) ; les décisions de celui-ci s'inspirent du jus gentium, sorte de droit naturel applicable à défaut de règle connue. Ces solutions seront ensuite appliquées aux Romains par le préteur urbain.

    Au IIe siècle av. J.-C. apparaît la procédure formulaire fixant la saisine du juge. Mais le préteur conserve des pouvoirs étendus et peut intervenir au nom de l'équité. Ses édits, d'abord limités aux espèces, prennent une portée générale. L'influence des grands juristes, tels Gaius et Ulpien, devient prépondérante. Mais, sous l'empire, le droit tend à s'identifier à la volonté du prince. L'un d'eux, Justinien, empereur d'Orient, classe méthodiquement les théories des juristes de la période classique ; il établit, par ailleurs, le Corpus juris civilis, divisé en cinq livres : Digeste, Codex, Legus, Infortiat et Vetus. C'est ce qu'on appelle le Code Justinien.

    Le droit romain, ainsi concentré dans des écrits, exercera une forte influence en Europe ; en France, il sera appliqué dans les provinces méridionales. Dans l'ancien droit français coexistaient pays de droit écrit, au sud, et pays de droit coutumier, au nord. Restées orales pendant longtemps, les coutumes sont progressivement rédigées après l'ordonnance de Montillès-lès-Tours (1454) ; ce n'est, toutefois, qu'en 1724 que paraîtra le Coutumier général, de Bourdot de Richebourg. Le droit des personnes relevant des juridictions ecclésiastiques, on constate une grande diversité de régimes juridiques ; l'unification politique, entreprise par le pouvoir royal, réduira cependant les divergences. Les grandes ordonnances de Colbert et du chancelier d'Aguesseau jalonnent cette mise en ordre, que favorise, en outre, l'effort doctrinal de Cujas, Dumoulin et d'Argentré, au XVIe siècle, de Domat au XVIIe siècle et de Pothier, au XVIIIe siècle.

     


    Le droit post-révolutionnaire


    Après la Révolution, l'unification est réalisée sous le Consulat et le Premier Empire. Napoléon Ier entreprend, avec le concours d'éminents juristes (Bigot de Préameneu, Maleville, Portalis, Tronchet, pour le code civil), l'œuvre de synthèse de la codification. Le code civil en est la première et la plus brillante réalisation : promulgué en 1804, il fera preuve d'une remarquable pérennité. Il est suivi des codes de procédure civile (1807), de commerce (1807), d'instruction criminelle (1808) et pénale (1810).

    L'influence du code civil a été considérable au XIXe siècle. Il a d'abord été imposé aux pays soumis à la domination française : Belgique, Luxembourg, Pays-Bas, Italie du Nord, certains cantons suisses.

    Parmi ces pays, certains, comme la Belgique et le Luxembourg, ont conservé le code civil français, tandis que d'autres se sont affranchis de son influence.

    Le code civil a, par ailleurs, inspiré la législation de l'Espagne, du Portugal et de nombreux pays d'Amérique latine.

    Mais, au XXe siècle, le code civil allemand, promulgué en 1900, et le code civil suisse (1912) ont supplanté le Code Napoléon en Amérique latine, au Japon et en Turquie.

    Toutefois, il n'y a pas d'opposition fondamentale entre les systèmes juridiques germanique et français. Si les règles de droit peuvent être différentes, elles sont classées dans les mêmes catégories et les concepts sont les mêmes.

    Tous deux reconnaissent que la base du droit est la législation, regroupée dans des codes qui énoncent des principes que le juge doit appliquer à chaque cas particulier. Le raisonnement est déductif. En revanche, le système juridique anglo-saxon des pays de Common Law (Grande-Bretagne, Irlande, États-Unis) est resté imperméable à l'influence du code civil.

    Dans ce système, la démarche intellectuelle est totalement différente et procède par induction. Le droit se construit de façon empirique, à partir des solutions données par les juges aux cas qui leur sont soumis. Il n'existe pas de codes, mais des compilations de décisions de jurisprudence.

    Le mouvement de codification se développe aux XIXe et XXe siècles. Il connaîtra un regain de faveur à partir de 1945. Mais son inspiration changera ; il a essentiellement pour objet, aujourd'hui, une mise en ordre formelle, dont l'objectif est d'unifier et de clarifier les textes. Il est vrai que ceux-ci sont de plus en plus nombreux. À l'ère technocratique, cette inflation législative provoque la réaction du corps social, menacé d'indigestion (en France, le nombre des codes promulgués dépasse la cinquantaine).

    Mais, surtout, elle nous amène à réfléchir sur le mot de Tacite : " Corruptio respublica plurimac leges " : " Plus l'État se dégrade, plus nombreuses sont les lois. "

    On note également une tendance à la spécialisation du droit. De nouvelles branches, de nouveaux domaines apparaissent, régis par des législations qui leur sont spécifiques marquant les priorités de l'époque : droit de l'informatique, de la propriété intellectuelle, de la consommation, de l'environnement.

     


    § 2 – Les sources du droit français

    Le droit objectif est alimenté par des sources. Les trois principales sont, dans l'ordre, la législation, la jurisprudence et la doctrine, auxquelles on ajoute des sources accessoires, telles que la coutume, les usages professionnels, les conventions collectives, les réponses ministérielles, les circulaires et instructions, etc…


    A – La loi ou législation

    Elle constitue la source essentielle, et même la seule selon certains auteurs. Elle est entendue au sens général de l'ensemble des textes législatifs, quelle que soit leur place dans la hiérarchie : lois, ordonnances, règlements d'administration publique, décrets divers, arrêtés, circulaires réglementaires, etc. La Constitution du 4 octobre 1958, favorable au pouvoir exécutif, a fait du décret l'acte législatif de droit commun. Le Parlement a été cantonné dans un domaine législatif limité. Le pouvoir judiciaire est confiné et dispose de faibles moyens d'action.
    Il y a plusieurs sortes de textes et ils sont hiérarchisés. Au sommet, on trouve la constitution. Ensuite, il y a la loi votée par le Parlement et promulguée par le Président de la République. La constitution actuelle, adoptée en 1958, a diminué le pouvoir législatif du Parlement. Celui-ci ne légifère que dans les matières principales, dont la liste est donnée à l’article 34 de la constitution. Les autres matières sont de la compétence du gouvernement, qui fait des règlements (décrets). Ainsi, la procédure civile ne relève pas de la compétence législative du Parlement mais du pouvoir réglementaire du gouvernement. En bas de la hiérarchie, on trouve les arrêtés ministériels et les arrêtés faits par les autres autorités administratives, par exemple les préfets des départements et les maires des communes. Le Conseil d’Etat, juridiction suprême en matière administrative, contrôle la légalité des règlements.
    Les codes, les lois et les décrets sont divisés en articles, et les articles sont divisés en alinéas. L’expression " art. 1384 al. 1 C. civ. " désigne l’article 1384 alinéa 1 du Code civil. Quand on ajoute des nouveaux articles dans le Code civil, on prend le numéro de l’article qui précède et on ajoute un tiret et un numéro (art. 334-1, art. 334-2, art. 334-3 etc.).


    B – La jurisprudence

    Si la qualité de source lui est contestée, elle concourt toutefois à la sécurité juridique, du fait de l'interprétation des textes par les juges, qui ne peuvent refuser de juger sous prétexte de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi. Elle est coordonnée par la Cour de cassation, qui harmonise les décisions des juridictions du fond en imposant ses directives. Mais il est interdit aux juges de rendre des arrêts de règlement, c'est-à-dire de statuer par un motif d'ordre général sans se référer au cas qui leur est soumis. La jurisprudence est le complément indispensable de la législation.
    On appelle jurisprudence l’ensemble des décisions rendues par les cours et les tribunaux, qui sont appelées arrêts quand elles sont rendues par une cour, et jugements quand elles sont rendues par un tribunal.
    Dans l’ancien droit, la jurisprudence des parlements avait une grande importance. La Révolution a voulu limiter le pouvoir des juges, et leur décisions n’ont pas l’autorité d’un précédent. On dit officiellement que la jurisprudence n’est pas une source directe du droit. C’est une source indirecte. La jurisprudence interprète et complète la loi.
    La réalité est différente. La loi étant générale, elle a souvent besoin d’être interprétée. En outre, il faut parfois la compléter. Pour cela, la Cour de cassation établit une jurisprudence qui est spontanément suivie par les juridictions inférieures (les juges du fond). Les juges du fond ne sont pas obligés de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation, mais ils savent que s’ils ne la suivent pas, il y a de grandes chances que leur décision soit annulée (cassée) suite à un appel et à un pourvoi en cassation.
    A partir du XXe siècle, la jurisprudence a pris l’habitude d’interpréter les textes de manière très extensive, en s’éloignant de la lettre de la loi et de la simple recherche de l’intention du législateur. Les juges n’hésitent pas à imposer de nouvelles doctrines, souvent inventées par les professeurs de droit, et qui ne correspondent pas à l’intention de ceux qui ont écrit les textes. Ils contribuent largement à l’évolution du droit.
    Aussi, malgré la théorie qui dit qu’elle n’est pas une source officielle, une grande partie du droit français est créée par la jurisprudence.



    C – La coutume

    La coutume est constituée d’usage généraux et constants, que la population reconnaît comme obligatoires. Par exemple, le Code civil ne dit pas que la femme mariée a le droit ou le devoir de porter le nom de son mari. C’est une simple coutume.
    La coutume était autrefois une source importante. Aujourd’hui, il reste quelques coutumes, en matière professionnelle et surtout commerciale. La coutume a un caractère obligatoire.



    D – La doctrine

    Elle regroupe les opinions de nombreux auteurs (professeurs de droit, avocats, magistrats), exprimées dans des ouvrages ou des revues. Une de ses fonctions est de réaliser une présentation de synthèse de toutes les autres sources. Comme à la jurisprudence, on lui reproche son inefficacité. En vérité, son efficacité, si elle est indirecte, est certaine. Son influence reste considérable sur les projets du législateur et les décisions du juge. Surtout, par la critique constante qu'elle entretient des institutions en vigueur, elle en favorise l'adaptation et le progrès. Enfin, son existence est une garantie essentielle des libertés publiques, en ce qu'elle manifeste, par rapport au pouvoir, la liberté d'expression dans un secteur où elle peut être menacée, autant qu'elle fait sentir la relativité et le besoin d'évolution de règles dont l'autorité est cause d'immobilisme.
    On appelle donc doctrine l’ensemble des écrits et des publications des juristes, qu’ils soient universitaires ou praticiens. La doctrine des auteurs avait une grande influence dans l’Ancien Droit. Aujourd’hui, on dit que la doctrine n’est pas une source directe, mais qu’elle influence indirectement la création du droit.
    De nombreuses réformes législatives et réglementaires ont été préparées avec le concours des professeurs de droit. En outre, beaucoup de règles jurisprudentielles trouvent leur origine dans les travaux des auteurs. Mais comme officiellement, les juges et les auteurs ne peuvent pas créer le droit, on ne cite pas directement la jurisprudence et la doctrine dans les décisions de justice. On fait comme si le législateur était à l’origine de toutes les règles.


    § 3 – Les grandes structures du droit français
    Il faut dire quelques mots de la séparation du droit public et du droit privé, avant de présenter quelques distinctions fondamentales en droit privé.

    A – La séparation du droit privé et du droit public

    La distinction du droit privé et du droit public a une grande importance en droit français. Alors que le droit privé s’intéresse aux relations entre les particuliers, le droit public régit l’organisation de l’Etat et les relations de l’Etat et des administrations publiques avec les particuliers. Les cours et tribunaux sont séparés en juridictions de l’ordre judiciaire et juridictions de l’ordre administratif. Les juridictions de l’ordre judiciaire ont compétence pour les litiges de droit privé, mais aussi en matière pénale. Les juridictions administratives statuent sur les recours pour excès de pouvoir (demande d’annulation de décisions ou règlements pour illégalité) et sur le contentieux ordinaire lorsque le défendeur est une administration publique.
    Le droit privé est lui-même divisé en plusieurs branches. La branche principale est le droit civil, qui s’occupe des personnes, des biens et des obligations contractuelles et délictuelles. A côté, on trouve le droit commercial qui s’occupe des relations entre commerçants et des actes de commerce, le droit du travail qui régit les relations entre employeurs et salariés. Il y a des tribunaux particuliers pour le droit commercial (tribunaux de commerce) et pour le droit du travail (conseils de prud’hommes). Lorsqu’il n’existe pas de juridiction spécialisée, le litige est porté devant le tribunal d’instance, lorsqu’il est de faible importance, ou devant le tribunal de grande instance lorsque c’est un litige important. D’autres matières spécialisées existent, comme par exemple le droit rural, le droit de la sécurité sociale ou le droit de la consommation. Des codes spécialisés régissent ces différentes matières. Quand il n’y a pas de règle spéciale, on applique les règles générales du Code civil.


    B – Les distinctions fondamentales en droit privé


    Les droits individuels sont appelés droits subjectifs, car le droit les rattache à la personne, qui est sujet de droit. Les droits subjectifs se divisent en deux grandes catégories :
    • les droits patrimoniaux sont ceux que l’on peut évaluer en argent : ils ont une valeur économique ou pécuniaire ;
    • les droits extrapatrimoniaux qui ne sont pas susceptibles d’être évalués en argent : ils peuvent avoir une nature politique (droit de vote), familiale (autorité parentale et droit de garde sur les enfants), ou être liés à la personnalité. Dans ce dernier cas, on les appelle droits de la personnalité (droit à l’honneur, droit au nom, droit au respect de la vie privée).
    On ne peut pas disposer des droits extrapatrimoniaux ni les perdre. On dit qu’ils sont indisponibles et imprescriptibles. En revanche, les droits patrimoniaux sont disponibles et prescriptibles. On dit souvent que ce sont des biens.
    Les droits patrimoniaux se divisent en plusieurs catégories:
    • les droits réels, qui donnent à la personne un pouvoir juridique qui s’exerce directement sur une chose et qui peuvent être défendus contre tout le monde ; l’exemple le plus caractéristique est le droit de propriété;
    • les droits personnels ou de créance, qui sont des liens d’obligation par lesquels un créancier peut exiger quelque chose d’un débiteur, mais de personne d’autre ; il existe des obligations de donner, de faire et de ne pas faire;
    • les droits intellectuels, comme celui qu’un professionnel peut avoir sur sa clientèle, un auteur sur son œuvre littéraire ou artistique ou un inventeur sur son invention.
    Les droits patrimoniaux font partie du patrimoine de la personne. En droit français, on dit que chaque personne a un patrimoine, constitué par l’ensemble de ses droits et obligations. Les droits sont regroupés dans l’actif du patrimoine, et le passif est constitué par les dettes que la personne peut avoir vis-à-vis des autres sujets de droit. Une personne physique ne peut avoir qu’un seul patrimoine. Si elle veut mettre des biens à l’abri de ses créanciers professionnels, elle peut créer une personne morale, par exemple une société civile ou commerciale.

     

     

    INTRODUCTION AU DROIT :

     

    « Droit » a deux sens :

    -          ensemble de règles qui s’appliquent aux relations des hommes vivants en société. Cet ensemble sanctionné par la contrainte exercée par l’autorité publique, Ici on s’intéresse au contenu du Droit, le «Droit Objectif»

    -          constitué par tous les droits individuels, personne physique ou morale ( ex : la société), Toutes les prérogatives que le Droit Objectif reconnaît à un ensemble d’individus. Ici définit par son sujet, « les Droits Subjectifs »

     

    Droit Objectif va prononcer les Droits Subjectifs, ex : une loi ( DO) reconnaît à une personne de devenir propriétaire, de se marier, de divorcer.

    D’un système juridique à un autre, il y a des considérations éthiques, religieuses … différentes, c’est la « différence de système ».

     

    1er système : le romano-germanique groupe tous les pays où la science du droit s’est formée sur le droit romain, le contenu du droit est mélange de solution romaine et germanique. Mais tous les pays de cette catégorie n’ont pas tous le mêmes règles. Ex : en France et en Allemagne, un droit subjectif peut être reconnu par la France et pas par l’Allemagne. Leur point commun est de disposer des mêmes catégories juridiques, qui sont des groupements auxquels appartiennent des règles de droit qui poursuivent un objectif similaire. Il existe un « code » pour chaque groupement, c’est le cas du Québec, certains pays d’Orient, asiatiques, européens …

     

    2ème système : Common Law : droit formé à l’occasion des différentes affaires soumises des différentes juridictions. Le droit découle de certaines décisions de justice. C’est le cas pour la GB, l’Irlande, les USA, quelques provinces du Canada, les ex-colonies GB…

     

    3ème système : socialiste : il inclut tous les pays dont le droit adhère à la doctrine marxiste-léniniste, méthode de la codification. Mais réel bouleversement des règles de droit ( pas long feu pour système socialiste)

     

    4ème système : d’inspiration religieuse, droit fondé sur la considération philosophique ou religieuse. La codification a été intégré pour certaines matières, comme les affaires. Mais pour la famille ou la succession par exemple, les règles reposent sur les considérations religieuses. Ex : les pays du droit musulman.

     Plan du cours d'introduction au droit français en 3 parties

    • I- le Droit Objectif
    • II- les droits subjectifs
    • III-les titulaires des droits subjectifs

     

    PARTIE I- Le Droit Objectif

    Titre I : Approche générale du Droit ( titre II : le contenu du droit)

     

    Le droit est composé de différentes branches, en fonction de la spécificité de chaque matière, ce qui la caractérise est la règle de droit ; moyen par lequel parvient à son destinataire.

     

    Chapitre1 : La classification du droit

    Section 1 : les différentes branches du droit

    Elles sont déterminées en fonction de l’objet ou de la spécificité de la branche. Deux manières de classer le droit : - en opposant droit public et droit privé

    -          en opposant droit interne et droit international

     

    §1 : distinction entre droit public et droit privé

    Celle ci est appelée summa divisio ( la division essentielle)

    I-le principe de la distinction

    Les règles de droit appartiennent soit au droit public soit au droit privé.

    A-  le droit public

    Il s’intéresse aux relations d’ordre public, c’est le droit qui régie les collectivités publiques, l’Etat et les démembrements de l’Etat.

    Il est composé de :

    -          le droit Constitutionnel

    -          le droit Administratif

    -          le droit des Finances Publiques

     

    1-    le droit Constitutionnel

     

    Il découle de la Constitution, il s’intéresse à l’organisation interne de l’Etat.

    Définition : Constitution : un écrit, un instrument renfermant toutes les règles du fonctionnement de l’Etat ( 4/10/1958)

     

    2-    le Droit Administratif

     

    Il régie l’Administration et aussi les rapports entre l’Administration ( formée de l’ensemble des organes qui régissent l’Etat) et les administrés. L’Administration est soumise à un mode de fonctionnement qui la distingue du secteur privé, ex :

    -l’embauche libre ( dans le privé) jusque la limite de la discrimination

    -l’embauche par recrutement ( public) selon certaines qualités exigées

    ou

    -fonctionnaires ( public) perçoit un traitement ( objectif)

    -employé privé perçoit un salaire négociable

     

    3-   le droit Finances Publiques

     

    intégralité des règles relatives aux finances de l’Etat ou des collectivités locales ; règles qui déterminent comment l’Etat ou Commune va trouver l’argent et comment il va être utilisé.

     

    B-  le droit privé

     

    Ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux et des personnes privées entre elles.

    Plusieurs branches :

    -droit civil : désigne les droits de particuliers, ex : le droit au nom ( de famille, prénom)

    -certaines personnes ont un besoin spécifique, ex : les commerçants entraînant le droit commercial, ou les salariés et l’employeur entraînant le droit social.

     

    Point commun, toujours relation entre deux particuliers

     

    II- la valeur de ces distinctions

     

    La distinction traditionnelle entre le droit public et le droit privé a très souvent été remise en question. On lui reproche de ne pas refléter la valeur fondamentale du droit.

     

    A)  La critique

    Dans une 1ère critique, on reproche à la distinction de ne pas reposer sur des critères nets. Dans une 2ème critique, on prétend que la répartition des matières entre droit public et droit privé n’est pas justifiée.

     

    1)1ère critique

    4 critères dénoncés :

    ·         Une différence de but ; le droit public aurait pour but la satisfaction générale du droit à tous, et le droit privé aurait pour but la protection des intérêts de quelques-uns. Selon la critique, il est erroné de dire que le droit public se désintéresse des particuliers et que même si le droit privé s’occuper de quelques individus, en fait, il régit le sort de toute la société.

    ·         Le caractère impératif de la matière ; le droit public serait impératif, c’est-à-dire qu’il s’impose à tous, le droit privé serait parfois impératif et parfois supplétif, c’est-à-dire qu’il y a des règles de droit privé qui pourraient être écartées.   Selon la critique, ce critère ne pourrait pas être vérifié tout le temps, par exemple : -le droit de vote est pour tous mais pas forcément impératif, ou –la fidélité au sein d’un mariage, relève du droit privé mais est toujours impératif.

    ·         La différence des sujets de droit ;  le droit public s’adresserait aux personnes morales publiques qui assurent un service public, et le droit privé aurait pour sujet seulement les personnes privées ou personnes morales privées (les sociétés)   Selon la critique, parfois il existe des personnes morales privées qui sont des sociétés investies d’un service publique, ex : la SNCF.

    ·         L’exécution et la sanction des règles ; en droit privé, il arrive que le sujet de droit puisse refuser d’exécuter une règle et la contester sans être sanctionné, ex : A est créancier de B, hors B conteste sa créance, A ne peut se faire justice lui-même et doit s’adresser aux tribunaux. En droit public l’Administration donne un ordre qui l’est impossible de refuser, sinon la sanction sera immédiate, ex : les impôts à payer, vous ne pouvez pas ne pas exécuter.

     

    2) la 2nd critique

    Il s’agit de la critique de la répartition des matières entre droit public et le droit privé. Certaines matières de droit public auraient une meilleure place en droit privé.

    Ex : le droit pénal et les sciences criminelles font généralement partie du droit privé. Le droit pénal est un droit qui institut et aménage le droit de punir les individus qui ont eu un comportement inadmissible dans la société. Il s’occupe également de l’organisation de la société donc logiquement cela ferait partie du droit public, mais il est tout de même répertorié dans le droit privé car il protège les individus les uns des autres.

     

    B)  le compromis

    Le compromis consisterait à dire qu’il existe des matières qui n’appartiennent pas seulement au droit privé ou seulement au droit public, certaines matières sont à cheval, ex : le droit pénal, dites « matières d’investissement » ou « matières sui generis »

     

    §2 : Distinction entre droit international et droit interne

     

    Le droit ne consiste pas simplement pour un Etat à régir les rapports entre les individus ou à assurer l’ordre sur son propre territoire. Le Droit consiste également à réglementer ses rapports avec les autres états, ex : la France régit l’ordre entre tous les français et aussi les relations avec les autres états. Parfois un état défend ses propres intérêts face aux autres états ( on parle de droit international), il s’intéresse au sort de ses ressortissants à l’étranger ou celui des étrangers sur son territoire ( on parle de droit interne).

     

    I- Le droit international

     

    A)  Notion de droit international

    Le droit international se réfère à toutes les règles qui s’appliquent au-delà du territoire de l’état. Ces règles sont mises au point grâce à des instruments diplomatiques ( accords, traités, conventions …)

    Dans certains cas, ces règles s’intéressent aux ressortissants à l’étranger ou des étrangers sur le territoire d’un état.

    Il existe des règles inter étatiques et des règles relatives aux ressortissants nationaux ou étrangers.

     

    B)   les subdivisions

    Les règles inter étatiques sont du domaine du droit international public, et les règles régissant les rapports entre individus sont du domaine du droit international privé.

     

    1)Le droit international public

    Depuis 50 ans, on assiste à une mondialisation des échanges, à un développement de la communication qui sont des facteurs instaurant un ordre juridique international.

    Les états se sont dotés d’institutions : ONU, Conseil de Sécurité, Cour Internationale de Justice de la Haie, OTAN …

    Particularité : ce système ne comporte pas de sanctions, il repose sur le respect entre états.

    Les états mettent au point un instrument spécifique pour assurer les règles de droit international.

     

    1)   Le droit international privé

    Deux objectifs :

    -régit les rapports entre les particuliers à chaque fois que ce rapport comporte un élément étranger «  d’extranéité », ex : un mariage avec un français et une italienne en Espagne, ou un accident de la route en Allemagne entre un véhicule espagnol conduit par un français et un véhicule italien conduit par un anglais

    -conditions des étrangers sur un territoire donné ou conditions de la nationalité

     

    II- Le droit interne

     

    A)  Notion du droit interne

    Il comporte l’ensemble des règles applicables sur le territoire d’un état. Ces règles appartiennent au droit public et au droit privé, donc elles sont subdivisées.

     

    B) Les subdivisions

     

    Il existe plusieurs branches autonomes et distinctes

     

    1)    le droit civil

     

    Il régit les rapports entre les particuliers et détermine deux séries de règles :

    -tous les droits dont disposent les particuliers et les obligations qui pèsent sur eux.

    -qui précisent les titulaires des droits et les débiteurs des obligations, les modes d’acquisition des droits, les modes transmission des droits et les sanctions, ex : le droit de la famille s’intéresse aux questions de fiançailles, de divorce et de filiation, le droit des obligations s’intéresse aux droits des contrats, de la responsabilité extracontractuelle, le droit patrimonial de la famille s’intéresse au droit des successions et des régimes matrimoniaux, enfin le droit des sûretés et des crédits s’intéresse à la plupart des règles qui sont contenues dans le Code Civil.

     

    2)    le droit social

    Matière sur generis

    Règles destinées aux particuliers et régissent indirectement la société. Il est composé d’un corps de règles spécifiques applicables dans le secteur privé au rapport entre les employeurs et les employés mais également au droit de la sécurité sociale. Par conséquent il se subdivise en deux matières : - le droit du travail

    - le droit de la sécurité sociale ( caisse sur laquelle les employeurs et employés versent quelque chose pour avoir une sécurité sociale)

    Nécessaire d’adapter l’entreprise aux besoins des employés.

     

    3)   le droit commercial

    Il s’intéresse à tous les rapports de commerce, a pour destinataires les commerçants, les rapports entres les commerçants et les entreprises privées commerciales. Règles moins contraignantes que celles du droit civil, car nécessaire d’adapter et assouplir les règles relatives aux affaires. On le nomme le « droit des affaires », celui-ci serait la catégorie principale dans laquelle il y aurait le droit commercial, le droit fiscal des affaires, le droit pénal des affaires, le droit comptable, le droit financier des affaire. Catégorie très vaste. La plupart des textes de lois sont intégrés dans le Code de Commerce de 1807, aujourd’hui ce code est très différent, beaucoup de bouleversements. Il y a aussi le code des sociétés avec les règles concernant la société et son fonctionnement. 1999 : le législateur a recodifié et renuméroté le Code de Commerce, on a intégré certaines lois et redonné une architecture cohérente à la disposition.

     

    4)    le doit pénal

    il permet de sanctionner au nom de la société tous les comportement qu’elle considère comme étant répréhensibles. Réformé en 1993 : le Nouveau Code Pénal

    3 grandes catégories d’infractions sont prévues :

    §  contraventions, ce sont les infractions mineures, ex : au code de la route, tapage nocturne, donc punies soit d’une amende, soit d’une peine privative, soit d’une peine restrictive de droit

    §  délits, peines plus graves punies d’une peine de prison dont la durée ne peut excéder 10 ans, parfois il se peut qu’il y  ait en plus une amende, ou un travail d’intérêt général, ou une peine privative ou restrictive de droit, ex : le vol, abus de confiance …

    §  crimes, infraction grave, comportement inadmissible et inacceptable sévèrement punis. Depuis 1980 plus de peine de mort, seulement prison, détention à perpétuité. Selon le cas, la peine peut être réduite à 30, 20, ou 15 ans + une amende ou travail d’intérêt général., ex : assassinat = meurtre avec préméditation, homicide volontaire = tuer volontairement sans préméditation.

     

    5)   le droit administratif

    fait partie du droit public, il réglemente l’organisation des collectivités publiques, ainsi que l’Administration dans ses rapports administration/administrés

     

    6)    le droit judiciaire

    Il rassemble l’ensemble de la réglementation relative aux actions en Justice, et les conditions dans lesquelles une juridiction peut être saisie et le déroulement du procès.

    Définitions :

    §  Intenter une action en Justice : sert à désigner l’acte de procéder en Justice, accomplir des formalités nécessaires pour saisir une juridiction.

