• Introduction au Droit - Belgique

    INTRODUCTION AU DROIT BELGE

       Le droit belge appartient à la famille des droits civilistes et est, à ce titre, un descendant du droit romain. Il est largement inspiré par le droit français bien que le droit allemand, le droit néerlandais et les principes de Common law influencent les évolutions législatives, doctrinales et jurisprudentielles.

    Droit privé : ensemble de règles qui régissent les relations des particuliers et des collectivités privées entre eux, soit les droits qu’ils peuvent exercer les uns envers les autres et les obligations qui pèsent sur eux. Il détermine notamment qui peut être titulaire de droit et d’obligations, comment acquérir, transmettre, perdre et mettre en oeuvre ces droits et obligations.

    Droit civil : 

    -       A l’origine, droit privé et droit civil confondu mais avec les pressions des marchands et des paysans => distinction entre droit civil et droit commercial

     

    -       En droit positif - plus grande distinction entre droit civil et droit commercial. Pourquoi ?

    n régimes juridiques de droit commercial et de droit civil se sont rapproché et les règles applicables sont largement identiques

    n le droit commercial a éclaté en plusieurs corps de règles qui peuvent formé de nouvelles disciplines : droit maritime, droit des assurances,...

    n certaines réglementation qui ne visaient que les commerçant se sont étendue à d’autre personnes.

    Personnalité ou personne juridique : l’aptitude d’êtres humains et de groupements à être titulaires de droits et d’obligations

    Patrimoine: ensemble des droits et des obligations dont une personne est titulaire.

    Sûreté : garantie dont bénéficie une personne relativement à l’exécution d’un droit dont elle est titulaire.

    Droit subjectif : prérogatives que le droit objectif reconnaît à une personne ou à un groupe de personnes et que celle-ci peuvent invoquer dans leurs relations avec les autres personnes et, le cas échéant, mettre en oeuvre à l’aide des pouvoirs publics.

     

     Voici le plan du cours de droit belge :

    • Chapitre 1 - Les titulaires de droits subjectifs : les sujets de droit ou les personnes juridiques.
    • Section 1 définition de la personnalité juridique.
    • -       Personnes physiques 
    • -       Personnes morales 
    • A. introduction
    • B. Théorie de la personnalité morales
    • 1. théorie de la fiction
    • 2. Théories négatrices de la personnalité 
    • 3. Théories de la réalité
    • 4. Théories actuelles
    • C. Reconnaissance de la personnalité morale :
    • 1. Spontanéité et légalisme :
    • 2. Concession, formalisme et constitution formelle :
    • D. Principaux types de personnes morales en D privés :
    • -        Les groupements non dotés de la personnalité morale :
    • Section 2 : personnalité et capacité.
    • I.              Principes généraux
    • II.            Personnes physique
    • A. généralité :
    • B. Capacité de jouissance :
    • C. Capacité d’exercice :
    • III.           Personne morale
    • A. généralité :
    • B. Droits que les personnes morales peuvent ou non exercer.
    • C. Principe de spécialité :
    • 1. Spécialité légale :
    •  a. Application :
    • i.    sociétés
    • ii. groupement sans but lucratif :
    • b. Summa divisioc. Sanctions
    • 2. Spécialité statutaire
    • Section 3 : début et fin de la personnalité.
    • IV.          Personnes physique
    • A. Début B. Fin
    • II.  Personne morale
    • III. acquisition
    • 1. Système formaliste :
    • 2. Système de la concession 
    • B. Période de formation.
    • 1. Généralité 2. Droit commun3. Sociétés en formation.
    • C. Perte.Section
    • 4 : identification des personnes juridiques.
    • I. Personne physique :
    •  A. le nom
    • B. le domicile
    • C. la nationalité
    • V. Personnes morales
    • A. le nom 
    • VI. B. Siège
    • C. Nationalité (ou loi applicable)
    • Section 5 : la responsabilité des membres des personnes morales
    • Section 6 : théorie de l’organe.
    • I. Principes :
    • II.  Distinctions préalables :
    • III. types d’organes :
    • IV. les membres des organes :
    • V. Crique de la théorie de l’organe :
    • Chapitre 2 : le concours
    • Section 1 : le patrimoineI. notions fondamentales
    • II . exceptions à la théorie du patrimoine.
    • III. critique de la théorie du patrimoine
    • IV. techniques permettant d’aboutir à un résultat voisin de celui de la divisibilité du patrimoine.
    • section 2 : principes fondamentaux
    • I. sujétion de tous les biens du débiteur à l’action de ses créanciers.
    • A. application à toutes les obligations du débiteur.
    • B. application à tous les biens du débiteur.
    • 1.   le débiteur n’est tenu que sur ses biens.
    • 2.   le débiteur est tenu sur tous ses biens :
    • 3.   exceptions.
    • C. actions permettant aux créanciers de sauvegarder la consistance du patrimoine du débiteur.
    • II.  Principe de l’égalité des créanciers.
    • Section 3 : situations de concours.
    • I. La saisie-exécution pratiquée par plusieurs créanciers.
    • II.  les procédures collectives.
    • A.  concordat et faillite
    • 1.   introduction :
    • 2. Chambres d’enquête commerciale :
    • 3.   Concordat judiciaire :
    • a.   Conditions de fond :
    • b.   procédure
    • c.   Concours :
    • 4.   Faillite :
    • a.   Principes de l’unicité et de l’universalité.
    • b.   conditions :
    • c.   modalité de saisine du tribunal :
    • d.   pouvoirs du tribunal :
    • e.   les organes de la faillite :
    • f.    effets de la faillite quant à la personne du failli :
    • g.   effet patrimoniaux de la faillite :
    • h.   déroulement de la faillite :
    • B.  liquidation :
    • C.   règlement collectif de dettes.
    • 1.   généralité :
    • 2.   conditions :
    • 3.   procédure :
    • 4.   effets :
    • 5.   révocation du plan :
    • Section 4 : sûretés.
    • I.    distinction préalable :
    • II.  Sûretés conventionnelles :
    • A : sûretés personnelles :
    • 1.   le cautionnement :
    • a)   caractères du contrat de cautionnement
    • b)  conditions de validités :
    • c)   Règles applicables :
    • 2.   Autres sûretés personnelles :
    • B.  sûretés réelles :
    • 1.   Nantissement :
    • 2.   gage :
    • 4.   Warrant :
    • 5.   Hypothèque :
    • III. sûretés légales :
    • A.  privilèges sur tous les biens :
    • B.  privilèges généraux sur meubles :
    • C.   privilèges spéciaux sur meubles :
    • D.  privilèges spéciaux sur immeubles :
    • E.  Hypothèque légales :
    • IV. Autres mécanismes préférentiels et sûretés non traditionnelles :
    • A.  la règle « pas de privilèges sans texte » :
    • B.  exemples :
    • V.  Conflit entre les sûretés :
    • A.  principe :
    • B.  Conflit entre privilèges généraux et privilèges spéciaux :
    • C.  conflit entre privilèges mobiliers spéciaux :
    • D.  conflit entre privilèges mobiliers généraux :
    • E.  Concours entre sûretés immobilières :
    • E.  Concours entre sûretés mobilières et immobilières :

     

     

     

    Chapitre 1 - Les titulaires de droits subjectifs :

    les sujets de droit ou les personnes juridiques.

     

     

    Section 1 définition de la personnalité juridique.

    Notion : personnalité juridique = concept qui désigne l’aptitude des personnes physiques ou de groupements à être titulaire de droits et d’obligations, d’avoir un patrimoine et d’agir en justice

    -       Personnes physiques 

    -       le terme personne est ambigu : sens courant = être humain >< sens juridique = sujets de droits. Mais tous les êtres humains ne sont pas par essence des personnes juridiques

    (ex : esclaves dans l’antiquité ; les serfs au moyen âge ; les religieux qui avaient émis des vœux solennels ; les individus condamnés à une peine qui emportait la mort civile)

    -       en droit positif : toutes personnes physique bénéficie de la personnalité juridique.

    (art. 6 déclaration universelle des droits de l’homme : « Chacun a droit a la reconnaissance en tous lieux de sa personne juridique.). Même si une personne n’a aucun droit ou obligation, ou qu’il ne peut les exercer seul, il a quand la personnalité juridiques => il peut acquérir des droits et obligations. (ex : le nouveau né abandonné).

    -       Personnes morales 

    A. introduction

    Principale personne morales 

    -       sociétés

    -       associations sans but lucratif

    -       fondations.

    Observation préliminaire sur les lois applicables 

    Historiques

    -       juristes romains avait déjà des règles de fonctionnement des groupements

    -       au 19éme S. juriste dégage des théories de la personnalité morale + lois commence à se référer à ce concept.

    -       Les Codes Napoléonien ne se réfère pas directement à la notion de personne morale. Ils ne se préoccupent pas de la reconnaître à certaines sociétés et certains groupements. Mais parfois des dispositions s’y réfère de manière implicite.

    -       après la 2ème Guerre Mondiale l’usage des termes personnalité, personnalité morale, personne morale, se multiplie dans la loi avec la création d’organisme de droit public.

    B. Théorie de la personnalité morales

    -       les théories de la personnalité morale semblent toutes issues de la théorie de la fiction qui a suscité des réactions extrêmes dans les 2 sens :

    -       nier la personnalité morale

    -       affirmer parfois sans nuance la réalité des personnes morales

    1. théorie de la fiction

    Genèse

    -       développée 2ème moitié du XIXème S.

    -       fondée sur la constatation que seuls les êtres humains sont des personnes et les idées de personnes et de sujets de droits se confondent à l’origine avec celles d’êtres humains.

    Toutefois on a jugé utile de reconnaître à certains groupements des droits appartenant classiquement à des êtres humains comme le droit de propriété ; certains groupement étaient considérés à certain égard comme des personnes (pouvaient acquérir, posséder, aliéner,...)

    théorie de la fiction

    -       se fonde sur la coïncidence initiale des notions d’être humain et de personne « les personnes morales apparaissent comme des êtres fictifs car elles résultent d’une assimilation consciente avec les personnes physiques »

    -       cette assimilation correspond au processus de la fiction[1]

    -       la doctrine moderne a dénoncé l’ambiguïté du terme personne. Or ceux qui prônaient la théorie de la fiction utilisaient le même terme personne pour désigner individu et personne morale : en affirmant que les personnes morales sont comme les personnes, et en entendant le terme personne selon son acceptation personne physique => confusions.

    théorie de la concession

    -       variante de la théorie de la fiction :  parfois difficile de distinguer l’une et l’autre

    -       selon elle la création des personnes morales est subordonnées à l’intervention du législateur car lui seul peut créer des fictions

    -       les personnes morales n’étaient assimilées aux personnes physiques par le législateur qu’en raison de leur mission pour le bien public.

    -- les effets de la fiction y trouvaient leurs limites car la personnalité conférée par le législateur devait se restreindre aux effets qu’ils voulait lui voir produire

    -- personne morale bénéficiaient que des droits nécessaires à leur mission.

    -- forte coloration politique de cette théorie : confiance dans le législateur >< méfiance à l’égard des corporations privées.

    2. Théories négatrices de la personnalité 

    genèse : à cause du caractère fictif des personnes morales, pour certains auteurs la

    théorie de la fiction est :

    -       contradictoire car une personne fictive n’existe pas et donc ne peut avoir ni bien ni dette

    -       fallacieuse car elle dissimulait l’existence de la propriété collective à côté de la propriété individuelle

    variante

    -       certains ont niés le concept de la personnalité morale et l’ont remplacé par :

    -       l’existence de droit sans sujets

    -       différente théorie de la propriété collective mais réduit la personnalité à la jouissance de droits subjectifs

    -       conception de la personnalité morale comme formule des règles et relations entre individus mais ne peut s’appliquer à la personnalité de l’état, des communes, ...

    -       la négations de droits subjectifs mais ne propose aucune alternative + met en péril les Droit des individus

    3. Théories de la réalité

    genèse : cette théorie repose sur la constatation que la personnalité morale

    correspond à une nécessité et un fait qui ne saurait être nié

    variantes

    -       théorie de la réalité organique : personne morale = combinaison de cellules. Mais entretien la confusions entre les 2 sens du mot personne

    -       Willenstheorie : personne morale = volonté collective d’atteindre un but commun se dégageant par l’effet d’une synergie. Mais  théorie se heurte à l’existence d’être humain dénué de volonté

    -       personne morale = institution. Mais surtout développée a propos de S.A.

    -       personne morale = un phénomène sociologique : traduisant l’association dans l’ordre juridique.

    jurisprudence 

    -       la cour de cassation belge. dans sa jurisprudence s’est plusieurs fois prononcé en faveur de la théorie de la fiction

    -       arrêt du 8 février 1849, la cass. décide que la personnalité morale trouvait ses limites dans la loi et ne pouvait sortir d’effets en dehors du pays qui l’a fait naître => un être fictif créé par la loi étrangère n’existerait pas dans un autre pays : vives critiques en France, qui s’apaisèrent par la conclusion d’un traité de reconnaissance mutuelle des sociétés entre les 2 pays.

    4. Théories actuelles

    Théorie du centre d’intérêts légitimement protégés 

    -       Michoud : partant d’une déf. du droit subj., comme un intérêt juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre, il considère que tout groupement peut se voir reconnaître la personnalité morale. Il faut qu’il se prévale :

    -       d’un intérêt distinct des intérêts individuels

    -       d’une organisation capable de dégager une volonté collective, de  représenter et défendre cet intérêt.

    Il ajoute l’intervention du législateur est nécessaire.

    -       Waline : partant d’une déf. de la personne juridique comme un centre d’intérêt socialement protégés, il en déduit 3 conditions pour donner naissance à une personne juridique :

    -       des intérêt digne de protection sociale

    -       un lien entre ces intérêts qui permette de les rattacher à un sujet

    -       une possibilité d’expression de ces intérêts

    - Le législateur peut empêcher la création d’une personne morale :

    -       en déclarant que les intérêts sont contraire a l’ordre public

    -       en interdisant toute forme d’association non expressément autorisée

    -       en subordonnant l’acquisition de la personnalité à l’accomplissement de formalités.

    -       griefs sur cette théorie :

    -       appréhende la reconnaissance de la personnalité morale comme une faveur. Or elle est parfois considérée comme une charge à éviter (partis, syndicats), comme une sanction pour certains groupements (supprimé par la loi du 13 avril 1995 => désormais, les sociétés ne bénéficient de la personnalité morale qu’à partir du dépôt de le acte constitutif.

    -       des groupements qui poursuivent des fins illicite peuvent bénéficier de la personnalité morale, sous réserve de dissolution ultérieure

    -       cette théorie définit la personnalité comme la réunion de conditions qui décrivent tout groupement organisés

    La personnalité morale comme réalité technique :

    -       La distinction entre les 2 significations du terme personne a amené les auteurs à affirmer le caractères technique de la personnalité juridique.

    -       L’expression réalité technique a été cri au critiquée au motif qu’elle recèlerait une contradiction et qu’elle postulerait encore une similitude de nature entre les personnes physiques et morales par le biais de la notion de sujet de droit

    -       Mais cette critique est peu fondée car le terme réalité tend juste à montrer qu’il s’agit d’un concept nécessaire pour traduire des manifestations de la vie des affaires.

    La personnalité morale comme expression synthétique de règles :

    -       De nos jours, la doctrine considère la personnalité morale comme une expression qui résume un ensemble de règles et elle souligne le particularisme de la condition juridique des personnes morales par rapport à celle des personnes physique

    -       selon cette doctrine , il ne s’agit plus d’assimiler les personnes morales à des personnes physique (comme la th. de la fiction), mais à des sujets de Droit tout en apportant immédiatement des restrictions et des limites.

    -- la notion de personnalité morale a acquis un contenu strictement technique et étroitement lié au droit positif.

    -       Mais 2 critiques :

    -       si la notion de personnalité morale résume un ensemble de conséquences juridiques = à tous concept juridique

    -- la fonction synthétique de la personnalité morale ne se distingue pas de la fonction que remplit la personnalité juridique pour les personnes physique.

    -       les personnes morales sont par définition des sujets de Droits. => inexact que cette théorie affirme que les personnes morales sont assimilées à des sujets de Droits. Et qu’il faut certaine limite => parler d’assimilation et de limite n’a de sens que dans une perspective anthropomorphique.

    Concept :

    -       En fait, la personnalité morale (comme la personnalité juridique) constitue un concept, une représentation mentale, abstraite et générale

    -- voir les choses de cette manière permet d’échapper à l’anthropomorphisme qui est sous-jacente dans toute les autres conceptions.

    -- il est vain de s’interroger sur la fictivité ou la réalité d’un concept : comme n’importe quel autres concepts du raisonnement juridique, la personnalité est étrangère à une fiction ou une réalité.

    C. Reconnaissance de la personnalité morale :

    position du problème :

    -       on va s’interroger sur le rôle du législateur dans l’octroi de la personnalité morale

    -       il s’agit de l’enjeu des controverses entre théorie de la fiction et de la réalité

    -       ces théories était empreintes de préoccupations politiques >< actuellement.

    -       pour montrer cette évolution, aujourd’hui, on préfère utilisé les termes spontanéité que réalité et légalisme que fiction

    -       la doctrine s’accorde pour dire que seule le cataloguent des personnes morales est liés au droit positifs de chaque système juridique => personnes morales peut l’être dans un pays et pas dans un autre.

    1. Spontanéité et légalisme :

    Spontanéité (droit français):

    -       reconnu depuis un arrêt du 28 janvier 1954 rendu  par la cour de cassation belge.

    -       elle dispose que la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle appartient, e, principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collectives pour la défense d’intérêts licites , dignes , par suites, d’être juridiquement reconnus et protégés.

    -- elle dit comme Waline (et Michoud) en oubliant la troisième condition de Waline : l’existence d’un lien entre les intérêts du groupement.

    -       Aujourd’hui, la thèse de la spontanéité à perdu beaucoup de son intérêt car le législateur français à légiféré en la matière.

    Légalisme (en droit belge):

    -       en faveur du législateur. L’intervention peut ce manifester à divers degré selon que l’octroi soit subordonné, par ordre décroissant :   

    1)   à un acte individuel de l’autorité compétente ( syst. de la concession)

    2)   à la simple réunion des conditions de fond et à l’accomplissement des conditions de formalités prévues par la loi (syst. formaliste).

    3)   à la seule satisfaction de fond (syst. de constitution informelle)

    2. Concession, formalisme et constitution formelle :

    coexistence en Droit belge : en droit belge, les 3 systèmes formaliste ont

    coexisté jusqu’à la loi du 13 avril 1995 qui a supprimé le système de la

    constitution informelle.

    Système de la concession : pour

    -       association internationale sans but lucratif et les fondations d’utilité publique =>subordonné à un arrêté royal.

    -       unions professionnelles => statut doivent être entériné par le C.E.

    -       sociétés mutualistes et les caisses communes d’assurances => agrée.

    Système formaliste : ­pour 

    -       société à forme commerciale

    -       groupement d’intérêt économique

    -       groupement européen d’intérêt économique

    -       association sans but lucratif

    -       fondation privée.

    Système de la constitution informelle :

    -       pour les sociétés commerciales avant 1995

    -       en vertu de la théorie des cadres légaux obligatoire[2].

    -       cette théorie obligeait les personnes exerçant une activité

    -       commerciale de choisir une forme de société dotée de la personnalité morale. A défaut de choix on la rattachait à la société en nom collectif.

    -       on pouvait donc créer une société sans le savoir

    -       depuis 1995, l’acquisition de la personnalité morale par les sociétés dépend de la volontés des parties et d’un choix délibéré.

    D. Principaux types de personnes morales en droit privé :

    -       société en nom collectif (snc), société en commandite simple (scs), société anonymes (sa), société en commandite par action (sca), société privée à responsabilité limitée (sprl), société coopérative (sc), régies par le code des société

    -       société agricole, régies par le code des société.

    -       groupement d’intérêt économique (gie), régis par le code des société.

    -       groupement européen d’intérêt économique (geie) régis par le règlement n°2137/85 du conseil du 25 juillet 1985.

    -       association sans but lucratif (asbl), régies par la loi du 27 juin 1921

    -       association internationale sans but lucratif, régies par la loi du 27 juin 1921

    -       fondation, régies par la loi du 27 juin 1921

    -       association de copropriétaire, régies par l’article 577-7 du Code Civil inséré par la loi du 30 juin 1994.

    -       etc.

    -        Les groupements non dotés de la personnalité morale :

    Associations de fait :

    -       groupement de personnes constituées sans but lucratif en dehors de tout cadres légal.