    §  Litige : désigne le différend, le conflit porté devant une juridiction

    §  Jugement ou arrêt : décision rendue par une juridiction

     

    Subdivise en plusieurs branches :

    ü  Règles de procédures civiles figurant dans le N.c.p.c pour le droit civil

    ü  Procédures pénales pour le droit pénal

    ü  Procédures administratives pour le droit administratif

    ü  Procédures commerciales pour le droit commercial

     

    Section 2 : les différents ordres de juridictions

    Il y a différents ordres car il y a plusieurs branches de droit, une juridiction va être compétente par branche. Ordres divisés en 4 :

    ü  Juridictions compétentes pour les rapports entres les particuliers ainsi que pour les peines prononcées en raison d’infraction = l’ordre judiciaire

    ü  Juridictions relatives aux affaires internationales = l’ordre judiciaire international

    ü  Juridictions relatives à l’organisation de l’état = ordre constitutionnel

    ü  Juridictions relatives à l’organisation des relations entre l’administration et les administrés = ordre administratif

     

    §1- Ordre judiciaire interne

    Code de l’organisation judiciaire

    Les juridictions de l’ordre interne sont compétentes pour : - juger les procès entre particuliers relatifs à l’application du droit privé, juridictions civiles

    -          déterminer les sanctions et les peines suites à une infraction, juridictions pénales.

     

    I-     Organisation des juridictions civiles

    Elle répond à certaines exigences

    A)  Organisation générale

    Juridictions placées sous l’autorité du Ministère de la Justice.

    Principe d’adéquation, chaque grande catégorie de litiges va être confiées au juge le plus apte et le plus compétent. Diversité des juridictions en fonction des différentes matières. Règles qui déterminent le juge compétent

     

    B)  la compétence juridictionnelle

    2 catégories :

    a)   compétences d’attribution

    Elle est définie en fonction de la matière concernée, compétence rationae materiae. Déterminent quelles sont les affaires qui iront devant quelle juridiction

     

    b)   la compétence territoriale

    c’est la compétence en raison du lieu où se trouve la juridiction, où le lieu d’une des personnes impliquées dans le litige rationae loci ou rationae personnae

     

    C)  Les différents degrés de juridictions

    Rend la décision pour trancher le litige donc très souvent insatisfaisante pour l’une des deux parties. Celle-ci a une voie de recours, qui permet de saisir une juridiction supérieure pour attaquer une décision rendue par une juridiction inférieure.

    Juridiction d’Appel « Cour d’Appel » puis « Cour de cassation »

    3 niveaux de juridiction : -1er degrés

    -2ème degrés : cour d’appel

    -          la Cour de cassation

     

    1)    Juridictions du 1er degré

    Il y en a plusieurs, 2 catégories : - ordinaires ou de droit commun ( compétentes pour juger au 1er degrés ( =1ère instance), toutes les affaires de droit privé pour lesquelles la loi n’a pas donné expressément compétence à une juridiction spécialisée, c’est-à-dire pour une matière qui n’a pas de juridictions spéciales)

    -          spécialisées ou d’exception (ne peuvent juger que des affaires pour lesquelles un texte les a expressément et exclusivement reconnu compétentes)

    Dans tous les cas, une décision rendue par une juridiction de 1er degrés est un jugement.

     

    a)    juridictions de droit commun

    TGI appartient à cette catégorie

    i)             l’organisation

    TGI : formation collégiale = collège de juges, chaque juge porte un nom différent : - le président de l’audience, - deux assesseurs. Exception statut à juge unique car pénurie des juges lorsqu’il y a une mesure d’urgence à prononcer.

    Hiérarchie : président du TGI, 1er vice-président, vice-président, 1er juge, le juge, à leurs côtés, le greffier : fonctionnaire gérant l’administration du Tribunal, note le procès, met au propre le jugement = la grosse. Le ministère d’un avocat est obligatoire

     

    ii)            la compétence

    ü  gracieuse : il n’y a pas de réel litige, simplement une ou plusieurs personnes vont demander au juge d’intervenir pour donner son aval ou homologuer un document.

    ü  Référé : le président seul est appelé à ordonner une mesure urgente, ex : le président désigne un expert, il peut mettre fin à une situation irrégulière, déterminer une provision à verser par une des parties ( = montant à verser le temps que les juridictions saisies déterminent le montant définitif)

    ü  Contentieuse, lorsqu’il y a des litiges entre les parties

     

    b)    juridictions spécialisées

    -          Tribunal d’Instance

    -          Tribunal de Commerce ( ou juridiction consulaire )

    -          Conseil des Prud’hommes

    -          Tribunal paritaire des baux ruraux

    -          Tribunal des affaires de la sécurité sociale

    -          Juridictions arbitrales

     

    i)             Tribunal d’instance

    Depuis une ordonnance de 1968, les TI ont remplacé les anciens juges de paix, compétents que lorsque la loi le dit mais aujourd’hui les textes sont trop nombreux donc le tribunal ordinaire pour les petits procès est le TI. Montant d’une affaire ne doit pas dépasser un seuil. Dans certains cas le TI est exclusivement compétent, ex : affaires qui opposent le bailleur et le locataire

    TI sont organisés par arrondissements ou sinon un TI par ville.

     

    ii)            Tribunal de Commerce

    Compétent pour les actes entre commerçants et tous les litiges relatifs au commerce. Juges non professionnels, ce sont des commerçants élus par les commerçants de la circonscription administrative où se trouve le Tribunal de Commerce. Car on considère que les magistrats professionnels ne connaissent pas aussi  bien les usages du commerce. Par conséquent à chaque fois qu’il y a acte commercial, seul le Tribunal de Commerce est compétent. Et à chaque fois qu’il y a acte mixte (commerçant/particulier) celui-ci dispose d’un choix, soit saisir une juridiction commerciale, soit civile, le commerçant ne peut saisir qu’une juridiction civile.

     

    iii)          le conseil des Prud’hommes

    vient d’une ancienne juridiction d’arts et métiers, siégeait à Lyon, le prudant = homme sage

    compétent pour connaître de toutes les affaires entre les employeurs et les employés

    5 sections( cf. : Institutions Judiciaires)

    juges occasionnels ( employeurs/ employés ) affaire lien direct avec droit du travail.

     

    iv)          tribunal paritaire des baux ruraux

    compétent en matière agriculture

    affaires qui opposent propriétaire qui loue sa terre ( bailleur) et le locataire qui prend la terre à bail ( le preneur ) composition échevinale

     

    v)           tribunal des affaires de la sécurité sociale

    compétent à chaque fois que le litige est relatif à l’application des règles de sécurité sociale

     

    vi)          juridictions arbitrales

    juridiction très spécifique car privée, non étatique. Les arbitres qui remplissent la fonction de juge sont de simples particuliers à qui les parties demandent d’examiner l’affaire et rendre une décision «  sentence arbitrale ». Il faut un accord des deux parties au litige pour réunir la juridiction arbitrale. Pour se faire, deux possibilités :

    -          soit les parties concluent une convention d’arbitrage = clause compromissoire, est une stimulation à l’intérieur d’un contrat selon laquelle en cas de litige, les parties saisiront une juridiction arbitrale

    -          soit un compromis d’arbitrage, est un accord entre les parties qui intervient à propos d’une litige spécifique et postérieurement à la naissance du litige.

    Les arbitres doivent accepter la mission qui leur est confiée. Comme un arbitre appelé par partie, il va recevoir une rémunération importante car il n’a pas de conditions à remplir, en réalité ils sont choisis en fonction du savoir et des connaissances techniques dont ils disposent. Pour rendre sa décision, il va étudier les circonstances, vérifier les règles de droit applicables et les grands principes de procédures. L’arbitrage présente un inconvénient, la sentence arbitrale seule n’a aucune force exécutoire. La partie gagnante doit demander l’exequatur ( d’après l’article 1477 du N.c.p.c , c’est l’ordre d’exécution donné par une juridiction étatique) de la sentence devant le TGI. Aujourd’hui l’arbitrage a plusieurs avantages :

    -          beaucoup plus rapide que la procédure judiciaire

    -          coût moindre ( malgré la rémunération élevée des arbitres, car moins long)

    -          discrétion de la procédure et de la sentence

    Les grandes entreprises ont toujours recours à l’arbitrage

     

    2)   les juridictions du 2nd degrés : les cours d’appel

    voie de recours qui permet de soumettre à une juridiction supérieure une décision rendue par une juridiction inférieure, devant une cour d’appel, l’affaire va être à nouveau entièrement jugée ( en droits et en faits).

    Soit la juridiction d’appel est d’accord avec la décision rendue en 1ère instance dans ce cas elle la confirme, soit elle n’est pas d’accord et donc infirme la décision.

    En France il existe un principe qui est une garantie fondamentale pour les justiciables, c’est le double degrés de juridiction. La cour d’appel est une juridiction collégiale divisée en chambres, formées en fonction des matières. Dans chaque cour d’appel il y a au moins une chambre civile, une chambre commerciale, une chambre sociale, et deux chambres pénales. Chacune d’elles a son président et rend des arrêts.

    Pour rendre une décision il faut que la chambre ait réunie au moins 3 conseillers. Toutes les décisions rendues en 1ère instance ne feront pas l’objet d’un appel. Celui-ci n’est possible que pour les affaires supérieures à un certain montant. En appel, il y a une révision complète de l’affaire sur le fond, sur le droit et sur les faits.

     

    3)   la Cour de cassation

    ce n’est pas un 3ème degrés de juridiction, elle ne juge que le droit. Comme il y a de nombreuses juridictions cela entraîne forcément une absence totale d’uniformité des décisions, risque pour un même point de droit ou pour un même litige que chaque juridiction rende une décision différente, donc incohérence du droit.

    Pour éviter ces risques, un organe dont la fonction est d’assurer l’unité dans l’application des règles de droit a été créé : la Cour de cassation ( = Haute Juridiction) art L111-1 du Code de l’organisation judiciaire.

    La Cour de cassation ne peut réexaminer les faits, elle est donc obligée de considérer les faits tels qu’établis par l’arrêt ou le jugement, les faits sont souverainement appréciés ou établis par les juges du fond ( juges du 1er et 2nd degrés)

    Saisie de la question de savoir si les règles de droit ont été bien appliqué aux faits de l’espèce. Elle vérifie le bien-fondé de la décision, si elle est justifiée juridiquement.

    C’est aussi un arrêt. Soit elle censure la décision des juges de fond, elle «  casse et annule » l’arrêt ou le jugement, =>« arrêt de cassation ». Soit elle approuve la Cour rejette le pourvois ( = demande faite devant la Cour de cassation) « arrêt de rejet »

     

    a)   l’organisation

    unique, siège à Paris, composée de 6 chambres :

    -          3 civiles : - une chambre compétente pour connaître des affaires relatives aux personnes, aux contrats et au droit international privé, - une compétente pour les affaires relatives à la procédure civile et à la responsabilité civile, - une compétente pour les affaires au droit de propriété, l’immobilier, la responsabilité civile.

    -          Une chambre commerciale

    -          Une chambre sociale

    -          Une chambre criminelle

    -          (Une chambre des requêtes, examine le pourvois pour vérifier si il apparaît sérieux ou non, elle va lors affecter l’affaire à la chambre compétente selon la matière considérée)

    Les juges de la Cour de cassation sont des conseillers à la Cour de cassation

    Hiérarchie : président de la Cour de cassation ( = 1er magistrat de France)

    Présidents des différentes chambres, Conseillers des chambres, Conseillers référendaires ; aident à préparer les dossiers.

     

    b)   la saisie

    former un pourvois, faut deux conditions : - appel ne soit plus possible

    -          pourvois désigne un cas d’ouverture

     

    i)             les cas d’ouverture

    -          incompétence d’attribution des juges du fond ( incompétents pour connaître l’affaire, ou s’est déclaré incompétent lui-même)

    -          l’excès de pouvoir : on reproche aux juges du fond d’avoir refusé l’application d’une loi qui ne lui convient pas

    -          violation d’une règle de procédure d’ordre public : on reproche aux juges du fond de n’avoir pas respecté tous les principes et actes de procédure.

    -          Violation d’une règle de forme : le juge n’a pas respecté la forme des actes soumis aux juges, ex : fondé sur une preuve non enregistrée

    -          Absence de motifs ou insuffisances de motifs ou contradiction entre les motifs et les dispositifs. Reproche aux juges du fond de n’avoir pas donné de motif à leur décision ou insuffisamment motivée

     

    ii)            différentes formations de la Cour de cassation

    ·         la chambre simple : réunie 3 ou 5 conseillers, mode ordinaire d’intervention de la Cour de cassation

    ·         la chambre mixte : formation extraordinaire, intervient si : - le procès est très complexe, soulève des questions relatives à plusieurs chambres, pour éviter que chaque point soit jugé par une chambre différente, toute l’affaire est réunie devant la chambre mixte, - les mêmes questions de droit sont différemment résolues par chacune des chambres de la Cour de cassation. Composée de 13 magistrats appartenant à 3 chambres de la Cour de cassation, généralement le 1er président, les présidents et doyens des 3 chambres intéressées et 2 conseillers par chambres concernées. Lorsqu’elle rend une décision, tous les juges saisis d’une affaire similaire vont reprendre la décision de la chambre mixte.

    ·         L’Assemblée plénière ;  instituée par la loi du 03/07/1967, lorsque la Cour de cassation casse une décision du juge du fond, elle renvoie l’affaire devant une autre cour d’appel ; cette cour d’appel de renvoi n’est pas tenue d’appliquer à la lettre la solution proposée de la Cour de cassation, risque de 2nd pourvois ( car une des deux parties encore mécontente) L’Assemblée plénière était exclusivement prévue pour se prononcer sur les 2nd pourvois, en 1979 la compétence de l’assemblée plénière a été étendu à :

    -          2nd pourvois formé après cour d’appel de renvoi

    -          statuer sur les 1ers pourvois si l’affaire pose une question de principe mais qu’il existe une divergence entre les juges du fond et la solution, ou entre les juges du fond et la Cour de cassation

    Elle rassemble plusieurs affaires identiques pour rendre une solution identique à chacune de ces affaires. La décision rendue s’impose à la Cour d’appel de renvoi et aussi à toutes les juridictions saisies par la suite d’une affaire similaire.

     

    iii)          différents arrêts rendus par la Cour de cassation

    arrêts : - de principe, celui qui au-delà de l’affaire portée devant la cour entendant poser une règle de droit pour l’avenir, présente une certaine structure, la Cour de cassation rappelle le texte de loi = le visa et la Cour de cassation donne son interprétation de ce texte.

    -          d’espèce ; solution se limite à l’affaire concernée.

     

    Chapitre 2 La règle de droit

     

    La règle de droit est une règle de conduite destinée à la société qui permet, ordonne ou défend de se comporter d’une certaine manière dans une situation donnée. Elle comporte toujours un présupposé, règle destinée à prendre en charge une situation qui devient juridique et pour celle-ci elle édicte un ordre et une sanction.

     

    Section 1 : les caractères de la règle de droit

    Un caractère général, abstrait, permanent, et un autre caractère coercitif

     

    §1 : Un caractère général, abstrait et permanent

    I-             caractère général

    Elle s’applique à tout le monde

    Parfois la règle de droit ne s’applique qu’à des catégories de personnes mais même dans ce cas elle maintient son caractère général car s’applique à toutes les personnes de la catégorie concernée. Se distingue des règles spéciales posées au regard d’une personne exclusivement.

    Se distingue du jugement ou d’une décision de justice car il est édicté en considération d’une situation particulière. Il concerne une situation subjective alors que la règle de droit concerne une situation objective.

     

    II-           caractère abstrait

    n’entend utiliser qu’un grand principe, posée en termes généraux et utilise des notions cadres. Ex : la loi prévoit que les parents doivent toujours agir dans « l’intérêt des enfants » qui est la notion cadre, pas définie par le législateur.

    2ème exemple : article 6 du Code civil, le principe de la prohibition des conventions contraire à l’ordre public et aux bonne mœurs

     

    III-         caractère permanent

    Elle est constante et durable mais ça ne signifie pas qu’elle est perpétuelle, l’autorité publique peut abroger la règle de droit. Une fois posée, elle est supposée régir la situation juridique envisagée sur une certaine durée et pour l’avenir.

    A travers ces 3 composantes, la règle de droit est aisément prévisible c’est-à-dire les sujets de droit peuvent organiser leur comportement en fonction de la règle édictée dans chaque situation. La règle de droit est un élément, instrument fondamental de la liberté et de la sécurité juridique.

     

    §2- caractère coercitif

    Elle est obligatoire donc règle de droit accompagnée d’une sanction pour être sûr que les sujets la respectent. Mais caractère doit être tempéré.

     

    I-             distinction entre règles impératives et supplétives

    impérative : ordonne ou défend de faire quelque chose sans que le sujet de droit ne puisse se soustraire à cette règle de sa volonté

    ex : en droit des successions, une personne ne peut renoncer à une succession avant son ouverture ( attendre la mort du successeur) toutes conventions par lesquelles l’héritier renonce à sa succession avant son ouverture sont nulles.

     

    Supplétive : s’applique que SI les intéressés n’ont pas manifestés une volonté contraire

    Ex : en droit des régimes matrimoniaux, après le mariage les biens acquis par les époux deviennent commun pour moitié. Mais supplétive car les époux peuvent choisir par contrat de mariage un autre régime que celui de la communauté des biens. Soit les époux écartent la règle supplétive et choisissent un autre régime dans ce cas la règle supplétive disparaît, soit ils ne l’écartent pas et dans ce cas cette règle s’impose obligatoirement.

     

     

    II-           distinction des sanctions

    De la nullité d’un instrument juridique ( un contrat par ex ) jusqu’à un emprisonnement en passant par une amande, une astreinte voire par des dommages et intérêts. Dans certains cas on peut être déchus de ces droits civiques. La sanction de droit a une fonction précise, elle permet de vérifier que la règle est obligatoire mais pour le prononcé de la sanction une action en justice est offerte à la victime. La sanction permet de distinguer ces règles de droit obligatoires de certaines règles TRES RARES non assorties de sanction

    Ex : article 371 du code civil : les enfants doivent honneur et respect à leur père et mère. Pas assorti d’une sanction, c’est une obligation naturelle. Elles sont spécifiques car entre droit et moral. Pour la bonne application de la règle de droit, il faut qu’elle soit comprise par tout le monde or parfois obscure, insuffisante, obsolète, lacunaire…

     

    Section 2 : Interprétation de la règle de droit

    Interprétation peut clarifier la règle de droit ou faits ou jugement.

    Article 461 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE présente l’avantage de permettre aux parties de demander aux juges de clarifier et d’interpréter la décision.

    Il n’existe aucun texte qui prévoit l’autorité compétente pour interpréter la règle de droit, ni de texte. L’interprétation d’une décision de justice ne s’applique que dans les rapports entre les parties au procès. Décision de justice a force obligatoire relative car qu’aux parties, au contraire la règle de droit a force obligatoire absolue car à tous.

     

    Interprétation de la règle de droit : Qui est compétent, comment interpréter, en application de quelles règles ?

    En droit, le pouvoir d’interpréter une règle de droit devrait revenir à celui qui l’a édicté, mais dans le droit romain et l’ancien droit l’interprétation était soumise au souverain. Révolution française : loi du 24/08/1790 : séparait la fonction administrative de la judiciaire et a prescrit au juge de s’adresser au corps législatif toutes les fois où on doit interpréter. Plus tard le consulat l’a retiré au corps législatif et l’a donné au Conseil d’état et doit développé le sens des lois. Puis ce sont deux chambres parlementaires qui doivent interpréter.

    Depuis 1987 la Cour de cassation a le pouvoir d’imposer souverainement sa solution c’est-à-dire l’interprétation va s’imposer à tous et aux juridictions inférieures mais ce n’est pas un pouvoir exclusif car il n’est pas retiré totalement aux législateurs, car ceux-ci votent parfois une loi interprétative dont l’objet est d’éclairer une loi précédente dont la compréhension soulevait des difficultés devant une juridiction.

    Le conseil d’état peut également interpréter une décision qui vient du droit public. De plus il est permis de recourir à des questions écrites posées aux parlementaires adressées aux ministres sur les sens de telle ou telle loi, les réponses des ministres sont donnés sous réserve d’interprétation différente des tribunaux.

     

    En France l’autorité réelle investie du pouvoir d’interpréter est le juge de l’ordre judiciaire ou celui de l’ordre administratif. Car le juge est l’organe d’application de la règle de droit et cette obligation d’appliquer la règle de droit découle pour lui de plusieurs textes.

    1er texte : article 12 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE

    chaque paragraphe est appelé alinéa.

    ATTENTION ! une loi dispose «  disposition légale » , un contrat stipule «  stipulation contractuelle »

     

    La lecture de cet article12 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE dit que le juge s’il est nécessaire doit interpréter la règle avant de l’appliquer. Article 4 du code civil : important car oblige le juge à trancher le litige, il défend au juge de refuser l’application de la règle de droit sous prétexte que la règle est incompréhensible. Indirectement il indique que si la loi est obscure, insuffisante… le juge doit lui même interpréter pour l’éclairer. Pour autant aucun texte ne donne d’indications, certains auteurs proposent des méthodes d’interprétation.

     

    §1 les écoles d’interprétation

    A)  Interprétation exégétique

    Ecole qui a dominé l’interprétation pendant le 19ème siècle, elle repose sur le respect du texte, recherche le légalisme :

    -          dans acception stricte, on va essayer de respecter le texte sans s’en éloigner. Certains cas totalement stériles car impossible de trouver le sens dans le texte lui-même.

    -          Dans acception souple, aller au-delà du texte en recherchant l’intention de l’auteur, rechercher l’esprit du texte.

     

    Charles DE MOLOMBE auteur d’un ouvrage en 31 volumes Cours de Code de Napoléon

    Charles AUBRY et Charles RAU professeurs à l’université de Strasbourg, conseillers de la Cour de cassation, leurs ouvrages Droit civil théorique, et Droit civil pratique

    BAUDRY La cantinerie rédige Traité de théorie et pratique du droit civil en 20 volumes.

    A force de s’attacher au texte on risque d’oublier et écarter toutes les autres considérations générales qui ont contribué à l’élaboration du texte. Peut aboutir au dogmatisme c’est-à-dire poser un principe et le considérer comme intangible, incontestable, danger : figer le droit et la société !

     

    François GENY a proposé l’école de

    B)   l’interprétation sociologique

    2 ouvrages célèbres de GENY :

    -          méthodes d’interprétation et sources du droit privé positif (critique de l’exégèse et proposition d’une méthode de la libre recherche scientifique)

    -          science et technique en droit privé français

    Selon GENY on ne peut pas réduire le droit positif à un ensemble de solutions logiquement déduits de textes. Un texte ne peut pas être dilaté à l’infini. A partir d’un certain point, l’interprétation par le texte n’est plus productive, la preuve : dans certains cas, un texte peut être vide de sens ou incomplet, faut combler ce vide ailleurs, donc il appartient au juge ou au juriste d’élaborer une solution : la méthode de la libre recherche scientifique. Tant que l’interprétation est possible il faut l’opérer en recherchant l’intention du législateur mais quand ça suffit plus, c’est que le texte s’arrête et l’interprète doit se tourner vers un contexte extérieur : histoire, opportunité, équité. Il peut alors résulter un nouveau texte ou une nouvelle règle de droit. Le noyau dur de la pensée de GENY «  Par le code civil mais au-delà du Code civil »

    Méthode pas retenue à 100%, parce que

    -          de nouvelles réglementations ont permis de demander aux auteurs des textes leur propre interprétation.

    -          De temps en temps les juges ont pris certaines libertés avec les textes, ils ont toujours refusé de se substituer aux législateurs.

    Les tribunaux ont préféré à recourir à une autre méthode :

     

    C)  l’interprétation constructive

    Raymond SALEILLES préconise cette méthode, juriste novateur a rompu avec l’école exégèse mais également avec l’école historique allemande SAVINI. Il a proposé l’existence d’un droit naturel à contenu variable lorsqu’un texte a des difficultés de compréhension, il faut éviter tout raisonnement abstrait. Il faut s’appuyer sur un élément existant, regarder ce qui est prévu dans un cas similaire et par analogie résoudre notre problème.

    Aujourd’hui la tendance française est le pluralisme d’interprétation, plusieurs facteurs à combiner pour interpréter. Parfois la langue, parfois l’histoire, parfois la téléologie ( recherche de la finalité du texte)

     

    §2 : les règles d’interprétation

    d’origines diverses parfois reposent sur un argument ou un raisonnement «  argument d’interprétation », ou sur une maxime ( = habitude, pratique courante) «  maxime d’interprétation »

     

    I-             l’argument d’interprétation

    adopter un raisonnement face à un texte, parfois téléologique, psychologique… donc très nombreux, 13 types d’argument, les plus courants sont :

     

    A)  l’argument à pari

    par analogie, repose sur la méthode de SALEILLES, consiste à étendre une règle de droit ou un texte à une matière ou une situation similaire qu’il n’avait pas prévu.

    Ex : - le locataire d’un immeuble est présumé responsable en cas d’incendie, l’article 1733 du Code civil décharge le locataire de cette responsabilité lorsque l’incendie survient à cause d’un défaut de construction. Si l’incendie dû au vice de construction des installations de l’immeuble et à la vétusté de l’immeuble, le locataire est-il aussi déchargé de la responsabilité ? Les juges ont raisonné par analogie, ont assimilé aux vices de l’immeuble, la vétusté et les vices de constructions de l’installation.

    -          article 2979 du Code civil ; celui qui possède un meuble en est le propriétaire, mais cet article ne définit pas les meubles , on pensait que c’était seulement les meubles meublant ( dans un appartement ) les juges ont estimé que la situation qui vaut pour les meubles meublant vaut pour les autres meubles.

    Argument à pari ne doit pas être un raisonnement intuitif, il doit s’appuyer sur une certitude de similitude.

     

    B)  argument à contrario

    lorsqu’un texte, une règle de droit a prévu une situation spécifique c’est qu’il exclut la situation contraire.

    Ex : un film interdit aux enfants de moins de 10 ans, à contrario les enfants de plus de 10 ans peuvent le regarder.

    Ex : l’article6 du code civil, on ne peut déroger par convention particulière à l’ordre public et aux bonnes mœurs, à contrario on peut déroger par convention aux lois sauf lorsqu’elles concernent l’ordre public et les bonnes mœurs. Ce raisonnement à contrario va appliquer une règle ou un texte à une situation par un raisonnement contraire.

     

    C)   Argument à fortiori

    Par la force des choses, c’est l’évidence qui l’emporte. L’identité entre la situation à régler et la situation prévue par la règle qui justifie le recours à cet argument.

    Ex : la loi interdit à un enfant de vendre un bien, question : un enfant peut il fait une donation ? les juges ont considéré que la règle cherche à protéger un incapable ( sens juridique). Or ce qui vaut en cas de vente, vaut pour la donation car pire encore, car rien en retour.

    Parfois le raisonnement va du plus vers le moins, parfois du moins vers le plus, si on ne peut pas le moins on ne peut pas le plus. Ex : si on ne peut pas vendre, on peut encore moins donné. Ici le raisonnement à fortiori peut être dangereux.

     

    II-            Maxime d’interprétation

    On va vérifier la pratique, l’habitude, l’interprétation peut se faire par 3 grandes maximes :

    A)  Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas ( ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus)

    Dans certaines situations la règle de droit peut être formulée de manière générale sans distinguer en fonction des personnes ni des circonstances de son application.

    Si la règle ne distingue pas, l’interprète ne doit pas le faire, car il risque de dénaturer la règle. Ex : article 502 du Code civil, pour un majeur incapable tous les actes passés après le jugement d’ouverture de la tutelle sont nuls de droit. Difficultés de l’article qui vise de manière générale tous les actes, savoir si dans certains as on pouvait écarter l’article 502 pour les petits actes. Le juge a refusé de distinguer car il aurait réduit le champs d’action de cet article.

     

    B)  les dispositions générales ne dérogent pas aux dispositions spéciales ( generalia specialibus non derogant ) et les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales ( specialia generalibus derogant)

    règle spéciale est celle prévue pour une situation précise, vise un cas spécifique , elle doit toujours prévaloir en cas de conflit sur la règle générale prévue pour une situation générale.

    Loi porte sur toutes les formes de société = règle générale. Autre loi ne s’applique qu’aux associations qui sont des formes de société = règle spécifique. Si un conflit naît entre ces deux règles, pour une association c’est la règle spécifique qui l’emporte.

     

    C)  la loi cesse là où cessent ses motifs ( cesante rationae legis, cesate ejus dispositio)

    À partir du moment où une loi, texte, règle de droit ne régie plus une situation ou un domaine elle cesse de s’appliquer.

    Ex : un texte sur la protection des incapables peut employer les termes mineurs ou majeurs sans employer le terme incapable.

    Parle-t-on alors des majeurs par opposition aux mineurs ou des majeurs incapables aux mineurs incapables. Dans ce cas on va rechercher l’esprit du texte = personnes incapables majeures et mineures.

     

    D)   l’exception est strictement interprétée ( exceptio est strictissimae interpretationis)

    hypothèse dérogatoire à la règle de principe, c’est-à-dire une règle d’exception vise des circonstances spécifiques lorsqu’un texte annonce une exception il ne faut pas étendre cette exception à d’autres situations.

     

    La règle de droit a des caractéristiques qui lui sont propres mais il n’est pas aisé de la comprendre donc il faut l’interpréter mais les raisonnements et maximes d’interprétation sont limités.

    Dans certains cas il est difficile de distinguer la règle de droit des autres règles de la société. Trouver un élément qui permette de l’isoler.

     

    Section3 : Critères distinctifs de la règle de droit

    Cherche à atteindre plusieurs finalités :

    -          faire régner l’ordre au sein de la société

    -          assurer le progrès

    -          faire régner et assure la justice

    ce sont la raison d’être de toutes les règles de droit.

    Il arrive cependant que pour être prononcée la règle de droit puise sa raison d’être dans d’autres règles parfois élaborées par la morale, la religion, ou l’équité.

    Même si la règle de droit peut être imprégnée de la règle d’équité, de morale ou de religion, parce qu’elle chercher à atteindre l’ordre, le progrès et la justice, la règle de droit se distingue de toutes ces règles.

     

    §1 : Rapport entre la règle de droit et l’équité

    équité est une recherche, une réalisation suprême de la justice, elle chercher la justice suprême comme la règle de droit pour autant la règle de droit et celle de l’équité restent distinctes.

     

    I-             l’influence de la règle d’équité sur la règle de droit

    Rapports anciens et importants. Equité permet au droit de ne pas être trop rigide, d’être juste. Ces rapports remontent au droit canonique : St Thomas disait que l’équité ne va pas contre ce qui est juste en soit mais contre ce qui est juste selon la loi. L’équité n’a de sens que si on la compare à quelque chose de plus rigide, en l’occurrence la règle de droit.

    Equité objective : système de règles de droit que les juges, appelés à appliquer les règles de droit existantes, vont créer en parallèle. Face à une règle trop rigide, le juge va tenter de l’assouplir pour qu’elle soit plus équitable.

     

    Equité subjective : consiste au cas par cas pour un juge d’adapter une règle à la situation des parties.

     

    Le rôle de l’équité dans le droit français est différent selon un juge étatique ou un arbitre.

     

    II-           Rôle de l’équité devant le juge étatique

    A) le principe

     

    Principe qu’un juge ne peut pas de lui-même s’appuyer sur l’équité pour rendre sa décision. Il doit toujours invoqué une règle de droit. La loi dans certain cas peut autoriser le juge à tenir compte de l’équité dans l’application de la règle de droit.

    Ex : article 1135 du code civil, juge appelé à connaître d’un contrat peut appliquer toutes les lois et toutes les règles relatives au contrat, toutes les stipulations du contrat mais également l’équité pour trancher le litige.

    Appliquer l’équité demande une appréciation qui risque d’être subjective, risque donc d’injustice. Généralement les juges ont tendance à éviter de se fonder sur l’équité, ils préfèrent appliquer une règle de droit même inéquitable plutôt que de la remplacer par une pure règle d’équité, ex : - cass.soc.11/05/1994 ( TD2) en principe la règle de droit en matière sociale, lorsqu’un licenciement intervient pour faute du salarié celui-ci peut plus bénéficier des indemnités, mais le conseil des prud’hommes s’est appuyé sur l’équité pour estimer que le salarié n’avait pas le droit aux indemnités. La Cour de Cassation reproche d’avoir écarter la règle de droit

    -          cass.soc.04/12/96 (TD2) conseil des prud’hommes remarque l’absence de règle de droit spécifique, il se fonde sur l’équité au lieu de la règle de droit générale. Cour de Cassation précise que l’équité n’est pas une source de droit, on ne peut pas fonder une décision de justice sur la seule règle d’équité. article 627, al.2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE :règle de droit qui met fin directement au litige qui est appliquée. En l’occurrence la règle de droit générale qui ne prévoit pas de salaire supérieur pendant jour férié. Cour de Cassation rappelle article 12 CODE DE PROCÉDURE CIVILE et 1135 du Code Civil

     

    B) le tempérament

    exceptionnellement la loi autorise ou impose au juge de tenir compte de l’équité dans l’application de la règle de droit. Article 12 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE et article 1135 du Code Civil sont des illustrations de ces cas spéciaux.

    Ex : article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE précise que les demandeurs ou les défendeurs peuvent demander aux juges de condamner l’adversaire aux dépens ( tous les frais engagés dans la procédure) le juge tient compte de l’équité ou de la situation économie et financière de la partie qu’il va condamner ; ex : 1 partie demande condamnation de 500 000€, le juge estime que pas équitable vu le salaire donc révise à moins.

     

    Dans matières pas impératives les parties vont demander au juge ensemble de trancher le litige en application de l’équité. le juge va pouvoir :

    -          ne pas respecter les règles ordinaires de la procédure

    -          statuer en équité

    principe : équité n’est pas légale à la règle de droit, donc elle ne peut pas remplacer ou substituer ou accompagner la règle de droit mais parfois la règle de droit renvoie à la règle de l’équité, ex : 1135 du Code Civil, ou 700CODE DE PROCÉDURE CIVILE

    Parfois la règle de droit autorise le remplacement et la substitution de la règle d’équité, ex : article 12 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE

    L’équité accompagne la règle de droit et la solution ne peut jamais être fondée sur la pure règle de l’équité.

    Fonction de l’équité voulue par les fondateurs en 1804 et résulte du Discours de Portalis ( célèbre juriste, réacteur du Code Civil) lors de la présentation du Code Civil devant le Parlement, Portalis a rédigé le Discours préliminaire au projet du Code Civil, c’est un texte fondamental au droit civique. Il y présente le droit, la fonction de la règle de droit, il propose de vérifier le rôle des autres phénomènes qui peuvent influer sur la règle de droit, par ex : l’équité. « Quand la loi est claire, il faut la suivre, quand elle est obscure il faut en approfondir les dispositions, si on manque de lois, il faut consulter l’équité »

    C’est-à-dire s’attacher à la règle de droit, chercher le sens dans la règle de droit autrement il faut l’interpréter, si l’interprétation est impossible on peut recourir à l’équité, car elle permet à la règle de droit d’atteindre la justice.

     

    III-         le rôle de l’équité devant l’arbitre

    l’arbitre tire sa compétence de la convention d’arbitrage, alors les parties peuvent également décider les règles que l’arbitre pourra appliquer pour rendre sa sentence

     Donc ils peuvent demander de statuer en droit ou en équité, il peut motiver sa sentence juste sur la base de l’équité.

     

    §2 : La règle de droit et la règle morale

     

    Morale dans un sens très large c’est ce qui est conforme aux bonnes mœurs, or on distingue le droit et mœurs parce que les mœurs peuvent recouvrir différentes variantes. Parfois la règle de cérémonie que mettent en place les mœurs, parfois les mœurs débouchent sur la règle de politesse ou de comportement. Les mœurs sont composantes de la morale qui est une règle plus générale.

    Morale se rapproche du droit car c’est une science c’est-à-dire le règle morale poursuit un objectif, mais c’est le seul rapprochement entre les deux règles. Car leurs fondements sont différents et leurs finalités aussi, il arrive exceptionnellement que la règle morale exerce influence sur la règle de droit.

     

    I-             la distinction des deux règles

    3 critères :

    -          l’objet

    -          l’objectif

    -          la sanction

    A)  l’objet

    vérifier le contenu et le domaine de chacune des règles, au départ distinction morale/droit allait de soit, car la morale appartient à la conscience individuelle, et le droit provient d’une autorité publique. Par conséquent on estimait que c’était deux domaines différents

    domaine moral : s’occuper des devoirs qu’un homme à l’égard de lui-même et des autres, ex : avoir une bonne conscience.

    Domaine droit : est unique se préoccuper des rapports entres les hommes par la réglementation de leur comportement au sein de la société.

    Dans certains cas, la règle de droit s’intéresse aux rapports avec nous même , réglementation des comportements au sein de la société, ex : automutilation constitue parfois un problème pénal.

    Ce qui distingue réellement c’est que la règle de droit est dictée à un moment donné, dans un endroit donné, par la volonté de certaines autorités. Alors que la règle de morale résulte d’une conscience individuelle ou collective des données de la science ou révélation divine. Règle morale , pas de frontières alors que règle de droit se limite au territoire de l’état qui l’a édictée.

     

    B)  l’objectif

    règle morale a pour objectif d’atteindre la perfection, ce qui explique qu’elle impose des devoirs de charité.

    La règle de droit ne cherche par la perfection, elle est conçue pour une masse de gens afin d’assurer l’ordre et la paix sur le territoire donné, il arrive que le droit tienne compte de la charité mais il ne s’agit pas de l’objectif principal.

     

    C)   la sanction

    1)   la différence de source

    violation de la règle de droit suppose une sanction fixée à l’avance, elle permet aux individus de s’aligner sur la règle de droit, la particularité de la règle de droit provient de l’extérieur. Au contraire la sanction de la violation de la règle morale n’est jamais fixée à l’avance, de plus cette sanction a une source très différente car elle provient de l’intérieur de nous même ( ex : remords ) ou provient de personne sans autorité particulière ( ex : reproches)

     

    2)   différence de nature

    sanction de règle de droit : matérielle

    sanction de règle morale n’est pas matérielle, elle relève de la conscience individuelle. Malgré ces différences dans certains cas, la règle moral peut influencer la règle de droit.

    II-            Influence règle morale/ règle de droit

    Savoir si la morale peut occuper une place en droit, donc la règle de droit peut elle s’inspirer de la morale ? Réponse positive s’impose car la morale évolue toujours dans toutes les civilisations en fonction des mœurs qui s’appliquent dans une société. Or la règle de droit qui entend régir la société ne peut pas rester indifférente ou hermétique aux mœurs de la société. Parfois la règle de droit prend en considération la règle morale et dicte une sanction spécifique.

    La règle de droit doit être modifiée et adoptée pour ne pas devenir obsolète , ex : habillement relève de la morale mais dans le passé l’autorité publique édictait des sanctions selon l’habillement.

    Ex : en 1800 le préfet de Police de Paris M. Dubois avait adopté un texte qui imposait aux femmes qui voulaient s’habiller en homme de demander une autorisation au préfet de police sinon poursuivies. Texte jamais abrogé, mais les mœurs ont évoluées donc obsolète

    Ex : article 6 du Code Civil, mœurs évoluent cela explique que certains contrats interdits jadis peuvent être autorisés car correspondent aux bonnes mœurs d’aujourd’hui et inversement.

     

    Droit des personnes

    Ex : pratique de l’I.V.G. ( interruption volontaire de grossesse) légale en 1975 avec Simone VEIL dans une période limitée

    Ex : statut des homosexuels, 1999 PACS, un pas vers l’avant, règle de droit pas intégrée aux mœurs en France

    Statut des transsexuels, changement de sexe reconnu, états de l’Union européenne sont obligées de se plier à l’évolution des droits de l’homme et des mœurs

    Ex : statut de l’enfant adultère

    Avec une dernière réforme enfant adultèrien a les mêmes droits qu’un enfant légitime

     

    La morale comme le droit sont des sciences, ils s’adressent à une communauté de personnes pour atteindre certains objectifs, mais là où les règles de droit s’imposent et sont contraignantes, la règle de morale en est dépourvue.

    Règle de droit doit assurer l’ordre au sein de la société

    La règle de droit abstraite, générale, coercitive, permanente, la règle morale n’a pas tous ces caractères.

     

    §3 règle de droit et la règle de religion

    En France l’état et le droit sont laïques, c’est-à-dire que l’état est neutre et n’intervient pas pour encourager le sentiment religieux, mais neutralité ne signifie pas répression ni l’état ni le droit ne répriment la religion, le droit n’est pas posé en considération de la religion. Principe doit être nuancé car la religion elle-même est fondée sur une certaine morale dont les origines sont inconnues, par conséquent dans certains cas le droit même neutre peut se laisser imprégner par la religion.

    La règle de droit est influencée par les considérations religieuses dans certains domaines ( famille, mariage, divorce, succession )

     

     

    I-             les ressemblances entre ces deux règles

    A)  sources

    ont des sources plus ou moins proches

    règle de droit puise sa source dans l’acte de l’autorité publique, peut être acte du Parlement, du gouvernement

    règle de religion provient d’une autorité, le concile, le pape , mais dans un cas l’autorité est contraignante, en raison des pouvoirs qui lui sont accordés par la société, dans l’autre cas ( religion) autorité est simplement importante en raison de l’adhésion à une croyance commune.

     

    B) la nécessité d’interprétation

    les deux règles parfois incomplètes, obscures, obsolètes. Règle de droit interprétée par le juge ou par l’auteur du texte. La règle religieuse est toujours interprétée par une autorité religieuse qui est identique et la même dans chaque religion ( évêque, pasteur, imam)

     

    C) l’autorité compétente pour appliquer la règle

    il existe des juridictions pour sanctionner une violation des règles de droit et des règles religieuses

    Dans certains cas la règle de droit et la règle de religion sanctionnent le même comportement ( ex : adultère)

     

    II-            les dissemblances

    A)  différence des sanctions

    sanctions posées par les règle de droit sont concrètes et matérielles ( annulation acte, paiement, prison)

    sanctions de règle de religion sont abstraites, immatérielles, cependant dans certaines religions des sanctions corporelles peuvent être prévues, la difficulté aujourd’hui est le prolifération des droits de l’homme il arrive que l’on demande la condamnation d’une règle de religion et pratiques religieuses par les droits de l’homme car ils prohibent tous des châtiments dégradant

     

    B)  différence des objectifs

    la règle de droit vise à atteindre un ordre sur un territoire, la justice

    la règle de religion vise à atteindre la perfection divine

    la règle de droit et celle de religion ne marchent pas ensemble, ce que condamne l’une peut être autorisé par l’autre, ou ce que condamne les deux peut être nuancé par l’autre. ex : toutes les règles de religion condamnent la relation sexuelle en dehors du mariage, la règle de droit a évolué et interdit le mariage des mineurs sauf lorsque certaines conditions sont remplies

    la règle de religion est inébranlable , connaît pas nuance

    Or la règle de droit tient compte des effets juridiques de deux personnes mineures qui ont un rapport sexuel et qui entraîne un enfant, celui-ci a un statut.

     

    Ex : la pratique de l’avortement, règle de droit estime que tuer un fœtus vivant et viable est un acte criminel mais dans certains cas la règle de droit admet l’avortement ou autorise la contraception

    La règle de religion considère l’avortement comme acte criminel grave et contraception est une infraction

     

     

    III-           l’influence de la règle de religion sur la règle de droit

    il existe des cas dans lesquels droit ne peut pas faire abstraction de la règle de religion, 2 domaines :

    -          droit de la famille

    ex : célébration du mariage, acte civil, lorsque deux époux, se marient valablement à l’étranger dans un pays qui reconnaît le mode religieux de célébration, le mariage sera reconnu valable en France.

    -          Droit du travail :

    Affaire portée cass.civ. 1978 ; une institutrice d’une école privée à caractère religieux avait été licencier car elle avait divorcer et s’était remariée, les juridictions ont considéré que le licenciement était justifié car dans son contrat de travail, elle avait été embauché pour ses croyances et pratiques religieuses.

     

    Respect dû par l’employeur lors des jours de fêtes religieuses.

     

    En dépit de toutes ces influences la règle de religion n’imprègne pas la règle de droit à chaque fois que l’application de la règle de religion va à l’encontre des intérêts pris en considération par la règle de droit

    Ex : affaire du St Christin de l’église St Nicolas, il était homo, séropositif, se confie on le dénonce, virer de l’église, les magistrats ont considéré que le licenciement était abusif car on avait porté atteinte à la vie privée de cette personne, chacun a le droit à son intimité.

     

    Si la règle d’équité, morale ou de religion influencent la règle de droit, elles ne sont pas une source directe de droit, le droit prend parfois en considération la morale, l’équité, la religion pour atteindre ses objectifs, on ne peut pas considérer qu’à elles seules elles puissent engendrer le droit.

     

    Le cours Introduction au droit français est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, patrimoine, organisation judiciaire, sources du droit, preuves…)

     

    Titre2 : le contenu du droit objectif

    Droit objectif ; ensemble de règles qui s’applique aux relations des hommes vivant en société, ensemble de règles sanctionné par une contrainte exercée par une autorité publique. Toutes ces règles peuvent avoir des sources diverses donc les identifier comme elles sont différentes, il faut éviter que ces sources n’entrent en conflit l’une avec l’autre donc envisager une articulation de ces sources.

     

    Chapitre1 : identification des sources du droit

    Sources diverses : règles de droit peuvent naître de différentes manières

    1ère source incontestée est la loi

    sens matériel ( large) la loi est toute règle juridique formulée par écrit, émane d’une autorité mais écrit plus important

    sens formel ( restreint) la loi est entendue comme une règle générale et particulière qui émane du pouvoir législatif ce qui compte c’est l’autorité

     

    Dans un 1er temps la règle de droit émane de la source législative et parfois aux sources extra législatives ( ou infra législatives) de plus il y a les sources supra législatives émanant d’autorités hiérarchiquement supérieures au Parlement.

     

    Section 1 : la source législative

    Autorité qui édicte loi est le Parlement

    Différents procédés donc différents classements.

     

    §1 : les différents procédés d’élaboration des lois

    plusieurs voies mais 2 essentielles :

    -          édicter loi isolée et nouvelle = adoption d’une loi

    -          édicter ou rassembler un ensemble de règles = codification

    I-             l’adoption d’un texte de loi isolée

    à l’origine d’une loi isolée c’est toujours l’Assemblée nationale ( députés) et le sénat (sénateurs ) donc acte du parlement.

    A)  la procédure

    un texte doit être élaboré, peut prendre 2 formes :

    -          proposition de loi, proposée à l’initiative des députés ou sénateurs, ils vont mettre une idée par écrit proposée au parlement

    -          projet de loi écrit qui émane du gouvernement

    lorsque un ministre a idée il la met par écrit et propose au parlement c’est un projet de loi

     

    Pour que le projet ou la proposition deviennent des lois faut que les députés les votent. Une fois votée, elle doit être promulguée et publiée

    Promulgation ( acte par lequel le président de la République atteste que la loi a été adopté par les organes compétents et selon la procédure requise ) et publication (date à laquelle la loi est parut publiée au Journal Officiel) = procédé de l’authentification de la loi.

    Elle entre dans la phase d’application, pour être applicable il faut tenir compte de la date de l’entrée en vigueur de la loi, qui obéit à un principe : la loi entre en vigueur un jour France ( = intervalle de 24 heures de minuit à minuit sans tenir compte du jour où s’est produit l’événement) après sa date de publication au JO à Paris, ou après l’arrivée du JO au chef lieu d’arrondissement en province. Ce principe tend à s’assurer que tout le monde puisse prendre connaissance de la loi dans un délai raisonnable.

    A partir de l’entrée en vigueur, nul n’est sensé ignorer la loi donc obligatoire pour tous.

    Exception : la loi contient une disposition précise quand à la date de son entrée en vigueur , c’est une disposition transitoire, en dépit de toute cette procédure, aujourd’hui la loi perd de plus en plus ses caractéristiques c’est le phénomène de la « Crise de la loi » dénoncée par de nombreux auteurs.

     20 février 2004 : ordonnance entrée en vigueur en juin 200, elle a réécrit l’article 1 du Code civil. Toutes les lois entrent en vigueur dans tous les départements le lendemain de leur publication au JO.

     

    B)  la Crise de la loi

    Plusieurs maux affecteraient la société moderne :

    -          la croissance du nombre des lois

    -          la disparition des lois à caractère général au profit de lois à caractère spécial c’est-à-dire les lois prévoient de plus en plus de détails et moins des situations abstraites et générales.

    -          Succession des lois, trop changeantes perdent leur caractère permanent

    -          Illisibilité des lois, car de plus en plus mal rédigées obscures et nécessitent d’être interprétées.

     

    Ca entraîne l’asphyxie du droit dénoncé, on s’éloigne de toutes les considérations traditionnelles lesquelles refusent aux législateurs la capacité de tout prévoir. Mis en évidence par Portalis dans son discours préliminaire. Office (= fonction) de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit d’établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent être sur chaque matière. Le législateur doit poser des principes qui couvrent plusieurs situations juridiques, il doit éviter de faire du détail. Législateur moderne a de plus en plus tendance à oublier les caractères de la loi. Les auteurs font remonter cette crise de la loi vers 1950. Dénoncée par le conseil d’état dans son rapport annuel en 1991, il a dénoncé :

    -          la prolifération des textes

    -          l’instabilité des règles

    -          la dégradation des règles

    Cette crise n’est pas seulement en droit interne , car le législateur européen contribue à la perturbation de la loi, la loi européenne est souvent mal écrite.

    Ne sont pas toujours en adéquation avec les états membres. Le conseil d’état formule la dévalorisation de la loi «  quand le droit bavarde le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraire »

    « nul n’est censé ignorer la loi » de plus en plus une utopie, une fiction.

    Dans la pratique, ça a des répercussions, de plus en plus l’application des lois soulèvent des problèmes, les décrets d’application des lois se font de plus en plus attendre.

    Pour remédier à ce problème on propose la voie de la codification

     

    II-           la codification

    but : ordonner un ensemble de textes

    toute codification aspire à une mise en ordre, procédé qui peut varier parfois la codification consiste en une œuvre novatrice c’est-à-dire refonte des règles existantes = codification réformatrice ou innovation, parfois elle consiste seulement à regrouper des règles = codification regroupement ou à droit constant.

     

    A)  la codification réformatrice ou innovation

    importante car entraîne la modification de l’état de droit nécessairement de vaste ampleur parce qu’il faut donner naissance à un ensemble de règles nouvelles homogènes et structurées.

    Plusieurs finalités :

    -          politique, la codification devient l’expression d’un pouvoir souverain

    -          sociale, elle est souvent consécutive à une crise au sein de la société, volonté de fixer de nouvelles règles du jeu social
    ex : codification napoléonienne était la codification par laquelle Napoléon voulait promouvoir un nouvel ordre social sur l’égalité des hommes

    -          technique, codification remède à la dispersion des lois, pour permettre l’information des destinataires de la règle on va les rassembler.

     

    La codification réformatrice correspond systématiquement à un renouvellement du droit, devrait être exceptionnelle car elle traduit un changement de société et donc un changement de droit, or multiplier les codifications réformatrices c’est instaurer l’instabilité juridique.

    Dans certains cas, certaines codifications réformatrices restent une œuvre de compromis. Nombreuses traditions et coutumes de l’Ancien Droit. La codification réformatrice est appelée à durer dans le temps, vise la perpétuité, aucune règle de droit n’est perpétuelle, elle n’est que permanente. Cette codification réformatrice est importante parce qu’elle réunit deux caractères qui lui permettent de rester permanente à défaut de perpétuelle :

    v  la stabilité des règles de droit, selon Portalis la stabilité se justifie par 3 raisons :

    -          sociale, « la loi est la source des mœurs »

    -          économique «  la stabilité de la codification est le palladium de la prospérité »

    -          politique «  la stabilité est la garantie de toute paix publique et particulière, si la paix publique et particulière ne fondent pas de nouveaux gouvernements, elles les maintiennent »

    Comment assurer cette stabilité, généralement les législateurs utilisent deux procédés :

    -          philosophique ; considération que la codification est expression d’un droit naturel, donc un droit valable dans tous les pays et pour tous les hommes. Or le droit naturel (s’impose de lui-même) se distingue du droit positiviste ( création de règles pour répondre à des situations factuelles)

    -          réaliste, tirer des expériences passées et faire le moins d’innovations possibles pour éviter un bouleversement de l’état de droit.

     

    v   Général, la codification doit recourir à des formules générales, abstraites, notion cadre. Le législateur ne peut jamais tout prévoir pour l’avenir, c’est parce que l’action des hommes est constante.

     

    Avec ces deux caractères la règle de droit présente par essence un lien temporaire entre la règle, le code et la loi. Le lien temporaire est au cœur de la réflexion de Portalis qui estime que le législateur et le juge ont chacun un office bien spécifique.

    Le législateur doit fixer les maximes générales du droit pour pouvoir durer la loi doit prévoir de manière générale, le juge lui doit pénétrer l’esprit de la loi et en diriger l’application.

     

    B)  la codification regroupement ou à droit constant

    codification appelée également codification compilation ou codification administrative. Dans tous les cas ce procédé de codification est un rassemblement de règles existantes. Si la codification est une compilation elle consiste en un regroupement de textes à des fins de commodité pratique. Elle ne modifie pas le texte et ne les ordonne pas non plus. Aux textes présents peuvent s’ajouter de nouveaux textes seulement pour la compléter.

    La codification compilation est une œuvre du parlement.

    Ex : code consommation, développement de règles qui tendent à la protection des consommateurs. Le parlement a adopté un code de consommation qui est ouvrage de compilation. Avantage : aujourd’hui le droit de consommation réunit dans un code.

    Inconvénient : règles n’ont aucune cohérence entre elles.

     

    Codification administrative : mise en ordre du droit existant avec la répartition rationnelle des matières.

    Elle n’apporte pas de modification aux règles existantes « administratives «  car en France la codification encombre le parlement ce qui explique très tôt décret du 10/05/1948 à instaurer commission supérieure chargée de réunir l’ensemble des textes législatifs et réglementaires en vigueur. Les activités de la commission ont créé de nombreux codes : travail, santé publique, organisation judiciaire…

    Décret 12/09/1989 : commission remplacée par la commission supérieure de codification, mission renforcée : développement du travail de codification ex : code de propriété intellectuelle.

    Fin 90’s : législateur et gouvernement ont voulu une relance de la codification prétendu que le parlement était lent dans l’examen de proposition de codification. Le gouvernement a demandé aux parlementaires l’autorisation de procéder par voir d’ordonnance.

     

    §2 : le classement des lois

    modalités : - autorité, - objet

     

    I-             le classement en fonction de l’autorité

    c’est la force de la loi, son degrés d’impérativité donc variable. Certaines lois sont impératives d’autres supplétives ( d’un commun accord on peut les écarter )

     

    II-           le classement en fonction de l’objet

    loi votée par le Parlement peut avoir quatre objets

    A)  la loi organique

    l’objet consiste à préciser ou à compléter les dispositions de la Constitution. Importante car entraîne des modifications de la constitution. Le processus est minutieux et long pour voter une loi organique, adoption prévue par l’article 46 de la constitution.

     

    B)  la loi organique

    l’objet consiste à poser ou à modifier une règle de droit dans une matière donnée, prévu à l’article 36 de la constitution.

     

    C)  la loi abrogative

    l’objet consiste à supprimer ou abroger pour l’avenir un texte de loi ancien c’est toujours une loi ordinaire avec la particularité qu’elle ne va pas poser de nouvelle règle de droit.

     

    D)  la loi interprétative

    l’objet consiste à interpréter une loi préexistante, intervention du législateur pour interpréter sa règle. Particularités posée par la Cour de cassation : deux caractéristiques ( toujours ) soc 13/05/1985 «  la loi interprétative clarifie une controverse sur une loi existante, ancienne » commerciale 02/10/01 « la loi interprétative présente la caractéristique d’absence d’innovation » c’est une loi ordinaire avec particularité qu’il s’agit de loi de clarification.

     

    Section 2 : les sources extralégislatives (infralégislatives)

    Aux côtés du Parlement, il existe d’autres autorités pouvant édicter une règle de droit ? si la France vit sous un pluralisme de sources ou un monisme de sources ? Classiquement la source du droit est légaliste ou formelle, c’est-à-dire occupe une place prépondérante au sein de l’ordonnancement juridique, conception restrictive. De plus en plus certaines sources viennent démentir cette conception. En effet il arrive qu’on constate qu’une règle de droit prend naissance dans un acte autre que celui du Parlement. Ces autres sources sont variables et de plus elles n’ont pas la même importance dans l’ordonnancement juridique. Sources sont : des décisions de justice, usages ou coutumes, règlement, opinion d’auteur, règles posées par des autorités autres que législatives et réglementaires.

     

    §1 : la jurisprudence

    d’un pays à un autre, le mot jurisprudence ne couvre pas le même sens. En anglais : c’est la philosophie du droit, théorie générale du droit, en italien, renvoie à tout le droit dans son intégralité ( synonyme de droit), en français à l’origine vient du latin jus = droit et juridictio = le juge qui dit le droit. A Rome la jurisprudence désignait les activités des jurisconsultes, aujourd’hui la jurisprudence est liées à la fonction des juges. Recouvre deux sens :

    -          désigne l’ensemble des décisions de justice rendu sur une certaine période soit dans une matière soit dans une branche, soit dans l’ensemble du droit.

    -          Renvoie aux effets que produisent les décisions de justice répercussion d’une décision de justice sur l’état du droit, certaines décisions font jurisprudence = la solution appliquée est reprise pour tous les litiges similaires. C’est une habitude de juger. Avec ce 2nd sens la question de la place de la jurisprudence a été posé et si ça peut être une source du droit. La règle jurisprudentielle peut être considérée comme une règle de droit à part entière ?

     

    I-             la position du problème

    est-ce qu’à l’occasion d’une décision de justice, le juge peut de lui-même poser une règle de droit ?

    certains disent oui, parfois le juge peut comme le législateur poser une nouvelle règle dans sa décision ( Bruno Oppétit ) d’autres disent non, ( Carbonnier) tout le droit reste attaché à l’idéologie de la Révolution. Or celle-ci a posé le principe fondamental de la séparation des pouvoirs. En application de ce principe, le droit serait le pouvoir exécutif et le juge serait le serviteur de la loi et l’applique. la jurisprudence peut consister une autorité de droit.