    Société de droit commun, momentanée et interne :

    -       société à objet civil ou commercial qui ne bénéficie pas de la personnalité juridique

    -       ont pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opération de commerce déterminée.

    -       se caractérise par leur caractère occulte vis-à-vis des tiers

    Famille :

    -        existence d’un Droit de la famille ou un statut juridique de la famille.

    -       certains auteurs la considère comme une personne morale

    -       personnalité morale ressortirait de l’existence d’une propriété familiale (souvenirs de famille, transmission de biens pour cause de mort

    -       Mais le régime juridique de ces biens ne suppose pas la personnalité de la famille + les intérêt des différents membres peuvent être différent voir antagoniste

    -- De nos jours , la famille n’est pas considérée comme un sujet de droit.

    Entreprise :

    -       est une entité constituée par une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels et immatériels qui est rattachée à un sujet juridiquement autonome et qui poursuit d’une façon durable un but économique déterminé.

    -       se caractérise par une scission entre l’intérêt de l’entrepreneur et celui de l’entreprise

    -       pourquoi l’entreprise n’a pas la personnalité juridique ? :

    -       notion plus économique et sociale que juridique => la fluctuation de ses  éléments est obstacles à sa personnification

    -       hétérogénéité des intérêt dans l’entreprise

    -       entreprise rattachée à une ou plusieurs personnes physique ou morales. Les textes qui utilisent le terme entreprise se réfèrent en réalité aux personne physique et morale qui exercent les activités désignées par la loi.

    -       la notion d’entreprise remplit en droit une fonction propre qui se superpose à celle traditionnellement assumée par le concept de personnalité morale, notamment en droit social. => réduire l’entreprise à une personne morale irait à l’encontre du souci de prendre en considération la réalité économique au lieu de la forme adoptée par l’entreprise.

    Groupe :

    -       ensemble de sociétés dotées d’une personnalité propre lais soumises à une direction économique unique

    Succursale :

    -       établissement secondaire doté d’une certaine autonomie de gestion qui ne bénéficie pas de la personnalité morale. ¹ du concept de filiale[3].

    Syndicats et partis politiques :

    -       ne possède pas la personnalité morale sauf s’il adopte la personnalité morale

    -       cependant, certaines lois autorisent les syndicats à ester en justice dans des litiges déterminés.  

     

    Section 2 : personnalité et capacité.

    I.              Principes généraux

    définition :

    -       la capacité exprime et mesure la possibilité concrète pour une personne d’être titulaire de droits et d’obligation et d’accomplir des actes juridiques valable. ¹ de la personnalité qui est l’aptitude abstraite d’être humains et des groupements à être titulaire de droits et d’obligation.

    ¹ entre capacité et personnalité : 

    -       humains et groupements ont ou n’ont pas la personnalité. Alors que la capacité est plus ou moins étendue.

    -       la question de la capacité ne se pose qu’a propos des personne et donc intervient après la notion de personnalité.

    point commun : référence au droit subjectif :

    -       la capacité et la personnalité se fondent toutes deux sur la notion de droit subjectif

    n la personne est un sujet de droit en ce sens qu’elle a des droits subjectifs

    n la capacité mesure l’étendue des droits subj. d’une personne.

    -       inversement, le droit subj. est le droit qui appartient à un sujet de droit doté d’une certaine capacité. 

    -- Seules les personnes peuvent avoir des droits subj.

    II.            Personnes physique

    A. généralité :

    principe : 

    -       la capacité est la règle et l’incapacité l’exception => seule les personnes déclarées telles par la loi sont incapable. Texte de stricte interprétation

    -       distinction faite par la loi pour les personnes physiques entre la capacité de jouissance[4] et la capacité d’exercice[5].

    B. Capacité de jouissance :

    principe : 

    -       en principe, toute personne peut-être titulaire de tout droit et obligation

    -       la loi prévoit cependant des incapacité de jouissance dans des cas déterminé

    -- incapacités spéciales

    donations et legs en faveur des docteurs et prêtres.

    -       Article 909 du Code civil belge. Dispositions qui s’explique par la crainte de l’influence qu’ils pourraient exerce

    vente entre époux :

    -       en principe, des époux ne peuvent conclurent entre eux un contrat de vente. Sauf dans 4 cas prévu par la loi article 1595 Code civil belge. Dispositions qui s’expliquent par la crainte d’un abus d’influence entre époux et de fraudes vis-à-vis des créanciers

    vente entre représenté et représentant :

    -       article 1596 Code civil belge. Ex : les tuteurs, les mandataires, les administrateur, les officier publics (des biens nationaux dont la vente se fait par leur ministère). Disposition s’explique par le conflit d’intérêt dans le chef de représentant

    ventes de droits litigieux en faveur des juges :

    -       article 1597 Code civil belge. . dispositions s’explique par la crainte d’abus d’influence

    interdictions des droits :

    -       article 31 du Code Pénal belge. Interdictions comme peines accessoires des crimes et délits. (Ex : remplir certaines fonctions ou offices publics ;  éligibilité, porter des décorations ou des titres de noblesses ; d’être jurés, témoins ou expert, de déposer en justice ; être tuteur, curateur sauf exceptions ; de porter des armes, de servir dans l’armée ; etc).

    -       En fonction de l’infraction commise, et de la peine principale, ces interdictions sont de pleins droits ou facultatives, perpétuelle ou temporaire.

    -       Ces interdictions concernent plus des droits politiques que des droits subjectifs.

    interdictions d’exercer certaines professions :

    -       AR n°22 du 24 octobre 1934. Interdictions judiciaires faite à certaines condamnés et faillis d’exercer certaines fonctions , professions ou activités. Ces interdictions concernent plus des libertés que des droits subjectifs.

     Sanctions :

    -       les actes accomplis en violation d’une incapacité spéciale sont nuls + punition des infractions aux interdictions professionnelles comme emprisonnement et amende (AR 24 octobre 1934).

    C. Capacité d’exercice :

    Enumération : mineurs ; aliéné mentaux ; faibles d’esprits ; arriérés mentaux ; prodigues ; majeurs hors d’état de gérer leurs biens.

    Régimes :

    -       dans le Code Civil, chaque incapacité à ses propres règles. Quelque principe peuvent être dégagé :

    -       l’incapacité d’exercice suppose l’intervention d’une personne capable, suppléant l’incapable. Cette représentation prend la forme d’une représentation[6] ou d’une assistance[7].

    -       généralement, la loi prévoit

    1)   un régime de représentation pour les personnes frappées d’une incapacité naturelle (ex : enfant n’ayant pas l’âge du discernement, aliéné, arriéré mental, etc) => personnes incapables d’agir seules et doivent être représentées.

    2)   un régime d’assistance pour les personnes frappées d’incapacité dite civile ou de protection[8] (enfant ayant l’âge du discernement, faible d’esprit, prodigue).

    3)   Mais exceptions : mineurs soumis au régime de représentation qq soit leur âge ; les interdits légaux sont soumis au régime de représentation.

    -       en principe, les personnes soumises à un régime de représentation ne peuvent accomplir elles mêmes aucun actes, sauf exceptions prévues par la loi si l’acte ne compromet pas le patrimoine ou revêt un caractère personnel qui s’oppose à toute représentation (ex : mariage, divorce, etc)

    >< du régime d’assistance qui ne concerne qu’à certaines catégorie d’actes ou situations => certaines autonomie pour les incapables.

    -       Régimes de représentations :

    -       tutelles (mineur non émancipé)

    -       interdiction légale ( aliéné)

    -       minorité prolongée (arriéré mental)

    -       administrateur provisoire (majeur hors d’état de gérer ses biens)

    -       Régimes d’assistance : mise sous conseil judiciaire (faibles d’esprit et prodigues.

    -       Les actes accomplis sans l’intervention de la personne qui représente l’incapable sont considérés comme nuls

    Notion de pouvoir : 

    -       la personne qui représente ou assiste un incapable exerce les prérogative dans l’intérêt de ce dernier.

    -       pour éviter la confusions des droits subjectifs avec l’incapable, on utilise le utilise le terme de pouvoir pour désigner l’exercice de droits subj. d’une autre personne dans l’intérêt de cette autre personne.

    III.           Personne morale

    A. généralité :

    généralité : 

    -       seule la notion de capacité à un sens pour les personnes morales, car elle doivent obligatoirement agir par l’intermédiaire de personne physique, qui constituent leurs organes.

    Principe : 

    -       les personnes morales sous réservent de diverses restriction jouissent d’une entière capacité. Ce principe est confirmé par la jurisprudence de la cour de cassation belge. suivant laquelle pour tous les actes que n’exclut pas sa nature d’être moral, la capacité est en principe la même que celle des personnes physiques si la loi ne l’a pas restreinte.

    -       Cette formule est critiquable :

    -       elle se réfère a une improbable nature de l’être moral, alors que la personnalité morale est un concept.

    -       elle mesure la capacité des personnes morales par celles des personnes physique => démarche anthropomorphique

    -       elle occulte l’importante limitation à leur capacité qui résulte du principe de la spécialité légale

    -       Mais cette formule mais fin au controverse qui portait sur l’étendue de la capacité des personnes morales

    Limites : 

    -       des restrictions limitent le capacité des personne morale, restriction qui découle de l’existence de certaines droits dont l’exercice par des personnes morales est impossible et du principe de spécialité

    B. Droits que les personnes morales peuvent ou non exercer.

    Principe :  elles ne peuvent exercer de droits dont l’exercice est naturellement réservé au personne physique. => a ce propos le droit évolue.

    Droits de la personnalité et liberté fondamentale :

    -       la majorité de la doctrine et de la juris. Se prononce en faveur de la reconnaissance des libertés fondamentales, des droits de la personnalité et des droits constitutionnels aux personnel morale, à l’exception des droits intimement liés à la personne humaine.

    -       mais elles ne peuvent exercer les droits qui résultent de l’âge et du sexe ou le droit à l’intégrité physique et aux relations familiales.

    Droits et actions relatifs à l’état des personnes :

    -       en général, la jouissance de tous les droits et actions relatifs à l’état des personnes est refusé au personne morale (ex : droit de la famille, actions en désaveu de paternité, en recherche de filiation ou en nullité de mariage)

    -       mais, elles peuvent exercer les droits de la famille qui ne supposent pas des liens de sang. Le droit belge leur reconnaît aussi l’un ou l’autre droit de caractère personnel. Ces dispositions restent toutefois exceptionnelle, elles visent les organismes caritatif à l’exclusion des sociétés

    -       les personnes morales peuvent recevoir par testament, mais ne peuvent hériter ab intestat.

    Action en réparation d’un préjudice morale :

    -       De nos jours, il est admis que la personne morale peut demander la réparation d’une injure ou d’une imputation diffamatoire

    Droits intellectuels :

    -       les personnes morales peuvent jouir de droits intellect. et être considérée créatrice originaire de l’œuvre protégée. Ceci ressort de divers textes

    -       pour la question de la jouissance de droits d’auteurs par les personnes morales, 2 doctrines sont contre. Certains considèrent qu’ils sont trop liés à personne humaine. D’autres considèrent que les personnes morales ne peuvent jamais être titulaire ab initio de droits moraux, car elle sont incapable de créer une oeuvre originale (2ème théorie=bancale).

    -       l’acquisition de droits d’auteur de manière dérivée est permise (ex : contrat d’emploi).    

    Profession :

    -       Pour l’exercice des professions de commerçant, d’artisan, ou d’agriculteur, la possibilité d’exercer elles mêmes une profession ne s’est jamais posées

    -       Il est de nos jours admis que les titulaires de professions libérales peuvent poursuivre un but lucratif qui s’inscrit dans celui de la société pourvu qu’ils ne recherchent pas la maximalisation du profit et ne recourent pas à des procédés mercantiles.

    -       Généralement, l’exercice d’une profession libérale dans une société dotée de la personnalité morale suppose le respect de plusieurs conditions :

    1)   La responsabilité professionnelle des associés ne peut être limitée. Cette règle implique souvent le choix de sociétés à responsabilité illimitée des associés mais cela n’est pas imposé.

    2)   Les qualifications requises pour l’exercice de la profession doivent être satisfaisantes dans le chef des personnes physique, membres, organes ou préposé.

    3)   Les actes matériels et les contacts humains liés à l’exercice de la profession doivent émaner des personnes physique.                     

    Administrateur, liquidateur ou curateur :

    -       Aujourd’hui, il est admis qu’une personne morale peut exercer les fonctions d’administrateur ou de liquidateur pour autant que ces fonctions rentrent dans les statuts. Les personnes morales qui sont administrateur ou liquidateur doivent désigner une personne physique comme représentant permanent. (art. 61 du C. des sociétés, modifié par la loi du 2 août 2002 et article 184).

    -       Mais une personne morale ne peut être curateur

    Arbitre :    

    -       Il est admis que des personnes morales peuvent exercer la mission d’arbitre.

    Sécurité sociale :

    -       Le bénéfice des allocations de chômage, de maladie et d’invalidité, de vacances, des pensions de vieillesse et des prestations analogue n’est pas étendu aux personnes morales.

    Contrat de travail :

    -       La doctrine considère que les personnes morales ne peuvent conclure de contrat de travail en qualité d’employé, car elles ne peuvent se trouver sous un lien de subordination.

    -       Mais pas convaincant car :

    -       comme les personnes morales peuvent exercer leur autorité sur des travailleurs elles devraient pouvoir être assujetties à un employeur

    -       souvent, quand elle fond de la sous-traitance, leur situation ne diffère guère de celle des travailleurs.

    Responsabilité pénale :

    -       La loi du 4 mai 1999 en contradiction à la jurisprudence traditionnelle de la cour de cassation belge. a instauré le principe de la responsabilité pénale des personnes morales.

    -       jurisprudence de la cour de cassation belge. antérieure à la loi de 1999 : pour elle, les personnes morales étaient capables de commettre des infractions, mais elles ne pouvaient engager leur responsabilité pénale et subir de peine.

    -- il fallait imputer ces infractions aux personnes physique qui était les organes ou préposés.

    mais si une personne morale commettait une infraction, le tribunal ne pouvait condamner un prévenu en sa qualité de dirigeant que s’il le constatait auteurs ou complices.

    -       justification :

    -       le principe de l’irresponsabilité pénale des personne morales se justifiait par le principe de la personnalité de la peine =>punir la personne morale reviendrait à punir même les membres étrangers à l’infraction.

    -       a défaut de volonté et de conscience dans le chef de la personne morale, l’élément moral des infractions serait introuvable.

    -       critiques :

    -       ce principe procédait de la théorie de la fiction => on considérait la personne morale comme une fiction. Or il s’agit d’un concept.

    -       la jurisprudence apparaissait peu conforme au principe de la personnalité des peines (que pourtant elle avançait) puisque la peine ne frappait pas la personne qui avait commis l’infraction.

    -       les personnes morales peuvent manifester une volonté collective mauvaise et accomplir des actes avec une composants morale.

    -       il est souvent difficile d’identifier la personne physique qui commet l’infraction (ex : délit d’omission) car souvent les infractions résultent d’une politique générale défini par les organes collectifs.

    -      la plupart des sanction pénales ,peuvent être infligées en pratique aux personnes morales (ex : peines pécuniaires)

    -      loi du 4mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales 

    -       cette loi a modifié le Code Pénal belge. Le législateur a voulu éviter la responsabilité pénale objective dans le chef des personnes morales pour toute faute commise en leur sein.

    -       d’une part, l’élément intentionnel de l’infraction doit s’apprécier en tenant compte des caractéristiques de la personne morale : l’infraction peut découler d’une décision ou d’une négligence.

    -       d’autre part, la personne morale n’engage pas de plein droit sa responsabilité pour tous les faits commis par des personnes ayant un lien avec elle quand celles-ci ne font que profiter d’elle pour perpétrer des infractions dans leurs propres intérêts.

    -       le juge devra déterminer au cas par cas si la responsabilité de la personne morale ou de la personne physique est déterminante. Celle des 2 qui a commis la faute la plus grave sera condamnée. Mais si l’infraction peut être imputée à une personne physique qui a agi de manière intentionnelle, celle-ci peut-être condamnée comme coauteurs.

    -       cette loi vise en plus des personnes morales, certaines sociétés sans responsabilité juridique (société momentanée, société en formation, société de droit commun ). Mais pourquoi cette assimilation alors que ces sociétés n’ont pas la personnalité morale et les sanctions pénales ne peuvent être infligée qu’à leur membre (il reste la dissolution).

    -      la loi ne comprend pas l’Etat, les régions et communauté, les communes, et autre personne de droit public qu’elle énumère. Ceci au motif qu’il s’agit d’organes élu.

    -       les peines sont :

    -       l’amende

    -       la confiscation spéciale

    -       la dissolution : ne peut être prononcée contre les personnes morales de droits public. Elle suppose que la personne ait été créée au motif d’exercer des activités punissable ou que sont objet ait été détourné.

    -       l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer une activité relevant de l’objet social.

    -       la fermeture temporaire ou définitive d’établissements sauf ceux qui servent à l’exercice du service public

    -       la publication ou la diffusion de la décision.

    C. Principe de spécialité :

    le principe de spécialité recouvre la spécialité légale et la spécialité statutaire. Seule la spécialité légale restreint la capacité des personnes morales.

    1. Spécialité légale :   

    notion :

    -       le principe de la spécialité légale signifie que les personnes morales peuvent uniquement accomplir les actes correspondant aux finalités en vue desquelles le législateur les a instituées.

    - le législateur attribue la personnalité morale à certains organismes à des fins déterminées et leur assigne par conséquent une sphère d’activité restreinte aux effets qu’il veut leur faire produire.

    - le principe de spécialité légale restreint leur capacité. Il assigne des champs d’activité spécifique aux diverses personnes morales de droit privé.

    a. Application :

    i.    sociétés

    notion :

    -       le premier alinéa de l’article 1 du code des sociétés définit la société [9].

    -       le  2ème alinéa apporte une exception contractuel et pluripersonnel de la société en permettant de créer une société unipersonnel.

    -       le 3ème alinéa apporte une exception au caractère lucratif de la société en permettant de créer une société dans un autre but.

    conditions :

    -       sauf les exceptions prévue par les alinéa 2 et 3 le contrat de société requiert, en plus des conditions générale de validité des contrats, 3 conditions :

    -       des apports de chaque associé.

    -       l’intention de réaliser des bénéfices et de les partager.

    -       l’intérêt commun des associés.

    But lucratif[10] : 

    -       comporte 2 aspects : réaliser des bénéfices et les partager.

    -       le bénéfice patrimonial direct est l’accroissement de la fortune des associés, tandis que le bénéfice patrimonial indirect est la réalisation d’économies dans leurs chefs.

    -       but lucratif = une des conditions de la société mais aussi un des caractère commun à toutes les sociétés qui permet de les distinguer d’autres groupements.

    -       les sociétés revêtent un caractère civil ou commercial en vertu de leur objet statutaire. => si leur statut prévoit pour objet une activité civile ou commerciale.

    Actes à titre gratuit :

    -       le régime des sociétés est sévère, il est rare que des groupements constitués sous la forme de sociétés méconnaissent le principe de la spécialité légale par leur objet, leur actes ou leurs activités.

    -       le principal problème concerne l’accomplissement d’actes à titre gratuit (ex : sous la forme de donations ou de mécénat )

    -       la doctrine et la juris. reconnaisse aujourd’hui la validité d’actes à titre gratuit, si elles on un intérêt direct ou un mobile intéressé et à la condition que cet acte soit , fût ce indirectement accompli en vue d’atteindre l’objet social.

    -       ex : subside, donation, mécénat, prime de personnel, pension et rente…

    société à finalité sociale :

    -       l’art 1 alinéa 3 du code des société prévoit que dans les cas prévus par le code, certaine société ne doivent pas avoir un but lucratif (société a finalité sociale et GIE).

    -       la loi du 13 avril 1995 a créé un nouveau type de société qui ne poursuit pas de but lucratif mais qui peut exercer une activité commerciale et avoir la qualité de commerçant.

    -       les sociétés a finalité sociale doivent emprunter la forme de l’une des sociétés ( SA, SCA, SPRL) => sont soumises à toute les règles applicables à la forme de société choisie. La plus adéquate est la société coopérative à responsabilité  limitée (SCRL) car les sociétés à finalité sociale doivent permettre à leurs travailleurs de devenir associé après un an et de se retirer de la société s’ils cessent leur contrat de travail, et la SCRL est la seule forme de société à capital variable. => le patrimoine peut être augmenté ou réduit sans intervention de l’AG ou du notaire.