     

    II-            les arguments en faveur de la jurisprudence, source du droit

    A)   les arguments textuels

    Il y aurait un article fondamental du code civil à partir duquel on pourrait raisonner : article 4 : principe de l’interprétation, mais laisse planer l’incertitude quand à son application par les juges. Prévoit que le juge a le pouvoir et le devoir d’interpréter la loi. Interprétation indispensable quand les dispositions légales sont obscures ou contradictoires, l’interprétation sert à faire apparaître le véritable sens de la loi. article 4 laisse entendre que la mission du juge n’est pas seulement d’appliquer la loi mais aussi de l’interpréter, peut il en l’interprétant créer une règle de droit ? selon les auteurs favorables, article 4 n’impose pas de limites donc le juge aurait une grande latitude donc si nécessaire créer une règle de droit il le peut.

     

    B)   les arguments tirés de l’attitude des juges

     

    très difficile car tribunaux rendent des millions de décisions par an, donc on ne peut pas dégager une règle de droit. Il ne suffit pas qu’une décision soit rendue il faut qu’elle soit motivée en droit, il faut que la décision contienne une règle nouvelle. Ca suppose que l’interprétation soit créatrice : 3 formes :

    1)    le juge précise et complète la loi

    le juge est conduit à choisir entre les différentes définitions proposées si la règle de droit est obscure

    ex : au fur et à mesure des décision les juges dévoilent le sens du mot «  bonnes mœurs »

     

    2)    le juge assure la cohérence de l’ordonnancement juridique

    tente d’éliminer les antinomies, contradictions

     

    3)    le juge adapte le droit à l’évolution des faits

    le droit objectif organise la vie sociale, il doit évoluer avec. Si la règle de droit n’est pas adaptée le juge peut le faire, soit le juge doit faire face à la carence du législateur, donc le juge va provoquer le législateur dans sa décision par une interprétation novatrice. Soit le juge va entreprendre une interprétation créatrice, il prend appuis sur un texte existant et donne l’interprétation telle qu’elle donne naissance à une nouvelle règle de droit. Ex : loi de 1985 sur les accidents de la circulation, textes du code civil ( article 1382 et + ) n’étaient plus adaptés aux besoins de la réparation des dommages des victimes. La Cour de cassation dans l’arrêt Desmares 1985, la cass.civ.1ère a fait une nouvelle interprétation de l’article 1384-1, la victime n’a pas à prouver la faute de l’auteur du dommage. Suite à cet arrêt le législateur est intervenu, loi Badinter 05/07/1985, on a adapté la règle de la responsabilité aux accidents de la circulation en 1987 par 3arrêts la Cour de cassation est revenue sur l’arrêt Desmares.

     

    C)   la conclusion

    l’article 4 du Code Civil, et l’attitude des juges dans certaines affaires permettent de dire qu’en France, le juge a un véritable pouvoir d’interprétation. Parfois les juges ont fait des interprétation créatrice mais celles-ci présentent des inconvénients, car il peut aboutir à substituer le pouvoir judiciaire à l’administratif.

    1er argument : absence de limites aux pouvoirs d’interprétation de juges

    2ème argument : le juge a parfois accepté de créer des règles nouvelles en application de son pouvoir interprétatif.

     

    II) les arguments contre la jurisprudence source du droit

    Limites aux pouvoirs du juge posés par deux textes article 5 et 1351 du Code Civil prétendent également que la règle jurisprudentielle ne présente pas tous les caractères de la règle de droit.

     

    A)   arguments textuels

    1)   article 5 du Code Civil

    a)   le sens du texte

    raison d’être historique, les rédacteurs du Code Civil ont voulu la prohibition de la pratique de l’ancien droit, car sous l’ancien droit le Parlement pouvait rendre des arrêts qui étaient applicables à un cas déterminé et tous les cas analogues qui pouvaient se présenter par la suite. Avec la Révolution et la séparation des pouvoirs, le pouvoir de rendre des arrêts a été retiré aux législateurs et a été confié au pouvoir judiciaire qui est un organe exclusif d’application des lois. Article 5 signifie que le juge ne peut pas à l’occasion d’une décision de justice fixer une solution pour l’avenir. les juges en France parfois font preuve d’une véritable autorité ex : Cour de Cassation parfois décide qu’une disposition communautaire peut l’emporter sur une loi interne.

     

    b)   l’articulation avec article 4 du Code Civil

    parfois le juge peut s’émanciper de la loi pour remplir sa mission, mais le juge ne peut en aucun cas rendre une décision dont la solution aurait une portée générale et abstraite.

     

    2)    article 1351 du Code Civil

    a)   le sens du texte

    autorité de la chose jugée lorsqu’une affaire a été jugé on ne peut pas demander aux mêmes juges de rejuger une même affaire. L’autorité de la chose jugée est relative, elle ne s’applique et n’a valeur qu’entre les parties au procès, la solution vaut donc seulement pour l’affaire jugée. Une décision de justice est opposable qu’à ceux qui sont concernés par elle.

     

    b)   l’articulation avec article 4 et 5 du Code Civil

    les faits relatifs du jugement s’opposent à l’idée de jurisprudence source du droit, si la décision de justice est un élément de la jurisprudence elle ne peut pas devenir une règle de droit, confrontation avec article 4 : le juge est obligé d’interpréter un règle de droit applicable, cette interprétation ne vaut que pour la décision concernée.

     

    B)  argument comparaison avec la règle de droit

    Auteurs obligés de faire des concessions en faveur de la théorie pour.

     

    1)   les concessions : les caractères général et abstrait de la jurisprudence

    Reprocher de réduire le droit à la loi or indiscutablement certains arrêts ont pour vocation de créer des règles, elles sont alors reprises par d’autres décisions. De tels arrêts émanent de la Cour de Cassation et sont des arrêts de principe, si la jurisprudence n’est pas source de droit elle peut devenir une autorité privilégiée pour édicter une source de droit. Au fur et à mesure se dégage une règle à caractère général .

     

    2)   le défaut de caractère permanent de la règle jurisprudentielle : le revirement de jurisprudence

    règle de droit prévoit, fixe pour l’avenir et entendu durer dans le temps à l’occasion de chacun des litiges, les juges peuvent revenir en arrière et remettre en cause une décision antérieure = revirement de jurisprudence..

    la sécurité juridique empêche les revirements systématiques, il arrive que dans certains cas une solution formulée sous forme d’un principe ne soit plus adaptée à un moment donné, alors pour la bonne application de la règle de droit, le juge doit revenir en arrière et défaire ce qu’il a fait. Ce laps de temps peut être très court, ex : jurisprudence Desmares ( 1 an )

    Par conséquent, les opposants de la jurisprudence source du droit prétendent que la règle jurisprudentielle ne peut pas présenter le caractère permanent de la règle de droit. Auteurs confortés par la Cour de Cassation depuis arrêt du 21/03/2000 civ.1ère «  la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée : l’évolution de la jurisprudence relève de l’office du juge dans l’application du droit » c’est-à-dire intérêt des justiciables que la règle jurisprudentielle ne soit pas figée, la fonction du juge impose de faire évoluer la jurisprudence.

    Pendant le laps de temps ( même court ) où la jurisprudence pose un principe, celui-ci va avoir une vocation générale à s’appliquer à tous comme la règle de droit. La jurisprudence est elle une source égale ou inférieure à la loi ? aujourd’hui cette question n’est pas tranchée ?

     

    La jurisprudence est dans certains cas créatrice de règles nouvelles ( grâce à l’interprétation) lorsque le juge créée une nouvelle règle jurisprudentielle, il prend appuis sur un texte existant ex : Desmares ex :l’enrichissement sans cause, une personne s’enrichit aux dépens d’une autre personne, celle-ci demande remise en état. Problème dans le Code Civil aucun texte prévoyait cette théorie mais certaines dispositions du code faisaient apparaître qu’il fallait dédommager la personne appauvrie. Néanmoins dans cette œuvre créatrice les juges doivent être vigilant, car il y a un grand risque de voir les juges se comporter en législateur. Ils doivent éviter que la règle jurisprudentielle contredise la loi.

     

    §2 : la coutume

    notion variable, plusieurs définitions :

    -          une règle qui n’est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d’un usage prolongé dans le temps et de la croyance en l’existence d’une sanction à l’inobservation de ces usages. Donc la règle coutumière n’émane pas des autorités publiques, donc il n’y a aucune sanction qui soit édictée en cas d’inobservation de la coutume, donc la coutume est un ensemble d’usages qui ne sont qu’un composant de la coutume. Donc la coutume s’impose parce qu’on croit en elle = la croyance.

     

    Très difficile de dire l’origine de la règle coutumière, selon Carbonnier, la coutume résulte des mythes et de la croyance religieuse. Ex : les contes de Perrault : reprise des coutumes de l’époque :

    -          Cendrillon, destiné pour dire qu’on avait besoin de protection pour le 1er

    -          Peau d’âne consistait à invoquer la nécessité de la prohibition de l’inceste

    -          Petit Poucet, exigence d’une nécessité protection successorale du cadet dans les familles rurales

     

    La coutume va évoluer avec le temps car elle résulte de l’application de certains usages dans le temps.

     

    I-             la notion de la coutume

    En droit, deux formes de coutume :

    -          proprement dite, d’origine populaire c’est la pratique suivie par la masse de gens

    -          d’origine savante, ce sont là toutes les formules dégagées par les juristes que le temps a validé.

    Cette coutume n’est pas le résultat d’une pratique de masse elle est respectée parce que avec le temps on a pu vérifier qu’elle était véritable, ex : maximes d’interprétation.

     

    On admet que la coutume se définit par certains éléments et qu’elle entretient des rapports très précis avec les textes écrits.

     

    A)   les éléments de la coutume

    au sens juridique pour exister il faut 2 éléments : - matériel et – psychologique

    1)    élément matériel

    5 conditions :

    -          usage répété c’est-à-dire répétition suffisamment de fois dans un moment donné, généralement la répétition est constatée par le juge

    -          usage général, coutume doit être observée par la quasi totalité des gens concernés

    -          usage ancien : suivi depuis un temps prolongé

    -          usage notoire, usage pratiqué publiquement

    -          usage constant pratique ne doit pas avoir été interrompue

     

    2)    élément psychologique ( ou moral)

    élément abstrait la coutume se ressent plus qu’elle se définit, renvoie à la réaction des individus face à la coutume. Suppose que les gens sont persuadés que cette coutume-là est obligatoire. Ex : porter le nom du mari, à l’origine aucune règle de droit n’obligeait cela, mais ça résulte d’une coutume, c‘est-à-dire d’un usage instauré et respecté au fil du temps. Ex : offrir des étrennes, aucune règle de droit n’impose d’en offrir, mais on le fait par conviction.

     

    Par conséquent la coutume est la règle qui réunit les éléments matériel et psychologique.

     

    B)  les rapports de la coutume avec les textes écrits

    Elle peut être la source d’une règle observée par tous. En général, elle va entretenir des rapports avec les textes écrits, la coutume exerce 3 séries de rapport :

    1)    la coutume seconde la loi

    le rôle de la coutume consiste à prolonger la loi, permet de mieux comprendre le domaine de la loi, ses différentes notions…

    ex : article 389-3 du Code Civil : mineur ne peut pas passer seul les actes de la vie civile, doit être représenté par ses père et mère sauf pour les contrats d’usages courants. Ce texte de loi ne définit pas les contrats d’usages courants, elle va se faire au fur et à mesure à l’aider des usages et pratiques. Fonction traditionnelle de la coutume.

     

    2)    la coutume en marge de la loi

    la coutume se développe en parallèle et indépendamment de la loi, c’est la coutume praeter legem. La loi ne peut pas tout dire, tout réglementer, la coutume comble alors ces vides, le silence de la loi. Ex : Code Napoléon a prévu que l’enfant légitime prend un nom, mais il n’a pas écrit quel nom. Alors les gens ont dit on donnera le nom du mari, et c’est seulement en 2004 que le législateur a précisé.

     

    3)    la coutume contre la loi

    contra legem, dit le contraire de la loi, il arrive qu’au bout d’un certain temps la loi n’est plus suivie par les gens, la coutume peut-elle mettre fin à la loi ?

    Pendant longtemps les juristes se sont interrogés sur cette question, certains disent oui et la Cour de Cassation dans l’arrêt de l’affaire du Canal St Quentin ( mettre les péniches pleins à gauche et les vides à droite, mais en réalité illogique donc ils ont inversé la pratique et la loi, donc accident, en 1ère instance Tribunal de Commerce a fait droit aux mariniers qui respectaient la règle coutumière, mais la Cour de Cassation casse le jugement et rappelle le principe «  une coutume ne peut pas abroger, mettre fin ou contredire une loi d’ordre impératif » donc à contrario, si la loi est supplétive, la coutume peut la contredire.

     

    II-           la place de la coutume au sein du droit

    au long du 18ème et 19ème, les auteurs ont nié la coutume comme une véritable source de droit. Ils avaient un culte du texte et de la légalité. Considération que les usages ne peuvent être des règles de droit parce que la loi les désigne comme tels.

    Il arrive que Code Civil Napoléon ait prévu quelques dispositions par lesquelles la loi déléguait directement ou indirectement aux usages. En clair renvoie la loi aux usages.

    Ex : d’une délégation explicite, article 663 et 671 du Code Civil

    Ex d’une délégation implicite : développée par Carbonnier, les usages et la coutume servent dans l’analyse de certaines notions légales. Pour l’appliquer le juge doit se référer à la coutume. Ex : article 6 du Code Civil, article 900, article 1137 lorsqu’une personne doit conserver un bien qu’on lui a confié cette conservation doit se faire en « bon père de famille », agir en toute honnêteté = coutume.

     

    Par conséquent que la délégation soit explicite ou implicite à chaque fois que la loi renvoie à la coutume celle-ci s’applique.

    La question reste de savoir si en dehors de toute délégation par la loi, la coutume peut avoir une place au sein de l’ordre juridique. Contre l’idée de la coutume source du droit, certains auteurs invoquent la jurisprudence de Cour de Cassation, violation d’une règle coutumière ne peut donner ouverture à cassation, pour ces auteurs la Cour de Cassation traite la coutume comme un fait et non pas comme une règle de droit. En dépit de cette théorie il est indéniable qu’en France, la coutume occupe une place importante selon les branches du droit. Ex droit public coutume a une place prépondérante.

    Droit international : une règle de droit applicable est la coutume internationale, elle résulte d’une pratique générale et acceptée par tous les états comme étant le droit.

    Droit privé : prépondérante en droit commercial, car il a subi influences de la coutume.

    Au niveau international l’importance de la coutume va croissante, pas de règles écrites seulement les usages développement de la lex mercatoria.

    Au niveau interne, usages commerciaux, sont véritables sources de règle de droit.

    En civil, toujours accepter ou refuser une offre, en droit commercial le silence vaut acceptation. En l’absence de règles écrites, en droit commercial des usages commerciaux s’appliquent à toutes les personnes appartenant à un même secteur d’activités et l’application de ces usages a été reconnu par la Cour de Cassation dans 3 arrêts.

    En droit commercial : l’arrêt du 06/07/1964 ;  deux personnes appartenant à un secteur bancaire et la Cour de Cassation a reconnu l’application des usages. Savoir si la solution édictée par la Cour de Cassation est générale ou cantonné au secteur visé par l’arrêt ? Quelle était la portée de cet arrêt ? large avec répercussion dans tous les domaines commerciaux ?

    2nde espèce : la Cour de Cassation a estimé que les usages s’appliquent à deux professionnels à condition qu’ils appartiennent à un même secteur d’activité. Toute personne appartenant à un secteur d’activité se voit imposer les usages de ce secteur.

    1ère espèce : la Cour de Cassation dit que les usages de manière générale sont applicables entre deux commerçants à condition qu’ils soient constants. Généralement en droit commercial les usages sont applicables aux commerçants. Le problème : toutes personnes concluant une caution de commerce ne sont pas forcément un commerçant bien qu’elles soient des professionnels. Ex : le banquier n’est pas un commerçant mais c’est un professionnel du droit des affaires. Pour qu’une personne appartenant à une catégorie professionnelle puisse opposer à une autre personne les usages de son secteur d’activités, il faut que les deux personnes relèvent du même secteur d’activités. Savoir si les usages peuvent également s’appliquer dans l’hypothèse d’acte mixte ( commerçant et non commerçant ) ? 04/05/1999 Cour de Cassation pour application, des usages il faut une adhésion aux usages par la personne extérieure à la profession. En l’absence d’un acte d’adhésion la personne ne se voit pas appliquer les usages.

    La règle coutumière peut être une règle de droit qui va poser une règle et l’assortir d’une sanction.

     

    §3 Principes généraux du droit ( PGD)

    En 1934 cette notion est apparue, l’importance de ces principes varient d’un domaine à un autre.

     

    I-             l’émergence des PGD

    Au départ sont apparus en droit public, puis en droit international public, il existe certains textes qui renvoient à des PGD

    Ex : arrêt 38 du statut de la Cour internationale de Justice prévoit que dans ses décisions la cour applique les PGD reconnus par les nations civilisées.

    En droit public interne, le CE qui s’est fondé sur les PGD en l’absence de tout texte dans une décision du 22/05/1946, le CE a eu recours au principe général du respect du droit à la défense. Le recours s’explique parce que pas de codification en l’absence de lois, la jurisprudence est investie d’un véritable pouvoir créateur. Le recours aux PGD permet au CE de structurer et d’unifier leurs décisions.

    En droit communautaire les PGD ont fait leur apparition, ex : principe de la bonne administration, principe de la coopération loyale, principe de précaution

    Droit communautaire est à mi-chemin entre le droit interne et le droit international

    Il a donc des séries de principes.

    Les PGD ont également fait leur entrée au sein du droit privé qui est un ensemble codifié, réglementé par le juge donc c’est surprenant. Depuis 20 ans la Cour de Cassation se fonde sur des principes généraux ou principes tout court. En droit commercial, social, droit international privé.

    Ex :

    -          la conception de l’enfant : avant qu’il ne soit fœtus devait on considérer un enfant à quelques mois de grossesse comme un enfant ? Donc la Cour de Cassation a créé le principe de l’enfant conçu est réputé né, chaque fois qu’il en va de son intérêt. A chaque fois qu’il s’agit de défendre les droits d’un enfant, l’enfant conçu est traité comme un enfant né.

    -          Trouble du voisinage, aucune règle n’était prévue donc sur quel fondement se baser lors de troubles de voisinage ? la Cour de Cassation a créé le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage.

    -          Enrichissement sans cause ( cf. ; cours précédent ) Cour de Cassation a fondé la théorie de l’enrichissement sans cause sur le principe qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui.

     

    Au fur et à mesure des décisions, et au regard de l’état du droit les juges vont créer les principes. Or ces principes peuvent aboutir dans certains cas à poser une véritable règle de droit.

     

    II-           la place des PGD au sein du droit privé

    PGD jouent 3 rôles par rapport à la loi :

    -          principes opèrent secundum legem, coexistant avec la loi ou déduit de la loi

    -          principes praeter legem, comblent les lacunes de la loi

    -          principes contra legem, posent une règle que la loi ne prévoit pas.

     

    Principe contra legem est il supérieur à la loi ?

    Auteurs favorables aux PGD ont donné des exemples : la loi prévoit en droit successoral que tous les biens sont soumis aux mêmes règles sans considération de leur nature. Cass.civ 1ère 21/02/1978 a décidé que les souvenirs de famille échappent aux règles habituelles applicables en matière successorale. Principe du maintient des biens dans la famille est un principe contra legem. Suite à cette décision, les auteurs se sont demandés si les PGD ont une valeur par eux-mêmes ou juste consacrés par une décision de justice ?

    2 écoles de pensée :

    -          certains disent que les PGD n’auraient aucune force par eux-mêmes mais c’est une création du principe par le juge. Juge investit d’un véritable pouvoir créateur.

    -          Thèse de la découverte, PGD seraient une source autonome du droit préexistent à la décision de justice, le juge ne fait que les découvrir.

     

    En réalité peu importe le mode d’émergence des principes, la place qu’ils occupent au sein du droit dépend étroitement des rapports qu’ils entretiennent avec la loi.

    Principes secundum legem et praeter legem sont de nature identique à la loi. Si ces principes sont prononcés par une autorité supérieure au législateur ils sont alors supérieurs à la loi.

    Principes contra legem résultent de l’ensemble des décisions et sont une véritable source du droit, même parfois plus importante que la loi, pour les juges.

     

     

    §4 : les règlements administratifs

    émanent du pouvoir exécutif, source écrite, le législateur ne peut pas poser des règles écrites dans tout ces domaines, certains où le gouvernement plus investit que le législateur dans ceux-ci le gouvernement devrait être investit du pouvoir d’édicter une règle de droit par écrit ça s’appelle alors un règlement, à l’origine duquel un décret ( émane du 1er Ministre, du président de la République et signé par tous les ministres concernés ) ou un arrêté ( émane des ministres, des préfets ou des maires)

    Il existe des règlements impératifs ( qu’on peut écarter, ex : Code de la route ) et non impératifs ( pas de sanction )

     

    §5 : la doctrine

    doctus= savant

    doctrine constitue l’ensemble des opinions émises par les auteurs dans le domaine de la science du droit. Science du droit est particulière, on estime que le droit un article en ce qui constitue à discerner ce qui est fondamentalement bien et exactement mesuré.

    Le talent qui est mis au service de la compétence est le savoir-faire qui résulte de la science fondamentale et technique propre du droit.

     

    En droit romain : doctrine était une véritable source du droit. Aujourd’hui les choses sont très différentes avec séparation des pouvoirs, considération que les autorités habilitées à créer le droit sont limitées. La doctrine recherche l’idéal de la justice, auteurs essayent de redresser les mauvaises lois.

    Doctrine partage les connaissances juridiques, elle peut aider le juge à prendre sa décision

     

    I-             le rôle de la doctrine

    A)  améliorer la compréhension des règles du droit

    la doctrine essaye de clarifier le droit parce que la règle est obscure. Dégager toutes les hypothèses d’application de la règle de droit, concubinage notoire qui est su de tous. Au départ lorsque le concubinage notoire a été consacré par la loi, le législateur ne prévoyait pas les conditions. Doctrine va dégager toutes les solutions abstraites, et va proposer des concepts des constructions juridiques pour éclairer les règles existantes.

     

    B)  systématiser les règles de droit

    Les règles de droit ne sont pas toutes connues, doctrine va proposer des méthodes pour aider à découvrir des règles. Situations juridiques très nombreuses et le législateur ne peut pas toute les envisager. La doctrine propose un raisonnement, un argument et un jugement de valeur : le juriste peut juger la loi législative, porter un regard sur la conduite que le législateur va avoir dans un domaine et vérifier si cette règle est la meilleure. Pour vérifier si ces moyens sont adaptés au but que voulait atteindre le législateur.

     

    II-            l’influence exercée par la doctrine

    influence très grande, influencer l’auteur des lois et l’organe d’application des lois.

    La doctrine peut inspirer les motifs des décisions orienter la jurisprudence, examine toute une série de décisions individuelles les confrontant et dégagent une règle générale. Doctrine influence le législateur soit en intervenant à l’occasion de réformes législatives, soit en étant invité à participer directement à l’élaboration de la loi.

     

     

    III-         conclusion sur la place de la doctrine au sein du droit

    en principe l’opinion d’un auteur ne s’impose ni au législateur, ni au juge, en fonction de l’autorité de l’auteur, ou en fonction de la clarté de l’opinion le juge ou le législateur peut se rallier à une opinion doctrinale.

     

    §6 : la pratique

    émane des praticiens, personnes qui pratiquent le droit, parfois les praticiens peuvent considérer que certaines règles de droit ne correspondent pas à leurs besoins. Ils vont essayer d’apporter des règles nouvelles plus adaptées et vont les pratiquées, jusqu’au jour où se posera la question de validité.

     

    §7 : les autorités administratives indépendantes

    Depuis 30 ans multiplication de création des règles de droit, plus spécialement écrites. Les modes classiques de création sont les lois, ordonnances, règlements administratifs, les autorités administratives, règles écrites.

    Ces autorités administratives indépendantes sont :

    -          l’Administration qui peut intervenir par voie de circulaires administratives ou de réponse ministérielle pour poser des règles de droit écrites.

    -          Autorités administratives indépendantes instances créées dans certains domaines pour assurer et réguler certains droits et libertés

     

    Mesures prises par actes à caractère administratif. Leur statut leur assure une indépendance totale à l’égard de l’Etat. Elles rendent des actes sans influence de l’Administration

    ex :

    -          la Commission supérieure de l’audiovisuel ( CSA ) atteinte à l’intimité des personnes donc pour assurer ces droits, imposer espace CSA

    -          la Commission des Opérations de Bourses ( COB ) intervient pour réglementer et assurer la transparence du marché boursier

    -          la Commission notoire des clauses abusives, va détecter dans les contrats avec les consommateurs, des clauses abusives et les dénoncer.

     

    Recommandation a force contraignante moins forte que circulaire, recommandation : invitation à se comporter d’une certaine manière.

     

    Section3 : les sources supralégislatives

    -          la Constitution

    -          le traité, accord de la Convention internationale

    -          le droit communautaire ( UE )

     

    §1 : la Constitution

    ensemble de règles qui assure dans un pays, l’organisation de l’UE.

    Avant qu’une loi soit promulguée au moment de vote on peut s’assurer de la conformité de cette loi de la Constitution. Contrôle de conformité ou de constitutionnalité : exercé par un organe spécialisé : le Conseil Constitutionnel qui vérifie que la loi ne contredit pas les dispositions de la Constitution. A priori, se réfère aux textes de la Constitution mais avec le temps et les décisions, le Conseil constitutionnel a élargi le bloc de constitutionnalité = bloc de textes auxquels la loi doit être pourvue. Tous les textes et principes contenus dans le préambule de la Constitution : DDHC, préambule de la constitution de 1946, les principes fondamentaux reconnus  par les lois de la République.

     

    §2 : les traités, accords de la convention internationale

    instruments par lesquels les états parviennent à un accord dans certains domaine spécifiques. Les accords de la convention internationale sont mis en place par mesure constitutionnelle, les lois lorsqu’elles sont votées peuvent faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

     

    §3 : le droit communautaire

    source de plus en plus importante de droit objectif en France. Traité de Paris du 18/04/1951 : CECA, traité de Rome du 25/03/1957 CEE. Il visait la constitution d’un marché unique entre tous les états signataires du marché. Impliquant une union douanière, une libre circulation des produits et services, protection de libre concurrence, instauration de politique commune dans différents secteurs. Réunion économique.

    CEDH : convention européenne du droit de l’homme ( à Rome en 1950), textes de libertés publiques et droits fondamentaux permet à tout intéressé de faire contrôler la conformité des actes d’un état membre avec principes consacrés par la convention.

    Cour EDH ( Strasbourg) veille au respect de la convention par les différents états membres.

    Accords de Schengen 14/06/1985 : harmoniser les procédures de police, et systèmes informatiques.

    Accords de Maastricht 9 et 10/12/1991 union économique et monétaire européenne. De tout cet ensemble d’accords découle une source de droit : droit communautaire. Il y a un droit communautaire originaire : constitué par différents traités qui instituent l’UE ( modifiés et complétés ). Il y a un droit communautaire dérivé, constitué par différentes règles émanant des organes communautaires ( Conseil de l’Union européenne) formulées par des règlements, directives, décisions, recommandations, avis…

    Règlements européens proches de la loi interne, ont une portée générale et directement applicable dans tous les états membres. La directive européenne se rapproche des lois cadres, vise des objectifs à atteindre mais laisse le choix des moyens aux états membres pour parvenir au résultat.

    Ex : 1985 sur produits défectueux. France a intégré cette directive par la loi du 14/05/1998, créant l’article 1386-1et suivants du Code Civil.

    Décisions communautaires ; acte obligatoire non seulement quant aux résultats à atteindre mais aussi aux moyens. Contrairement au règlement la décision ne s’applique pas directement aux états membres et contrairement à la directive, l’état n’a plus le choix du moyen. Recommandation : suggestion aux destinataires des règles.

     

    Source de droit incontestable, la loi mais connaît une réelle crise par la multiplication des lois spécifiques, et technicité, de moins en moins accessibles aux individus. Parallèlement comme le Parlement autorise de plus en plus le pouvoir exécutif à légiférer et codifier, entraînant des lois de plus en plus illisibles, mal écrites. Remède : codification administrative. Apparition de source nouvelle de droit :

    -          la jurisprudence, plus la loi est illisible, plus interprétation donc rôle du juge est accru, doit apporter la solution innovatrice

    -          autorités administratives indépendantes

    -          essor des usages dans le droit des affaires

    -          la source communautaire, Parlement européen de plus en plus prend des actes obligatoires, voie de règlement et moins directive.