    -       elles doivent poursuivre un autre but que l’enrichissement de leurs membres => les statuts doivent préciser que les associés ne recherchent qu’un bénéfice patrimonial limité, ou aucun bénéfice et indiquer le but social qui ne peut être de procurer des bénéfices indirect (l’association le peut).

    Groupement d’intérêt économique :

    -       la définition du GIE dans le code des société comporte 4 aspects :

    1)   le groupement doit développer l’activité de ses membres, accroître leurs bénéfice sans qu’il puisse rechercher des bénéfices pour son propre compte.

    2)   le groupement doit faciliter ou développer des activité de nature économique : ce terme est très large et vise les activité commerciale, e, matière de profession libérale, dans le domaine de la santé, de l’éducation, ...

    3)   l’activité du groupement doit se rattacher à l’activité de ses membres et avoir un caractère subsidiaire par rapport à cette activité  => groupement = instrument de coopération

    4)   me groupement ne peut rechercher des bénéfices pour son propre compte car inconciliable avec sa vocation de développer l’activité de ses membres.

    -       la loi du 13 avril 1995 prévoit que le groupement d’intérêt économique est une société.

    ii. groupement sans but lucratif :  

    but non lucratif[11] : 

    -       la définition comprend 2 négatives :

    1)   une condition objective : ne pas se livrer à des opérations industrielles ou commerciales.

    2)   une condition subjective : ne pas cherche à procurer à ses membres un gain matériel

    interdiction de procurer à ses membres un gain matériel :

    -       condition interprétée de manière souple : la seule recherche de bénéfices qui est exclue par le législateur est la recherche d’un enrichissement direct par le partage entre les associés des gains pécuniaires dégagés par l’activité de l’association.

    -       la notion de bénéfice ne coïncide pas dans l’association sans but lucratif et dans la société : cette notion est entendue de manière étroite dans l’association sans but lucratif (gain pécuniaire), mais large dans la société (tout avantage de nature patrimonial).

    -       l’ASBL ne peut avoir un but lucratif , mais elle ne doit pas nécessairement avoir un but désintéressé.

    -       une ASBL peut rémunérer les gens qui lui rendent des services, mais s’il s’agit de membres, des rémunérations excessives pourraient être assimilées à des distributions déguisées de bénéfices.

    Interdiction de se livrer à des opérations industrielles ou commerciale 

    -       le terme opération suppose une certaine continuité => des actes occasionnels ou d’importance minime sont acceptés.

    -       mes activités commerciales visent l’accomplissement régulier d’actes visés par les articles 2 et 3 du C. de commerce dans un but de lucre. Comme les associations sans but lucratif ne peuvent prévoir l’exercice d’activités commerciales dans leurs statuts, elles n’ont jamais la qualité de commerçant.

    -       les activités industrielle sont les activités économique ayant pour objet l’exploitation des richesses minérales et des sources d’énergie.

    -       1ère controverse : la loi de 1921 exclut-elle toute activité commerciale ou industrielle, ou uniquement celle qui sont lucratives (>

    n Certains par analyse littérale de l’art 1de la loi de 1971 estiment que l’asbl ne peut accomplir habituellement des activités commerciales ou industrielles mêmes sans but de lucre. 

    n Mais, dans la loi, les termes activités commerciale et industrielles sont là pour compléter la définition du but lucratif.

    De plus, les travaux préparatoire indiquent que seul l’asbl animée d’un but de lucre ne peut accomplir habituellement de telles opérations.

    De plus, la présomption de commercialité est renversée si les opérations qualifiée de commerciale par les article 2 et 3 du Code de commerce sont effectués sans but de lucre => l’expression activité commerciale sans but de lucre n’a aucun sans.

    Enfin, les asbl peuvent exercer à titre principale des activité non commerciale et non industrielles pour autant qu’elles ne les destinent pas à enrichir leurs membres et qu’elles affectent les bénéfices à leurs fins idéales.

    -       2éme controverse : il résulte des travaux préparatoire de la loi de 1921 qu’une asbl peut exercer une activité commerciale ou industrielles lucrative pour autant qu’elle revête un caractère accessoire. Mais qu’est ce qu’une activité commerciale ou lucrative à titre accessoire ? Pour la stricte conception : l’asbl peut exercer une activité lucrative lorsqu’elle :

    o   est dans la ligne du but principal désintéressé.

    o   est nécessaire pour permettre la réalisation de ce but.

    o   ses bénéfices sont affectés à la réalisation de ce but.

    -- le caractère accessoire doit s’analyser par rapport au but idéal de l’asbl plutôt que par rapport à son activité principale. Il faut une corrélation entre l’activité accessoire et le but idéal => doit être plus qu’utile mais pas absolument indispensable. (Ex : voy p.49)

    -- l’association dit affecter les bénéfices dégagés par cette activité à ses fins idéales => elle ne peut les distribuer à ses membres mais elles ne peut pas non plus poursuivre son enrichissement personnelle. Mais elle peut toutefois faire des réserves dans les limites d’une saines gestion.

    -       Selon la conception large (minoritaire) la dernière condition suffit. Cette conception aboutit à une définition de l’asbl comme celle qui, poursuivant un but supérieur, ne cherche ni son propre enrichissement ni l’enrichissement direct de ses membres => les asbl pourraient exercer des activités commerciales lucratives à titre principal si elles affectent les bénéfices à leur but supérieur.

    -      la loi de 2002 à établit que les asbl doivent se soumettre au même régime que les sociétés en ce qui concerne la comptabilité. 

    Association internationale sans but lucratif

    -       les association internationale sans but lucratif doivent poursuivre un but non lucratif définit de la même manière que pour les asbl.

    Fondations

    -       il s’agit d’un groupement de bien destiné à un même but. Ce but doit être désintéressé. Elles ne peuvent procurer de gain à personnes sauf s’il s’agit de la réalisation du but désintéressé (exclu fondateur et administrateur).

    -       une fondation peut-être reconnue d’utilité publique si elle tend à la réalisation d’une oeuvre de caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel.

    -       les autres fondations sont appelée fondation privée.

    -- fondations privée = but non lucratif

    -- fondations d’utilité publique = but non lucratif + philanthropie, philosophie , etc.

    Union professionnelles

    -       association formée pour l’étude, la protection et le développement des intérêts professionnels de ses membres

    -       ne peuvent exercer ni profession, ni métier. Mais peuvent faire des conventions, des achats, des opérations, etc.

    Association de copropriétaire

    -       son objet est fort spécifique : la conservation et l’administration d’un immeuble bâti qui comporte des parties privatives et des parties communes dont plusieurs personnes sont copropriétaires.

    -      elle ne peut être elle-même propriétaire d’immeuble ; elle peut avoir comme seul patrimoine les meubles nécessaires à son objet.

    b. Summa divisio

    critère : la doctrine traditionnelle fait une summa divisio au sein des personnes morales de Droit privé entre les sociétés et les associations en fonction du but de lucre.

    Critique :

    -       division aujourd’hui obsolète. Pourquoi ?

    1)   l’ambiguïté de la notion de but lucratif ou de bénéfice (ex : notion de bénéfice + large pour les sociétés).

    -- certaines groupements peuvent être association ou société.

    2)   l’introduction du GIE et du GEIE.

    3)   l’introduction des sociétés à finalité sociale.

    -- peut être poursuivie autant dans une SCS que dans une ASBL.

    -       le décloisonnement à 2 effets :

    1)   il développe une certaine concurrence entre les diverses formes de personnes morales et crée des zones au sein desquelles les parties peuvent choisir la forme la plus appropriée à leurs activités.

    2)   il devrait permettre aux diverses personnes morales de se transformer sans perdre leur personnalité. Toutefois, le code des sociétés ne semble admettre que les transformations de personnes morales organisées par des lois particulières. (article 774 du code des sociétés)

    c. Sanctions

    distinctions préalables

    -       les sanctions de la méconnaissance du principe de la spécialité légale diffère selon que celle-ci est ponctuelle[12] ou structurelle[13]

    actes isolés

    -       les actes isolés accomplis en méconnaissance du principe de spécialité légale peuvent être annulés.

    -      ex : société qui fait une donation trop discrète à un tiers ou en faveur de ses administrateur ( ce point ne concerne pas les asbl puisqu’elle peut accomplir des actes isolés. 

    Mais les cours et tribunaux applique rarement cette sanction car :

    1)   ils ont tendance à interpréter de manière extensive la sphère d’activité de chaque personne morale  (ex: une société fait don à une oeuvre charitable)

    2)   les lois organiques de certaines personnes morales ne se soucient pas d’actes isolés. (ex : loi de 1921 interdit les opérations commerciales mais pas les actes isolés).

    3)   ils existent d’autres sanctions mieux adaptées à la sauvegarde de l’ordre juridique.

    Discordance entre la qualification de personne morale et son objet statutaire

    -       cette discordance se produit quand la personne morale adopte la forme d’une société (sauf à finalité sociale) mais poursuit un but idéal ou adopte la forme d’une association et poursuit un but lucratif (ex : association de personne pour faire une activité théâtrale dans le but de faire des sous et aurait pris la forme d’une asbl.

    -       en principe la personne morale mal qualifiée doit être annulée pour violation du principe de spécialité légale, et requalifiée

    -       si les formalités requises pour la constitution de cette nouvelle personne morale n’ont pas été accomplies, celle-ci est également irrégulière et peut aussi être annulée.

    -       l’annulation opère en principe avec effet rétroactif. Mais depuis la loi du 6mars 1973, la nullité des sociétés dotées de la personnalité morale opère sans effet rétroactif, comme une dissolution. De plus depuis la loi du 2 mai 2002, ma nullité des associations sans but lucratif opère sans effet rétroactif et entraîne la liquidation.

    Discordance entre la qualification de la personne morale et l’activité réelle

    -       ex : association qui distribue les bénéfices à ces membres.

    -       la personne morale a un objet statutaire qui correspond à sa qualification mais qu’elle ne le respecte pas et exerce une activité contraire à ses statuts et au principe de la spécialité légale => elle peut en principe être dissoute

    -- tout intéressé ou le ministère public peut demander la dissolution.

    -       pour les société ce cas est très théorique.

    -      les tribunaux ne respectent pas toujours se principe => certains ont considéré des asbl qui avaient un but statutaire non lucratif mais exerçaient en réalité une activité commerciale comme des commerçant et les ont déclarés en faillite.(ex : asbl pour venir en aide aux enfants et en réalité tient une galeries d’art). Or une asbl non commerçant => normalement ne peut être mise en faillite => normalement dissolution. 

    2. Spécialité statutaire

    notion :

    -       En vertu du principe de spécialité statutaire, les personnes morales ne peuvent concourir à la formation d’actes juridiques que si ceux-ci rentrent dans le cadre de leur objet statutaire. => pour que les investisseur soit rassuré. 

    -       ces actes sont en général définis de manière positive, par une clause qui décrit les activités permises à la personnes morales

    -       initialement conçu comme une mesure de protection des associé et des tiers => assurance que la personne morale exerçaient seulement les activités pour lesquels ils se sont engagés.

    Analyse en terme de personnalité :

    -       dans la conception classique, la personne morale n’a aucune existence au delà des limites tracées par son objet => les actes accomplis au delà tombent dans le vide car associés, personne morale et tiers peuvent en demander la nullité.

    -       l’assemblé ne pouvait tirer l’acte du néant en le ratifiant.

    -       cette conception stricte du principe de la spécialité statutaire était autrefois combattue et différente considérations était avancée pour contester au tiers le droit de demander la nullité des actes étrangers à l’objet social.

    En termes de capacité

    -       une partie de la doctrine et de la jurisprudence considérait que ce principe limitait la capacité des personnes morales.

    -       Mais cette analyse va à l’encontre du principe selon lequel une personne ne peut restreindre s propre capacité => article 1123 Code civil belge.

    => seul le législateur peut limiter la capacité d’une personne.

    Analyse en termes de pouvoirs

    -       aujourd’hui, la doctrine et la jurisprudence analysent le principe de la spécialité statutaire comme une restriction aux pouvoirs de représentation de leur organes

    -- ceux-ci n’agissent en cette qualité et ne s’identifient avec elles que s’ils arestent dans les limites de leurs fonctions telles qu’elles sont tracées par la clause relative à l’objet social.

    -- comme auparavant, tant la personne morale que les tiers peuvent demander la nullité des actes accomplis en dehors de l’objet social

    ex : si un investisseur voit que la société dans laquelle il est actionnaire investit dans des choses plus risquées qu’avant et que dans les statuts => l’actionnaire peut s’en prévaloir.

    Insécurité juridique 

    -       le principe de spécialité statutaire constitue une source d’insécurité juridique.

    -- car on ne vérifie pas toujours l’objet social.

    -       le code des sociétés remédie à cette insécurité pour les SA, SCA, SPRL , SCRL, GIE, en prévoyant l’inopposabilité aux tiers des dépassements de l’objet social

    -- la société est liée par les actes accomplis par ses administrateurs même s’ils excèdent l’objet social, sauf si les tiers savait que les actes excédaient l’objet social, ou ne pouvaient l’ignorer.

    -      dans un arrêt du 12 novembre 1987, la cour de cassation belge. a précisé que pour les sociétés anonymes, le dépassement de l’objet social a uniquement des conséquences dans l’ordre interne de la société, avec comme conséquence qu’un tiers ne peut se libérer d’un engagement pris envers la SA au seul motif que la convention qui comportait cet engagement dépasse l’objet social de la société. => cette solution vaut aussi pour les sociétés précitées 

    application pratique

    -       il est rare qu’une société méconnaisse le principe de la spécialité statutaire, car :

    1)   les dispositions statutaires relatives à l’objet social sont généralement libellés de manière extrêmement large et complétées par une clause que permet aux organes de gestion d’accomplir tous les actes en vue de l’accomplissement de son objet.

    2)   la loi autorise généralement l’organe de gestion à accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social => objet social trouve ses limites dans l’intérêt social.

     

    Section 3 : début et fin de la personnalité.

    I.          Personnes physique

    A. Début

    principe :

    -       la personnalité des personnes morales commencent à la naissance si 2 conditions : enfant vivant ( doit avoir respiré) et viable (physiologiquement constitué pour vivre)

    tempéraments :

    -       en faveur des enfants simplement conçus :

    1)   ils bénéficient d’une certaine protection : répression de l’avortement, sanction du défaut de prévoyance durant l’accouchement, etc

    2)   infans conceptu pro nato habetur quotiens de commodo ejus agitur : la loi permet pour un enfant né vivant et viable de remonter à un moment antérieur à sa naissance pour lui faire acquérir des droits.

    B. Fin

    principe : la personnalité des personnes physique prend fin à leur mort

    tempéraments :

    -       certains effets de la volonté du mort émise de son vivant peuvent se réaliser uniquement après sa mort.

    -      le droit à l’intégrité physique connaît un prolongement après le décès => le cadavre ne devient pas une res nullius ; il faut respecter les dispositions prises à ce sujet par le défunt et respecter l’intégrité du cadavre.

    II.  Personne morale

    B. acquisition

    principe :

    -       l’apparition d’un nouveau groupement intéresse les tiers car elle fait apparaître un nouveau sujet de droit dans le monde juridique.

    - mesure de publicité qui varient en fonction du système en vertu duquel elles acquièrent la personnalité morale.

     

    1. Système formaliste :

    sociétés : 

    -       les statuts doivent être rédigé par écrit

    -       les statut des SA, SCA, SPRL, SCRL, doivent être établis par pacte authentique.

    -       un extrait des statuts doit être déposé au greffe du tribunal de commerce dans lequel la société a son siège commercial. Tout personne peut prendre connaissance des documents déposés

    -       le greffe assure la publication de cet extrait aux annexes du Moniteur belges.

    -       l’extrait doit être signé par le notaire si les statuts ont été établis par acte authentique, ou par tous les associés ou un associé mandaté par les autres s’il s’agit d’un acte sous seing privé.

    asbl : 

    -       les statuts peuvent être rédigés par acte authentique ou sous seing privé.

    -       les statuts de l’association ainsi que les actes relatifs à la nomination de ses administrateurs doivent ensuite être déposés dans le dossier tenu au greffe du tribunal de commerce pour chaque association.

    -       l’association acquiert la personnalité à dater du jour de cette déposition.

    -       ces actes doivent ensuite être publiés aux annexes du M.B.

    fondation privées :

    -       la fondation privée doit être constituée par acte authentique.

    -       elle acquiert la personnalité morale lorsque ses statuts et les actes relatifs à la nomination des administrateur sont déposés dans le dossier tenu au greffe du tribunal de première instance.

    -       ces actes sont ensuite publiés aux annexes du M.B.

    association de copropriétaire :

    -       elle acquiert la personnalité morale par la réunion de 2 conditions :

    1)   la naissance de l’indivision

    2)   la transcription de l’acte de base et du règlement de copropriété à la conservation des hypothèque

    -- pas de publication

      2. Système de la concession => AR confère la personnalité morale ;

    associations internationales sans but lucratif :

    -       les statuts peuvent être rédigés par actes authentique ou sous seing privé.

    -       le projet de statuts doit être communiqué au ministère de la justice, service des cultes, donations, legs et fondations.

    -       un fonctionnaire donne son opinion sur les statuts et peut suggérer des modifications.

    -       les modifications effectuées, les statuts signés + note explicative + liste des administrateurs + requête signée par le conseil de l’association => doivent être adressées au ministère de la justice.

    -       un arrêté royal accorde la personnalité morale à l’association.

    -       les statuts et les actes relatifs à la nomination des administrateurs doivent être déposés dans le dossier tenu au ministère et publiés aux annexes du M.B.

    -       l’association bénéficie de la personnalité morale a dater du jour de L’AR.

    Fondations

    -       les formalités pour les fondations d’utilités publiques sont les mêmes que celles des associations internationales sans but lucratif, sinon que l’acte constitutif doit être passé devant notaire.

    Union  professionnelle

    -       les statuts de l’union professionnelle doivent être entériné par le CE

    -      elle jouit de la personnalité morale le 10ème jour après celui de la publication d’un acte contenant ses mentions essentielles.

    B. Période de formation.

    1. Généralité 

    notion :

    -      la période de formation est celle qui s’écoule entre le moment auquel les membres d’un groupement se sont mis d’accord sur tous ses 

    -       éléments essentiels et substantiels et celui auquel ce groupement acquiert la personnalité morale.

    -- elle s’achève le jour de la constitution.

    Principe :

    -       tant qu’un groupe n’a pas acquis la personnalité morale, il ne peut agir , ni par lui-même, ni par l’intermédiaire de mandataire.

    -       ceci peut s’avérer gênant en pratique (ex : pour être opérationnel dès la constitution, le groupement doit avoir des locaux, du personnel, etc).

    -       pour remédier a cela, les fondateurs ont des solutions qui ne sont satisfaisantes ni du point de vue juridique, ni du point de vue pratique

    -- le législateur a pallié a cette difficulté depuis la loi du 13 mars 1973 pour les sociétés et depuis la loi du 2 mai 2002 pour les associations sans buts lucratifs

    2. Droit commun

    Engagement des fondateurs en leur nom personnel :

    -       solutions simples et la plus sûre du point de vue juridique.

    -       les fondateurs contractent avec les tiers en leur nom personnel en se réservant la possibilité de céder le contrat au groupement une fois qu’il aura la personnalité morale.

    -       Mais cette solution est peu satisfaisante pour les fondateurs qui engagent leur responsabilité personnelle si le groupement ne se forme pas ou ne ratifie pas les engagements.

    -       cet inconvénient peut être dans une certaine mesure être supprimé par l’insertion d’une clause de décharge si le groupement ne se forme pas dans tel délai, mais il est peu probable que les tiers s’en satisfassent.

    Mandat :

    -       les fondateurs peuvent agir en qualité de mandataires du groupement en formation.

    -- avantage : à défaut du constitution du groupement ou de ratification des engagements les fondateurs ne sont tenus qu’à des dommages-intérêts.

    -      mais le mandat s’analyse en un contrat entre 2 personnes. Comme le groupement en formation ne jouit pas encore de la personnalité morale, le recours à cette figure est impossible.

    Gestion d’affaire[14] :  

    -       si les fondateurs contractent alieno nomine ils n’engagent pas leur responsabilité personnelle même si le groupement ne se forme pas ou ne reprend pas les engagements contractés en son nom. Mais il est peu probable que les tiers accepte.

    -       ils exigeront généralement que les fondateurs contractent proprio nomine.

    Port-fort[15] :

    -       lorsque les fondateurs contractent en cette qualité avec un tiers, ils s’engagent  à obtenir la ratification de l’opération par le groupement

    -       à défaut, ils sont tenus à des dommages et intérêts mais il ne répondent pas personnellement des engagement sut lesquels porte la convention de porte-fort.