     

    Dérèglement des sources du droit

     

    Chapitre2 : la corrélation des sources du droit

     

    Plus hypothèses dans lesquelles il peut y avoir des conflits entre les sources :

    En 1er lieu deux règles de natures et sources différentes peuvent s’opposer. ex : règle constitutionnelle s’oppose à une règle législative, règle conventionnelle contredit une règle législateur. Quelle règle va l’emporter sur l’autre, question établir une hiérarchie entre ces règles, hiérarchie des normes.

    En 2ème lieu, il se peut que deux règles de même nature se succèdent dans le temps à propos d’une même question pour se compléter ou se contredire. Ex : lois du 11/07/1975 et 26/05/2004 sur le divorce, question à résoudre : comment appliquer successivement ces deux lois dans le temps de façon cohérente. Question de l’application de la loi dans le temps, question de conflit temporel de loi.

    En 3ème lieu, deux règles de même nature à propos des règles d’un même sujet de droit émanent de deux autorités étatiques différentes et s’opposent. Comment concilier ces deux règles pour éviter la rupture dans le statut de la personne selon qu’elle se trouve sur le territoire d’un Etat ou d’un autre.

    Conflit de lois dans l’espace.

     

    Section 1 : Conflit hiérarchique de normes

    Norme : règle de droit posée par le droit objectif et qui a un caractère général et impersonnel. La difficulté provient de ce qu’un système juridique qui est un ensemble organisé de normes peut avoir des normes qui s’opposent.

    Loi contraire à une loi

    Décret contraire à une loi

    Coutume contraire à une loi

    Toutes hypothèses envisagées, aujourd’hui elles se multiplient avec pluralisme des sources. Avant dans le système légaliste les choses étaient simples car la loi était la source principale du droit.

    Aujourd’hui non seulement les lois se multiplient, mais les sources supralégislatives se multiplient aussi. Il y a 50 ans les normes pouvaient être hiérarchisées, établir un classement des normes en fonction de leurs degrés d’autorité pour distinguer les normes supérieures des inférieures. Le 1er juriste KENSEL qui a établit cette hiérarchie, a proposé un système rationnel sous forme d’une image pyramidale. Selon Kensel pour établir la hiérarchie il faut tenir compte des sources de normes et non de leur contenu. Il part de la considération que certaines sources sont supérieures à d’autres, la hiérarchie des normes serait un édifice à plusieurs étages, et à chacun d’eux on trouve des normes supérieures par rapport à l’étage précédent. Au dernier étage il y a la norme mère elle commande tout le système juridique en dessous viennent les autres normes qui commandent les inférieures, ainsi de suite jusqu’à la base.

    Aujourd’hui la théorie de Kensel ne s’applique plus aussi facilement pour résoudre les conflits hiérarchiques des normes. Difficile de retracer la pyramide :

    -          normes supérieures (comme convention internationale) se sont multipliés sous l’effet de l’expansion internationale.

    -          Droit national est soumis à la suprématie de la source européenne et la hiérarchie entre les sources européennes et internationales est difficile à faire.

    -          Apparition de sources nouvelles sous forme de droits fondamentaux (interne et international) l’ensemble des sources du droit subi l’influence des droits fondamentaux parmi lesquels on trouve les droits de l’homme.

     

    En France le droit positif relatif à la hiérarchie des normes est un droit récent. Solutions découlent des différentes décisions du Conseil constitutionnel ou CE ou Cour de Cassation.

    Principales hypothèses de conflits qui ont soulevé des difficultés :

    -          conflit entre loi et Constitution

    -          conflit entre loi et traité international

    -          conflit entre traité international et Constitution

     

    §1 : conflit entre la loi et la Constitution

    Conflit de droit interne.

    En principe il y a un moyen pour l’éviter, parce qu’il existe une règle constitutionnelle selon laquelle la loi serait subordonné à la Constitution. Au moment du vote d’une loi par le Parlement, article 61 de la Constitution française prévoit qu’il est possible de demander le contrôle de constitutionnalité. Article 61 al2 précise que le Conseil constitutionnel peut être saisi pour le contrôle par le président de la République, par le 1er ministre, par le président de l’une des deux assemblées, par 60 députés ou par 60 sénateurs.

    En réalité le Conseil constitutionnel n’intervient pas automatiquement et systématiquement qu’une loi est votée. Seulement sur demande, une fois qu’il intervient il se prononce simplement sur la conformité de la loi à la constitution sur une décision du Conseil constitutionnel. 9 membres pour 9 ans renouvelable, 3 nommés par le président de la République, 3 par le président du Sénat, et 3 par le président de l’Assemblée Générale.

    Si un contrôle est possible et si il existe un organe spécialisé pour faire ce contrôle c’est que la loi est une source subordonnée à la constitution, donc conséquence :

    -          la loi ne peut jamais contredire la constitution

    -          en cas de conflit c’est la règle constitutionnelle qui l’emporte.

     

    Elargi le bloc de constitutionnalité dans 2 décisions 16/07/71 et 16/01/82 a décidé que le contrôle de conformité s’opèrerait d’une part avec le texte de la Constitution, d’autre part avec tous les principes, les droit fondamentaux reconnus par le droit de la République et le préambule de la Constitution de 1946

     

    16/07/71 : Conseil constitutionnel saisi à l’occasion du vote d’une loi modifiant la loi du 01/07/1901 relative aux contrats d’association. Après examen du projet de loi, le Conseil constitutionnel l’a déclaré contraire au principe de la liberté d’association, considéré comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République dans le préambule.

    D’abord à poser un PGD ensuite a confirmé que la loi interne doit être conforme aux PGD visés par le préambule de la Constitution.

    16/01/82 : loi de nationalisation, Conseil saisi a considéré que certaines des dispositions de la loi étaient contraires au texte de la Constitution.

     

    Problème le conseil constitutionnel n’est pas toujours saisi, or cette absence de saisine entraîne des conséquences importantes : lois anticonstitutionnelles qui s’appliquent.

     

    16/07/1971 : le Conseil constitutionnel saisi a contrôlé une loi modifiant le contrat d’association. Apport de cette décision de 1971 important car le Conseil constitutionnel pose PGD : liberté d’association et confirme qu’une loi doit être conforme au préambule et au texte de la Constitution.

     

    Le contrôle de conformité a instauré par l’article 61 de la Constitution indique que la loi est inférieure à la Constitution, donc une loi ne pourrait pas contredire la Constitution en cas de conflit c’est la loi qui est écartée. Solution pas systématique car le contrôle par le conseil ne se fait que s’il est saisi. Toutes les lois votées par le Parlement ne sont pas soumises directement au contrôle.

    Deux conséquences :

    -          toutes les lois votées et promulguées avant la création du Conseil constitutionnel ont échappé à son contrôle

    -          il se peut que parmi les lois anciennes ou nouvelles, ( après 1958) non soumises au contrôle, certaines soient contraire à une norme constitutionnelle.

     

    Aucune règle de droit ne prévoit de solution pour un tel conflit, qui a autorité pour déclarer la loi anticonstitutionnelle ?

    Certains plaideurs se sont tournés vers le juge à l’occasion d’un procès, ils ont invoqué la constitutionnalité de la loi applicable.

    Le juge pouvait-il opérer un contrôle de conformité ? le juge français s’est montré hostile à opérer à un contrôle de conformité. De manière générale, le juge français refuse d’opérer un contrôle de conformité, au nom de la séparation des pouvoirs. Il applique alors la loi en dépit de son caractère anticonstitutionnel. Il arrive que la loi soit parfois contraire à la Constitutionnelle, mais parce que elle a été promulguée le juge devra l’appliquer.

    Une proposition de loi a été faite au début des années 90 pour instaurer un système permettant à une partie de faire valoir au cours du procès l’inconstitutionnalité de la loi. Le juge va soumettre la question au Conseil constitutionnel, attendre sa réponse et en tenir compte pour résoudre le litige.

    Conflit loi/Constitution : 3 étapes :

    -          en principe, une loi doit être conforme à la Constitution

    -          une loi peut parfois être contraire à la Constitution

    -          le juge judiciaire ou administratif ne fera aucun contrôle de conformité de la loi.

     

    §2 : Conflit loi/traité international

    I-             la teneur du problème

    l’hypothèse d’un conflit loi/traité international est prévue par la Constitution de la 4ème et 5ème République.

    Constitution de 1946 ( 4ème République) article 26 posait le principe de supériorité des traités sur les lois internes. La Constitution 1958 (5ème République) article 55 pose le principe de supériorité des traités sur lois internes mais sous condition de réciprocité. La réciprocité signifie que les Etats signataires du traité doivent réciproquement respecter celui-ci. Ex : si un accord est signé entre la Belgique et la France, pour que dans l’ordre interne français, ce traité l’emporte sur la loi interne, il faut qu’il ait été ratifié par les deux Etats.

     

    Par conséquent lorsqu’une loi intervient, il faut qu’elle respecte tous les traités, accords et conventions internationaux. Dans le passé cette question était résolue en distinguant, 1ère situation : conflit oppose traité postérieur à une loi antérieure, régler par une maxime : «  la loi postérieure l’emporte sur le traité », 2ème situation : traité antérieur et loi postérieure, lors de la promulgation de la loi il faut faire un contrôle de la conformité de la loi avec traité, si oui quel organe le fait ? Certains ont prétendu que cette compétence reviendrait également au Conseil constitutionnel (double fonction : contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité) le conseil constitutionnel a décliné cette fonction dans décision du 15/01/1975 rendu à l’occasion de l’I.V.G.

    Le Conseil constitutionnel a affirmé qu’il ne lui appartient pas lorsqu’il examine la constitutionnalité d’une loi de vérifier sa conventionnalité. Il a refusé en se fondant sur l’article 55 de la Constitution, il confère aux traités internationaux une autorité supérieure à celle des lois mais cet article n’implique pas que le respect de ce principe soit assuré dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité.

    Deux conséquences :

    -          Conseil constitutionnel refuse d’étendre sa mission au delà de ce que prévoit l’article 61 de la constitution

    -          Conseil constitutionnel refuse d’étendre davantage le bloc de constitutionnalité.

     

    Il trouve solution en incitant le juge ordinaire à vérifier au cas par cas et lorsqu’il lui est demandé si la loi est conforme ou non à un traité, accord, convention internationaux. Les tribunaux judiciaires et administratifs peuvent-ils faire contrôle de conventionnalité ?

     

    II-            la solution du droit positif

    la jurisprudence judiciaire et administrative a reconnu au juge le pouvoir d’écarter l’application d’une loi contraire à un traité international.

    Position adoptée par la Cour de Cassation puis par le CE

     

    A)   la solution des juridictions judiciaires : affaire Jacques Vabre

    arrêt ch.mixte 24/05/1975, la Cour de Cassation a décidé d’opérer un contrôle de conventionnalité des lois, article 265 du code des douanes, était postérieure au traité de Rome. Vabre soutenait que cet article était contraire au traité, Cour de Cassation fait emporter le traité sur l’article 265 et l’écarte. Se faisant la Cour de Cassation fait un contrôle de conventionnalité de la loi, admet que le juge est compétent pour le faire. Arrêt Vabre confère au juge judiciaire un pouvoir très important.

    Par la suite la Cour de Cassation a étendu la supériorité du droit communautaire à tout le droit communautaire dérivé.

     

    B)  la solution des juridictions administratives : affaire Nicolo

    1971-89 : le juge a décliné sa compétence pour opérer un contrôle de conventionnalité des lois.

    Affaire Nicolo : CE a opéré un revirement de jurisprudence. Arrêt 20/10/1989 a pour la 1ère fois, reconnu aux juges administratifs le pouvoir de faire un contrôle de conventionnalité des lois. Loi relative a l’élection des représentants au Parlement européen. On a prétendu que cette loi était contraire au traité de Rome de 1957, le CE a écarté cette loi au profit des dispositions du traité. Il a également affirmé la primauté sur les lois nationales mêmes postérieures de tout le droit communautaire dérivé.

     

    Solution : deux étapes :

    -          qu’elle soit antérieure ou postérieure la loi doit respecter toutes les dispositions du traité mais également tous les traités et décisions pris en application du traité.

    -          Le conflit entre la loi et le traité est résolu au profit du traité, y compris tous les textes et décisions pris en application de celui-ci

     

    C)   la portée des solutions judiciaires et administratives

    Savoir quel sens il faut donner aux termes « traités, accords, ou conventions » et quel sens donner à la « loi »

    1)    le sens de traité, accord ou convention internationaux

    -          sens large : entendre toutes les sources internationales (coutume internationale, lex mercatoria)

    -          sens restrictif : les instruments écrits mis au point par les Etats signataires.

     

    La jurisprudence administrative s’est prononcée sur la question sur l’arrêt Aquarone 06/06/1997, le CE a décidé que le juge administratif ne peut pas faire prévaloir la coutume internationale sur la loi interne en cas de conflit entre ces deux normes, par accord, convention traité internationaux on entend uniquement les instruments écrits.

     

    2)    le sens de la loi

    -          sens large : tous les actes de toutes les autorités internes

    -          sens restrictif : on vise uniquement les actes du Parlement

     

    Faveur doctrinale donnée au sens large, ce qui vaut pour une loi vaut également pour un décret, un arrêté ou une circulaire. Les arrêtés doivent être conformes aux décrets qui doivent être conformes aux lois.

     

    §3 : Conflit entre la Constitution et les traités internationaux

    I-             la teneur du problème

    Place de la Constitution dans la hiérarchie des normes. A l’origine 2 idées :

    -          il y aurait la primauté de l’ordre international sur l’ordre interne, parce que droit international repose sur le principe «  pacta sunt cervanda » ( le respect de la parole de l’autre) un Etat ne peut en aucun cas aller à l’encontre d’un engagement international en se prévalant d’une norme de son droit interne. Se faisant l’Etat porterait atteinte au principe « pacta sunt cervanda » qui est la base du droit international.

    -          Il y a primauté de la Constitution sur l’ordre international en application de deux articles de la constitution, article 53 et 54. Il en résulte que les engagements internationaux doivent être conformes à la Constitution, doivent faire l’objet d’une loi de ratification. Or la loi de ratification peut être soumise à un contrôle, lorsqu’un engagement international est contraire à la Constitution soit il n’est pas ratifié par la loi, soit en vue de la ratification la Constitution est révisée.

     

    I-             la solution du droit positif

    forgée lentement et par étapes successives.

     

    A)  l’émergence de la solution : la jurisprudence Koné

    Elle résulte d’un arrêt de l’Assemblée plénière du CE du 03/07/1996. En l’espèce devant le CE le requérant M. Koné s’est vu notifier un décret d’extradition. Il invoque l’annulation. Fondé sur un accord de coopération franco/malien. Or M. Koné invoquait que les dispositions de l’accord de coopération étaient contraires à la loi du 10/03/1927 qui prohibe l’extradition lorsqu’elle est demandée dans un but politique.

    Le CE a déplacé la question de droit, il l’a abordé sous l’angle d’un conflit entre un traité et la Constitution française. Il aurait du faire un contrôle de conformité, et aurait du écarter ce décret d’extradition. le CE l’a placé sous l’angle d’un conflit entre un traité et la Constitution française. Il prononce la supériorité de la Constitution française sur un accord international. Quelle motivation ? il existerait un principe fondamental reconnu par les lois de la république qui consiste à refuser l’extradition lorsqu’elle est demandée dans un but politique. Donc nullité du décret d’extradition. résultat :

    -          selon le CE un traité international doit être inférieur à la Constitution française.

    -          Le CE accepte d’examiner à posteriori la validité constitutionnelle d’un traité.

    Poser question de la hiérarchie entre la Constitution française et les traités internationaux.

     

    B)  l’affirmation de la solution : les jurisprudences Sarran et Fraisse :statut de la nouvelle Calédonie.

    En droit public décision de l’Assemblée du CE 30/10/1998 affaire Sarran, Levacher et autres. CE a posé principe de la primauté de la Constitution sur les traités. Supériorité fondée sur l’article 55 de la Constitution.

    En droit privé, Cour de Cassation Assemblée plénière 02/06/2000 arrêt Fraisse a également confirmé la supériorité de la Constitution sur les traités internationaux fondée sur un PGD.

     

    Lors de l’accès à l’indépendance de la nouvelle Calédonie, accords de Nouméa ( entre gouvernement français et acteurs politiques calédoniens ) qui fixent le cadre dans lequel l’évolution institutionnelle dans la nouvelle Calédonie doit s’inscrire dans les 20 prochaines années. But : transférer les pouvoirs aux institutions locales par délégation. 1ère difficulté : Constitution 1958 ne prévoyait pas une telle délégation de pouvoir pour y remédier une loi constitutionnelle du 20/07/1998 a permis de modifier la Constitution française. Depuis cette loi, la Constitution contient un titre 13 intitulé «  disposition transitoires à la Nouvelle Calédonie » avec l’article 76 (jurisprudence Sarran ) et 77 (jurisprudence Fraisse) .

     

    1)    article 76 de la Constitution et la jurisprudence du Conseil d’Etat

    article 76  prévoyait que la population de la nouvelle Calédonie devait se prononcer sur les accord de Nouméa , élection consultative pour établir liste des électeurs article 76 renvoie à une loi référendaire du 09/11/1988.

    Article 2 de cette loi : « participent au scrutin seules les personnes établies en nouvelle Calédonie avant le 06/11/1988 ». Article 76 prévoit que pour l’organisation des élections un décret en CE doit intervenir 20/08/1998 le CE a pris le décret pour fixer l’organisation des élections. Il reprend article 2 du référendaire et prévoit une condition de domiciliation sur territoire de la Nouvelle Calédonie. Annulation de ce décret est demandé devant le CE, prétendent que la condition de domiciliation est incompatible avec le pacte international relatif aux droits civils et politiques ainsi qu’avec l’article 14 de la CEDH et article 3 du protocole additionnel 1 de la CEDH.

    Conflit entre un décret et un accord international. Or les requérants sont partis de la considération que le décret est pris en application de l’article 76 de la Constitution. Etant visé par la Constitution, il aurait une valeur constitutionnelle. Le conflit oppose indirectement un texte interne à valeur constitutionnelle et des accords et conventions internationaux (d’après requérants la Constitution aurait une valeur supérieure)

    Le CE considère que la suprématie conférée par l’article 55 de la Constitution aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle.

    1er apport : confirmation de la solution Koné,

    2ème apport : CE fonde sa solution sur l’article 55 de la Constitution qui prononce la supériorité de l’ordre international sur l’ordre interne mais cet article 55 ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle.

     

    2)    article 77 de la Constitution et jurisprudence de la Cour de Cassation

    une fois la consultation électorale organisée, une loi organique doit intervenir pour préciser les modalités de transfert et les règles relatives à la citoyenneté et au régime électoral. 19/03/1999 loi votée article 188 de la loi réduit le corps électoral aux assemblées locales de la Nouvelle Calédonie.

    Melle Fraisse se voit refuser son inscription sur les listes électorales elle saisit le tribunal de Nouméa et prétend que la loi organique de 1999 serait incompatible avec le pacte international, l’article 3 du protocole additionnel 1 de la CEDH et le traité de Rome. Question : la loi organique est elle supérieure à la Constitution française ? pourvoi devant Cour de Cassation elle se rallie à la position du CE, elle précise que la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’appliquent pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle. Elle se réfère au principe de la primauté de la Constitution sur les accords internationaux.

    Mais la Cour de Cassation précise au préalable qu’en l’espèce la question ne s’inscrit pas dans le cadre communautaire.

     

    3)   la comparaison des deux jurisprudences

    Elles se rapprochent sur un point et se séparent sur un autre tout en laissant incertain un troisième.

    -          CE et Cour de Cassation se rejoignent sur la solution c’est à dire les dispositions de valeur ou nature constitutionnelle sont par nature supérieure aux traités qu’ils soient antérieur ou postérieur à la Constitution.

    -          CE et Cour de Cassation se séparent quant au visa et au fondement de leur solution. Sarran, CE statut au visa de l’article 55 de la Constitution, Fraisse, Cour de Cassation vise aucun texte elle se réfère à un principe de primauté dans un PGD.
    Solution Cour de Cassation a une portée plus large que solution CE, parce qu’elle laisse entendre qu’il y a plusieurs situations dans lesquelles le traité international peut s’effacer devant la Constitution. Malgré cette différence de motivation les deux juridictions reconnaissent le droit de contrôler a posteriori la constitutionnalité des engagements internationaux.

     

    4)   les incertitudes suite à ces jurisprudences

    a)  1ère question

    comment concilier ces jurisprudences avec celle du Conseil constitutionnel. D’abord le conseil constitutionnel ne vérifie pas la constitutionnalité des traités déjà entrés en vigueur. Ensuite le conseil constitutionnel considère que les lois organiques ne font pas partie du bloc de constitutionnalité. Or la position du CE et Cour de Cassation revient à faire le contraire car toutes les lois organiques ont une valeur constitutionnelle car elles complètent ou précisent la Constitution. Ils acceptent aussi de faire contrôle de constitutionnalité des traités déjà en vigueur.

     

    b)  la 2nd question

    quelle est l’étendue exacte des deux solutions ? Par ordre international faut il également entendre ordre communautaire. La Constitution serait elle supérieure aux droits communautaire originaire ou dérivé ?

     

    i)             la teneur de la question

    Aujourd’hui de plus en plus les conventions européennes véhiculent des principes et droits fondamentaux relatifs aux droits de l’homme, aux droits humanitaires. Peuvent elles être contraire à la constitution ou non ?

    Si on estime qu’elles doivent être conformes à la Constitution, ces conventions européennes seraient condamnées dès lors qu’une seule de leur disposition contredise la Constitution. Cette solution irait à l’encontre de la CJCE car elle a une définition précise de l’ordre communautaire, 3 décision confirment la supériorité de l’ordre :

    -          05/02/1963 «  la communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international au profit duquel les membres ont limité leur droit souverain »

    -          15/07/1964 « issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait se voir judiciairement opposé à un texte interne quel qu’il soit »

    -          17/12/1970 sa jurisprudence s’applique même en présence d’un texte constitutionnel donc le droit communautaire est supérieur aux constitutions internes des différents états membres.

     

    ii)            la réponse du CE et de la Cour de Cassation

    cette réponse semble ne pas réserver le même sort au droit communautaire, le CE donne une réponse très générale (1) , et la Cour de Cassation donne une réponse très spécifique (2).

    -          (1), de manière générale les auteurs estiment que la solution de l’affaire Sarran inclut l’ordre international et l’ordre communautaire parce que le CE emploie une formule large sans faire de distinction quant à la source des traités.

    -          (2) Dans l’arrêt Fraisse, la Cour de Cassation semble réservée un sort spécifique au droit communautaire, avant de poser sa solution la Cour précise au préalable la question n’entre pas dans le champs d’application du droit communautaire. A contrario si la solution entre dans le champ d’application du droit communautaire elle serait différente. Cela signifierait que si une disposition communautaire contredit la Constitution française la disposition communautaire l’emporterait. La Cour de Cassation refuserait de faire un contrôle de constitutionnalité sur le droit communautaire.

    -          La position du Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’adoption de la Constitution de l’UE, le Conseil constitutionnel a été saisi :

    §  Les éléments de réponse : décision du 10/06/2004 le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition d’une directive européenne, le conseil précise que la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne peut être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire à la Constitution.

    Le droit communautaire ne peut faire l’objet d’une contrôle de constitutionnalité sauf qu’en une disposition communautaire est expressément contraire à la Constitution il faut modifier la Constitution pour adopter la disposition communautaire.

     

    Décision 10/11/2004, le Conseil constitutionnel réitère sa position à l’occasion de la Constitution de l’UE, deux lois constitutionnelles sont intervenues du 1er/03/2005 elles ont modifié le titre 15 de la Constitution «  des communautés européennes et de l’UE » il contient article 88-1 et suivant l’ordre international visé par l’article 85, l’ordre communautaire visé par article 88-1.

    Le conseil saisi pour savoir si il fallait réviser la Constitution ou pas ? il précise alors que le droit communautaire prime la Constitution sur le fondement de l’article 88-1 de la Constitution.

     

    Principe de la supériorité du droit communautaire sur la Constitution sur le fondement de l’article 88-1, terrain d’autonomie pour l’ordre communautaire.

    Exception : conseil constitutionnel affirme la supériorité de la Constitution lorsqu’une disposition communautaire est expressément contraire à la Constitution. Dans ce cas la seule voie possible est la modification de la Constitution.

    §  La porté de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, quelle répercussion sur la jurisprudence du CE et de la Cour de Cassation ?

    CE 05/01/05 prononcé sur la supériorité de la Constitution sur l’ordre international de façon générale sans distinguer l’ordre international et l’ordre communautaire sur le fondement de l’article 55 de la Constitution.

    Aujourd’hui quelle sera la position de la Cour de Cassation ? elle irait plutôt dans le sens du Conseil constitutionnel.

     

    Aujourd’hui en dépit de toutes ces jurisprudences récentes, la hiérarchie des normes reste encore ouverte. Tenter de trouver un agencement une cohérence entre toutes les solutions pour tenter d’établir la hiérarchie.

     

    Section2 : Conflit temporel de normes (conflit de lois dans le temps)

     

    Hypothèse : situation juridique réglementée par une règle de droit puis nouvelle règle de source identique régit la situation différemment laquelle s’applique ?

    Carbonnier «  droit nouveau est déroutant, seule la jeunesse s’y adapte » le droit nouveau risque de bouleverser les règles existantes. Exemple type : droit des régimes matrimoniaux : loi 13/07/1965 a réformé tout ce droit. Vingt ans plus tard, la loi du 23/12/1985 est venue modifier et compléter la loi de 1965.

    En faveur de la loi ancienne, stabilité des solutions, situation juridique se crée en contemplation ou application de la loi ancienne. Logique serait de continuer cette même loi pendant tout le temps de la situation juridique.

    En faveur de la loi nouvelle :

    -          répond mieux aux besoins de la société, assure le progrès

    -          assure unité de la législation, solution équilibrée figure à l’article 2 du Code Civil, une loi nouvelle ne doit s’appliquer que du jour où elle intervient, pour l’avenir. Elle ne rétroagit pas dans le temps. L’article 2 prévoit qu’une loi nouvelle s’applique aux situations juridiques nées postérieurement à l’entrée en vigueur. Mais avec le développement de situations juridiques complexes, cette solution n’est plus adaptée aux besoins de la société. Ce qui explique l’intervention de la jurisprudence de l’article 2, ce qui explique également que la doctrine a élaboré la théorie pour aider le juge à appliquer le Code Civil.

     

    Distinguer deux situations différentes :

    -          contractuelles qui naissent d’un contrat c’est à dire d’un acte juridique ( de vente, de bail, de donation…)

    -          extracontractuelles, celles qui résultent d’un simple fait juridique, comportement auquel le droit attache des effets juridiques, ex : accident, mariage, filiation.

     

    §1 : les théories doctrinales du conflit de lois dans le temps

    école classique différente de l’école moderne

     

    I-             la théorie classique

    d’inspiration libérale, résout les conflits ayant recours à deux notions :

    -          droits acquis

    -          simples expectatives

    A)  les droits acquis

    droit qu’on possède définitivement, il nous appartient irréversiblement, personne ne peut nous l’enlever.

    ex : succession ouverte de mon oncle, je suis le seul ascendant, j’ai un droit acquis en tant qu’héritier mais quelques jours après le décès de mon oncle, une nouvelle loi dispose que les neveux et nièces n’héritent pas de leur oncle. S’applique t elle à mon cas ? non, elle ne s’appliquera pas à la succession d’ores et déjà ouverte. La nouvelle loi ne s’applique pas aux situations juridiques nées avant son entrée en vigueur. Ces situations juridiques donnent naissance à des droits acquis qui ne peuvent être remis en cause.

     

    B)   les simples expectatives

    espoir, événement qu’on espère voir naître dans un avenir proche.

    Ex : mon oncle est riche, j’espère hériter et il est malade, avant la mort de mon oncle, la nouvelle loi prévoit que les neveux et nièces n’héritent pas de leur oncle.

    Cette loi nouvelle va-t-elle s’appliquer à la succession future de mon oncle ?

    Oui, parce que la loi nouvelle m’a retiré une simple expectative, loi nouvelle peut modifier ou supprimer l’expectative.

    Mais une loi nouvelle ne peut pas remettre en cause un droit acquis.

     

    II-           théorie moderne

    due à Paul Roubier, 1er ouvrage traite des Conflits de lois dans le temps, 2ème ouvrage traite du Droit transitoire

    Il proposait de délaisser la notion des droits acquis, selon Roubier la loi nouvelle marque une coupure dans le temps. Le passé demeure régit par l’ancienne loi, l’avenir par la loi nouvelle, mais les situations juridiques en cours ?

    Il faut régir ces situations séparément, propose deux principes et une exception :

    1er principe : non rétroactivité de la loi nouvelle, ne peut pas revenir sur les effets juridiques déjà produits par la situation. Ex : mariage né sous la loi ancienne continue sous la loi nouvelle, les biens qui ont été répartis entre les époux selon la loi applicable le jour du mariage, ne pourront plus être touchés par la loi nouvelle.

     

    2nd principe : effet immédiat de loi nouvelle, effets futurs soumis à la loi nouvelle. Ex ; pour les biens futurs ils seront répartis selon la loi nouvelle.