    -      Mais obstacle : la personne dont les affaires sont gérées n’existe pas encore. Cependant certains auteurs admettent la gestion d’affaires ou le porte fort au profit d’une personne future, mais cette solution est incertaine.

    3. Sociétés en formation.

    Principe :

    -       article 60 du code des sociétés

    -       cette règle évite les difficulté que se posent sous l’empire du droit commun.

    -       ceux qui prennent un engagement au nom d’une société en formation engagent leur responsabilité personnelle et solidaire pour les engagements contractés au nom de cette société, sauf si elle se forme dans les deux ans de la naissance de l’engagement et le reprend dans les deux mois de sa constitution

    -      seuls ceux qui ont pris personnellement ou par mandataire un engagement au nom de la société en formation engagent leur responsabilité conformément à l’article 60 

    -- cette disposition ne rend pas tous les fondateurs responsables.

     

    Engagements et créances :

    -       la jurisprudence a montré que l’article 60 concerne aussi la reprise de contrats de créances.

    Conventions contraires :

    -       l’article 60 réserve la possibilité de conventions contraires.

    -       celles-ci peuvent aggraver la responsabilité de ceux qui ont pris un engagement au nom d’une société en formation, la diminuer ou même la supprimer

    Effets de la reprises de l’engagement :

    -       la reprise par la société des engagements pris en son nom dans le délais fixés par la loi a un double effet :

    1)   cette reprise vaut ratification, la société pouvant désormais se prévaloir des droits contractés en son nom, mais devant assurer les obligations contractées en son noms.

    2)   cette reprise fait obstacle à la responsabilité personnelles de ceux qui ont pris un engagement au nom d’une société en formation.

    Analyse juridique :

    -       l’art 60 établit une fiction : dans les limites de cette disposition, la société en formation peut prendre des engagements comme si elle bénéficiait de la personnalité morale. Cette fiction permet à la personnalité morale de rétroagir à un moment antérieur à la constitution de la société.

    -       dans ce système, ceux qui prennent un engagement au nom d’une société en formation contractent au nom de celle-ci mais sont personnellement tenus sous la condition résolutoire et de la reprise des engagements. => la rétroaction se fait seulement pour le contrat en question.

    4. Association sans but lucratif en formation.

    Renvoi :

    -       l’article 3, § 2 de la loi de 1921 tel que modifié par la loi du 2 mai 2002 prévoit un système calqué sur l’art. 60 du codes des sociétés.

    -       le syst. est identique à celui des sociétés, sinon que le délai dans lequel l’assemblée peut reprendre les engagements est étendu à 6 mois.

    -       l’art 50 § 2 prévoit  le même système pour les associations internationales sans but lucratif.

    C. Perte.

    Maintien de la personnalité morale pendant la phase de liquidation.

    -       Les opérations de liquidation sont complexes et nécessitent un certain temps. La protection des créanciers et les impératifs liés à la réalisation des biens sociaux justifient qu’ils ne passent pas immédiatement dans le patrimoine des associés mais que la personne morale maintienne sa personnalité pour toutes les opérations de liquidation.

    -       si on faisait le contraire :

    1)   les créanciers perdraient tout recours

    2)   les associé deviendraient propriétaires indivis de tout le patrimoine actif et passif.

    -- la dissolution d’une personne morale ne met pas fin à sa personnalité : celle-ci continue durant toute sa phase de liquidation. Mais elle entraîne quand même une limitation à la capacité de la personnalité morale.

    -       article 183 § 1 alinéa 1 du code des sociétés : les sociétés commerciales sont, après leur dissolution, réputées exister pour leur liquidation. (ceci n’est pas une fiction cependant leur capacité est atténuée

    =>elles peuvent simplement terminer les opérations commencées et réaliser les opérations nécessaire à la liquidation).

    Clôture de la liquidation => moment ou disparaît la personne juridique 

    -       l’état de liquidation subsiste jusqu’à la clôture de la liquidation. 

    -       celle-ci résulte d’une décision de l’assemblée générale ou de la disparition de l’actif, même si les créanciers ne sont pas totalement désintéressés.

    -       les liquidateurs doivent faire paraître dans les annexes du MB un avis annonçant que les comptes de la liquidation ont été approuvés et que celle-ci est clôturée.

    -       la publication de la clôture de la liquidation met fin à la personnalité morale de la société qui disparaît définitivement et qui ne peut plus accomplir aucun acte juridique.

    Recours des créanciers impayés

    -       les créanciers impayés peuvent faire valoir leurs droits contre les liquidateurs en cette qualité. => délai de prescription de 5 ans à partir de la publication de la liquidation. ( ex : le recours ne portera que si les liquidateurs ont gardé qq actifs de la société).

    -       de +, recours des créanciers impayés contre associés personnellement tenus des dettes de la société.

    -       créanciers impayés peuvent faire annuler la décision de clôture si elle a été prise en fraude de leur droit => annulation qui fait revivre la société pour les besoins de la liquidation.

    Exceptions a la règle que pas fin de la personnalité juridique quand dissolution.

    -       fusion [16] : effet juridique :

    -       transfert de plein droit des actifs et passifs => pas de formalités particulières.

    -       la société absorbante émet des actions nouvelles au profit des actionnaire de la société absorbée

    -      faillite et inexcusabilité.

     

    Section 4 : identification des personnes juridiques.

     

    I. Personne physique :

    A. le nom

    notion : 

    -       nom = l’appellation qui dans les rapports civils permets aux individus de se distinguer les uns des autres ; c’est le signe distinctif de l’état des personnes qui résulte de la filiation.

    -       se compose :

    1)   du nom patronyme[17]

    2)   du prénom => propre à chaque individu permet de le distinguer.

    -       désormais, il est interdit à l’officier d’état civil de recevoir dans l’acte de naissance des prénoms prêtant à confusion ou pouvant nuire à l’enfant ou à un tiers.

    -       depuis loi du 2juillet 1974, on peut changer de prénoms.

    -       particule et titre nobiliaire font partie des nom au sens large.

    principe :

    -       désignation des individus par leur nom intéresse aussi bien ces individus que société.

    -- le port du nom et du prénom est obligatoire + procédure de changement de nom ou de prénom à des règles stricte ( motif sérieux soumis à l’appréciation du ministre de la justice).

    -      le droit au nom est un droit de la personnalité, il est inaliénable et imprescriptible.

    B. le domicile

    notion :

    -       domicile = le lieu ou la personne à son principal établissement

    -- le lieu ou elle a l’intention de fixer le centre de ses activités avec une certaine permanence.

    importance :

    -       il détermine la compétence des tribunaux, le lieu ou sont centralisés les opérations d’administration, etc.

    principes :

    -       le domicile est fixe et unique.

    domicile et résidence : 

    -       la loi n’oblige pas les individus à habiter dans leur domicile. Si ce n’est pas le cas, la résidence désigne l’habitation. Elle suppose une certaine durée.

    -      la résidence produit des effets juridiques dans les cas prévus par la loi.

    C. la nationalité

    notion :

    -      nationalité = le lien qui rattache une personne à un Etat déterminé. Elle conditionne la jouissance des droits politiques, l’admissibilité à l’emploi publics, civils et militaires et le statuts personnels des individus en droit international privé.

    V. Personnes morales

    nécessité : 

    -       les sociétés qui ont la personnalité doivent pouvoir être identifiées.

    -       généralement identifiées par nom et siège (=domicile).

    -       transposition aux sociétés de la nationalité = délicat.

    A. le nom 

    notion :

    -       nom = l’appellation qui permet de distinguer la personne morale des autres.

    -       toujours suivi ou précédé de l’indication de sa forme (SA, ASBL) => évite les confusions avec personne physique +renseigne sur le régime applicable.

    -       l’absence de mention du nom est sanctionnée par la nullité de la société ou par la responsabilité des administrateur.

    -       chaque société est désignée par une dénomination particulière. Mais dans les sociétés en commandite simple et par actions, les associés commanditaires dont le nom ferait partie de la dénomination deviennent solidairement responsable des engagement de la société envers les tiers.

    -       dénomination d’une société ne coïncide pas absolument avec son nom commercial.

    -       l’utilisation du nom d’une personne physique résulte d’une convention avec celle-ci

    liberté de choix et limites :

    -       les sociétés peuvent choisir librement leur dénomination >< personne physique qui se le voient imposer.

    -       limites :

    -       la dénomination ne peut donner une fausse impression de la société ( ex : tout le monde ne peut utiliser « banque ».

    -       la dénomination ne peut être disponible => elle ne peut être identique à un terme courant, au nom que s’est déjà approprié une autre société

    -      la dénomination ne peut créer la confusion ( ex : nom de famille = a celui d’un autre commerçant, d’une autre société).

    Modification :

    -       les sociétés peuvent librement modifier leur nom à l’initiative de leurs organes >< personne physique .

    -       si changement de dénomination, changement de statuts.

    -      depuis la loi du 8 août 1997, les sociétés en liquidation ne peuvent plus changer de dénomination => réaction du législateur contre les manœuvres frauduleuse de certaine société en liquidation destiné à les rendre plus opaques.

    B. Siège

    notion :

    -       siège  = domicile des personnes physiques.

    -       siège = principal établissement, = l’endroit où la personne morale est dirigée, où se réunissent ses organes, où sa comptabilité est tenue, où ses archives son conservées.

    -       ¹ des sièges d’exploitation qui sont des établissement durables formant une partie indépendante

    siège statutaire, siège réel, siège fictif :

    -       siège dans les statuts = siège statutaire.

    -- doit correspondre à l’endroit d’où la personne morale est dirigée = le siège réel.

    -       si une personne morale indique dans les statuts un siège qui est différent de la réalité = siège fictif .

    -- si le siège est fictif, les tiers peuvent tenir compte du siège réel.

    Importance : le siège permet de localiser les personnes morales pour :

    -       accomplissement de formalité de constitution.

    -       tenue des assemblées générales et des conseils d’administration.

    -       compétence territoriale des tribunaux.

    -       endroit où les actes de procédures doivent être signifiés

    -      loi applicable.

    Déplacement du siège :

    -       il entraîne en général une modification des statuts.

    -       selon un usage, les statuts peuvent autoriser le déplacement du siège à un autre endroit en Belgique par l’organe d’administration sans modification des statuts. Mais,  controverse si transfert dans une autre région linguistique impose une traduction des statuts.

    -       le législateur n’interdit pas le transfert du siège social d’une société en liquidation mais le réglemente car bien sûr cela la rend plus opaque mais dans certains cela se justifie (ex : faire coïncider le lieu du siège social avec le cabinet du liquidateur)

    -- il faut une homologation du tribunal de commerce.

    C. Nationalité (ou loi applicable)

    rattachement à un droit national

    -       les personnes morales doivent être rattachées à la loi d’un état spécifique pour déterminer :

    1)   la loi qui leur est applicable.

    2)   leur caractère national ou étrangère.

    Types de rattachement

    -       le rattachement des personnes à un ordre juridique se justifie par se justifient par 2 ordres de préoccupations distinctes, consistant à rechercher leur allégeance juridique, et leur allégeance politique et économique.

    -       la notion de nationalité n’a de sens que pour analyser les relations politiques entre la personnes morales et l’état, par ex. en temps de guerre.

    Facteurs de rattachement juridique

    -       la loi applicable aux personnes morales est généralement déterminée en fonction du siège social ou du lieu d’incorporation.

    -- en droit belge et français = siège social

    -- dans d’autre droit = endroit où la société s’est constituée. 

     

     Section 5 : la responsabilité des membres des personnes morales

    principe :

    -       la personnalité morale d’un groupement signifie qu’il peut être titulaire de droits et d’obligations et engager sa responsabilité envers les tiers.

    -       n’implique pas que les membres de la personne morale n’engagent pas leur responsabilité personnelle pour les engagement de la personne morale.

    -       3 systèmes en Belgique selon que les membres :

    1)   limitent leur responsabilité à leur apport (SA, SPRL, SCRL).

    2)   n’engagent pas leur responsabilité personnelle (ASBL, AISBL)

    3)   engagent leur responsabilité personnelle de manière illimitée ou solidaire pour les dettes de la personne morale (SNC, SCRI, GIE, GEIE).

    +      les SCS et les SCA => 2 catégories d’associés, les commandités qui engagent leur responsabilité personnelle illimitée et solidaire et les commanditaires qui limitent leur responsabilité à leur apport.

    Absence de responsabilité personnelle

    -       dans les ASBL et les AISBL les membres ne doivent effectuer aucun apport et ne répondent pas des dettes de l’association.

    Responsabilité limitée

    -       Dans toute société, chaque associé doit effectuer un apport ( en argent, en nature, ou en industrie).

    -       dans les SA, SPRL et SCRL les associés limitent leur responsabilité à leur apport.

    -       responsabilité limité = en cas de mauvaise fortune de la société, les associés risquent uniquement de perdre leur investissement. Si les choses vont bien, ils récupèrent leur apport.

    -       existence de règles légales en matière de capital ( ex : minimum fixé par la loi).

    -       capital = la somme que représente l’ensemble des apports faits le jour de la constitution de la société ou ultérieurement. C’est un chiffre qui figure au passif du bilan . Il indique le minimum d’actif net que la société s’oblige à conserver pour la garantie de ses créanciers et qu’elle s’interdit à distribuer à ses associés.

    -       pour les SA, SPRL et SCRL ,la loi impose que les apports consistent en argent ou en élément d’actif susceptibles d’évaluation économique (pas effectuer des travaux) et que la somme de leur valeur atteigne un certain montant : le capital minimum.

    -       tempéraments à la règles de la responsabilité limitée :

    1)   les parties à un acte juridique peuvent déroger à cette règle et prévoir la responsabilité personnelle de certains ou tous les associés.

    2)   la constitution d’une société à responsabilité n’exonère pas les associé de leur responsabilité aquilienne propre. Les membres d’une société à responsabilité limitée engagent leur responsabilité personnelle pour les fautes qu’il commettent  à l’occasion de la fondation de la société en leur qualité de fondateur ou de la gestion de la société en leur qualité d’administrateur ou de gérant mais la mise en cause de la responsabilité personnelle des associés d’une société à responsabilité limitée suppose en principe que les tiers démontrent une faute, un lien de causalité et un dommage >< pour les soc. a responsabilité illimitée où les associés engagent leurs responsabilité de plein droit.

    -       pour une partie de la doctrine et de la jurisprudence la levée du voile social = la mise à l’écart de la règle de la responsabilité personnelle des associés qui ne respectent pas l’autonomie de la personne morale en confondant le patrimoine de la personne morale avec le leur. (la confusion des patrimoines se manifeste par divers indices (ex : confusion des comptes en banques, tenue irrégulière de la comptabilité).

    Pour cette doctrine, le non respect du principe de la séparation du patrimoine entraîne une perte du privilège de la responsabilité limitée et peuvent le cas échéant être déclaré personnellement en faillite.

    -- la levée du voile social correspond à une restriction de la règle de la responsabilité limitée sous l’influence d’une autre norme, celle suivant laquelle les règles de la personnalité morale ne doivent s’appliquer que dans la mesure où elles servent les fins fixées par le législateur + souvent théorie liées à une conception de la personnalité morales en termes de fiction.

    -- fondements juridiques de cette théories = imprécis et incertains.

    Responsabilité illimitée

    -       Dans les SNC, les SCRI, les GIE, les GEIE, les associés engagent leur responsabilité personnelle et solidaire pour toutes les dettes de la société.

    -       la loi n’impose pas que les apports consiste exclusivement en argent ou en éléments d’actif susceptibles d’évaluation économique et ne fixe pas de minimum => leur patrimoine risque  d’offrir des garanties insuffisantes aux créanciers de la société.

    -       l’engagement personnel des associés s’analyse comme une caution solidaire.

    -       caution solidaire ¹ de la caution du code civil car :

    1) le cautionnement organisé par le Code Civile suppose un accord de volonté entre la caution et le créancier alors que cette caution résulte de la loi sans accord de volontés avec les créanciers.

    2)   le cautionnement du Code Civil belge porte sur certaine dette déterminées >< cette caution porte sur toutes les dettes, contractuelles ou extra contractuelles de la société.

     

    Section 6 : théorie de l’organe.

     

    I. Principes :

    notion :

    -       la théorie de l’organe se fonde sur la constatation que les personnes morales ne peuvent décider et agir que grâce à l’intervention de personnes physique. => organe[18] = les personnes qui permettent aux personnes morales de fonctionner dans l’ordre interne et externe.

    Légalisme : 

    -       organe = régis par la loi organique de chaque personne morale qui détermine leur régime.

    -       les personnes morales n’ont que les organes prévus par la loi et ces organes peuvent uniquement exercer les fonctions prévues ou autorisées par la loi

    -      les personnes morales ne peuvent donc pas créer des organes statutaires => autre que prévus par la loi. ­Mais elles peuvent créer des mandats spéciaux, ceux-ci sont régis par les règles du mandat et nom de l’organe.

    -      mais la loi laisse une latitude aux statuts pour déterminer les pouvoirs des organes.

    Identification à la personne morale

    -       théorie traditionnelle : les organes s’identifient à la personne morale, les actes et faits accomplis par les organes sont les actes et faits de la personne morale elle-même

    -       conséquence : 

    o   les actes accomplis par les organes dans la sphère de leurs attributions lient les personnes morales même s’il sont illicite.

    o   l’intention des organes doit être imputée à la personne morale (ex : fraude, volonté de tromper).

    o    a l’égard des tiers, les organes ne doivent pas produire de procuration pour établir leurs pouvoirs. => doivent juste prouver leurs qualité d’organe.

    o   les membres des organes n’engagent pas leur responsabilité personnelle pour les actes valablement accomplis au nom de la personne morale. Sauf s’il sont associé ou tenu d’une faute.

    o   l’organe peut comparaître pour la société en justice.

    -- théorie qui repose sur idées de incarnation et d’absorption.

    II.  Distinctions préalables :

    organes ¹ mandataires :

    -       mandat procède généralement de la loi >< l’organe tjs de la loi

    -       mandataire = intermédiaire => ne peut comparaître en justice >< organe pas intermédiaire.

    -       l’organe établit ses pouvoirs à l’égard des tiers par sa seul qualité d’organe >< mandataire

    -       mandataire chargé d’accomplir des actes juridiques >< organes exercent diverses fonctions , dont représentation.

    -- administrateur ont une situation juridique qui diffère de celle du mandataire.

    Organes ¹ de préposés : 

    -       préposé agit pour la personne morale = organe

    -       mais le préposé se trouve dans un lien de subordination + ne s’identifie pas à la personne morale >< l’organe.

    -       les fautes des préposés entraîne la responsabilité de leur commettant même si elles ne présente qu’un lien indirect et occasionnel de leur fonction >< pour engager la responsabilité de la personne morale, la faute comme par un organe doit rentrer dans la sphère de ses attribution.

    -       les fautes commises par l’organe entraîne la responsabilité de la personne morale sur base de l’article 1382 Code Civil >< les fautes d’un préposé entraîne sa responsabilité indirecte (article 1384 al. 3 Code civil belge. ).

    -      la personne morale dont la responsabilité est engagée par une faute de son organe peut exercer une action sur base de l’article 1382 ou 1252 al. 3 du Code civil belge. >< le préposé est largement protégé par l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978.

    III. types d’organes :

    classification par les fonctions : les lois organique des divers type personne morale prévoient

    plusieurs types d’organes avec fonction différentes.

    -       l’assemblée générale : 

    -       constituée de tous les associés, ils doivent être convoqués et ont le droit d’y assister et d’y voter ( sauf membres adhérent asbl). 

    -       approuve les comptes annuels, nomme les administrateur, modifie les statuts.

    -       organes de gestions : 

    -       administrent la personne morale et prennent l’ensemble des décision relatives au fonctionnement.

    -       le conseil d’administration : (asbl, sa, sca)

    -       le ou les administrateurs (snc, scs, sprl)

    -       depuis la loi du 2 août 2002 les SA peuvent instituer des comités de direction auxquels le conseil d’administration peut déléguer des pouvoirs de gestion.

    -       organes de gestions journalière :

    -       prennent les décision urgente de minime importance (association, sa, sca) => en pratique notion très étendue.

    -       organes de représentation :

    -       assurent la représentation de la personne morale dans les actes juridiques et en justice.

    -       se confondent généralement avec les organes de gestion

    -- exprime la volonté de la société à l’égard des tiers.

    -       organes de contrôle :

    -       (commissaires) contrôlent la situation financière, les comptes annuels et la régularité des opérations à inscrire dans les comptes.