     

    Une exception : survie de la loi ancienne, dans certains cas elle s’applique aux effets futurs d’une situation juridique en cours. Seule la situation juridique contractuelle est soumise à l’exception.

    La loi ancienne s’applique à la naissance d’une situation juridique, aux effets passés de cette situation juridique et aux effets futurs de la situation juridique contractuelle.

    La loi nouvelle s’applique à la naissance d’une situation juridique, aux effets futurs d’une situation juridique extracontractuelle.

     

     

    §2 : solution du droit positif

    La jurisprudence a entreprit une réelle œuvre d’interprétation de l’article 2 pour fixer les solutions de conflits de loi dans le temps. Plusieurs décisions ont permis un système de solution.

     

    I-             1ère étape : admission de la théorie classique

    jurisprudence a admis la théorie de la simple expectative puis la théorie des droits acquis, elle a consacré les deux théories de manière générale sans distinguer les situations contractuelles et extracontractuelles.

     

    A)  application de la théorie de la simple expectative

    décision de la chambre civile 20/02/1917 a admis la simple expectative.

    Un enfant naturel ( parents non mariés) était né pendant 1912 à cette époque l’action en recherche de paternité n’était pas acceptée dans le droit français. Par conséquent, les pères d’enfant naturel pouvaient ne voit aucun lien de filiation établi à leur égard.

    Après la naissance, une nouvelle loi pour certains cas en action en recherche de paternité contre l’homme qu’elle prétendait être le père de son enfant. Question : savoir si la loi nouvelle peut s’appliquer aux enfants nés avant son entrée en vigueur. Les pères d’enfant naturel né avant son entrée en vigueur pouvaient-ils se voir imposer un lien de filiation ? la Cour de Cassation rend arrêt de principe et décide que l’enfant né avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle peut agir en action de recherche de paternité sur le fondement de la loi nouvelle. Précise que la loi ancienne ne constituait pour les pères naturels une simple expectative. Fondement de l’article 2 du Code Civil combiné avec l’article 342 du Code Civil issu de la nouvelle loi.

     

    B)  application de la théorie des droits acquis

    quelques années après, les chambres réunies 13/01/1932, la Cour de Cassation a appliqué la théorie des droits acquis.

    Contrat de bail verbal conclut. Le bailleur voulait reprendre les lieux pour modifier et aménager donc congédie son locataire. Congé donné conformément à une loi du 1er/04/1926 alors applicable. Cette loi prévoyait que le congé doit être donné 6 mois à l’avance moyennant une indemnité. Mais ils n’arrivent pas à se mettre d’accord sur cette indemnité. Le locataire intente un procès au cours duquel une nouvelle loi qui soumet congé à des conditions plus onéreuses, plus strictes. Le locataire invoque le bénéfice de la nouvelle loi, selon le locataire elle serait d’ordre public ( donc impérative) et donc applicable à tous les contrats conclut avant son entrée en vigueur.

    Question : la loi nouvelle peut elle s’appliquer aux effets futurs d’un contrat conclut avant son entrée en vigueur ?

    Bailleur devait il respecter les conditions de la loi nouvelle ou ancienne pour reprendre les lieux ?

    La Cour de Cassation rend arrêt de principe au visa des article 2 du Code Civil et 21 al 1 et 2 de la loi du 1er/04/1926 (ancienne) . Principe : si la loi nouvelle s’applique aux situations juridiques postérieures à sa naissance il est fait échec à ce principe par la règle de la non rétroactivité posée à l’article 2 du Code Civil lorsque l’application de la loi nouvelle porte atteinte à un droit acquis sous l’empire de la loi ancienne. Le bailleur avait un droit acquis à la reprise aux conditions de la loi antérieure, par conséquent la loi nouvelle ne peut pas lui retirer le bénéfice de ce préavis…

     

    Décision critiquée par la doctrine moderne, selon Roubier il existe situations dans lesquelles la loi nouvelle tient compte de certains impératifs, il faut alors l’appliquer à toutes les situations juridiques entées après son entrée en vigueur.

    La Cour de Cassation sensible à ces critiques a élaboré un nouveau système de solution en combinant la théorie moderne et celle des droits acquis.

     

    II-           la 2nd étape : élaboration d’un ensemble cohérent par le recours combiné aux deux théories

    De l’ensemble des décisions rendues il ressort que la jurisprudence tient compte de deux solutions pour régir le conflit de la loi dans le temps.

    1er principe d’application immédiate de la loi nouvelle

    2ème principe non rétroactivité de la loi nouvelle

     

    A)   application immédiate de la loi nouvelle

    considération que la loi nouvelle immédiatement applicable sauf dans certaines situations. Mais également d’une exception à l’exception ( donc retour au principe)

    1)    le principe

    a)   application immédiate de la loi nouvelle.

    Principe contenu dans l’article 2 du Code Civil. Texte a deux conséquences, la loi nouvelle s’applique à toutes les situations juridiques qui naissent postérieurement à son entrée en vigueur qu’elle soit contractuelle ou extracontractuelle.

    Arrêt 29/04/1960 1ère chambre civile a admis que la loi nouvelle s’applique à toutes les situations juridiques qui naissent postérieurement à son entrée en vigueur qu’elle soit contractuelle ou extracontractuelle.

    En l’espèce un homme marié deux fois, de sa 1ère épouse il a deux enfants, de sa seconde épouse un enfant, ce 3ème enfant était né avant la célébration du 2nd mariage. Donc c’est un enfant adultérin, au moment de se marier avec la 2nd épouse pour légitimer l’enfant, l’homme et la mère vont reconnaître l’enfant. difficulté : entre temps article 331 du Code Civil avait été modifiée par une loi, l’ancien article 331 ne légitimait un enfant adultérin qu’en l’absence de descendance issue du 1er mariage.

    Avec la nouvelle loi l’article 331 a supprimer cette condition.

    Question : validité de la reconnaissance faite par le père et la mère ?

    Cour de Cassation pose principe que la loi nouvelle ne s’applique qu’aux situations juridiques créées postérieurement à son entrée en vigueur. Ne doit pas bouleverser la situation juridique existante.

    b) 2nde conséquence : application aux effets futurs d’une situation juridique extracontractuelle.

    Selon la Cour de Cassation, la loi nouvelle s’applique immédiatement à tous les effets futurs d’une situation juridique extracontractuelle, solution résulte également de l’arrêt de la 1ère chambre civile du 29/04/1960, en l’espèce la nouvelle loi va s’appliquer aux père et mère qui se sont mariés avant son entrée en vigueur et qui veulent faire une reconnaissance de paternité et aux père et mère qui se sont mariés après et qui veulent aussi faire une reconnaissance de paternité.

    Cour de Cassation considère la loi nouvelle meilleure loi ancienne, pour protéger l’enfant adultérin dont les parents finissent par se marier. La loi nouvelle permet unification juridique.

     

    2)   l’exception : la survie de la loi ancienne

    selon cette exception la loi nouvelle s’efface dans certains cas au profit de la loi ancienne qui continue à régir la situation juridique jusqu’au bout.

    Deux hypothèses :

    a)   1ère hypothèse : situation juridique entièrement achevée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

     Arrêt 29/04/1960 : 2nd mariage intervenu avant la loi nouvelle et la reconnaissance également intervenue avant la loi nouvelle, donc la situation juridique était entièrement achevé avant que la loi nouvelle intervienne pour cela l’ancienne loi s’applique intégralement à cette situation juridique. La situation juridique née avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ayant produit tous ses effets avant cet acte est soumise à l’exception et à la loi ancienne.

    b)   2nd hypothèse : effets futurs des contrats conclut

    avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, cette solution a été confirmé par l’arrêt de la 1ère chambre civile du 15/06/62

    situation juridique contractuelle toujours soumise à la loi ancienne même après promulgation de la loi nouvelle.

    Lorsqu’une situation juridique achevée sous l’empire de la loi ancienne, ou lorsqu’un contrat conclu sous l’empire de la loi ancienne, quelques années après une loi nouvelle qui modifie mais c’est toujours la loi ancienne qui régit le contrat.

    15/06/62 : contrat conclu le 26/01/56 distribution entre la société et une personne qui distribuait ses produits. Puis décret le 23/12/58 plus favorable aux exploitants dans un réseau de distribution, prévoyait des indemnités beaucoup plus importantes pour l’exploitant. celui ci met fin au contrat et réclame indemnités. Cour de Cassation rend arrêt de principe au visa de l’article 1134 du Code Civil alinéa 1, c’est-à-dire deux personnes ont conclu contrat valablement, elles sont tenues par le contrat comme elle seraient tenues par la loi.

    Cour de Cassation pose principe, effets d’un contrat son régis par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé, la rupture du contrat et les indemnités restent soumises à la loi sous l’empire de laquelle il a été conclu. La nouvelle loi ne peut s’appliquer aux effets futurs d’un contrat conclu avant son entrée en vigueur.

     

    Grand principe : de la liberté contractuelle, les parties sont libres de contracter ou non, mais si elles contractent elle envisagent le contrat d’une certaine façon, elles vont tenir compte de l’ensemble des dispositions applicables à l’époque où il a été conclu. Soumettre le contrat à une nouvelle loi va modifier les considérations des parties, ruine l’équilibre contractuel tel que les parties l’ont voulu.

    LOYSEL «  les hommes sont liés par la parole et les bœufs par les cornes » jurisprudence de 1962 a tenté de respecter les volontés des parties.

     

    Ex : contrat de prêt d’argent, A prête à B remboursable sur deux ans à un taux d’intérêt de 20%, pendant un an B rembourse à 20% puis une nouvelle loi va interdire de prêter de l’argent à un taux supérieur de 15%. Applique-t-on cette loi à la 2ème année de A et B ?

    Selon le principe de l’application immédiate de la loi, B remboursera à un taux plus intéressant mais ruinerait le contrat. Donc on écarte ce principe, au profit de la survie de la loi ancienne.

     

    3)   l’exception à l’exception

    a)    1ère hypothèse : la loi contient une disposition transitoire

    disposition par laquelle la loi prévoit son application immédiate aux contrats passés avant son entrée en vigueur. Disposition qui soumet tous les effets futurs du contrat à la loi nouvelle.

     

    b)    2nd hypothèse : la loi d’ordre public ou marquée d’un intérêt social

    disposition de la loi qui prévoit qu’elle est d’ordre public, impérative, applicable immédiatement à toutes les situations. Difficulté : parfois la loi est silencieuse, lorsque le juge est saisi, il peut vérifier que la loi exprime un intérêt social profond, le juge va également l’appliquer immédiatement à toutes les situations juridiques.

    Lois impératives des droits du travail, dans le droit de la consommation.

     

    B)  non rétroactivité de la loi nouvelle, article 2 du Code Civil

    la loi nouvelle ne s’applique que pour l’avenir, dans certains cas elle rétroagit dans le temps.

     

    1)   le sens du principe

    la loi nouvelle ne peut en aucun cas :

    -          supprimer un droit que la loi ancienne avait accordé

    -          ne peut pas accorder un droit que la loi ancienne avait interdit, refusé

    -          sauver ou réglementer une situation juridique irrégulière à l’origine

     

    la loi nouvelle est un bouleversement de l’état de droit, ne doit pas remettre en cause les droits qui appartiennent d’ores et déjà aux individus.

    2ème chambre civile 28/05/1990 : victime d’attentat à la pudeur en 1978, à cette époque c’était pas un crime pénal.

    30/12/1985 a modifié code pénal parce que cette loi a qualifié l’attentat à la pudeur comme une infraction pénale.

    Elle a modifié le code de procédure pénale, article 706-3-1 prévoyant une action en indemnisation pour la victime d’attentat à la pudeur. Article 706-3-1 s’applique à compter du 1er/02/1986 aux actions des victimes d’une demande d’indemnisation.

    Question : si la loi nouvelle pouvait s’appliquer rétroactivement aux faits intervenus avant son entrée en vigueur ?

    Cour de Cassation vise loi de 1985, article 706-3-1 et article 2 du Code Civil, en l’espèce la loi de 1985 ne contenait aucune disposition prévoyant son application rétroactive, en l’absence d’une telle disposition le principe de la non rétroactivité l’emporte et la loi nouvelle ne s’applique pas aux faits commis avant son entrée en vigueur.

     

    2)   les exceptions au principe

    a)   1ère hypothèse : loi expressément rétroactive

    lorsqu’une disposition spécifique par laquelle elle prévoit son application rétroactive aux situations antérieures. Pourquoi admettre des lois rétroactives ?

    parce qu’on considère que le principe de non rétroactivité est relatif. Dans une décision du 22/07/1980 le Conseil constitutionnel a décidé que l’article 2 du Code Civil n’a pas de valeur constitutionnelle, la rétroactivité de la loi n’est pas contraire à la Constitution sauf en matière pénale. Le législateur peut déroger à l’article 2 du Code Civil et édicter une loi rétroactive mais pour que la loi soit rétroactive il faut qu’elle ait une disposition expresse, autrement elle est ordinaire soumise au principe de la non rétroactivité.

    Deux questions :

    -          savoir si on peut au cours d’un procès invoquer la loi rétroactive devant la Cour de Cassation ?

    -          savoir si le législateur doit justifier la rétroactivité de la loi

     

    i)             loi rétroactive et procès en cours

    au cours d’un procès, une nouvelle loi est édictée, elle est rétroactive, peut on l’invoquer ?

    devant Cour de Cassation, les faits sont retenus tels que les juges du fond les ont retenus.

    En principe en France la loi rétroactive ne peut s’appliquer pour la première fois devant la Cour de Cassation. Récemment Cour de Cassation a remis en cause de principe dans un arrêt de la 1ère chambre civile 29/01/2002 nouvelle loi du 03/12/2001 a modifié l’article 1527-1 du Code Civil, il accorde lors d’une succession le bénéfice de l’action en retranchement aux enfants naturels.

    Au moment d’une succession un enfant peut demander la réduction de la part successorale du conjoint de son père ou de sa mère.

    Jusque 2001, seuls les enfants légitimes le pouvaient. Disposition dans la loi du 03/12/2001 prévoit qu’elle est rétroactive. Or un procès était en cours, l’enfant naturel invoque devant la Cour de Cassation le bénéfice de l’action en retranchement. Cour de Cassation admet au profit de l’enfant naturel le bénéfice de l’action, et elle ne justifie pas sa décision au regarde de l’article 2 du Code Civil mais au regarde la convention européenne des droits de l’homme. l’impossibilité d’invoquer la loi nouvelle pour la 1ère fois devant la Cour de Cassation aboutit à traiter différemment l’enfant légitime de l’enfant naturel dans une même succession or cette différence de traitement porte atteinte au principe de la non discrimination selon la naissance de la CEDH.

    Remise en cause du droit interne par rapport au droit communautaire.

     

    ii)            la loi rétroactive justifiée

    la loi rétroactive dépend étroitement de la politique législative menée, le législateur souvent sous l’influence de groupe de pression adopte une disposition rétroactive.

     

    29/01/2002 : Cour de Cassation accepte que la loi nouvelle soit invoquée pour la 1ère fois devant si sa non application porte atteinte à un principe européen.

     

    23/01/2004 : Assemblée plénière, Cour de Cassation s’est fondée sur des principes européens, le principe de prééminence du droit et le principe de la notion de procès équitable, tous deux consacrés dans l’article 6 de la CEDH .

    Si le législateur peut adopter en matière civile des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et le principe de la notion de procès équitable s’opposent sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, afin d’influencer sur le dénouement judiciaire des litiges. Cour de Cassation interdit au législateur de s’immiscer dans le déroulement de la justice. Cour de Cassation ne trouvant pas en droit interne de fondement solide, a recours à la CEDH qui lui donne limite aux pouvoirs du législateur.

    A chaque fois qu’il prend une disposition rétroactive sans justifier d’un intérêt général, la loi ne sera pas rétroactive.

     

    b)  la loi interprétative

    loi nouvelle va intervenir pour interpréter la loi ancienne. Loi interprétative naturellement rétroactive. Principe de rétroactivité de la loi interprétative a été consacré par la Cour de Cassation dans 2 décisions de la chambre sociale 14/05/1987 et 21/02/1991 aboutit à créer fusion entre texte interprété et texte interprétatif. Récemment décision Assemblée plénière 23/01/2004 semble avoir modifiée loi interprétative, Cour de Cassation estime que celle-ci est soumise aux principes gouvernant la rétroactivité de la loi. La loi interprétative ne serait pas naturellement rétroactive par exception elle le serait si telle est l’intention du législateur.

    Pour détecter son intention il faut chercher dans un texte de la loi elle même, soit dans les travaux préparatoires de la loi. Volonté du législateur, justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général. Loi interprétative ne peut pas être nécessairement invoquée pour la 1ère fois devant la Cour de Cassation. Soit la loi est ordinaire et le législateur a dit expressément qu’elle est rétroactive, il faut que la rétroactivité soit motivée par d’intérêt général.

    Soit la loi est interprétative il faut rechercher l’intention implicite du législateur, si recherche manifeste intention de faire rétroagir la loi, il faut qu’elle soit justifiée par intérêt général.

     

    c)   la loi rectificative ou modificative

    la loi nouvelle qui rectifie une erreur matérielle glissée dans la loi ancienne (erreur de date et de nom) par conséquent toute loi rectificative est nécessairement rétroactive.

     

    d)  la loi confirmative

    loi nouvelle qui valide, régularise une situation juridique jusque là nulle, loi confirmative est nécessairement rétroactive.

     

    e)  la loi pénale plus douce

    en principe la loi pénale n’est jamais rétroactive. La non rétroactivité de la loi pénale a valeur constitutionnelle, énoncée par l’article 8 de la DDHC de 1789 par exception elle rétroagit lorsqu’elle est plus douce que la loi pénale antérieure.

    Ex : en cas de crime, peine de mort abolit, tous les crimes avant entrée en vigueur de la loi ne peuvent pas être condamnés à mort.

    Loi pénale plus douce s’applique aux faits commis avant son entrée en vigueur, ainsi qu’aux faits déjà jugés tant que la décision de justice n’est pas devenue irrévocable.

    Ex : un vol commis, valeur deux ans, prison en 1ère instance, appel, loi pénale nouvelle plus douce, si la personne laisse expirer le délai d’appel la 1ère instance devient irrévocable, décision de force jugée.

     

    Section 3 : le conflit de normes dans l’espace

    Espace : territoire, étendue du cadre dans lesquelles les normes juridiques vont s’appliquer.

    3 hypothèses :

    -          deux textes d’origine étatique différente applicable à une même question de droit

    -          une personne plurinationale, conflit de nationalité

    -          il peut s’agir de la question de l’application des textes étatiques aux personnes n’ayant pas la nationalité de ces textes.

     

    §1 : le conflit entre deux textes d’origine étatique différente

    par hypothèse, situation suivante : il existe contradiction entre un texte du pays sur lequel on se trouve et un texte du pays dont on a la nationalité.

    Ex : un français réside en Espagne se pose question validité permis conduire obtenu en France lois françaises et espagnoles s’opposent. conflit résolu avec règles de conflit de lois posée au droit international privé : loi territoriale et loi personnelle ( deux systèmes)

     

     

    I-             système de la loi territoriale

    loi d’un Etat s’applique à toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire et à toutes les situations juridiques qui naissent sur son territoire sans différence de nationalité.

    Conflit résolu par 3 hypothèses :

    -          en matière d’infraction pénale, le français ou étranger qui commet contravention, délit ou crime en France sera jugé par un juge français devant une juridiction française avec une loi française.

    -          En matière immobilière tous les biens immobiliers possédés par les étrangers ou français en France sont régis par le droit français, lex situs lieu de la situation de l’immeuble, lex rei sitae, loi de la situation chose ( ? )

    -          En matière extracontractuelle, loi du territoire sur lequel est causé un dommage s’applique à la réparation du dommage. Lex loci delicti, loi du lieu du délit.

     

    II-           loi personnelle

     

    la loi nationale de la personne qui s’applique quelque soit le territoire sur lequel la personne se trouve.

    5 hypothèses :

    -          en matière de nom ( consulter loi du pays de la personne)

    -          en matière de prénom

    -          question de la capacité d’exercer un contrat

    -          question des conditions du mariage

    -          droits extrapatrimoniaux, droit que l’on ne peut pas évaluer en argent mais qui appartiennent à tout sujet de droit. Ex : droit à la vie.

     

    §2 : le conflit de nationalité

    apparaît à chaque fois que la règle de conflit désigne la loi nationale compétente mais que la personne à plusieurs nationalités.

    Ex : un français épouse une espagnole, le français est aussi italien, quelle loi consulter ?

    Considération politique, car privilégier une loi nationale sur une autre. De plus le juge saisi de la question est naturellement porté à appliquer la loi qui lui est la plus proche.

    Cour de Cassation a posé deux directives générales dans deux décisions :

    -          07/11/1972 : décide que si juge saisi est français et que l’une des lois nationales est française on appliquera la loi française au dépend de la loi étrangère

    -          15/05/1974 : selon la Cour de Cassation si le juge est français et que les deux lois nationales sont étrangères, il doit alors appliquer la nationalité effective de la personne c’est-à-dire la nationalité qui correspond le plus à la personne.

     

    §3 : application des textes français aux étrangers

    Intégration des étrangers au regard des textes français

    I-             textes qui concourent à l’intégration des étrangers

    Plusieurs textes de lois qui tente de faciliter l’intégration en France

     

    -          textes relatifs à l’accès la justice, avant la loi de 1975, lorsqu’un étranger voulait plaider devant une juridiction française, il devait verser une somme d’argent destinée à s’assurer qu’en cas de condamnation de la personne, la décision pourrait s’exécuter. Depuis 1975 : étranger peut plaider aux mêmes conditions que les français.

    -          textes relatifs aux charges fiscales, étranger soumis aux mêmes charges que le français.

    -          Textes relatifs aux libertés publiques, ensemble de droits reconnus au départ aux français, droits fondamentaux et intangibles. Ex : droit de publier, d’avoir une opinion, de pratique une religion. Peu à peu l’intégralité des libertés publiques ont été reconnu aux étrangers au même titre que les français.

    -          Textes relatifs au commerce et au droit du travail, distinguer les étrangers : - issus de l’UE sont tout à fait assimiler aux français, - personnes extérieures à l’UE, seules peuvent accéder au commerce et au travail, les personnes dûment autorisées.

    -          Textes relatifs au pénal : étrangers soumis aux mêmes textes que le français.

     

    II-           textes qui s’opposent à l’intégration des étrangers

    -          certains textes concernent accès au territoire français. En principe jamais refusé aux français, pas le cas pour étrangers, renvoi et expulsion des étrangers possibles.

    -          Textes relatifs aux élections, étrangers pas électeurs en France, pareil dans certain corps de profession

    -          Relatifs à l’accès à certaines professions, interdites aux étrangers : la magistrature ( car justice rendue en France au nom du peuple français, mais peut être arbitre ), l’avocature.

    -          Relatifs au service militaire, armée composée des nationaux, étrangers pas soumis au services militaire français.

     

     

    PARTIE II : Les droits subjectifs

    Prononcés par le droit objectif, ce sont les prérogatives que le droit objectif reconnaît aux sujets de droit. En France les droits subjectifs ont fait l’objet d’analyse depuis le droit romain. Deux écoles de pensées se sont opposées :

    -          école libérale du droit de la nature et des gens, droit que la loi ne peut jamais remettre en cause, droit dont le sujet de droit ne peut être privé, droits naturels dont bénéficient tous les individus. Conception consacrée dans la DDHC 1789. Aujourd’hui ces droits naturels sont en plein essor, ils naissent de différentes revendications, depuis quelques temps apparaît la notion du «  droit à … » ex : droit au travail, à la sécurité, à la vie, à la mort…

    -          école du positivisme juridique, conteste la notion du sujet de droit, partir des règles applicables pour envisager tous le droits posés. Inconvénient : nie l’individu qui est au centre des préoccupations du droit objectif. Parfois une règle de droit est édictée et n’a de sens que parce qu’elle s’adresse à un individu. Ex : toutes les règles en matière du droit de la consommation. En réalité si l’analyse des droits subjectifs est difficile c’est parce que certains auteurs ont confondu les droits subjectifs avec d’autres prérogatives dont disposent les individus. Ex : confondu libertés publiques et droit subjectif, liberté publique précède le droit subjectif, ex : parce que il existe la liberté de la presse et celle de l’opinion, un journaliste a la possibilité de donner son opinion et de critiquer, liberté publique : liberté d’opinion, droit subjectif : en tant que journaliste il a le droit de critiquer.
    Ex : confondu le pouvoir et le droit subjectif, en droit privé le pouvoir exprime ce qu’une personne peut faire en son nom ou celui d’autrui. En revanche un droit subjectif ne peut être exercé que par la personne elle-même qui en bénéficie. Ex : les parents peuvent agir au nom de leur enfant jusqu’à sa majorité. Droit subjectif : contrat signé par parents ne bénéficie qu’à l’enfant.

     

    Impossible de faire l’inventaire de droit subjectif, généralement on procède à la classification des droits subjectifs (titre I) puis preuve des droits subjectifs ( titre II) puis question des modes de naissance des droits subjectifs ( titre III)

     

    Titre I : la classification des droits subjectifs

    Recours à une distinction fondamentale, suma divisio, entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux. Distinction : caractère pécuniaire ou non du droit.

     

    Chapitre1 : les droits patrimoniaux

    Ensemble des droits et obligations à caractère pécuniaire d’une personne évaluable en argent. Distinction entre droits réels et droits personnels. Droits et obligations forment un ensemble appelé le patrimoine, c’est la réunion fictive de tous les droits et toutes les obligations dont dispose un sujet de droit.

     

    Section1 : Suma divisio : distinction droits réels et personnels

    Droit réel : droit exercé directement par une personne sur une chose, sur un bien. Droit personnel ( ou de créance) : rapport juridique entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel une personne devient créancière et les autres les débiteurs.

     

    §1 : les droits réels

    terme provient du latin «  res » la chose, le bien, par conséquent le droit réel devient rapport juridique entre une personne et un objet, en vertu de ce rapport juridique, le sujet sera titulaire d’un droit sur l’objet.

     

    I-             les biens sur lesquels s’exercent un droit

    le droit des biens repose sur une distinction suprême ( suma divisio ) entre les meubles et les immeubles, et entre les biens corporels et biens incorporels

     

    A)  distinction entre meuble et immeuble

    distinction fondamentale apparaît à l’article 516 du Code Civil «  tous les biens sont meubles ou immeubles »

    1)   les immeubles

    catégorie régit par l’article 517 et suivants du Code Civil, immeubles sont par nature la destination ou l’objet auquel ils s’appliquent.

    a)  les immeubles par nature

    de article 518 à 524 ; résulte que sont immeubles par nature tous les biens naturellement immobiles, qui n’ont pas vocation à être déplacé, ex : champs, pré, terrain, construction, plantations. Objets indispensables pour qu’un immeuble soit complet , ex : tuyauterie, réseau électrique.

     

    b)  immeubles par destination ( c’est-à-dire usage)

    le bien n’est pas immeuble par nature mais par l’usage qu’on en fait. 3 grandes catégories :

    i)             critère d’ordre économique

    article 524, exploitations agricoles, meubles à l’origine mais affectés au service d’un immeuble, critère économique résulte de ce que ces bien sont au service et permettent l’exploitation de l’immeuble. ex : cheval qui sert à exploitation économique d’un immeuble ( d’un champs par ex) il sera immeuble par destination. Porte est meuble mais attachée à la maison qui est immeuble et qui permet exploitation économique est immeuble

     

    ii)            critère volontaire

    article 525 al 1-2-3 du Code Civil

    selon article 525 certains biens sont à l’origine des meubles mais le propriétaire d’un immeuble entend les considérer comme un immeuble.

    Ex : boiserie, glace, tapisserie, miroirs attachés au fond de l’immeuble.

     

    iii)           critère esthétique

    article 524 al4, bien attaché à l’immeuble en raison d’une expression architecturale : ex : statue placée sur niche spécialement conçue.

     

    c)  immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent

    article 526 du Code Civil, droit ou action qui porte sur un immeuble ce droit ou cette action sera imprégnée de la nature de l’immeuble. tous les droits , toutes les actions qui s’exercent sur un immeuble seront de nature immobilière. Ex : droit de plantation d’arbre est immobilier car s’applique à plantation qui sont immeubles.

     

    2)   les meubles

    article 527 et suivants Code Civil. Catégorie composée de toute ce qui n’est pas un immeuble. Meuble est amovible. 3 catégories :

    a)  meubles par détermination de la loi

    article 529 du Code Civil

    même idée que pour immeubles par l’objet par lequel il s’applique, tous les droits ou actions qui portent sur un meuble est coloré par ce meuble. Ex : parts sociales dans une société, elles sont meubles le droit de l’associé sur ces parts sociales sont des droits mobiliers. Prix de la vente d’un meuble, objet vendu étant un meuble le prix de la vente est lui aussi un meuble.

     

    b)  meubles par nature

    article 528, animaux et corps qui peuvent se transporter par eux-mêmes ou par un autre. Objets qui ont besoin de l’homme pour être déplacés, ou animaux qui se transportent d’eux-mêmes d’un lieu à un autre.

     

    c)   meubles par anticipation

    certains éléments sont au départ immobiliers mais dans un état futur, ils vont se détacher de l’immeuble pour devenir meubles. Ex : pomme au départ rattachée à un arbre quand elle tombe elle devient meuble. Ex : récoltes attachées au sol deviennent meubles.

     

    B)   les biens corporels et incorporels

    distinction repose sur la différence entre choses palpables et impalpables.

    1)   biens corporels

    bien s qui ont un corps, tombe sous le sens ( toucher, entendre)

    a)    choses appropriées et non appropriées.

    Le principe est que toute chose à un maître, individu qui a propriété de la chose. Principe de prohibition des choses vacantes. Choses appropriées peuvent appartenir ) une ou plusieurs personnes, copropriété ou appartenant à tous : choses communes.

    Ex : l’air, l’eau des rivières.

    Choses non appropriées : sans maître, chose en l’état actuel n’a pas de maître mais a vocation dans l’avenir proche à en avoir un. On ne trouve que des peuples, parfois ils appartiennent à personnes, «res nullus » parfois elles ont perdu leur propriétaire, ex : les poissons.

     

    b)    choses fongibles ( de genre) et non fongibles

    chose fongible n’a pas d’identité propre et peut se confondre avec d’autres choses de même nature. Interchangeable. Ex : monnaie, chose non fongible est unique, a une identité propre , ex tel bâtiment, un véhicule.

     

    c)    choses consomptibles et non consomptibles

    chose consomptible se détruit par le 1er usage. Ex : denrée alimentaire, billet de banque. chose non consomptible résiste à l’usure, ex ; une chaise, une table, robe…

     

    2)   les biens incorporels

    ne tombent pas sous le sens, n’ont pas de corps, abstraite. Multiplication des biens incorporels. Ex les dessins, logiciels informatiques, brevet, marque, clientèle commerciale, électricité.

     

    II-           les droits qui s’exercent sur une chose ( droits réels)

    droits réels principaux, droit réels accessoires

    A) Les droits réels principaux

    1)   droit de propriété

    a)   article 544 du Code Civil, prérogatives accordée au propriétaire.

    Entendues au sens du pouvoir, généralement admis que le propriétaire tire de son droit de propriété trois prérogatives :

    -          usus, droit d’utiliser la chose sans autorisation de qui que ce soit

    -          fructus, droit de percevoir les fruits de la chose ce qui se renouvelle périodiquement sans altérer la substance de la chose ex, fruits dans un arbre

    -          abusus, droit de disposer de sa chose comme il l’entend, peut être matérielle (manger, consommer), juridique ( donner, vendre sa chose )

     

    b)  les caractères du droit de propriété

    caractères essentiels : exclusif, absolu et perpétuel.

    Caractères secondaires : cessible, transmissible, saisissable.

     

    i)             caractères essentiels

    -          caractère exclusif signifie que le propriétaire al e monopole du droit, seul à pouvoir exercer sur ce bien un droit de propriété. Caractère inhérent au concept même du droit de propriété, si copropriété chacune des personnes a l’exclusivité de sa part.

    -          caractère absolu figure dans la définition article 544 du Code Civil, repose sur idée qu’un propriétaire peut tout faire sauf ce qui lui est interdit. Pour apporter une limitation au droit de propriété, il faut nécessairement une loi ou un règlement.

    -          Caractère perpétuel : attention sens précis, idée est que droit de propriété dure tant que dure la chose, plusieurs conséquences : droit de propriété ne s’étaient pas par le non usage, ne s’étaient pas avec la mort du propriétaire car passe aux héritiers.

     

    ii)            caractères accessoires

    -          cessible : ce droit peut être cédé vif du vivant du propriétaire

    -          transmissible à cause de la mort, au héritiers par voie de testament, donation

    -          saisissable : si propriétaire ne paye pas ses créanciers, ceux ci ont possibilité de saisir le bien, de le vendre et de se payer sur le produit de la vente.

     

    2)   démembrement du droit de propriété

    a)  l’usufruit

    article 578 du Code Civil personne propriétaire (nu propriétaire)  d’un bien mais une autre personne l’utilise (l’usufruitier) ex : décès d’un conjoint l’autre devient l’usufruitier.

     

     

    b)   les servitudes

    article 637 du Code Civil, idée que servitude est une charge une obligation qui pèse sur le propriétaire d’un bien appelé fond servant au profit d’une autre personne propriétaire d’un fond voisin : fond dominant. Charge positive au profit des propriétaires servants, servitude de passage.

    Charge négative, servitude de vue, interdiction de bâtir.

     

    c)  l’emphytéose

    bail de très longue durée de 18 à 99 ans, loyer peu élevé à l’issue du bail propriétaire récupère toutes les constructions et plantations que le locataire a placé sur le bien.

     

    B) droits réels accessoires

    conférés par le propriétaire d’un bien à ses créanciers. Droits portent et s’exercent sur le bien du débiteur, sûreté réelle, garantie qui permet au créancier de se reporter sur un bien du débiteur.

    1)   sûreté réelle portant sur les meubles

    forme principale de sûreté mobilière est contrat de gage. Ex : A a créance envers B, B pour garantir A va lui transférer la propriété de sa montre le temps du remboursement.

     

    2)   sûretés réelles portant sur immeubles

    Sûretés réelles immobilières :

    -          hypothèque : contrat par lequel le propriétaire d’un immeuble accorde à son créancier un droit de préférence en cas de vente de l’immeuble

    -          antichrèse : contrat par lequel le propriétaire débiteur transfère la possession de son immeuble à son créancier

     

    §2 : droits personnels

    Ce sont les Droits qu’une personne peut exercer  l’encontre d’une autre personne.

    Personne tenue de l’obligation = débiteur.

    Personne qui profite de la prestation = créancier.

    Obligation de faire ou ne pas faire quelque chose ou donner quelque chose.

    Juridiquement le propriétaire d’un bien peut ne donner aucune garantie à son créancier pour l’assurer du paiement dans ce cas le créancier devient créancier chirographaire

    Dispose d’un droit de gage général sur patrimoine de son débiteur article 2093.

     

    Section 2 : le patrimoine

    Latin : pater : le père

    Patrimoine lié à la succession, théorie du patrimoine importante en France alors qu’aucun texte ne la consacre donc produit d’une construction doctrinale.

    En France, elle est œuvre de Charles Aubry et Rau, théorie classique du patrimoine. Ces auteurs définissent le patrimoine comme l’ensemble des biens et obligations d’une personne envisagés comme conformant une universalité de droits, c’est-à-dire un tout, une unité juridique. Les biens et droits constituent l’actif du patrimoine car évaluables en argent. Les obligations et dettes sont passifs du patrimoine. Si actif supérieur au passif, la personne est solvable, si passif est supérieur à l’actif la personne est surendettée. Patrimoine est contenant qui contient un contenu.

     

    §1 : le patrimoine : le contenant

    I-             théorie classique ou subjective personnalise le patrimoine

    selon Aubry et Rau le patrimoine contenant est le prolongement sur le plan économique du sujet de droit. Par conséquent le patrimoine est une émanation de la personnalité. Il existe que si à la base existe une personne, le rattachement du patrimoine à son titulaire permet de déduire conséquences :

    -          seuls les sujets de droit ont un patrimoine, tout ce qui n’est pas sujet de droit n’ont pas de patrimoine

    -          toutes les personnes sujet de droit ont nécessairement un patrimoine

    -          patrimoine est inaliénable du vivant de son titulaire, c’est à dire impossible pour une personne de céder son patrimoine

    -          le patrimoine serait soumis au principe d’unité, toute personne possède un seul patrimoine.

     

    II-            Théorie moderne ou objective qui dépersonnalise le patrimoine

    Détache le patrimoine de la personne. Allemands : Brinz et Bekker, théorie du patrimoine d’affectation. le patrimoine n’est pas une émanation de la personne mais sa propriété. Il n’est pas unique à l’image de la personne, détachement du patrimoine de la personne permet de déduire plusieurs conséquences :

    -          une personne peut disposer de plusieurs patrimoines distincts, ex un commerçant a son patrimoine personnel et celui commercial.

    -          De son vivant la personne peut céder l’un de ses patrimoines.

     

    III-         la solution du droit positif français

    en tant que telle, la théorie du patrimoine n’a jamais été consacrée par le législateur. Traditionnellement le droit français est fidèle à la conception subjective du patrimoine, ce qui explique que certaines décisions de justice consacrent le refus de cession du patrimoine.

    Il arrive qu’en droit français une personne se trouve à la tête de plusieurs patrimoines. Ex : en droit des successions, héritier à deux possibilités, soit il accepte la succession soit refuse. S’il accepte il a deux choix, soit il accepte purement et simplement, tout, soit il accepte sous bénéfice d’inventaire : demande qu’on fasse inventaire des biens pour choisir intéressant donc prendre ou non, pendant l’inventaire, l’héritier à la tête des deux patrimoines.

     

    §2 : le patrimoine : le contenu

    I-             les composants

    actif du patrimoine rassemble toutes les richesses, biens, créances, droits réels, droits intellectuels de la personne. Passif du patrimoine comprend ensemble des dettes et obligations de la personne. Pour que la personne soit solvable, l’actif doit être supérieure au passif.

     

    II-           principe de l’unicité du patrimoine

    signifie que l’actif et passif sont soudés, actif répond toujours du passif.

    Principe résulte de l’article 2093 du Code Civil : celui qui est débiteur d’une obligation doit l’exécuter à défaut il risque d’engager l’intégralité de son patrimoine. Au décès, le principe de l'unicité du patrimoine permet de transmettre aux héritiers l’intégralité du patrimoine.

     

    Chapitre 2 : les droits extrapatrimoniaux

    Les biens qui composent le patrimoine de la personne sont évaluables en argent. Les droits extrapatrimoniaux ne s’inscrivent pas dans le patrimoine car par évaluables en argent donc n’intègrent pas actif ni passif.

    Trois grandes branches :

    -          toutes les libertés publiques

    -          droit de la famille ( mariage, filiation, fidélité, secours…)

    -          droit de la personnalité ( droit à l’image, à l’intégrité corporelle … « droit à … »)

     

    droits extrapatrimoniaux ont des points communs qui les distinguent des droits patrimoniaux.

     

    Section1 : caractères communs à tous les droits extrapatrimoniaux

    -          ne sont ni estimables, ni monnayables en argent

    -          incessibles de son vivant

    -          intransmissibles à cause de mort, s’éteignent avec la mort du titulaire

    -          les droits extrapatrimoniaux sont imprescriptibles, ne s’éteignent jamais par le non-usage.

    -          Insaisissables

     

    Section 2 : exemples de droits extrapatrimoniaux

    Généralement les droits de la personnalité sont des droits extrapatrimoniaux qui se manifestent le plus. Sont la répercussion ou conséquence d’autres droits extrapatrimoniaux. Ex : droit au respect de l’identité est droit extrapatrimonial, ce droit donne lieu à un autre droit extrapatrimonial : le droit au nom.

    -          droit à la vie privée

    -          droit à l’image

    -          droit au respect du corps humain

     

    §1 : droit de respect de la vie privée

    protection de la vie privée est affirmée par nombreuses déclarations, pactes, ou conventions internes ou internationales.

    Ex : article 12 de la déclaration universelle des droits de l’homme, article 8 de la CEDH.

    En droit français le droit au respect de la vie privée est consacrée par l’article 9 al1 du Code Civil, «  chacun a droit au respect de sa vie privée » très interprété en jurisprudence.

    Al2 organise les mesures pour faire cesser l’atteinte au respect de la vie privée.

    Article 9 ne définit pas ce qu’il faut entendre par la vie privée. Donc jurisprudence doit définir ce en quoi consiste la vie privée et hypothèses où article 9 s’applique. jurisprudence a rattaché toute une série de droits au respect de la vie privée à l’article 9 du Code Civil.

    Par article 8 CEDH jurisprudence a interprété article 9 du Code Civil. Jurisprudence a consacré droit à l’image, au respect de la correspondance, au respect du domicile.

    La vie privée a été considéré comme s’arrêter là où commence la vie publique. Le droit au respect de la vie privée serait le droit pour toute personne d’être libre de mener son existence comme elle l’entend avec le minimum d’ingérence extérieure.

    Jurisprudence pose arrêt de principe 1ère chambre civile 06/03/1996 : illicite toute immixtion arbitraire dans la vie d’autrui sous quelque forme que ce soit.

     

    I-             Etendue de la protection

    Le droit à la vie privée recouvre plusieurs hypothèses, peut protéger différents éléments.

     

    A)  l’identité de la personne

    ce qui permet de la distinguer au sein d’un groupement, d’une société plusieurs décision de justice ont permis la protection de l’identité des personnes au sein de la vie privée. CA Paris 15/05/1970 : une revue avait consacré un article à l’artiste Jean Ferrat , l’article avait divulgué son vrai nom. Porté atteinte à la vie privée de l’artiste en dévoilant son identité. L’identité est composée de toute ce qui permet d’individualiser une personne : nom prénom, coordonnées…

     

    B)  l’intimité de la personne

    recouvre plusieurs éléments :

    1)    la nudité

    chaque fois que la nudité d’une personne est exposée au public à son insu et sans son accord il y a atteinte à la vie privée.

     

    2)   la vie conjugale

    situations diverses, généralement la protection s’applique dans toutes les situations où la vie sentimentale d’une personne est mis en cause.

    a)    les fiançailles

    jugement TGI Paris 26/06/1976 ; décide que la vie sentimentale d’une jeune femme présente caractère privé donc pas de diffusion sans accord.

     

    b)    le mariage

    CA Paris 16/02/1974 : mariage Johnny Hallyday et Sylvie Vartan condamné journal à la réparation du dommage en estimant que seules les personnes concernées peuvent fixer les limites de ce qu’elles souhaitent révéler de leur vie privée.

     

    c)    les divorces

    protection ancienne loi sur la presse de 1881 et loi sur divorce de 1975 interdisent que l’on rende compte ou reproduise des pièces sur la procédure de divorce ou sur le divorce lui-même. CA Dieppe 1970 : fait intégrer divorce dans sphère de la vie privée des gens. Un particulier divorce, journal juridique avait donné suffisamment de détails pour identifier la personne.

     

    3)   la maternité

    état intime de la femme. CA Parsi 27/07/1981 : Isabelle Adjani dévoile à une journaliste qu’elle est enceinte et demande sa réserve, journaliste révèle l’information, condamnée pour divulgation en méconnaissance de la volonté de la personne de son état de femme enceinte porte atteinte à la vie privée de cette personne.

     

    4)   l’esthétique

    un article de journal fait état des défauts esthétiques non visibles d’une personne, CA Paris 20/06/1973 : considère qu’il y a atteinte à la vie privée de la personne par la divulgation d’un détail relevant de l’intimité corporelle de la personne sans son accord est atteinte à la vie privée.

     

    C)   la santé de la personne

    dévoiler un état de santé sans son accord est atteinte à la vie privée. CA Paris 09/07/1980 : article paru sur la maladie de Jacques Brel, alors qu’il ne voulait pas qu’on en parle. Condamne le journal en considérant que la divulgation d’informations sans son accord porte atteinte à vie privée, condamne aussi toutes les fausses informations.

     

     

    D)  les souvenirs de la personne

    éléments qui appartiennent intimement à chaque individu, nul n’a le droit de publier les souvenirs d’autrui même sans intention malveillante.

     

    E)  les convictions religieuses, politiques, philosophiques

    relèvent de la croyance personnelle. Plusieurs décisions :

    -          juge des référés de Lyon 15/12/1887, éditeur avait préparé annuaire de toutes les personnes israélites, condamné car dévoilé convictions religieuses sans l’accord des personnes. Limite récente 1ère chambre civile de la Cour de cassation 12/07/05 numéro de l’Express consacrait un article qui publiait les noms des personnes responsables provinciaux de la loge de Côte d’azur. Cour considère que l’exercice de la fonction de responsabilités ou directions au titre d’une quelconque appartenance politique constitue pas une atteinte à la vie privée.

     

    F)  le patrimoine

    pendant longtemps la jurisprudence considérait qu’on ne pouvait pas révéler le montant des personnes. En principe la propriété d’une personne ne peut être dévoilée à son insu.

    Interdiction assouplit pour raisons politiques :

    1ère chambre civile 20/10/1993 : considéré que publication de renseignements d’ordre purement patrimonial exclusif de tout renseignement de la vie privée ou la personnalité ne porte pas atteinte à la vie privée des personnes.

     

    II-           le régime de la protection

    atteinte de la vie privée sanctionnée civilement et pénalement.

    Civile : indemnisation financière du préjudice subi en cas d’atteinte. parfois la sanction civile peut être accompagnée d’une sanction qui n’est pas de nature financière, ex : le séquestre, confiscation…

    pénale : emprisonnement, amende ou les deux. L’application de la sanction pénale suppose que le préjudice subi doit très grave, divulgation des secrets par des professionnels tenus au secret professionnel.

     

    §2 : le droit à l’image

    Image est l’aspect extérieur de la personne. Tantôt fixe (photo), tantôt animée ( film). Individus ont ils un droit sur leur image et de la faire respecter ?

    le droit à l’image entre en conflit avec certaines libertés, comme la presse. Qu’est ce qui doit l’emporter ?

    droit à l’image n’est pas prévu par le législateur dans aucun texte. Donc jurisprudence doit prononcer existence droit à l’image et d’élaborer son régime.

    D’abord parte de la considération que l’image d’une personne mérite protection au même titre que sa vie privée. A considéré que le non respect de l’image d’une personne est une atteinte à sa vie privée de terrain de sanction : article 9 du Code Civil.

    La 1ère fois que la protection de l’image fut posée c’est dans l’arrêt CA Paris 25/10/1982, attendu de principe précise «  le droit au respecte de la vie privée permet à toute personne fut- elle artiste de spectacle fut opposée à la diffusion sans son autorisation expresse de son image, attribut de sa personnalité »

    Puis avec la jurisprudence le droit à l’image a été détaché du droit au respect de la vie privée et est devenu droit de la personnalité. Distinction des deux droits posée par la Cour de Cassation 1ère civ 10/05/2005 précise que le respect dû à la vie privée est celui dû à l’image sont des droits distincts tous les deux fondés sur l’article 9 du Code Civil.

    Droit à l’image est un droit de la personnalité à part entière. Son régime est complexe, en effet la protection est différente selon le lieu où se trouve la personne, lorsqu’elle se trouve dans un lieu privé la protection est entière, si se trouve dans un lieu public la protection est atténuée. Récemment limite générale porté au respect du droit à l’image.

     

    I-             la protection entière dans un lieu privé

    son image doit être respectée ( appartement, maison, jardin, balcon …)

    droit positif français permet aux personnes se trouvant dans un lieu privé de s’opposer à la prise de leurs images sans leur consentement, à la diffusion.

     

    A)   les personnes dans un lieu privé

    tantôt personnalité publique, tantôt personne ordinaire. Si une personnalité publique, la protection ne leur est due que si elle ne se trouve pas dans le cadre de l’exercice de leurs professions. Protection accordée de son vivant et même après sa mort.

    Exemples du vivant :

    -          CA Paris 27/02/1976 Marcel Dassault propriétaire de Jour De France qui avait pris des photos de Brigitte Bardot dans sa propriété, mais de la voie publique. Elle attaque, argument du journal c’est une personne connue donc s’expose à être photographiée, condamné revue en estimant que pris et diffusion de photos à l’insu de l’actrice à porté atteinte à sa vie privée. sanction fondée sur l’article 9 du Code Civil.

    -          2ème civ 12/07/1966 hebdomadaire avait prix photos du fils de Gérard Philippe sur son lit d’hôpital, Gérard Philippe intente un procès, arguments de l’hebdomadaire sont que ce n’est pas un artiste, et qu’il était dans un lieu public ( hôpital) condamné car image de l’enfant appartient à sa vie privée.

     

    Exemples posthumes :

    -          tribunal de Seine 16/06/1858, un journal avait reproduit les traits de l’actrice Rachel décédée, les héritiers assignent, le journal est condamné car ils n’avaient pas le consentement des héritiers.

    -          Cour de Cassation criminelle 22/10/1980 journal avait publié Jean Gabin sur son lit de mort, prise de photo sans le consentement des héritiers et diffusion à leur insu avait porté atteinte à Jean Gabin.

     

    Principe dégagé, formulé par la deuxième chambre civile le 05/03/1997 porté atteinte à l’intimité de la vie privée d’une personne, la publication dans la presse sans son accord la photo d’amateur le représentant prise dans une réunion privée et accompagnée d’une légende révélant son identité.

    Plusieurs conséquences :

    -          droit à l’image profite à tous

    -          droit à l’image suppose que l’identité de la personne soit révélée

    -          atteinte lorsque prise d’image et diffusion n’ont pas été autorisé par la personne

     

    B)  le régime de la protection

    Que doit faire une personne pour faire admettre qu’il y a eu atteinte ?

    Droit à l’image est subjective donc prouver que photo ou film a été pris sans le consentement de la personne et si elle a consenti faut prouver que la diffusion fut faite sans accord.

    Réparation de l’atteinte sous forme de dommages et intérêts.

    Ils sont en fonction de l’importance du préjudice.

    -          la personne n’a consenti ni à la prise ni à la diffusion

    -          la personne a consenti à la prise mais pas à la diffusion, préjudice moins important

    -          la personne a consenti à la prise et à la diffusion mais dans un cadre spécifique où dans une revue spécifique, si image détournée de sa 1ère utilisation il y a atteinte.

     

    Récemment la Cour de Cassation exige que le contexte de la publication de l’image soit légitime et qu’il y a ait un lien direct entre l’image publiée et l’information qu’elle illustre pour que la publication soit conforme. Ex : 2ème civ 19/02/04, actrice tourne téléfilm, elle est photographiée avec un bébé sur le tournage. Photo destinée à la presse, les parents du bébé avaient consenti à l’image pour le film et la diffusion pour le dossier de presse pour la publicité du film. Quelques temps plus tard l’actrice tombe enceinte, journal détourne l’image du film.

    Cour de Cassation estime qu’il y a un détournement d’image car elle a été publié à une autre fin que celle autorisée par les parents.

     

    Souvent la publication non autorisé s’accompagne de légendes.

     

    II-           la protection atténuée dans un lieu public

    la protection doit elle être assurée alors même que la personne prend le risque de se montrer en public.

    A)  les personnages publics photographiés à l’occasion de l’exercice d’une activité professionnelle.

    En principe toutes ces personnes peuvent être photographiées car elles auraient tacitement consenti. Donc pas d’atteinte.

    1ère civ 20/02/01 décide qu’est légitime la publication d’un tract comportant la photo d’un policier dans l’exercice de ses fonctions lors d’une expulsion.

    Cour EDH ( CEDH) a confirmé la jurisprudence française, avec l’affaire Krone-Verlag 16/02/02 estime qu’il n’y a pas violation de l’article 8 de la CEDH en cas de publication de photo d’un homme politique pour illustrer un article concernant l’origine de ses revenus. La qualité d’homme politique fait entrer celui qui l’assume dans la sphère de la vie publique avec les conséquences que ça apportent. Néanmoins la jurisprudence de la Cour de Cassation a apporté des limites, elle estime que ces photos ne doivent pas être diffusées de manière anormale. Elle impose de vérifier qu’il y ait bien un lien entre photo et propos. 2ème civ 19/02/04 hebdomadaire France Dimanche avait fait un article sur la 4ème grossesse de Caroline de Monaco, avait publié une photo prise à l’occasion d’un concours international ( exercice de ses fonctions de princesse) action en justice, les juges du fond ont condamné l’hebdomadaire pour détournement d’images. mais la Cour de Cassation a censurée la décision, elle réfute l’argument du détournement d’image, car la prise de photo avait été faite peu de temps avant l’article dans un lieu public alors que l’état de grossesse était manifeste. Donc il y avait un lien direct entre la photo et l’article. De plus l’image ne porte pas atteinte à la dignité de la personne, utiliser de manière licite et au su de la personne.

     

    B)   les particuliers photographiés à leur insu dans un lieu public

    atténuée car en principe la prise et diffusion sont autorisée sans autorisation des personnes dès lors qu’elles se trouvent dans un lieu public. Néanmoins, la jurisprudence a distingué selon si la photo est prise dans un contexte général ou selon qu’elle utilise le contexte comme un prétexte.

     

    1)    la photo prise dans un contexte général

    c’est-à-dire photo a simplement illustré un contexte particulier.

    1ère civ 25/02/00 un particulier se trouvait avec d’autres personnes devant un bâtiment public pour illustrer un événement d’actualité policière, une photo est prise puis plus tard reproduite par un journal.

    Donc la personne de la scène attente un procès, Cour de Cassation estime que la personne n’est pas victime d’une atteinte car elle était fortuitement à cet événement, en raison de circonstances de son activité professionnelle. Si participe à un événement on peut pas considérer qu’il y ait atteinte à son image car en participant à l’événement elle a consenti tacitement.

     

    2)   la photo prise dans un contexte prétexte

    hypothèse dans laquelle l’objet de la photo n’est pas réellement lieu public mais il sert de prétexte pour faire un gros plan sur une personne identifiable. Ex : on veut faire un article sur les personnes en surcharge pondérale, on va sur la plage photographier la plage, en fait on zoome sur une personne obèse.

    Le contexte prétexte est condamnable, atteinte à l’image de la personne.

    1ère civ 12/12/00 : Cour de Cassation précise que peu importe que la personne se trouve dans un lieu public dès qu’elle apparaît isolément par cadrage il y a atteinte à son image.

     

    La jurisprudence de la Cour de Cassation semble exiger que le contexte de publication soit légitime et qu’il y est un lien entre l’image et l’information.

    2ème civ 30/06/04 dans sa 1ère espèce deux personnes mises en cause dans une affaire de dopage, dans une course hippique elles étaient côte à côte près d’un couple qui entraînait ses chevaux. un journal rédige un article sur le dopage dans le cyclisme. Le JT de TFI fait un article et utilise cette photo. Le couple assigne, la Cour de Cassation estime qu’il y avait aucun lien entre la photo et la rubrique d’actualité, diffusion de l’image porte atteinte au droit à l’image du couple.

     

    C)   personnes photographiées dans une entreprise

    hypothèses :

    -          caméra de surveillance, est ce légitime et n’y a t il pas atteinte ? posée au Ministère de la Justice qui a décidé que si les appareils sont destinées à espionner ça porte atteinte à la liberté des employés, si c’est pour la sécurité, la pose de caméras est licite.

    -          Pour justifier et prouver un licenciement l’employer peut-il utiliser les films pris par les caméras de surveillance ? Cour de Cassation chambre sociale 20/03/1991 a considéré qu’un tel enregistrement est un moyen de preuves illicites. Difficulté provient de la chambre criminelle 23/07/1992 a décidé le contraire.

    -          Si la photocopie de la pièce d’identité pour lutter contre le paiement sans provision est licite ? ou atteinte à l’image ? la jurisprudence apporte un principe de solution si la photocopie utilisée à l’insu des clients est totalement illicite, mais si averti le client donne son accord tacite.

     

    V. limite générale à la protection

    protection de la vie privée et celle de l’image heurtent l’exercice de la liberté publique. Cour de Cassation prononcée en faveur des libertés publiques.

    2ème civ 30/06/04 2ème espèce, décide que le droit à l’image doit se combiner avec l’exercice de la liberté de communication. Paris Match publie l’article sur ELF, couverture illustrait une personne concerné dans l’affaire, photographiée à son insu dans un lieu privé ( obsèques de son père)

    les juges du fond rappellent le principe de la protection de l’image des personnes, toute personne a sur son image un droit exclusif et absolu. Elle peut s’opposer à sa fixation, sa reproduction et son utilisation de l’image sans son accord préalable.

    Juges du fond précisent que le droit à l’image doit se combiner avec l’exercice de la liberté publique de la communication des informations. Cour de Cassation a suivi les juges du fond en estimant qu’une personne ne peut s’opposer à la réalisation et diffusion de son image chaque fois que le public a un intérêt légitime à être informé. Dans l’affaire la photo permettait d’identifier une des personnes mises en cause dans l’affaire ELF.

    Cette solution est destinée à permettre aux journalistes d’exercer leur profession. Solution justifiée mais qui risque de porter atteinte à la protection des personnes.

    Donc la Cour a limité la porté de sa solution en posant deux conditions :

    -          la personne doit être impliquée dans l’événement concerné

    -          l’article doit avoir pour objectif de rendre compte d’un événement d’actualité concernant tous.

     

    §3 : Droit au respect du corps humain

    principe du droit à l’intégrité physique. Traditionnellement Code Civil considérait l’être humain de façon abstraite, c’était le sujet de droit aucun texte posait le principe de la protection du corps humain. A défaut, les juges ont recouru à d’autres fondements juridiques.