    -       organes de liquidation :

    -       (liquidateur ou collège des liquidateurs) se chargent de la liquidation de la personne morale et représente la personne morale durant la liquidation.

    Organe obligatoire et facultatif :

    -       la plupart des organes sont obligatoire => car organes prévus par loi organique.

    -       mais  certains organes sont facultatifs : délégué de gestion journalière dans les asbl ; comité de direction dans les sa ; administrateurs de la représentation dans les sa.

    Organe individuel ou collégial : 

    -       organe individuel = si toute personne en faisant partie peut valablement agir seule, même si plusieurs personnes exercent les mêmes fonctions.

    -       ex : gérants pour snc, scs, sprl ; administrateur pour sc.

    -       mais les statuts peuvent prévoir que les gérants ou administrateur doivent agir collégialement.

    -      l’organe est collégial quand ses membres ne peuvent agir qu’ensemble au nom de la personne morale, suivant le respect des conditions d’unanimité, de quorum ou de majorité définies par la loi ou les statuts. => l’organe collégial se distingue des personnes qui en font partie.

    IV. les membres des organes :

    Qualité : en principe, toute personne peut être membre d’un organe, elle ne doit pas être associée.

    Personne physique : 

    -       toute personne physique peut être membre d’un organe sauf si interdiction professionnelle ou incompatibilité.

    -       Interdictions professionnelles : 

    -       le juge qui condamne une personne comme auteur ou complice de certaine infractions peut assortir sa condamnation de l’interdiction d’exercer les fonctions d’administrateur, de gérant ou de commissaire dans les sa, sca, sprl, sc.

    -       faillis réhabilités

    -       sinon peines d’emprisonnement ou amendes.

    -       tribunal de commerce peut interdire administrateur et gérants d’une société faillie et qui ont commis une faute grave et caractérisée.

    -       les personnes condamnées à des peines criminelles pour infraction à la sûreté de l’état en temps de guerre sont déchus de plein droit.

    -       incompatibilités :

    -       il existe certaines incompatibilité : juges, militaires, notaires ne peuvent exercer de fonction dans une société commerciale.

    Personnes morales :

    -       peuvent aussi être membre d’un organe

    -       ne diminue pas le principe selon lequel toute personne morale ne peut agir qu’à l’intervention de personne physique => la seconde personne morale agit par l’intermédiaire des personnes physiques qui sont l’organe de la première.

    -       loi du 2 août 2002 => les personnes morales administrateurs ou gérant d’une société doivent désigner parmi leur associés, administrateur, gérants ou travailleurs, une personne physique comme représentant permanent

    -- la SA et son représentant permanent engage leurs responsabilité dans l’autre société.

    Responsabilité personnelle :

    -       les personnes qui composent les organes engagent dans certains cas leurs responsabilité personnelles.

    -       responsabilité envers la personne morale pour les fautes commises dans la gestion => responsabilité de nature contractuelle.

    -       responsabilité envers les tiers dans les cas visés par la loi ( ex : pour SA en cas de violation des statuts) + pour les fautes aquiliennes => responsabilité de nature extra-contractuelle. Mais la solution qui consiste à retenir la responsabilité personnelle des organes pour les fautes commises dans les limites de leurs fonctions n’est pas logique car la faute résulte souvent d’un risque d’entreprise.

    -       responsabilité pénale envers la personne morale ou envers les tiers.

    -       les membres des organes n’engagent jamais leurs responsabilité contractuelle envers les tiers pour les dettes de la personnes morales. Mais ils peuvent engager leur responsabilité contractuelle en une autre qualité (ex : caution d’une société à responsabilité limitée.

    -       remarque la responsabilité des adm. Est solidaire en cas de violation au statut ou à la loi  >< elle est individuelle en cas de faute de gestion.

    Extension de la faillite : 

    -      si les membres des organes ne respectent pas l’autonomie de la personne morale, ils risquent en cas de faillite d’être eux même déclaré en faillite

    .V. Crique de la théorie de l’organe :

    Théorie de l’organe admet de nombreuses dérogations :

    -       d’une part, tout ce que fait un organe n’est pas imputé à la personne morale ( ex : société constituer pour exercer une profession libérale n’est pas titulaire de la profession.

    -       d’autre part, la personne morale n’absorbe pas la responsabilité civile et pénal des organes pour les fautes qu’ils commettent.

    Théorie de l’organe est artificielle :

    -       identification des commissaires à la personne morale = artificielle : ils n’expriment pas sa volonté.

    Théorie de l’organe est simpliste :

    -       elle simplifie un ensemble de règles qui intéressent le fonctionnement, la représentation et le contrôle des personnes morales

    -      l’idée d’identification ne concerne finalement que les organes de représentation. 

     

    Chapitre 2 : le concours[19]. 

    Section 1 : le patrimoine

    I. notions fondamentales

    définition du patrimoine : 

    -       ensemble de bien (droits) et de dettes (obligations) d’une personne appréciable en argent, à l’exclusion des droits extrapatrimoniaux => actif et passif d’une personne.

    -       les biens ou droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire appréciable en argent => droits vénaux => ils peuvent faire l’objet d’une cession, d’une transmission, ou d’une saisie. Mais, certains droits vénaux ne sont pas cessible, transmissible, saisissable ( ex : droit aux aliments)

    -       les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui ne sont pas appréciable en argent ( ex : les droits de la personnalité dans une conception large) => ils sont incessibles, intransmissible, insaisissable.

    Caractéristiques du patrimoine :

    -       permanence et corrélation entre actif et passif.

    -       patrimoine = pour toute la vie de la personne

    -       actif = protection du passif. => les biens d’une personnes répondent de ses dettes => en cas de défaillance du débiteurs, les créanciers peuvent poursuivre l’exécution forcée de ses obligations

    Théorie classique du patrimoine :

    -       théorie classique = selon Aubry et  Rau => 19ème S

    -       pour eux : le patrimoine est indissolublement lié à la personnalité ; il est l’émanation de la personnalité => 4 principes fondamentaux s’en déduisent :

    1)   seul les personnes peuvent avoir un patrimoine : il n’y a pas de patrimoine sans une personne qui lui serve de support.

    2)   toute personne a nécessairement un patrimoine : celui-ci étant la projection de la personnalité sur le plan des intérêts matériels, toute personne a un patrimoine.

    3)   incessibilité du patrimoine entre vifs : la patrimoine reste lié à la personne aussi longtemps que dure la personnalité : => comme toute personne a nécessairement un patrimoine, de son vivant, elle ne peut céder son patrimoine mais uniquement des biens et des dettes faisant partie de son patrimoine.

    Mais, comme, la personnalité prend fin au décès, possibilité de transmission patrimoine au décès d’une personne

    Mais, la fin de la personnalité soulève un problème car elle servait de support au patrimoine et constituait le facteur de cohésion entre ses éléments. Certains auteurs ont expliqué le maintien de la cohésion du patrimoine par la continuation de la personnalité juridique du défunt par son héritier en vertu d’une fiction. En fait, a aucun moment les biens et les dettes du défunt ne restent sans titulaire car sans transition ils passent lors du décès dans un ou plusieurs autre patrimoines.

    4)   principe de l’indivisibilité du patrimoine : une personne n’a qu’un seul patrimoine : ce principe veut qu’une personne ne peut diviser son patrimoine et créer des sous patrimoines.

    Ainsi si une personne affecte certain bien a son activité commerciale, d’autre à sa vie privée, ils restent quand même un ensemble => les dettes contractées par cette personne continuent  à porter sur tous ses biens

    Notions voisines : les universalités[20]

    -       2manières d’envisager les biens : isolément dans leur individualité (ut singuli) ou comme dans un ensemble (ut universi).

    -       universalité de fait ¹ universalité de droit.

    1)   niversalité de fait[21] :

    -       la notion d’universalité de fait est vague => peu juridique

    -       l’universalité obéit à des règles différentes de celles des biens qui la composent. Mais, la notion d’universalité de fait présente un intérêt réduit, on pourrait s’en passer en constatant que les biens qui la composent sont soumis à des règles différentes.

    1)   universalité de droit[22] : selon la doctrine traditionnelle, l’universalité de droit se caractérise par la corrélation entre les biens et les dettes, de sorte qu’il n’existe qu’une seule universalité de droit : le patrimoine. Mais le législateur a créé d’une part de nouvelles universalités de droit, au sens statiques d’ensemble caractérisés par une corrélation entre les biens et les dettes (ex : les sicav[23]) et d’autre part de nouvelles universalité dynamiques au sens d’ensemble de biens et de dettes considérées comme un tout en vue de faciliter la réalisation de certaines opérations juridiques ( ex : mise en gage d’un fond de commerce.  

    Suite : mise en gage du fonds de commerce :

    -       fond de commerce = un ensemble de biens corporels et incorporels unis par une destination commune : exploitation d’un commerce déterminé, comportant des éléments propres à retenir la clientèle et utiles à l’organisation et à l’exploitation du commerce.

    -- pas de corrélation entre biens et dettes => le commerçant ne peut pas isoler les biens et les dettes concernant son commerce dans son fond de commerce.

    -       si le commerçant veut vendre son fonds de commerce, il ne peut pas le céder comme un tout mais doit le décomposer et respecter pour chaque élément les règles pour cet élément.

    -       inconvénients en matière de gage :

    -       valeur du fond de commerce souvent supérieur à la somme de la valeur des éléments qui le composent.

    -       le gage implique un dessaisissement qui ferait obstacle à l’exercice de l’activité commerciale.

    -- le législateur a remédier a cela en autorisant la mise en gage du fonds de commerce au condition fixée par la loi  (loi 25 oct. 1919).=> exception qui avantage le commerçant.

    -       le gage porte sur l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce (clientèle, enseigne, ...) il peut même comprendre les marchandises en stock à concurrence de 50% de leur valeur, ainsi que les créances, valeurs et espèces, mais moyennant une clause spéciale de l’acte de gage.

    -       la gage est constitué par un acte authentique ou sous seing privé et rendu opposable aux tiers par une inscription dans un registre spécial du bureau de la conservation des hypothèque

    -       il n’implique aucun dessaisissement  du débiteur qui peut continuer des opérations normales

    -       Mais le fond de commerce n’est une universalité que si il y a gage, pour les autres opérations, il faut respecter les règles spécifique de chaque élément.

    Suite : apport ou cession de branche de droit :

    -       loi du 13 avril 1995 : a facilité l’apport ou la cession d’une branche d’activité par une société ou une personne physique à une autre société. 

    -       branche d’activité : ensemble qui du point de vue technique et sous l’angle de l’organisation, exerce une activité autonome et est susceptible de fonctionner par ses propres moyens. La notion de branche d’activité est orientée vers la capacité de production, alors que celle de fonds de commerce est orientée vers le maintien de la clientèle. Une branche d’activité peut englober plusieurs fonds de commerce, et vice-versa.

    -       l’apport de branche d’activité est l’opération par laquelle une société transfère, sans dissolution, à une autre société une branche de son activité ainsi que les passifs et actifs qui s’y rattachent, moyennant une rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la sociétés bénéficiaire de l’apport.

    -       la cession de branche d’activité est l’opération par laquelle une société cède à une autre société une branche de son activité avec les actifs et les passifs qui s’y rattachent moyennant une rémunération consistant en de l’argent ou d’autres biens ou sans rémunération

    -       les sociétés doivent publier l’acte constatant l’apport ou la cession de branche d’activité aux annexes de Moniteur belge (pour opposabilité aux tiers)

    -       même régime pour l’apport ou la cession d’une branche d’activité par une personne physique à une société.

    II . exceptions à la théorie du patrimoine.

    En droit des succession :

    -       En principe, au décès d’une personne, son patrimoine se fond avec celui de son héritier. Mais, si le patrimoine du défunt comporte plus de passifs que d’actifs => problème pour l’héritier ; ou si le patrimoine de l’héritier comporte plus de passifs que d’actifs => problème pour le créancier.

    -- la loi remédie à chacun de ses problèmes. :

    1)   la loi ouvre à l’héritier une option : accepter purement et simplement la succession, la refuser, ou l’accepter sous bénéfice d’inventaire, ce dernier a pour effet d’empêcher la confusion des patrimoines => l’héritier n’est tenu des dettes de la succession que sur les biens qu’il recueille => de plus, cette opération est neutre.

    2)   la loi accorde aux créanciers du défunt le droit de demander la séparation des patrimoines de défunt et de l’héritier, pour pouvoir se payer sur les biens du défunt avant les créanciers personnels de l’héritier.

    -       exceptions au principe de l’indivisibilité du patrimoine.

    En droit maritime

    En droit des sociétés

    Attention ! : 

    -       ces opérations ne peuvent être confondues avec la fusion et la scission

    -       fusion : opération par laquelle une société qui disparaît en tant que telle, se fond avec tout son patrimoine actif et passif, dans une autre société, soit préexistante (fusion par absorption) soit constituée à l’occasion (fusion par constitution d’une société nouvelle), moyennant le respect des formalités prévues par le code des sociétés (pas les règles de chaque composant) et l’attribution ) à ses associés d’actions ou de parts émises par la société absorbante ou nouvelle.

    -       scission : opération par laquelle une société qui disparaît en tan que telle, se divise avec tout son patrimoine en au moins 2 sociétés, préexistantes ou constituées à l’occasion, moyennant le respect des formalités prévues par le code des sociétés  (pas les règles de chaque composant) et l’attribution à ses associés d’actions ou de parts émises par les sociétés bénéficiaires.

    -       ces sociétés doivent publier l’acte de fusion ou de scission aux annexes de MB => pour opposabilité aux tiers.

    -       la scission ou fusion entraîne le transfert de tout la patrimoine de la société absorbée ou scindée à la ou aux sociétés bénéficiaires.

    III. critique de la théorie du patrimoine

    inutilité :

    -       dans la mesure ou la théorie de Aubry et de Rau considère la patrimoine comme une abstraction qui se confond avec la personnalité, elle paraît inutile => l’existence de droits patrimoniaux montre d’ailleurs que la patrimoine ne peut être confondu avec la personnalité.

    -       elle conserve cependant des vertus explicatives.

    Oubli des personnes morales :

    -       théorie conçue en ayant égard au patrimoine des personnes physique, et n’aborde qu’accessoirement la technique de la personnalité morale.

    -       pourtant elle peut aussi s’appliquer aux personnes morales.

    Inconvénients pratiques :

    -       conception d’un patrimoine unique et indivisible, projection de la personnalité à été vivement contestée.

    -- on a fait valoir qu’elle entrave certaines initiatives privées lucratives ou désintéressée.

    -       cependant, cette personne peut éviter ces inconvénients en créant une personne morale.

    IV. techniques permettant d’aboutir à un résultat voisin de celui de la divisibilité du patrimoine.

    Théorie de l’affection :

    -       théorie centrée sur le droit des biens et fondées sur la notion d’affectation.

    -       l’affectation est un mécanisme qui consiste à soustraire les biens à l’usage indéterminé que souhaite en faire leur propriétaire, tout en les maintenant dans son patrimoine, pour les consacrer à la réalisation d’un but déterminé.

    -       elle produit 2 types d’effets :

    1)   elle crée une connexité entre ces biens.

    2)   elle restreint leur utilisation par leur propriétaire.

    -       mais l’intérêt de cette notion peut être mises en doute : les cas d’affectation diffère fort

    -- ils n’ont rien en commun sinon l’idée d’un lien entre un bien et une destination particulière et qu’il n’est pas possible de dégager un régime juridique.

    -       dans cette conception, le patrimoine = un ensemble de biens affectés à des destinations particulières => conséquences opposées à celle de la théorie classique :

    1)   au sein de son patrimoine générale, une personne peut avoir des patrimoines spéciaux affectés à des fins particulières

    2)   au sein de ces patrimoines spéciaux, les biens répondent des dettes et les créanciers de la personne relativement aux dettes d’un patrimoine spécial n’ont de recours que contre les biens qui composent ce patrimoine spécial.

    3)   ces patrimoines spéciaux peuvent être transmis à titre universel, l’acquérant recueillant l’actif et le passif.

    4)   une personne peut créer une fondation en affectant une masse de biens à une oeuvre déterminée.

    5)   cette théorie accepte l’existence de droits sans sujet ou qu’une même personnes puisse être titulaire de plusieurs patrimoine

    -       théorie non accueillie en droit positif.

    Technique de la personnalité morale

    -       technique qui permet de réaliser une certaine affectation patrimoniale (>< théorie de l’affectation)

    -       apport de bien à une personne morale => une personne peut affecter ces biens à la réalisation du but de la personne morale. => sa personnalité est distincte => la personne morale a un patrimoine distinct de celui de ses associés.

    -       mais, on ne peut pas considérer que la technique de la personnalité permet à une personne de diviser son patrimoine, car elle n’en a toujours qu’un seul et que les biens qu’elle affecte à la réalisation du but de la personne morale appartiennent à cette personne morale.

    -       chacun des membres de la personnes morales et la personnes morales elle-même ont des patrimoine autonomes. Mais, cette autonomie n’implique pas de séparation absolue entre les deux patrimoines. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, les associés répondent sur leurs propres bien de toutes les dettes de la personnes morale, en vertu d’une caution légale.

    Mécanisme contractuels

    -       imagination des parties a pallié les inconvénients de la théorie classique

    -       2 principes de droit des obligations sont essentiels :

    -       principe de l’autonomie de la volonté : en vertu duquel la libre volonté des parties peut, dans tous les domaines, créer, modifier ou éteindre des obligations pour autant qu’elles ne portent pas atteinte aux bonnes mœurs et ne dérogent pas aux lois d’ordre public ou impératives

    -        principe de la relativité des conventions, en vertu duquel les conventions ne peuvent en principe créer des droits ou des obligations dans le chef de ceux qui n’y sont pas partie.

    -       ces principes s’appliquent également aux déclarations unilatérales de volonté.

    -       une personne peut diviser son patrimoine en plusieurs masses et les gérer de manière distincte (ex : sa fortune perso et fond de commerce).

    -       cette division peut fonctionner aussi longtemps que le commerçant paye ses créanciers.

    -       mais division inopposable aux tiers (=> si défaillance du commerçant, ses créanciers peuvent saisir ses biens personnels).

    -       rem. : les mêmes principes s’appliquent à une société qui aurait plusieurs établissement ou branches d’activité.

     

    section 2 : principes fondamentaux

     

    I. sujétion de tous les biens du débiteur à l’action de ses créanciers.

    Notion : le patrimoine du débiteur se caractérise par la corrélation entre l’actif et le

    passif : tous les biens du débiteur répondent de ses dettes et si défaut de paiement, sont

    affectés au désintéressement des créanciers (article 7 de la loi hypothécaire). Cette règle

    s’applique à toutes les obligations du débiteur et à tous ses biens.

    A. application à toutes les obligations du débiteur.

    Principe :

    -       art. 7 de la loi hypothécaire s’applique qu’elles que soient la cause de l’obligation ou la qualité du créancier.

    -       peu importe la cause de l’obligation (contrat, engagement unilatéral, faute, ...)

    -       peu importe la qualité du créancier ( chirographaire ou privilégié)

    obligation personnelle :

    -       mais l’art. 7 ne s’applique qu’à celui qui est obligé personnellement => cette notion ce comprend par opposition avec celle d’obligation réelle ou propter rem.

    -       obligation réelle ou propter rem :  celle qui porte sur un bien déterminé du patrimoine du débiteur et uniquement sur ce bien, à l’exclusion des autres biens => ce n’est pas le débiteur qui est tenu, c’est la chose qui est grevée d’une charge

    -       l’obligation propter rem résulte de tous droit réel principal[24] ou accessoire[25] autre que le droit de propriété.

    -- dan tous ces cas, ce n’est pas la personne que est tenue sur ses biens, mais c’est la chose qui est grevée d’une charge

    -- si elle aliène la chose, elle aliène également la charge qui y est grevée.

    -- le débiteur propter rem peut toujours se libérer en abandonnant la chose au créancier

    B. application à tous les biens du débiteur.

    Principe :

    -       l’art7 L.H. énonce que le débiteurs est tenu sur tous ses biens, mobiliers ou immobiliers, présents à venir.

    -       double principe :

    -       débiteur n’est tenu que sur ses biens (>

    -       débiteur est tenu sur tous ses biens ( sauf exceptions).

    1.   le débiteur n’est tenu que sur ses biens.

    Principe : la sujétion de tous les biens du débiteur à l’exécution de ses obligations a

    permis d’écarter la contrainte par corps.

    Contraintes par corps :

    -        ou prison pour dettes était un procédé général de recouvrement des créances.

    -        moyens de pression et une peine privée à l’égard du mauvais débiteur. Mais ne conférait aucune maîtrise du créancier sur la personne du débiteur.

    -        supprimée par des lois de 1859 et 1871.

     Maintient de sanctions personnelles :

    -       certaines dispositions qui sanctionne le débiteur dans sa personne en cas de défaillance s’accompagnant de fraude ou de malversation subsiste cependant en droit belge.

    -       art. 490bis  Code Pénal belge punit le débiteur a frauduleusement organisé son insolvabilité ...

    -       art. 489 et suivant du Code Pénal belge prévoient diverses infractions liées à l’état de faillite ( ex : recours à des moyens ruineux ou paiement d’un créanciers au préjudice de la masse pour retarder la déclaration de faillite, détournement d’actif, ...).

    2.   le débiteur est tenu sur tous ses biens :

    Biens meubles et biens immeubles :

    -       de nos jours (¹ avant) tant les meubles que les immeubles sont assujettis à l’exécution de ses obligations.

    Biens corporels et incorporels :

    -       tant les bien corporels que les biens incorporels (créances) répondent de ses dettes.

    Biens présents et à venir :

    -       bien à venir = tous les biens qui se trouveront dans le patrimoine du débiteur lorsque ses créanciers poursuivront l’exécution de leurs obligations.

    -       double signification : recours des créanciers ne sont limités :

    -       ni à la valeur des biens que se trouvent dans le patrimoine du débiteur au moment de la naissance de la créance

    -       ni à la valeur des biens qui se trouvent dans le patrimoine de débiteur au moment de la mise en oeuvre de ses droits.

    -- si un créanciers ne parvient pas à obtenir le paiement intégral de sa créance, celle-ci subsiste jusqu’à son apurement.

    3.   exceptions.

    Droits exclusivement attaché à la personne :

    -       même s’il ont valeur pécuniaire, les droits exclusivement attachés à la personne du débiteur ne sont pas soumis au principe de la sujétion de tous les biens du débiteur à l’exécution de ses obligations, en raison de leur caractère personnel, ou aspect alimentaire.

    -       ex : usufruit légal des parents sur les biens de leurs enfants mineurs, droit d’usage et droit d’habitation ( incessible en vertu de la loi).

    Biens insaisissable :

    -       la loi déclare insaisissable une série de biens => dispositions au caractère exceptionnel  => interprétation stricte.

    -       article 1408 du C. Jud. : obstacle à la saisie de certains meubles corporels nécessaires à la subsistance du débiteur et de sa famille ( lit, frigo, ...) ou à l’exercice de sa profession ou de ses études

    -- considération d’humanité et de bon sens :

    -       la vente forcée de mobiliers privés ne rapportent presque rien.

    -       le débiteur a besoin de ses instrument professionnels pour générer de nouveaux revenus.

    -       article 1409 et 1410 du C. Jud. Déclarent insaisissable les rémunérations, allocations et pensions diverses à concurrence de certains montants.

    -       biens insaisissable par la loi : allocations familiales et au profit des handicapés, remboursement de soins de santé et sommes payées à titre de revenu garanti aux personne âgées ou de minimum de moyens d’existence => insaisissable pour le tout.

    -       biens insaisissables par nature : papier de famille, décoration, cercueil,...

    --  la loi prévoit un minimum en dessous duquel on ne peut pas saisir.

    --  la loi prévoir un maximum au dessus duquel on peut saisir autant qu’on veut.

    C. actions permettant aux créanciers de sauvegarder la consistance du patrimoine du débiteur.

    Principe :

    -       comme les créanciers ont un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, ils doivent en principe subir les aléas de ce patrimoine => le débiteur peut encore plus s’appauvrir.

    -       les créanciers qui mettent leurs droits en oeuvres risquent de trouver un patrimoine moins consistant qu’au moment où ils ont contracté avec le débiteur.

    -- la loi ouvre plusieurs actions => généralement, ces actions supposent dans le chef du créancier une créance certaine et exigible ; mais certaine exception.

    Saisie conservatoire :

    -       elle a pour but : de mettre un ou plusieurs biens du débiteurs sous la mainmises de la justice pour éviter qu’il n’en dispose au détriment de ses créanciers.

    -       le débiteur conserve la jouissance et la gestion mais ne peut accomplir aucun acte de gestion relatif à ces biens.

    -       elle ne confère aucune préférence ou aucun droit de vendre le bien au créancier saisissant et celui-ci n’échappera pas à la règle du concours en cas de saisie d’autres créanciers.

    -       3 types de saisies conservatoire prévues par la loi :

    1)   la saisie mobilière conservatoire => sur des meubles corporels.

    2)   saisie immobilière conservatoire => sur un immeubles.

    3)   saisie arrêt conservatoire => sur une créance du débiteur entre les mains de son propre débiteur.

    -       + saisie mobilière spéciale :

    1)   saisie-gagerie => réservée au bailleur d’immeuble ; porte sur les biens mobiliers qui garnissent les lieux loués.

    2)   saisie revendication => porte sur les biens mobiliers dont le créancier saisissant revendique la propriété ou sur lesquels il invoque un privilège => procédure par laquelle s’exerce le droit de suite en matière mobilière.

    -       conditions de fonds :

    1)   la créance doit être certaine, exigible, liquide ou susceptible d’une estimation provisoire ou  pour une créance de revenus périodique à échoir (ex : loyer) .

    2)   elle n’est admise que dans les cas qui requièrent célérité => les droits des créanciers doivent être menacés à défaut de mesure urgente de conservation du patrimoine du débiteur (ex : le débiteur qui liquide son patrimoine et a pris un billet d’avion aller simple).

    3)   elle suppose l’autorisation du juge des saisies saisi par une requête unilatérale du créanciers : car on craint que si le débiteur est prévenus à l’avance, il essaiera de faire disparaître des biens. L’autorisation prend la forme d’une ordonnance.

    Mais, cette règle souffre de 3 exceptions :

    -       tout jugement, tient lieu d’autorisation de saisir conservatoire

    -       la saisie-gagerie ne requiert pas d’autorisation du juge des saisies.

    -       la saisie-arrêt conservatoire peut être pratiquée en vertu de titres authentiques ou privés (ex : reconnaissance de dette).

    -       le débiteur saisi peut libérer les biens saisis conservatoirement par le recours à la procédure de cantonnement[26]. 

    L’action oblique :

    -       institution en vertu de laquelle les créanciers peuvent exercer les droits et actions de leur débiteur inactif en son nom et pour son compte contre les tiers en vue de préserver la consistance de son patrimoine

    -- action du débiteur exercée par ses créanciers, elle peut être exercée par un créancier pour un montant plus élevé que sa créance.

    -       son exercice suppose :

    -       une créance certaine et exigible du créanciers contre son débiteur.

    -       une créance certaine et exigible de son débiteur contre son sous-débiteur.

    -       un risque sérieux d’insolvabilité du débiteur.

    -       l’inaction du débiteur : le débiteur peut poursuivre l’action introduite par ses créanciers a sa place.

    -       elle doit être écartée chaque fois que la loi  organise la gestion du patrimoine du débiteur par un tiers (ex : faillite).

    -       elle a pour effet de faire rentre des biens dans le patrimoine du débiteur.

    -- elle profite a tout les créanciers

    -- elle ne crée pas de privilège au profit du créancier qui l’exerce.

    L’action paulienne :

    -       l’action paulienne est l’institution en vertu de laquelle les créanciers peuvent attaquer les actes accomplis par leur débiteur en fraude de leurs droits.

    -       son exercice suppose :

    -       l’antériorité de la créance du créancier à l’acte attaqué + l’exigibilité de l’acte au moment de l’intentement de l’action paulienne.

    -       la fraude du débiteur : l’accomplissement d’un acte anormal en vue de soustraire des biens à la mainmise de ses créanciers.

    -       la complicité du cocontractant du débiteur, soit la conscience de l’appauvrissement du débiteur et du préjudice causé à la personne du créancier => condition non requise pour les actes à titre gratuit.

    -       l’action paulienne ne tend pas à l’annulation d’un acte accompli par le débiteur, mais seulement à son inopposabilité au demandeur.

    -- le bien aliéné est réintégré dans le patrimoine du débiteur à l’égard du demandeur seulement ; pour les autres créanciers, il est considéré avoir quitté le patrimoine du débiteur.

    -- il aboutit à conférer un droit de préférence à celui qui l’exerce.

    -- le créancier pourra faire une saisie après cette action

    -       exemple : achat d’un château => j’ai fait de grand achat, je ne peux plus payer mes créanciers => pour subtiliser mon château à l’action de mes créanciers, je le donne à une SPRL dont je suis l’actionnaire => créancier : action paulienne.

    II.  Principe de l’égalité des créanciers.

    Gage commun des créanciers :   

    -       art. 8 L.H. les biens du débiteur sont le gage commune de ses créanciers

    -       la masse de ses biens augmente ou diminue au gré des actes accomplis par le débiteur.

    -       tous les créanciers disposent d’un recours sur tous ces biens => ils sont libres d’exercer ou non leurs droits, de faire ou non saisir les biens de leur débiteur.

    -       l’expression gage commun est malencontreuse mais : en cas de concours le principe d’égalité et les sûretés remédient à ces inconvénients :

    -- en principe, si plusieurs créanciers du débiteur émettent des prétentions sur les mêmes éléments, le produit de la réalisation de ces éléments se distribue entre eux au marc le franc, mais le créancier qui est titulaire d’une sûreté réelle échappe à la loi du concours : il a droit , par priorité au prix des biens grevés de la sûreté.

    Egalité des créanciers :

    -       art. 8 L.H. : le prix s’en distribue entre eux (les créanciers) par contribution.

    -- principe de l’égalité des créanciers.

    -       en vertu de ce principe, lorsque les biens du débiteur sont insuffisant pour satisfaire tous les créanciers, le produit de la réalisation doit être réparti au marc le franc  entre tous les créanciers, ce qui signifie en proportion de leur créance.

    -       chaque créancier supporte l’insolvabilité du débiteur proportionnellement à sa créance.

    Concours :

    -       le principe de l’égalité des créanciers ne s’applique qu’en cas de concours[27] .

    -       le principe de l’égalité des créanciers est une conséquence du concours . Il porte non sur les biens eux-mêmes, mais sur le produit de la réalisation des biens sur lesquels les poursuites des créanciers s’exercent.

    -- portée : assurer le règlement du produit de la réalisation des biens du débiteur entre ses créanciers.

    -       pour certains, le concours implique le dessaisissement du débiteur et la réalisation des actifs de celui-ci. Mais en réalité, il suffit que ses biens soient soustraient à sa libre disposition pour être affectés à une finalité collective => suspension des poursuites individuelle.

    -- la liquidation déficitaire d’une personne morale entraîne un concours, alors que cette liquidation n’entraîne aucun dessaisissement (important pour le concordat)

    -       procédures donnant lieu à concours peuvent résulter :

    1)   de l’initiative des créanciers => plusieurs saisies conservatoire ou exécution sur le même bien.

    2)   de l’initiative du débiteur => concordat et règlement collectif de dettes.

    3)   de la loi => faillite, liquidation déficitaire des personnes morales

    -       il n’y a pas de concours tant que plusieurs créanciers n’agissent pas ou qu’aucune procédure collective ne s’ouvre. Même si débiteur insolvable, ou passif excède son actif, ...

    caractère du principe d’égalité :

    -       cette solution résulte non comme la jurisprudence l’a longtemps pensé du caractère d’ordre public, mais du principe de l’effet relatif des conventions en vertu duquel les parties à une conventions ne peuvent imposer aux tiers de subir les effets internes de cette convention.

    Exceptions au principe d’égalité :

    -       2 exceptions :

    -       l’une résulte de la suite de l’art. 8 L.H. et comprend les sûretés (sûretés conventionnelles réelles et privilège légaux).

    -- droit de préférence par rapport aux autres créanciers car payé sur le produit de la réalisation de l’assiette de leur sûreté ou privilège.

    -       en cas de faillite, les créanciers qui contractent après l’ouverture de la faillite avec le curateur sont privilégiés par rapport aux autres créanciers et sont donc désintéressé en priorité. Si il n’y avait pas cette règle, aucun créancier n’accepterait de contracter avec le curateur.

     

    Section 3 : situations de concours.

    Plan : elle peut résulter de saisie pratiquées par plusieurs créanciers ou de procédures

    collectives.

    I. La saisie-exécution pratiquée par plusieurs créanciers.

    Principe :

    -       art. 8 L.H. « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers » => consécration au profit des créanciers du droit à l’exécution forcée sur tous les biens de leur débiteur.

    -       a défaut d’exécution volontaire par le débiteur, les créanciers peuvent faire saisir ces biens, les faire vendre et se payer sur le prix de la réalisation. Mais il ne peuvent s’approprier le bien (exception : créancier gagiste déjà en possession du bien moyennant une expertise judiciaire).

    -       en cas de saisie téméraire et vexatoire, le créancier engage sa responsabilité. Par exemple un créancier peut saisir un bien supérieur à sa créance mais attention s’il y a abus de droit.

    -       si un bien est grevé d’une sûreté réelle, cela ne fait pas obstacle à la saisie de ce bien par un autre créancier que le titulaire de la sûreté. Mais quand il s’agit de répartir le produit de la réalisation, la préférence doit être respectée.

    -       A l’inverse le créancier titulaire d’une sûreté réelle peut saisir d’autres biens que ceux grevés de sûreté. (ex : créancier hypothécaire peut saisir des immeubles non hypothéqués mais ne peut commencer les poursuites en expropriation que dans le cas d’insuffisance des biens qui lu sont hypothéqués ; il doit obtenir une autorisation judiciaire.

    Types de saisie :

    -       la loi fixe des conditions rigoureuses pour y recourir : le créancier doit avoir une créance certaine, liquide, exigible + il doit être en possession d’un titre exécutoire[28].

    -       exemples de titre exécutoire : 

    -       décisions judiciaires exécutoire sous réserve des voies de recours sauf si le juge a accordé l ‘exécution provisoire.

    -       acte notarié qui reconnaît l’existence d’une somme d’argent dès que la créance est exigible

    -       certains actes administratifs pour contrainte fiscale (= privilège préalable).

    Procédure :

    -        toute saisie-exécution doit être précédée d’un commandement => ordre payer sous menace de saisie signifié au débiteur

    -        la saisie se réalise par un exploit d’huissier.

    Publicité :

    -       il faut informer les tiers de la saisie pour assurer le cas échéant le respect des règles de concours 

    -        l’huissier doit adresser un avis de saisie au fichier des avis de saisies dans les 3jours ouvrables. Ceux-ci peuvent être consulté par les avocats, huissiers et receveurs des contributions chargés d’une procédure contre une personne déterminée.

    -       en matière d’immobilier , pour des raisons de sécurité, la saisie doit aussi être inscrite au registre de conservation des hypothèques.

    Répartition au marc le franc :

    -       si saisie mobilière : c’est l’huissier qui procède à la vente.

    -       si saisie immobilière c’est le notaire qui procède à la vente

    -       ils répartissent tout deux le produit de la vente au marc le franc.

    Absence de privilège :

    -       la saisie ne confère à celui qui la pratique aucun privilège.

    -       cependant la poursuite ne devient collective que si d’autres créanciers s’associent aux poursuites.

    Cantonnement :

    -       lorsque la dette qui a justifié la saisie fait l’objet d’une décision exécutoire qui est encore susceptible de recours ordinaires et qui n’est pas encore passée en force de chose jugée, le débiteur peut libérer les biens saisis ou éviter la saisie par le recours à la procédure de cantonnement. ( si condamnation assortie de l’exécution provisoire).

    -       le cantonnement vaut paiement pour autant que le saisi soit reconnu débiteur. => paiement sous condition résolutoire. => si la condition ne se réalise pas, le transfert de propriété de la somme d’argent se réalise avec effet rétroactif au profit du créancier.

    -       le juge peut écarter le cantonnent.

    -       parties peuvent également convenir d’une consignation amiable des fonds. Mais le sort de ceux-ci fait controverse en cas de faillite.

    Ordre public :

    -       intéressant l’ordre public, on ne peut modifier par convention la procédure de faillite établie par la loi.

    -       applications du caractère d’ordre public des saisies :

    -       interdiction de la clause permettant de faire vendre les immeubles du débiteur sans remplir les formalités prévues.

    -       oppositions extrajudiciaires se substituant aux saisies-arrêts n’ont aucune valeur juridique

    -       seul le cantonnement conforme au C. jud. A un effet incontesté de paiement.

    -       les répartitions non conforme aux procédures d’ordre ou de distribution par contribution sont prohibées.

    II.  les procédures collectives.

    Plan : il s’agit du concordat et de la faillite, de la liquidation des personnes morales et

    du règlement collectif des dettes.

    A.  concordat et faillite

    1.   introduction :

    Lois des 17 juillet 1997 et 8 août 1997 :

    -       ces 2 lois abrogent les anciennes lois

    Inconvénient de la loi ancienne sur le concordat judiciaire :

    -       le concordat judiciaire était une mesure qui permettait au débiteur malheureux et de bonne foi de proposer à ses créanciers un règlement de son passif selon certaines modalités qui supposaient des concessions de leurs part et qui permettait en cas d’accord des créanciers et du tribunal d’éviter la faillite.

    -       pour pouvoir demander le concordat, le débiteur devait se trouver dans un état virtuelle de faillite et il devait être malheureux et de bonne foi alors qu’il était souvent à l’origine de ses difficultés.

    -       de +, le concordat ne faisait pas obstacle à l’exécution de leurs privilèges par les créanciers privilégiés => rendait impossible l’exécution des propositions concordataires et la poursuite de l’activité du failli.

    Inconvénients de la loi ancienne sur la faillite :

    -       la loi du 18 avril 1851 tendait uniquement au remboursement des créanciers par la liquidation du patrimoine du débiteur, sans se soucier de la survie de l’entreprise.

    -       le tribunal pouvait prononcer la faillite d’office => procédure inquisitoriale

    -- méconnaissance des droits de la défense du débiteur et absence d’indépendance et d’impartialité du tribunal.

    -- certains tribunaux ne convoquait pas le commerçant avant de le déclarer failli.

    la cour de cassation belge a longtemps considéré que ses droits de la défenses étaient garantis par la possibilité faire opposition au jugement mais cette analyse présentait 2 vices fondamentaux :

    o   à la suivre les juridictions de fond ne devaient jamais respecter les droits de la défense.

    o   la faillite provoque souvent des conséquences irrémédiables auquel le jugement qui réforme la faillite sur opposition ne peut remédier.

    -- depuis 1989 la cour de cassation belge a changé sa jurisprudence.

    -       le tribunal se comportait en accusateur : même si le tribunal respectait les droits de la défense et confiait l’examen sur le fond à un autre juge que celui qui avait mené l’enquête, le thèse que le débiteur devait réfuter était celle d’un juge.

    Objectifs des lois nouvelles :

    -       les lois du 17 juillet et du 8 août 1997 tiennent compte des intérêts de l’entreprise, pour garantir l’activité économique et les emplois qui en découlent.

    -- concordat devrait maintenant constituer une procédure préventive, tandis que la faillite devrait être réservée aux situations désespérée

    plan :  rôle des chambres d’enquête commerciale (2), puis examen du concordat

    judiciaire (3) et de la faillite (4).

    2. Chambres d’enquête commerciale   

    historique :

    -       sous l’empire de la loi de 1851, beaucoup de tribunaux de commerce avaient mis en place des services d’enquêtes commerciales pour déceler les indices (ou clignotant) de difficultés des commerçant.

    -       ces services réunissaient dans un dossier sur base duquel, ils invitaient le débiteur à s’expliquer devant un magistrat du tribunal au cours d’un entretien informel, qui pouvait aboutir à la faillite d’office du débiteur. => antichambre de la faillite.

    -       mais incontestable utilité économique car contrôle sur les entreprises.

    -       le législateur les a maintenant institutionnalisé mais avec un rôle surtout préventif.

    récolte de clignotant :

    -       comme avant, mes chambres d’enquête commerciale doivent récolter des clignotants.

    -       la loi sur le concordat judiciaire énumère plusieurs clignotants  (ex : jugement par défaut ou pour somme incontestée, arriéré de 2 trimestres de cotisations à l’ONSS , ...) mais n’en n’exclut pas d’autre. 

    Fonctions :

    -       si une chambre d’enquête commerciale constate des clignotants, elle doit examiner si le commerçant se trouve dans les conditions du concordat. Si oui, le greffe doit convoquer le commerçant.