    Affaire des stérilisés de Bordeaux de 1937 a fait apparaître difficulté due à évolution médicale. En l’espèce un groupe d’anarchistes qui voulaient arrêter de procréer, avaient demandé l’ablation de leurs parties génitales. Le chirurgien est assigné. Problème : violation du corps humain et aucun texte. Les juges du fond ont décidé que le consentement du groupe était inopérant car acte n’avait aucun but thérapeutique, pas justifié, contrat sans objet.

     

    Affaire de tatouage de 1969, contrat conclu entre une société de films qui avait proposé à une jeune fille de 16 ans de poser nue de dos pendant qu’un tatoueur lui dessinait sur une fesse une rose. Quelques temps plus tard, le tatoueur lui propose d’enlever la peau pour l’exposer comme œuvre d’art. opération de détatouage entraîne des complications, la jeune fille est transférée à l’hôpital entre vie et mort. Les parents assignent la société de films, le tatoueur, le détatoueur qui assurent qu’ils avaient le consentement de la fille. Problème car elle est mineure. Le TGI de Paris va plus loin et prononce le caractère illicite du contrat sur le fondement de l’article 6 du Code Civil, ordre public et bonne mœurs…

     

    Statut des transsexuels, pas physiquement malade mais malade psychique, les actes d’amputation sont ils thérapeutiques ? ou juste à la demande de l’intéressé donc pas de justification ? Contrat d’amputation possible faut qu’il y ait manifestement un malaise psychique.

    Jurisprudence a cherché à renforcer la responsabilité du médecin.

    CA d’Aix en Provence 23/04/1990 a innové en l’occurrence, transsexuel demandait acte d’amputation, qui a entraîné des complications. Puis véritable infection, doute de son état de transsexuel donc elle se suicide. Condamné médecins et chirurgiens à amende et prison. Terrain du droit pénal.

     

    Affaire de la maternité de substitution

    Mère porteuse rémunérée. Jurisprudence Cour de Cassation très hostile à cette pratique. Cour de Cassation 31/05/1991 Affaire Alma matter sanctionne toutes ces conventions de mères porteuses illicites car viole ordre publique, viole le principe de l’indisponibilité du corps humain. Pas de commerce sur le corps humain possible.

    Législateur prend en compte l’être humain concrètement comme être de chair et de sang. 3 lois bioéthique du 1er/07 et 29/07/1994 posent principe. Une des deux lois du 29/07/1994 a intégré au Code civil. Le droit au respect du corps humain ( article 16) loi qui a consacré les jurisprudences en proposant fondement textuel. Article 16 du Code Civil formule le principe général du respect du corps humain. Article 16-1 du Code Civil construit sur le modèle de l’article 9 du Code Civil al1, il proclame que chacun a droit au respect de son corps. Al2 et 3 consacrent les principes fondamentaux qui sont la conséquence de l’article 16-10.

    Les lois de 1994 sont insuffisantes car progrès scientifique rapide, comme le clonage annonce et mise sur pied du clonage humain.

    Loi du 06/08/2004 venue réviser et mettre à jour les lois bioéthique de 1994.

     

    I-             le principe de l’inviolabilité du corps humain

    posé à article 16-2 al 2 du Code Civil, signifie qu’on ne peut pas porter atteinte au corps d’autrui. principe relatif car reçoit certaines limites.

     

    A)  le principe

    protège le corps humain contre autrui. Imposer aux autres le respect du corps humain. Imposer aux autres d’éviter toutes expériences scientifiques et sélectives portant sur les gènes. Signifie qu’il faut toujours obtenir le consentement de la personne avant tout acte médical.

     

    B)  les limites

    dans certains cas, principe écarté et atteinte à l’intégrité du corps humain. Limité annoncée à l’article 16-3 al 1 du Code Civil. Dans certains cas, l’obtention du consentement est impossible ( inanimée) et acte thérapeutique nécessaire pour cette personne, dans ce cas de nécessité, article 16-3 al1 du Code Civil permet aux médecins de passer outre le consentement de la personne.

    Le CE a fait application très large de cet article. Affaire des témoins de Géova qui refusent toute transfusion sanguine mais acte nécessaire, la personne refuse. Si pratique l’acte passant outre consentement, le médecin est responsable, si il fait l’acte et qu’il meurt les héritiers vont considérer responsable le médecin. Donc blocage.

    16/08/02 médecin ne porte pas atteinte à la liberté du patient de donner son consentement lorsqu’après avoir tout fait pour le convaincre il accomplit dans le but de le sauver un acte indispensable à sa survie et proportionnée à son état.

    Personne peut consentir mais refuse acte nécessaire donc médecin passe outre : 3ème situation du CE.

     

     

    II-           l’indisponibilité du corps humain

    article 16-1 al 3 corps humain ne peut pas faire l’objet d’un contrat

     

    A)   le principe

    dans le Code Civil avant les lois de 1994 indirectement contenu dans l’article 6 et 1128, depuis les lois bioéthique de 1994, principe formé dans le texte spécifique article 16-1 al 3 et deux autres articles permettent dans tirer toutes les conséquences :

    article 16-5 et article 16-7. Principe qui a une portée très large, on considère qu’il s’applique à toutes les conventions mêmes pas lucratives.

    Ex : euthanasie, accord entre le patient ou un des membres de la famille et le médecin pour laisser mourir le patient pour abréger ses souffrances, donc c’est un contrat.

     

    Certains ont voulu faire échapper l’euthanasie à l’article 16-1 du Code Civil, droit à la mort. Question posée à la CEDH 29/04/04 il n’existe pas de droit à la mort, l’article 2 de la CEDH dit que la mort ne peut être infligée à personne intentionnellement.

     

    En France la question se pose toujours, notamment depuis l’affaire Imbert.

    Proposition de lois faite qui vise à consacrer un droit au refus de traitement ; habile car ce n’est pas accepter l’euthanasie mais lorsqu’un malade est en phase avancée ou terminale d’une maladie grave et incurable, il a le choix d’arrêter tout traitement sans que le médecin ne puisse s’opposer.

     

    B)   les limites

    par exception dans certains cas et en application de textes particuliers, certains produits du corps humain peuvent faire l’objet de convention. Ex : prélèvement du corps : rein, sang, don d’organes. conventions licites que si elles ne sont pas lucratives.

    Article 16-6 du Code Civil interdit toute rémunération, article 16-8 du Code Civil impose de respecter l’anonymat.

     

    III-         l’apport de la loi bioéthique du 06/08/04

    Conseil constitutionnel déclare cette loi constitutionnelle le 29/07/04, objectif tenter de trouver un équilibre entre le besoin de la recherche scientifique et un encadrement juridique pour protéger la personne et l’embryon. la nouvelle loi prohibe le clonage reproductif ( article 16 al3 )

    Sur le plan pénal, le clonage reproductif est crime contre l’espèce humaine dans l’article 214-2. Prohibe clonage thérapeutique.

    Recherche sur embryons humains pas totalement interdites, nouvelle loi accepter recherche génératrice fait sur cellules embryonnaires congelées et abandonnées.

    Nouvelle loi admet pratique de la brevetabilité du vivant, brevets produits incluant des éléments du corps humain peuvent être déposés.

     

    Certains droits de la personnalité ( droit au respect de la vie privée, droit à l’image ) font indirectement l’objet d’une évaluation en argent. Peuvent avoir valeurs qui s’inscrivent dans son patrimoine, ex : dommages-intérêts

     

    Le cours Introduction au droit français est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, patrimoine, organisation judiciaire, sources du droit, preuves…)

    Titre II : la preuve des droits subjectifs

    Pour se prévaloir d’un droit il faut démontrer, prouver qu’il existe. «  pas de preuve, pas de droit »

    la preuve concerne tous les domaines du droit.

    En matière civile, le droit de la preuve se partage entre le droit civil et la procédure civile, preuve relève du droit civil car règle conditionne la reconnaissance et l’exécution des droits subjectifs. Preuve relève de la procédure civile, remet en cause le rôle du juge dans le procès soumis à *** contraignants.

    Dans le Code Civil les articles relatifs à la preuve sont 1315 et suivants. Dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE les dispositions concernant l’administration de la preuve sont article 9 et suivants.

     

    Article 1315 du Code Civil, règles s’appliquent à toutes les matières de droit civil par exception ces règles peuvent dans certaines matières être écartées par des règles spéciales. Ex : matière de filiation.

    Règles légales ne sont pas impératives en matière de preuves, ça signifie que ces règles de preuves peuvent être écartées par les parties au procès. Ce sont conventions de preuves. Arrêt de principe 1ère civ 8/11/1989 visa 1134 et 1341 du Code Civil.

    Article 1134 partie libre de contracter

    Article 1341 propre au droit de la preuve des écrits.

    Cour de Cassation valide les conventions de preuves. Néanmoins liberté des parties a des limites, droit de la preuve est également et parallèlement soumis à certain principes d’ordre publique. Conventions de preuves ne peuvent pas écarter les principes de procédure : principe du contradictoire article 16 CODE DE PROCÉDURE CIVILE impose que toutes les preuves soient soumises à une discussion contradictoire des parties. Par conséquent les parties ne peuvent en aucun cas remettre en cause ce principe car PGD.

    4 points :

    • -          l’objet de la preuve
    • -          la charge de la preuve
    • -          les modes de preuve
    • -          l’admissibilité des modes de preuve

     

    Chapitre 1 : l’objet de la preuve

    Savoir ce qui faut prouver, réponse repose sur distinction entre le fait et le droit. Principe qui reçoit une exception.

     

    Section1 : le principe

    Distinguer tous les faits, circonstances, éléments factuels de toutes les règles juridiques. L’objet de la preuve se limite uniquement aux faits générateurs, qui ont donné naissance au droit qui est invoqué.

    Deux directives :

    -          seuls les faits générateurs doivent être prouvés car le juge n’en a pas connaissance

    -          les règles de droit n’ont pas à être prouvé

     

    Deux dispositions du CODE DE PROCÉDURE CIVILE consacrent ces directives, article 9 : il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires à sa prétention. Article 12 al1 CODE DE PROCÉDURE CIVILE, juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

    Office des parties se limite aux circonstances

    Office du juge se limite à l’application des règles de droit.

     

    Section2 : l’exception

    Dans certains cas, il existe des règles qui peuvent être supposées connues du juge, les parties doivent apporter la preuve de ces règles. Deux hypothèses :

    §1 : les usages et la coutume

    règles de droit font l’objet d’une publication, ce n’est pas le cas des usages et de la coutume, par conséquent contenu usages et coutumes pas aussi facilement accessibles que les règles de droit. Donc preuve de leur existence, mais preuve libre par tous les moyens. Dans domaine de droit commercial, preuve apportée par les parères : certificats délivrés par chambre de commerce et d’industrie et qui atteste de l’existence d’un usage dans le domaine professionnel concerné.

     

    §2 : la loi étrangère

    hypothèse n est en matière droit international privé, loi étrangère déclarée applicable. Problème on ne peut pas exiger d’un juge national qu’il connaisse toutes les lois étrangères. Jurisprudence évoluée. Cour de Cassation distingue entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux, les droits patrimoniaux sont des droits disponibles, les parties doivent prouver le contenu de la loi étrangère applicable aux droits disponibles.

    En droit indisponible ( extrapatrimonial ) il appartient au juge de rechercher la loi étrangère.

    Chapitre 2 : la charge de la preuve

    Sur qui pèse cette charge, qui doit prouver ? question dépend du type de procédure tenue. Généralement en matière judiciaire deux types :

    -          procédure inquisitoire, le juge pose les questions, les parties répondent, le juge tranche

    -          procédure accusatoire, les parties avancent leurs arguments, le juge tranche.

     

    Généralement le droit français adopte une procédure accusatoire, seul le droit pénal utilise le système inquisitoire.

    Deux conséquences :

    -          le juge n’est jamais autorisé à fonder sa décision sur éléments pas régulièrement introduits dans le débat par les parties elles-mêmes. Si le juge a des connaissances personnelles sur les faits, il doit les garder pour lui, ne doit pas s’immiscer dans la construction des circonstances, article 7 CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

    -          Le juge n’est pas un acteur passif, si utile peut ordonner mesures d’instruction, d’expertise, d’enquête, de descente sur les lieux. Prévue par article 10 et 143 CODE DE PROCÉDURE CIVILE

     

    En principe dans la procédure civile chaque partie doit prouver son droit, qui des deux doit démontrer qu’il raison ?

    Réponse autour d’un principe et exception, principe de la mobilité de la charge de la preuve, exception : présomption.

     

    §1 : principe de la mobilité de la charge de la preuve

    considération que preuve obéit à la démarche

     

    I-             la démarche probatoire

    Henri Motulsky, étude en 1948 sous direction de Paul Roubier est parti de l’article 6 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE «  à l’appui de leur prétention les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à *** »

    Toute partie à un procès à un double charge de la preuve.

    D’abord charge de l’allégation, invoquer et prouver tous les éléments factuels. Puis charge d’apporter la preuve de la prétention.

    Ex : une personne glisse sur chaussée, se blesse, tient responsable le propriétaire de la chaussée et assigne. Prétention : elle a droit à réparation de son préjudice.

     

    Personne a deux charges :

    -          allégation elle apporte la preuve de tous les éléments factuels

    -          prouver la responsabilité du propriétaire

     

    si la personne échoue dans charge de l’allégation, le procès s’arrête.

     

    Analyse de Motulsky très contestée. Il est consacré qu’il y a une distinction entre l’allégation et la preuve. Les parties ont maîtrise exclusive de l’allégation. Le juge a le pouvoir important en matière de preuves car peut ordonner mesures supplémentaires, l’allégation permet de délimiter l’objet de la preuve.

    Ex : A prétend que B a écrasé son chien, A assigne B pour réparation du préjudice. Frein en mauvais état. A allègue un certain nombre d’éléments factuels : chien écrasé, B roulait trop vite, n’a pas freiné à temps… on doit prouver que ce qu’on a allégué.

     

    II-            la mobilité de la charge de la preuve

    mobilité = charge non figée, mobile car passe d’une partie à une autre. Mobilité charge preuve tirée de deux textes :

    -          article 1315 du Code Civil texte a vocation général, article signifie que d’abord le demandeur doit prouver sa prétention puis le défendeur

    -          article 9 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE généralise l’application de la règle de l’article 1315.

     

    Auteurs considèrent qu’il y a sens cachés ils signifient qu’il y a alternance de la répartition de la charge de la preuve. Celui qui échoue dans la charge de la preuve court le risque de perdre sa prétention.

     

    A)   l’alternance de la charge

    personne qui réclame quelque chose est le demandeur. Charge de la preuve pèse sur lui. Quand le demandeur a prouvé sa prétention, al 2 de l’article 1315 du Code Civil s’applique, le défendeur qui invoque une prétention va être considéré comme un demandeur. Renversement de la charge de preuve.

    Ex : contrat de ventre entre A et B, B refuse payer le prix car il estime que le contrat est nul, B sais le juge pour nullité du contrat. B doit prouver en 1er. Soit B n’arrive pas à faire la preuve, soit B arrive à prouver et A va rétorquer que le contrat de ventre est valable car chose similaire à ce qui lui était promis. A oppose une dénégation, il doit prouver sa prétention.

     

    Principe de la charge de la preuve rigoureusement imposé.

    3ème civ 03/07/1996 pose ce principe comme étant un des principes auxquels le juge ne peut se soustraire et qui doit être respecté.

     

    Difficulté lorsque les parties sont passives, le juge peut il les contraindre ? il s’appuie sur l’article 10 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE ( ordonner mesures supplémentaires) article 11 al 1 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE « les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge de tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus »

     

    Les parties doivent participer à instruction si ils ne le font pas, le juge tire les conséquences qu’il veut. Mais limite à l’article 146 al2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE, le juge n’est pas autorisé à suppléer par meures d’instruction la carence d’une partie ne se substitue pas aux parties.

     

    B)   risque de la preuve

    le plaideur qui ne parvient pas à faire preuve de son allégation soit par abstention soit par refus et laisse juge dans le doute, doit perdre son procès. On estime que cette règle est contenue de manière cachée dans les textes.

    Néanmoins principe de mobilité a exception :

     

    §2 : les exceptions : les présomptions

    régies article 1349 à 1353 du Code Civil, dans certains cas, certains droits sont présumés alors l’une des parties est déchargée de la preuve.

    Différentes catégories et types de présomptions.

     

    I-            Catégories de présomptions

    Article 1349 du Code Civil : - légale, - du fait de l’homme ( magistrat )

    Dans les deux cas, la répartition ordinaire de la charge de la preuve est écartée. Par conséquent le plaideur est dispensé d’apporter une preuve car on présume que ce qu’il allègue est fondé.

     

    A)  présomptions légales

    pose elle-même par une règle spéciale. Plaideur allègue quelque chose par une règle spéciale loi impose au juge de présumer quelque chose. Article 1352 al1 du Code Civil tire présomption légale est une dispense de preuve.

    Conséquence ne signifie pas que le procès est sans preuves, seulement présomption opère déplacement de l’objet de la preuve renversement de la charge de la preuve.

    Ex : enfant joue avec cerceau qui lâche et crève l’œil d’un passant qui veut réparation, problème l’enfant est incapable juridique. Loi dispose qu’on se retourne contre les parents mais comment prouver la faute. Défaut d’éducation ou de surveillance ?

    Donc loi pose présomption article 1384 al4 du Code Civil concernant responsabilité extracontractuelle.

    Lorsqu’un dommage causé par un mineur qui habite avec ses parents loi présume que les parents sont responsables des dommages causés par leur enfant. Déplacement de la charge de la preuve. Parents présumés responsables devront démontrer qu’ils ne le sont pas.

     

    Présomption légale allège charge de la preuve et supprimer le risque de la preuve.

     

    B)  présomption du fait de l’homme

    article 1349 du Code Civil, dans certains cas le juge lui-même présume quelque chose, tire d’un fait connu un fait inconnu, mais limites.

     

    1)   la règle

    magistrat peut tirer d’un fait connu un fait inconnu, ex : victime prétend que l’autre était en excès de vitesse, difficile de prouver l’excès exact de vitesse. Ensemble de faits parallèles qui peuvent être prouvés. Ex : traces des pneus, aiguille kilométrique restée bloquée. Le juge présume qu’il y a eu excès de vitesse par réunion de certaines circonstances.

    Ce type de présomption peut être dangereux donc article 1353 du Code Civil apporte :

    2)   les limites

    les faits connus ne doivent faire l’objet d’aucune incertitude. On ne peut en aucun cas partir de faits douteux. Il doit s’agir de fait certains et concordants qui aboutissent au même résultat sans se contredire. En l’absence de ces limites, le juge va avoir uniquement en charge le déroulement du procès comme il le souhaite. Risque de partialité.

    Force de la présomption importante car triomphe du bénéficiaire dépend d’elle.

     

    II-           les types de présomptions

    force variable, présomptions simples ou relatives, d’autres irréfragables ou absolues. Distinction à l’article 1352 al2 du Code Civil.

     

    A)  la présomption simple ou relative

    loi présume que prétention du demandeur est vraie, néanmoins le défendeur est autorisé à rapporter la preuve du contraire. Le défendeur peut renverser, détruire, faire tomber la présomption. Si défendeur arrive à renverser présomption il gagne le procès. S’il échoue le demandeur gagne en application de la présomption.

    Toutes présomptions du fait de l’homme sont simples ou relatives.

     

    Présomptions légales article 1352al2 du Code Civil : 2 principes :

    -          la présomption légale est irréfragable, absolue ne peut pas être détruite

    -          exception la loi elle-même peut prévoir le caractère simple ou relatif de la présomption.

     

    B)  la présomption irréfragable ou absolue

    loi présume que ce que le demandeur dit est vrai mais défendeur n’est pas autorisé à rapporter la preuve du contraire.

    Ex : article 909 du Code Civil le patient ne peut pas faire de donation en faveur du médecin, pas de libéralité. Dans la pratique, libéralité pas adressée au médecin mais à ses parents ou conjoint(e), personne interposée. Législateur condamne pratique de l’interposition article 911 al2 du Code Civil, présomption irréfragable.

     

    Le cours Introduction au droit français est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, patrimoine, organisation judiciaire, sources du droit, preuves…)

    Chapitre3 : les modes de preuves

    Moyens limités, seuls admis moyens du Code Civil, il y en a 5 :

    • -          la preuve écrite, ou littérale
    • -          la preuve testimoniale
    • -          la preuve par indice ou présomption
    • -          l’aveu
    • -          le serment

     

    énumération incomplète aujourd’hui, car accroissement des difficultés probatoires, fallut admettre certains modes supplémentaires : constat, consultation, expertise.

    Pendant longtemps analyse traditionnelle puis analyse moderne.

     

    Section préliminaire : analyse traditionnelle

    On distingue les preuves préconstituées ( établie, élaborée avant toute contestation, ex : acte notarié, lettre recommandée) et preuves a posteriori.(élaborée après la contestation, ex : accident de la circulation)

     

    Analyse des systèmes en fonction des matières systèmes différents retenus.

     

    Section1 : analyse moderne de la diversité des systèmes

    Chaque système consacre différents modes de preuve.

    -          système de la preuve libre, morale ou intime conviction

    -          système de la preuve légale

    -          système de la preuve mixte

     

    §1 : la preuve libre, morale ou de l’intime conviction

    liberté s’adresse au juge, libre d’accepter ou refuser une preuve selon sa propre conviction, par conséquent tous les modes de preuves sont recevables le tout est de convaincre le juge. Dans ce système le juge peut intervenir pour chercher certains preuves.

     

    §2 : la preuve légale

    la loi détermine les modes de preuves recevables et leurs forces probantes. Juge doit s’incliner devant le législateur, juge lié par les règles de la preuve.

    Hiérarchie des modes de preuves, double finalité : limite l’admissibilité de certaines preuves, et oblige le juge à ne tenir compte que de certaines preuves sans recourir à son intime conviction.

     

    §3 : la preuve mixte

    mélange de preuves légale et mode libre. Certaines preuves parce qu’elles sont relatives à un acte grave sont déterminées par la loi. D’autres preuves parce qu’elle se rapportent à des actes moins graves sont laissées à la libre appréciation du juge.

    D’abord analyser ce qu’on veut prouver.

     

    Section2 : système retenu par le droit français

    Pendant longtemps le droit civil français n’a opté pour aucun système défini. Modes de preuves répartis en deux catégories : preuves parfaites et imparfaites.

    Parfaites, le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation ( les écrits, l’aveu judiciaire, le serment)

    Imparfaites, ne lie pas le juge, pouvoir d’appréciation, accepter ou refuser preuve ( témoignage, aveu extrajudiciaire, indice, présomption simple)

     

    Avec le Code Civil consacrée le système de la preuve légale pour les actes juridiques : manifestation de la volonté pour faire produire un effet de droit. Ex : contrat de ventre. Les faits juridiques, comportements susceptibles de produire un effet de droit, ex : accident, naissance.

     

    Hiérarchie entre modes de preuves, restreints pour actes juridiques ; mode de preuves libre pour faits juridiques.

    Assouplissement de la preuve légale.

     

    Section3 : assouplissement du système de la preuve légale.

    Intervenu sous deux données :

    -          principe de la loyauté en matière de preuve

    -          progrès de la preuve scientifique

     

    §1 : Principe de loyauté

    progrès technique et scientifique conduit à se demander si en plus des modes de preuves légaux, si il est possible d’utiliser certains nouveaux moyens de preuves, enregistrement, photo…

    Question posée parce que ces nouveaux procédés permettent de reproduire certaines données très fidèlement. Jurisprudence Cour de Cassation très hostile à l’admission de nouveaux modes. Chambre sociale 20/11/1991 a considéré que l’enregistrement par employeur quelque soit les motifs à l’insu des salariés pendant le temps de travail est mode de preuve illicite.

    PGD prohibent la recherche de la vérité par n’importe quel moyen. Comment la Cour de Cassation a-t-elle justifié cette hostilité ? fondement de la loyauté probatoire. Cour de Cassation estime qu’en application de ce principe général de procédure, la preuve doit être loyale et non élaborée à l’insu de la personne concernée, or souvent les juges constatent que les nouveaux procédés sont faits à l’insu de la personne.

     

    Ce PGD va de paire avec une autre règle «  nul ne peut se constituer une preuve à soi-même » formulée par Cour de Cassation pour la première fois dans l’arrêt 1ère civ 02/04/96, récemment réitérée par la même chambre le 18/10/05. Spécialement formulée en matière de la preuve des actes juridiques. Ex : hypothèse où la personne produit une facture pour prouver une créance. Règle a-t-elle vocation juste pour les actes juridiques ou aussi pour les faits juridiques ? Cour de Cassation répond 1ère civ 23/06/98 la règle n’a pas vocation en matière de faits juridiques, car la preuve est livre mais pas moyen frauduleux.

     

    §2 : Principe de la preuve scientifique

     

    Progrès de la science a entraîné bouleversement des relations entre preuve juridique et vérité scientifique. Ex : droit de la famille, preuve bouleversée sous influence des empreintes génétiques et analyses sanguines admises comme nouveaux modes de preuve. Jurisprudence prudente quant à l’application de l’empreinte génétique peut-elle être exercée sur une personne décédée. Affaire Yves Montant, une femme se prétendait être sa fille. Jurisprudence a admis exhumation même si auteurs ont beaucoup contesté cette pratique car normalement consentement de la preuve.

     

    Chapitre 4 : admissibilité des modes de preuve

    Quel est le moyen de preuve admis pour prouver un droit ? différents modes n’ont pas tous la même force. Système de preuve légale, le législateur est libre de déterminer la valeur respective des différents modes. En droit civil, sauf dispositions spéciales ( droit de la famille ) les modes de preuves varient selon que le droit invoqué tire son origine d’un acte ou d’un fait juridique.

    1ère question : faits ou actes juridiques ? 

    -          faits juridiques peuvent être prouvés par tous les moyens parmi les modes de preuve connus et admis.1ère civ 29/01/91 affaire concernant le paiement de l’indu, enrichissement sans cause, une personne a reçu une somme d’argent alors qu’elle en était pas créancière. Répétition de l’indu pouvait être prouvée par tous les moyens ou non ? Cour de Cassation conteste d’abord que c’est un fait juridique ( pas de contrat…) précise que ce fait juridique peut être prouvé par tous les moyens. Fondement article 1348 du Code Civil «  délit et quasi délit échappent aux règles de preuves posées pour un fait juridique »

     

    -          actes juridiques obéissent au système de la preuve légale, législateur prévoit quels sont les modes de preuves admissibles et déterminent la force probante de ces preuves.

    Principe : preuve d’un acte juridique doit être rapporté par écrit, preuve littérale.

    Exceptions :

    -          dans certains cas, écrit suppléé par l’aveu ou le serment.

    -          Dans certains cas, la preuve de l’acte juridique possible par tous les moyens.

     

    Section1 : le principe : la preuve littérale

    Qui résulte des écrits émanant des parties elles-mêmes destinées à servir de preuve. Moyen le plus ancien connu. Avantages :

    -          la preuve préconstituée, ménagée à l’avance, donc crédible car avant le litige

    -          à valeur objective, contrairement à d’autres modes de preuve comme le témoignage.

    -          La valeur probatoire de l’écrit n’est pas altérée avec le temps.

     

    Le législateur de 1804 n’avait pas jugé utile de définir la preuve littérale, l’écrit est considéré comme un ensemble de constats portés sur un support papier. A l’époque moderne, la preuve littérale n’est pas toujours un support papier, ex : commerce en ligne. Aujourd’hui écrits électroniques ont-ils la même valeur que les écrits sur papier ?

    Loi 13/03/00 adopte le droit de preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

    Loi 21/06/2004 loi pour la confiance en l’économie numérique, loi 2000 complétée et remise à jour.

     

    §1 : la classification des écrits

    I-             la classification fondée sur la signature

    distinction écrits signés ou non. Toujours signées : actes authentiques devant notaire, actes sous seing privé, article 1322 du Code Civil les lettres missives. Non signés : registres de commerce, papiers domestiques.

     

    II-           la classification fondée sur la finalité

    deux finalités :

    -          primordial, écrit dressé à l’origine pour constater une opération, ex : contrat de vente d’immeuble devant notaire

    -          confirmatif, récognitif, dressé pour reconnaître ou consolider un droit antérieur, ex : la reconnaissance de dettes.

     

    III-         la classification fondée sur la nature

    écrit peut être original ou copie, de plus en plus copie reçoit la même valeur que l’original.

     

    IV-          la classification fondée sur auteur de la rédaction

    parfois établit par une personne spécialement habilitée pour le rédiger, donc force probante très forte, ex : notaire. Dans d’autres cas établit par simple particulier donc force probante moindre.

     

    §2 : écrit sur support papier

    I-             les actes authentiques ( ou publics)

    prévu par article 1317 du Code Civil, acte reçu par un officier public ( ministériel ou notaire) chargée de :

    -          rédiger les actes pour leur conférer l’authenticité

    -          assurer la conservation en gardant par dévers eux les originaux

     

    Certains officiers publics ne peuvent dresser que certains actes authentiques, ex : officier de l’état civil ou huissier de justice, consulat à l’étranger. acte authentique présente des particularités sur forme et contenu et force probante.

     

    A)