    -       l’entretien peut déboucher sur 3 scénarios :

    1)   le juge considère que les conditions du concordats ne sont pas remplies et classe le dossier.  (Ex : un débiteur dont le système informatique a eu des problèmes, maintenant c’est réparé => bonne explication) 

    2)   il juge que les conditions du concordat sont remplies, alors soit le commerçant soit le procureur du roi peut solliciter un concordat.

    3)   le juge considère que les conditions de la faillites sont remplies, alors il doit transmettre le dossier au procureur du roi.

    -       en fait, après que la chambre d’enquête ait mis ses difficultés à jours, le débiteur n’a pas d’autre choix que de faire l’aveu de la faillite ou demander le concordat.

    Information du procureur du Roi :

    -       tous les mois, le greffe du tribunal de commerce doit communiquer au procureur du roi une liste des examens entamés par la chambre d’enquêtes commerciales du ressort.

    -       le procureur et le débiteur peuvent à tous moment obtenir communication des renseignement récolté par la chambre d’enquête commerciale.

    3.   Concordat judiciaire :

    a.   Conditions de fond :

    Généralité  :

    -       le concordat judiciaire suppose 4 conditions :

    Qualité de commerçant :

    -       il peut s’agir de personne physique (cf : l’activité réellement exercée) ou de société commerciale dotées de la personnalité morale (cf : l’objet social statutaire).

    Difficulté temporaire :

    -       art. 9 § 1 de la loi du 17 juillet 1997. Concordat accordé si le débiteur ne peut temporairement s’acquitter de ses dettes ou si la continuité de son entreprise est compromise.

    -       si le débiteur est une personne morale, la loi présume que la continuité de son entreprise est compromise si, à la suite de ses pertes, le montant de son actif net est inférieur à la moitié du montant de son capital.

    Chance de redressement :

    -       art 9 § 2 « concordat accordé si situation financière peut être  assainie ou si un redressement économique est possible. => Les prévision doivent montrer la possibilité de redressement.

    Absence de mauvaise foi manifeste :

    -       condition moins sévères qu’avant (malheureux et de bonne foi)

    -       si le débiteur est une personne morale, la mauvaise foi manifeste d’un des dirigeant ne fait pas obstacle au concordat si ce dirigeant est écarté de la direction.

    b.   procédure

    introduction de la demande :

    -       le commerçant (par requête) et le procureur du Roi ( par citation) peuvent introduire une demande en concordat Mais la procédure introduite par le procureur du roi n’a de chance d’aboutir que si le débiteur y collabore, ou dépose personnellement une requête. Sinon, le tribunal n’aura pas les éléments nécessaires pour prendre sa décision.

    -       le tribunal compétent est celui du principal établissement du débiteur personne physique ou du siège du débiteur personne morale.

    -       le dépôt de la requête ne fait l’objet d’aucune publicité.

    -       le commerçant doit annexer a sa requête certaines choses comme un état comptable, des prévisions comptable, une liste des créanciers, ....

    -       tant que le tribunal n’a pas statué sur la demande, le commerçant ne peut être déclaré en faillite et ses biens ne peuvent être réalisé suite à une voie d’exécution.

    Sursis provisoire :

    -       le tribunal doit statuer dans les 15 jours de la demande. Mais pas de sanctions si dépassement des délais.

    -       si les conditions de concordat son réunies, le tribunal accorde le sursis provisoire pour max. 6 mois renouvelable 1fois pour 3 mois.

    -       si le tribunal rejette la demande, il peut dans le même jugement prononcer la faillite d’office du débiteur ( => le problème de la faillite d’office (droit de la défense) est toujours présents alors qu’il est normalement supprimé => problème => alors qu’on pourrait contourner cela en envoyant le dossier au procureur du roi).

    Commissaire au sursis :

    -       si le tribunal accorde le sursis provisoire, il désigne dans son jugement un ou plusieurs commissaires au sursis (reviseur d’entreprise, expert comptable,...).

    -       le commissaire au sursis doit :

    -       aviser les créanciers du sursis provisoire.

    -       assister le commerçant dans la gestion et dans l’élaboration d’un plan de redressement.

    -       faire rapport un périodique au tribunal.

    -       le commissaire au sursis à une mission d’assistance et non de représentation. Mais exception :

    -  le tribunal peut subordonner l’accomplissement de certains actes à l’autorisation du commissaire au sursis.

    -  le commissaire au sursis peut proposer au tribunal le transfert en totalité ou en partie de l’entreprise : il assumera alors une mission spéciale (publicité, réalisation).

    -  le commissaire peut convoquer l’assemblée générale pour faire remplacer certains administrateurs ou gérants.

    Effets du sursis provisoire :

    -       le débiteur n’est pas dessaisi de l’administration de ses biens.  Sauf certaines exceptions que l’on vient d’indiquer.

    -       le jugement qui accorde le sursis provisoire fait obstacle aux saisies même conservatoires et entraîne la suspension des voies d’exécution individuelle, même celle des créanciers privilégiés, gagistes, hypothécaires et du fisc. Mais ne suspend pas le cours de leurs intérêt.

    -       la sursit provisoire ne met pas fin aux contrats en cours et prive d’effet toute clause qui prévoirait la résolution de plein droit du contrat en cas de concordat ou de dommage et intérêt forfaitaires en cas d’inexécution du contrat (article 28). L’article 28 ne vise pas les véritables contrats intuitu personnae . De même, l’article 28 n’interdit pas d’invoquer les mécanismes de droit commun  (ex : exception d’inexécution)

    -       le sursis ne profite ni aux codébiteurs, ni aux cautions.

    Plan de redressement :

    -       pendant la période de sursis, le débiteur qui n’a pas présenté de proposition en même temps que sa requête élabore un plan de redressement.

    -       Il comporte :

    1)   une partie descriptive ( description de la situation de l’entreprise et des difficulté).

    2)   une partie prescriptive (avec les mesures de désintéressement des créanciers et les moyens nécessaires à la poursuite et au redressement de l’entreprise).

    -       le plan peut prévoir de privilégier certains créanciers (ex : si sa créance est essentielle à la continuation de l’entreprise => voy : cass 2mai 1985, Pas., 1985, I, p. 1078 ) . mais cela ne va pas à l’encontre du principe d’égalité des créanciers car celui-ci ne concerne que la répartition entre les créanciers du produit de la réalisation des biens sur lesquels leurs poursuites s’exercent.

    -       les créanciers à l’égard desquels le plan prévoit un sursit votent sur le plan de redressement.

    Sursis définitif si :

    1)   le débiteur offre des garanties nécessaires de probité en matière de gestion.

    2)   plus de ½ des créanciers votent et plus de ½ des votes sont positif au plan.

    -- la tribunal peut accorder le sursis définitif (mais il peut aussi le refuser)

    -       sursis : pas plus de 24 mois à compter du jugement + peut être prolongé une fois de 12 mois.

    -- sursis maximum  = sursis provisoire 9mois + sursis définitif 36 mois =  45 mois.

    -       le tribunal peut également prononcer la faillite d’office.

    -       le commissaire au sursis surveille l’exécution du plan. En cas d’inexécution, il peut demander la révocation du sursis. De même, tout créanciers qui n’est pas désintéressé dans les délais du plan et selon les modalité du plan, ou qui peut démontrer qu’il ne le sera pas, peut demander la révocation du plan.

    -       le sursis prend fin par son exécution ( le débiteur pour rassurer ses créanciers peut introduire une clause de retour à meilleure fortune dans le plan de redressement => il ne sera alors libéré qu’après l’exécution du plan et retour à meilleur fortune) ou sa  révocation (alors,  le tribunal peut prononcer la faillite d’office).

    Effet du sursis définitif :

    -       article 35 : l’approbation du tribunal rend le plan contraignant pour tous les créanciers concernés.

    -       qui sont les créanciers concernés ?

    -- les créanciers dont les créances sont antérieure au dépôt de la requête en concordat, dans la mesure où le débiteur peut seulement mentionner les créances antérieurs à la requête en concordat dans cette requête.

    -- les créanciers chirographaires et privilégiés généraux.

    -- ¹ les créanciers avec sûreté ou privilège spéciaux ne sont pas tenu par le plan sauf s’ils l’approuvent ou si le tribunal leur rend le plan opposable (il le peut si ce plan prévoit le paiement des intérêts et si le débiteur ne suspend pas les paiements pendant plus de 18 mois) .

    -- ¹ l’administration fiscale ne peut être tenue par le plan : article 172 const :  nulle exemption ou modération d’impôt ne peut être établie que par une loi.

    -- ¹ le plan ne profite pas aux codébiteurs et aux cautions.

    -       l’exécution du plan libère le débiteur de toutes les dettes y figurant, sous réserve d’une clause de retour à meilleure fortune.

    Transfert de l’entreprise :

    -       le transfert de tout ou partie de l’entreprise peut être soit prévu par le plan de redressement, soit être proposé par le commissaire en cas d’échec de la procédure concordataire. => il doit assurer la publicité de cette décision.

    -       le transfert doit être approuvé par le tribunal, ainsi que, s’il porte sur toute l’entreprise, par les créanciers.

    Faillite :

    -       le tribunal peut déclarer à tout moment le débiteur en faillite, même d’office :

    -       s’il rejette la demande en concordat.

    -       s’il ordonne la fin du sursis provisoire.

    -       s’il n’autorise pas le sursis définitif.

    -       s’il révoque le sursis.

    -       le débiteur peut exercer une tierce opposition contre le jugement qui le déclare d’office en faillite.

    -       en cas de faillite, les créanciers concernés par le sursis entrent en concours à concurrence de la part de la créance originaire qu’il n’ont pas encore reçue (et non celle du plan). Mais, les créanciers qui ont contractés avec le débiteur pendant la période de sursis « avec la collaboration, l’autorisation, ou l’assistance du commissaire » sont considérés comme des créanciers de la masse => cette disposition ne vise pas tous les créanciers de la période de sursis => pour encourager les banques à accorder des crédits aux débiteurs concordataires.

    Dissolution :

    -       en cas de concordat d’une société, le tribunal de commerce peut ordonner au commissaire au sursis de convoquer une assemblée générale pour statuer sur la dissolution dans les hypothèse de :

    -       fin du sursis provisoire.

    -       sursis définitif.

    -       transfert d’entreprise.

    -       révocation du sursis en cas d’inexécution du plan.

    -       faillite.

    -- il s’agit d’une dissolution volontaire, mais à l’initiative du tribunal.

    c.   Concours :

    position de la question :

    -       le concordat entraîne-t-il une situation de concours entre créanciers => controverse

    -       question qui a une grande importance pour les droits individuels des créanciers.

    Controverse :

    -       avant la loi du 17 juillet 1997 : 

    -       la cour de cassation belge. considérait qu’un concours s’établissait entre les créanciers.

    -       certains auteurs étaient d’avis que seul le concordat par abandon d’actifs s’analysait en un concours, car la notion de concours suppose la liquidation des biens de débiteur (dessaisissement du débiteur + réalisation d’actif)

    -       depuis loi du 17 juillet 1997 : plusieurs auteurs estiment que le concordat n’entraîne pas une situation du concours, essentiellement parce que cette loi a supprimé le concordat par abandon d’actifs et conçoit le concordat comme un instrument de redressement des entreprises.

    Solution :

    -       cette thèse procède d’une définition étroite de la notion de concours conçu en termes de réalisation des actifs du débiteurs, qui ne se justifie pas (supra).

    -       le concordat entraîne le dessaisissement des biens du débiteur pour le désintéressement des créanciers + la suspension des poursuites individuelles des créanciers = les 2 caractéristiques du concours.

    -- pour Simonart : le concordat est un cas de concours mais principe d’égalité appliqué avec nuance car le plan de redressement peut s’analyser comme une convention dans laquelle des mesures différentes entre créanciers peuvent être prévues.

    4.   Faillite :

    a.   Principes de l’unicité et de l’universalité.

    Unicité et pluralité :

    -       le principe d’unicité = un commerçant ne peut faire l’objet que d’une seule procédure de faillite à un moment déterminé. Car le débiteur n’a qu’un seul patrimoine => une seule masse.

    -- tant qu’une faillite n’est pas clôturée, un commerçant ne peut être prononcé une nouvelle fois en faillite même s’il exerce de nouvelle activité.

    -       l’unicité de la faillite entraîne une règle de compétence : seul le tribunal de commerce du principal établissement d’une personne physique ou du siège social d’une personne morale peut prononcer la faillite et connaître de toutes les contestations qui naissent de la faillite.

    -       >< du principe de pluralité qui implique que plusieurs tribunaux peuvent prononcer plusieurs faillite dans le chef de la même personne.

    -       mais en cas de changement de l’établissement principal ou du siège de la personne dans l’année précédent la demande en faillite, le tribunal dans le ressort duquel le commerçant avait son établissement principal  ou son siège à un moment quelconque pendant cette année peut également prononcer la faillite.

    -- le délai d’un an prend cour à l’inscription notificative du changement de l’établissement principal au registre du commerce ou de la publication du changement de siège au MB. 

    -- on peut imaginer que plusieurs tribunaux soit compétent pour déclarer la faillite. Le tribunal premier saisi est préféré, ce qui sauvegarde l’unicité de la faillite.

    -- cette disposition permet de contrecarrer les manœuvres consistant pour des sociétés en difficulté, à déplacer leur siège social afin d’échapper à la compétence du ministère public ou du tribunal qui a entamé une enquête commerciale ou qui a refusé un concordat et profiter de l’accalmie pour vider son patrimoine social.

    Territorialité et universalité :

    -       En vertu du principe de territorialité, la faillite, mesure d’exécution forcée émanant d’une autorité publique, ne peut sortir ses effets que sur le territoire de l’état concerné, à peine de porter atteinte à la souveraineté des autres états.

     

    -- des tribunaux d’états différent peuvent prononcer plusieurs faillite dans le chef du même débiteur s’ils sont compétents en vertu de la loi (localisation du siège de la société, présence d’une succursale ou d’actifs => critère selon les lois). ><

    -       En vertu du principe d’universalité, la faillite affecte tous les biens du débiteur où qu’il se trouve => dans ce système la faillite produit ses effets à l’étranger et affecte les biens à l’étranger.

    -       Pendant longtemps, la Belgique a retenu le principe de l’universalité tout en concluant des traités bilatéraux avec la Fr. les P-B. et l’Autriche qui appliquait le principe de territorialité. Mais la loi du 4 septembre 2002 permet au tribunaux belges de déclarer dans certaines circonstance la faillite de l’établissement en Belgique d’un débiteur dont le centre des intérêts principaux est situé dans un autre état.

    b.   conditions :

    généralités :

    -       pour qu’il y ait faillite, il faut 3 conditions :

    o   qualité de commerçant

    o   état de cessation de paiement

    o   ébranlement de crédit.

    + jugement déclaratif de faillite.

    Commerçant :

    -       il faut avoir égard à l’activité réellement exercée pour la personne physique et à l’objet social statutaire pour la personne morale.

    -       pour la faillite ces principes ont donné lieu à des développement.

    1)   prise en compte de l’objet social statutaire : c’est l’objet social statutaire qui détermine si une personne morale est commerçante , et non l’activité qu’elle exerce en fait. Mais la cour de cassation belge a décidé que « lorsqu’il ressort de la volonté des fondateurs d’une société civile constituée sous la forme d’une société commerciale que l’objet réel de la société revêt un caractère commercial et que les fondateurs ont mentionné un objet à caractère civil dans les statuts dans un seul esprit de simulation et dans la seule intention d’éluder une loi d’ordre public, la société acquiert la qualité de commerçant et est susceptible d’être déclarée en état de faillite.

    2)   association sans but lucratif : asbl ne sont pas des commerçant, même si elles exercent une activité commerciale. Pourtant dans les années 80 et aussi récemment des asbl ont été mises en faillite. Mais Dans un jugement du 7 novembre 2000, le tribunal de commerce de Bxl confirme que l’asbl que a un objet statutaire conforme à la loi de 1921 ne peut être déclarée en faillite, mais seulement, le cas échéant dissoute.

    3)   société en nom collectif et en commandite simple : des règles particulières s’appliquent aux associés en nom collectif et aux associés commandités (rappelons que leur caractéristique est de répondre solidairement à toute les dettes de la société).

    -       d’une part, ils sont considéré comme commerçant par leur seule qualité d’associé. Cette règle est dépourvue de toute justification.

    -       d’autre part selon la cour de cassation belge la cessation et l’ébranlement de crédit de la SNC ou de la SCS implique que les associés sont également en état de cessation des paiements et d’ébranlement de crédit.

     

    -- jurisprudence contestable car il se peut que les créanciers de la société n’aient pas demandé le paiement de leur créance aux associés par volonté de préserver des relations d’affaires harmonieuses avec cette société. ( Voy note syl p. 119).

    En toute hypothèse, la cour de cassation belge. considère que la faillite d’une SCS ou d’une SNC entraîne la faillite des associés en nom collectif et commandité. Mais les faillites de la société et de chacun des commandité restent distincte.

    4)   anciens commerçant : la loi du 8 août 1997 permet de déclarer en faillite :

    -        l’anciens commerçant peut être déclaré en faillite si la cessation de ses paiements remonte à une époque ou il était encore commerçant.

    -        le commerçant décédé peut être déclaré en faillite dans les 6 mois de sons décès s’il est mort en état de cessation de paiement.

    -        les sociétés commerciales peuvent être déclarée en faillite dans les 6 mois de la clôture de la liquidation.

    Cessation de paiements :

    -       article 1 de LF : « tout commerçant que a cessé ses paiement de manière persistante et dont le crédit est ébranlé est en état de faillite ».

    -       cessation de paiement = fait matériel pour le commerçant de ne plus payer ses dettes certaines, liquides et exigibles (aujourd’hui et/ou plus tard => c’est le tribunal qui l’apprécie).

    -       ¹ de l’insolvabilité ( passif > actif) un débiteur insolvable peut échapper à la faillite si ses créanciers lui accordent des délais de paiements ou des remises de dettes. Et  un débiteur solvable qui néglige de payer ses créanciers ou qui ne dispose pas de liquidités suffisantes pour les payer peut être déclarés en faillite (ex : le débiteur n’a pas assez de liquide mais ils a un château qu’il n’arrive pas a vendre => il ne peut satisfaire ses créanciers pourtant, son passif est supérieur à son actif). Mais souvent dans ce cas la condition relative à l’ébranlement du crédit ne sera pas remplie.

    Ebranlement de crédit :

    -       l’ébranlement de crédit est la perte par les créanciers de toute confiance à l’égard du débiteur : ( ex : les banques ne consentent plus de délai de paiement, les fournisseur ne livrent qu’au comptant). 

    -       considérations sur l’évolution de la loi

    Jugement :

    -       la prononciation d’un jugement qui déclare la faillite est une condition de forme essentielle de la faillite : tant qu’il n’est pas prononcé, le débiteur n’est pas en faillite => pas de faillite virtuelle.

    -       le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le commerçant à son établissement principal ou pour une société son siège social au jour de l’aveu de la faillite ou de l’assignation de la faillite. Mais en cas de déplacement de la société dans l’année précédente, le tribunal de l’ancien établissement ou de l’ancien siège social  reste compétent durant 1 an.

    -       le jugement déclaratif de faillite doit contenir les mentions prévues par l’article 11

    -       le jugement sort ses effets à partir du jour du jugement déclaratif de la faillite (0h).

    -       un extrait du jugement doit être publié dans les 5 jours par le Greffe au MB et par le curateur dans au moins 2 journaux ou périodiques ayant diffusion régionale.

    -       le jugement est susceptible d’opposition et d ‘appel dans un délai de 15 jours (si le recours émane du failli à partir de la signification du jugement, s’il émane des tiers à partir de la publication au MB ). 

    c.   modalité de saisine du tribunal :

    généralités :

    -       article 6 de la loi du 8 août 1997, le commerçant ne peut plus être déclaré en faillite que sur aveu ou par citation, d’un créancier, du ministère public, de l’administrateur provisoire, ou du syndic de la procédure principale.

    -- une caractéristique de cette loi est d’avoir supprimé la faillite d’office.

    Faillite sur aveu :

    -       tout commerçant doit dans le mois de la cessation de ses paiement, en faire l’aveu au greffe du tribunal de commerce. (mois = un délai d’appréciation).

    -       par l’aveu le commerçant n’est pas encore déclaré en faillite, il porte à la connaissance du tribunal qu’il est en état de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit.

    -       pour les sociétés commerciales, c’est l’organe d’administration qui est compétent.

    -       si le failli  ou le dirigeant de la société faillie omettent l’aveu dans le but de retarder la déclaration de la faillite s’exposent à des sanctions pénales.

    Faillite sur assignation :

    -       tout créancier dont la créance est certaine et exigible peut assigner le débiteur en faillite. => il ne doit pas être en possession d’un titre exécutoire.

    -       mais prudence pour le créancier à peine d’engager sa responsabilité et le cas échéant de devoir des dommages-intérêts substantiels au débiteur dont la faillite aurait été déclarée à tort et que en aurait subi un grave préjudice.

    -       le procureur du roi peut assigner un commerçant en faillite (prévenu par le service d’enquête commerciale) => inconvénient par rapport  à l’ancienne faillite d’office : avant, cela pouvait aller très vite et avait une certaine efficacité sur certains débiteurs malhonnêtes. Maintenant, il est toujours prévenus et aura un délai de citation entre le moment où il l’apprend et le moment où la faillite est jugée => le législateur a prévu une ordonnance de dessaisissement sur requête unilatérale du créancier au jugement  .

    d.   pouvoirs du tribunal :

    déclaration de faillite :

    -       si les conditions de faillites sont réunies, le tribunal peut déclarer la faillite. Toutefois, depuis la loi du 8 août 1997 le tribunal peut suspendre sa décision.

    Suspension de la décision :

    -        le tribunal peut suspendre la décision pour 15 jours. Pendant cette période, le débiteur ou le ministère public peut introduire une demande en concordat (article 7).

    -- passerelle établie par la loi entre la faillite et la concordat.

    Procédure provisoire et conservatoire :

    -       sur requête de créancier ou d’office, le président du tribunal de commerce peut dessaisir en tout ou en partie le commerçant de la gestion de ses biens en cas d’absolues nécessité et s’il existe des indices précis, graves et concordants que les conditions de la faillite sont réunies.

    -       ceci pour prévenir les actions de certains débiteurs qui porteraient préjudice à la masse. En effet depuis la loi de 1997 les débiteurs sont systématiquement avertis de la procédure en déclaration de faillite.

    -       l’ordonnance de dessaisissement désigne 1 ou plusieurs administrateurs provisoires

    -       elle devient caduque si le demandeur ou les administrateurs provisoires n’introduisent pas une demande de faillite dans les 15 jours ; elle cesse de produire ses effets si la faillite n’est prononcée dans les 4 mois de l’introduction de la demande .

    -       les actes accomplis par le débiteurs au préjudice de la masse en violation de l’ordonnance de dessaisissement sont inopposables à la masse.

    -       mais la loi d’août 1997 ne prévoit pas de publicité de l’ordonnance de dessaisissement.

    e.   les organes de la faillite :

    Curateur :

    -       le curateur est chargé par le tribunal de gérer la faillite, de réaliser l’actif  et d’en distribuer le produit entre les créanciers.

    -       il est désigné dans le jugement déclaratif de faillite.

    -       ils sont choisis parmi les personnes inscrites sur une liste établies par l’assemblée générale du tribunal de commerce. Il faut remplir certaines conditions pour figurer sur cette liste.

    -       le curateur représente à la fois le failli et la masse des créanciers.

    -       en sa qualité de représentant du failli, il exécute ou résilie les contrats en cours, continue provisoirement ses activités  commerciales, ...

    -       en sa qualité de représentant de la masse, il exerce les droits communs à l’ensemble des créanciers. Il n’exerce pas les droits particuliers des créanciers privilégiés ou hypothécaire.

    Juge-commissaire :

    -       il est un membre du tribunal de commerce désigné dans le jugement déclaratif.

    -       il a essentiellement pour mission de surveiller la gestion du curateur et de veiller à l’accélération des opérations de la faillite.

    Procureur du Roi :

    -       il a le droit d’assister à toutes les opérations de la faillite, reçoit communication et donne son avis dans certains litiges en matière de faillite.

    Tribunal de commerce :

    -       il déclare la faillite, mais il connaît aussi de toutes actions qui découlent de la faillite et dont les éléments de solution résident dans le droit particulier qui concernent le régime de faillite.

    -       ex : - l’admission de la créance d’un travailleur au passif privilégié de la faillite.

    -       la détermination du rang entre 2 créances privilégiées spéciaux.

    -       l’action contre les fondateurs d’une société au capital insuffisant.

    -       l’action en comblement de passif contre les administrateurs en cas de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.

    -       les actions en inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte et l’action paulienne exercée sur la base de l’article 20 de la loi sur les faillites.

    f.    effets de la faillite quant à la personne du failli :

    conservation des droits personnels :

    -       le failli conserve une série de droits exclusivement attachés à sa personne ( Droit de se marier, d’exercer une nouvelle activité commerciale, de demander la réparation d’un préjudice moral, ...

    restriction à la liberté du failli :

    -       le failli ou les gérants ou administrateurs de la société faillie doivent se rendre à toutes les convocations qui leurs sont faites par le curateur ou le juge commissaire et leur fournir tout renseignement requis et les changement d’adresse. Sinon, ils s’exposent à des sanctions pénales.

    -       le courrier adressé au failli doit être remis au curateur.

    Sanctions pénales :

    -       article 489 et suivants du Code Pénal belge prévoient diverses infractions liées à l’état de faillite.

    -       les faillis s’exposent à des sanctions pénales si :

    1)   ils contractent des engagements trop considérable eu égard à la situation de l’entreprise.

    2)   ils ne répondent pas aux convocations du curateurs

    3)   dans l’intention de retarder la faillite, ils se livrent à des moyens ruineux pour se procurer des fonds, paient ou favorisent un créanciers au dépens de la masse, omettent de faire l’aveu de la faillite ou donnent des faux renseignement.

    4)   avec intention frauduleuse ou à dessein de nuire, détournent ou dissimulent une partie de l’actif ou soustraient des livres et documents comptables.

    Déchéances professionnelles :

    -       le failli non réhabilité ne peut exercer certaines professions comme banquier, réviseur d’entreprise, expert comptable.

    -       le failli non réhabilité ne peut plus exercer les fonctions d’administrateur, de gérant, ou de commissaire dans des sociétés par actions, sociétés privées à responsabilité limitées et sociétés coopératives, ni de fonctions conférant le pouvoir d’engager ces sociétés à titre de mandataire, sous peine de sanctions pénales.

    -       en outre si le failli a contribué à une faute grave et caractérisée qui a contribué à la faillite, le tribunal peut interdire au failli non réhabilité ainsi qu’au personne qui lui sont assimilée d’exercer personnellement ou par interposition de personnes toutes activités commerciales ; le tribunal peut aussi interdire au personnel assimilée d’exercer certaine fonctions d’administrateur, gérant ou commissaire dans les sociétés commerciales.

    -       la durée de l’interdiction est fixée par le tribunal entre 3 et 10 ans.

    g.   effet patrimoniaux de la faillite :

    dessaisissement du failli :

    -       le jugement déclaratif de faillite dessaisit de plein droit le failli de l’administration et de la disposition de tous ses biens, même ceux qui pourraient lui échoir pendant qu’il est en état de faillite (article 16). Mais cet article exclut certains biens de l’actif de la faillite :

    -       les biens visés à l’art 1408 du code jud.

    -       les sommes payées au failli et déclarées insaisissable par la loi   (supra).

    -       les dommages et intérêts accordés au failli pour un préjudice causé à sa personne.

    -       tous les actes qu’il accomplirait et tous les paiements qu’il recevrait après le jugement déclaratif de faillite sont inopposables à la masse.

    -       le failli conserve bien sûr sa capacité de jouissance : il est propriétaire de tous les actifs et reste partie aux contrats qui ne sont pas résiliés par le curateur, il ne perd pas ses droits.

    -       le failli conserve aussi sa capacité  d’exercice : les actes accomplis par le failli sont valables dans ses relations avec ses cocontractant : ils sont simplement inopposables à la masse.

    -       pendant la faillite le failli peut se livrer à de nouvelles affaires et acquérir des biens qui seront le gage commun de ses créanciers, sous déduction des frais nécessités par leurs acquisition et des charges qui les grèvent (cass. 26 oct. 1987). Donc, en théorie, le failli peut exercer une nouvelle activité commerciale et accomplir tous les actes nécessaires à celle-ci(sous réserve des déchéances professionnelles, supra)

    création de la masse :

    -       le dessaisissement du failli entraîne la création de la masse.

    -       la masse à 2 sens :

    -       elle désigne l’ensemble des biens dont le failli est dessaisi et dont l’administration est confiée au curateur => tous les biens présents et futurs du failli, sous réserve de certaines exceptions.

    -       elle désigne l’ensemble des créanciers antérieurs à la faillite dans la mesure où ils ne bénéficient pas d’une sûreté spéciale.

    Biens présents :

    -       la masse comprend d’abord tous les biens présents du failli, soit les biens qui existent dans son patrimoine au jour du jugement déclaratif de faillite.

    -       mais :

    -       les droits exclusivement attachés à la personnes (supra), les biens insaisissables (supra) et les indemnités accordées au failli pour la réparation d’un préjudice lié à la personne et causé par un acte illicite ne tombent pas dans la masse.

    -       les biens grevés d’une sûreté ne tombent dans la masse qu’à concurrence de la valeur qui excèdent la créance garantie par la sûreté. 

    Biens futurs :

    -       la masse comprend aussi tous les biens futurs du failli, soit ceux qui lui échoient au cours de la faillite ou sont acquis par la gestion du curateur, sous réserve des biens vu supra. (ex : si le failli hérite).

    -       mais les biens acquis par le failli dans le cadre d’une nouvelle activité sont affectés en priorité au paiement des frais nécessités par leur acquisition. Seul le bénéfice net de l’activité revient au curateur. (cas rare mais le failli pourrait très bien s’improviser écrivain public).

    Biens réintégrés :

    -       la masse comprend aussi des biens qui étaient sortis du patrimoine du failli mais qui sont réintégrés à la suite d’une action en inopposabilité intentée avec succès par le curateur.

    -       le législateur craint que le futur failli ayant cessé ses paiements ne tente de rompre l’égalité entre ses créanciers en payant certains au détriment d’autres => le tribunal doit fixer la date de la cessation des paiements => la période comprise entre cette date et la date du jugement déclaratif de faillite est suspecte et certains actes accomplis peuvent être déclarés inopposables à la masse

    -       la période suspecte ne peut remonter à une période antérieure à plus de 6 mois au jugement déclaratif de faillite, sauf pour les société en liquidation : s’il existe des indices d’intention de nuire aux créanciers, la date de la cessation des paiements peut-être fixée au jour de la décision de dissolution.

    -       la date du début de la période suspecte est fixée soit par le jugement déclaratif de faillite, soit par un jugement ultérieur.

    -       les diverses actions en inopposabilité tendent à faire déclarer l’acte litigieux inopposable à la masse, mais cet actes reste valable dans les relations entre le failli et le cocontractant.

    -       distinction entre les inopposabilités de droits et les inopposabilités facultatives :

    1)   les inopposabilité de droit sont celle que le tribunal doit prononcer lorsque les conditions légales sont réunies => actes accomplis en période suspecte.  Exemples :

    -       libéralité (bizarre qu’un homme ne puisse plus payer ses créanciers et fasse des libéralités).

    -       actes à titre onéreux lésionnaires (si la valeur de ce qui a été donné au failli excède ce qu’il a reçu en contrepartie).

    -       paiement de dettes non échues.

    -       paiement anormal d’une dette échue  (par compensation qui est le résultat d’une convention conclue en période suspecte, autrement qu’en argent à la suite d’une dation en paiement)

    -       sûreté pour dettes antérieurement contracté.

    -- tout ceci nuit au principe de l’égalité des créanciers.

    2)   les inopposabilités facultatives sont celle que le tribunal peut prononcer lorsque les conditions légales sont réunies. => pouvoir d’appréciation . Exemples :

    -       les actes à titre onéreux et paiement du failli si celui qui a traité avec le failli a eu connaissance de la cessation des paiements et si l’acte a causé un préjudice à la masse.

    -       les inscriptions d’hypothèque ou de privilège prises pendant la période suspecte s’il s’est écoulé plus de 15 jours entre la date de l’acte constitutif et l’inscription.

    3)   l’art 20 permet par ailleurs au tribunal de déclarer inopposables à la masse les actes et paiements faits en fraude des droits des créanciers, qu’elle que soit leur date.

         Cette disposition constitue une application de l’action paulienne en cas de faillite ( mais certaine ¹ cette action bénéficie à tout les créanciers alors que normalement elle est égoïste + le curateur pendant la faillite est le seul à pouvoir exercer l’action paulienne).

    -- pour que les actes soit inopposable à la masse il faut : que l’acte soit compris dans une des catégorie citée + que le curateur exerce l’action paulienne + que le juge fasse droit à la demande.

    4)   les faillis que dans l’intention de retarder la faillite, ont payé ou favorisé un créancier au préjudice de la masse, s’exposent à des sanctions pénales.

    Effets sur les créanciers :

    -       tous les créanciers ne subissent pas de la même façon les effets de la faillite.

    -       3 catégories :

    -       les créanciers dans la masse, dont le droit s’exercent sur la masse et qui comprennent les créanciers chirographaires et les créanciers privilégiés généraux.

    -       les créanciers de la masse qui ont traité avec le curateur, qui sont payés sur les biens de la masse avant les créanciers de la masse

    -       les créanciers bénéficiant d’une sûreté conventionnelle ou d’un privilège spécial.

    Créancier dans la masse :

    -       les créanciers de la masse sont essentiellement ceux qui ont traités avec le failli avant la déclaration de faillite.

    -       la loi prévoit 2 types de mesures afin d’assurer le respect du principe de l’égalité des créanciers dans la masse.

    1)   la suspension des actions individuelles et des voies d’exécution. Elle s’applique aussi au saisies entamées avant la faillite. Mais les créanciers peuvent faire établir judiciairement leur créance contre le curateur.

    2)   la loi cristallise les droits des créanciers dans la masse au jour du jugement déclaratif de faillite : les créanciers à terme deviennent exigible + le cour des intérêts s’arrête vis-à-vis de la masse. La règle de la suspension du cours des intérêts ne s’applique ni aux créances de la masse, ni aux créances garanties par un privilège spécial ou une sûreté conventionnelle.

    Créancier de la masse :

    -       les créanciers de la masse sont les créances nées postérieurement au concours qui échappent au principe d’égalité des créanciers et sont payées sur les biens de la masse avant les autres créances.

    -- solution qui s’applique aussi à toutes liquidation collective que font naître un état de concours et pas seulement  en cas de faillite.

    -       ce super privilège résulte du fait que à défaut aucun créancier n’accepterait de traiter avec le débiteur en état de concours ou son représentant.

    -       mais son fondement reste incertain :

    1)   l’art 99 de la loi du 8 août 1997 impose de payer par priorité, les frais et dépens de l’administration de la faillite => mais il ne vise pas les dettes contractées à l’occasion de la continuation de l’activité commerciale du failli + elle ne s’appliquent qu’en cas de faillite => pas pour les procédures collectives de liquidation.

    2)   l’art. 46 al.3 de la loi du 8 août 1997 : lorsque le curateur décident la faillite le cocontractant avec le curateur a droit à charge de la masse a l’exécution de son contrat. Mais cette disposition ne vise que les dettes résultant de la poursuites de contrats conclus avant la faillite et ne s’applique qu’en cas de faillite.

    -       + 3 arrêt de principe du 16 juin 1988 de la cour de cass

    -       lorsque le curateur met fin à des contrats de travail après la déclaration de faillite, les indemnités compensatoire de préavis sont tout entières des dettes de la masse. => cette juris. s’applique aussi à la résiliation d’autres contrats.

    -       les dettes de la masse peuvent trouver leur source dans des contrats, dans la loi, voire dans des fautes commises par le curateur dans l’exercice de sa mission.

    Exemple : créances des travailleurs

    -       en cas de faillite d’un employeur :

    1)   les rémunérations dues aux travailleurs sont des dettes dans la masse pour les prestations effectuées avant le concours et des dettes de la masse pour les prestations effectuées après le concours.

    2)   les indemnités de licenciement des travailleurs sont dettes de la masse si le curateur a poursuivi les contrats (=> pas ventilées en fonction du temps pendant lequel le travailleur était au service du failli ou du curateur). Pour éviter que toutes les indemnités dues aux travailleurs ne soient considérées comme des dettes de la masse, les curateurs s’empressent de mettre fin aux contrat de travail et à réengager les travailleurs dont ils estiment avoir besoin pour des tâches déterminées ou pour une durée déterminée.

    Créanciers privilégiés :

    -       ils ne peuvent agir avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances.

    -       si l’intérêt de la masse l’exige et si ce délai ne les désavantage pas le tribunal peut suspendre l’exécution pendant une période maximale d’un 1 an à compter du jugement déclaratif de faillite. Cette règle ne s’applique pas au propriétaire des lieux loués, qui peut en reprendre possession.

    -       si la valeur du bien affecté en garantie de leur créance est inférieure au montant de celle-ci, ils deviennent chirographaire pour la solde et peuvent participer à la répartition de l’actif de la masse.

    Effets sur les contrats en cours :

    -       En principe, les contrats conclus par le failli avant la faillite sont opposables à la masse , pour autant qu’ils aient été conclus sans fraude et qu’ils aient fait l’objet des formalités légales (inscription pour une hypothèque).

    -       la faillite ne met pas fin aux contrats en cours, sous réserve des contrats intuitu personae et des contrats qui comportent une clause de résiliation ou de résolution en cas de faillite.

    -       mais le curateur peut décider d’exécuter ou non 1 contrat non dissous par la faillite

    -       si le curateur exécute le contrat, le cocontractant devient créancier de la masse relativement aux prestations effectuées après la faillite.

    -       si le curateur n’exécute pas le contrat, le cocontractant peut conformément au droit commun, opposer au curateur l’exception d’inexécution ou le droit de rétention, demander la résolution du contrat avec des dommages et intérêts ou exiger son exécution par équivalent, mais la créance de dommage-intérêts due au cocontractant du chef de l’inexécution entre dans la masse.

    -       les curateur doivent décider sans délai s’ils poursuivent l’exécution des contrats => le créanciers qui a contracté avec le failli peut mettre le curateur en demeure de prendre cette décision dans les 15 jours => s’il ne répond pas, la loi présume le contrat résilié

    h.   déroulement de la faillite :

    Déclaration de créances :

    -       créanciers prévenu par la publication du jugement au MB + par une circulaire du curateur..

    -       ils doivent déposer au greffe du tribunal de commerce la déclaration de leur créance dans un délai indiqué dans le jugement. Le créancier y indique son identité, le montant de sa créance, ses causes, son titre, et ses privilège ou sûretés qui affectent sa créance.

    -       le curateur vérifie les créances. Lors de la clôture du procès verbal de vérification des créances le curateur admet les créances au passif ou les renvoies à l’audience du tribunal fixée pour les contestations.. le tribunal tranche les contestations ou les renvoie au rôle pour permettre aux parties de s’échanger des conclusions.

    -       si un créancier omet de déclarer sa créance dans les délais, il peut encore agir en admission, mais n’a aucun droit sur les distributions déjà ordonnée. Prescription de ce droit après 3 ans à dater du jugement déclaratif.

    Pouvoirs du curateur :

    -       il doit procéder à l’inventaire, sous la surveillance du juge-commissaire et en présence du failli.

    -       il peut vendre immédiatement les actifs sujets à dépérissement prochain, à dépréciation imminente ou si le coût de conservation des biens est trop élevé compte tenu des actifs.

    -       il doit recherche et recouvrer les créances du failli.

    -       il doit procéder à la vérification et à la rectification du bilan.

    -       à la demande de tout intéressé, le tribunal peut autoriser le curateur ou le failli à poursuivre les activité du failli si l’intérêt des créanciers le permet.

    Procédure sommaire de clôture :

    -       a tout moment, le tribunal peut, à la demande du curateur, prononcer la clôture de la faillite pour insuffisance d’actif.

    -       la clôture suppose qu’il n’y ait pas d’actif suffisant pour couvrir les frais présumés d’administration et de liquidation de la faillite.

    -       pour le failli personne physique, la clôture les remet à la tête de leurs affaires ; leurs créanciers

    -       recouvrent l’exercice de leurs actions individuelle.

    -       pour les sociétés, elle entraîne leur dissolution et la clôture immédiate de leur liquidation.

    Liquidation :

    -       quand toutes les créances sont admises ou rejetées, le curateur procède à la liquidation de la faillite pour en distribuer le produit entre les créanciers.

    -       fait vendre meubles et immeubles sous surveillance du juge-commissaire.

    -       peut transférer une entreprise en moyennant l’homologation du tribunal.

    -       peut procéder à des répartitions provisionnelles entre les créanciers.

    -       quand la liquidation est terminée, il convoque les créanciers à l’assemblée de reddition des comptes et le tribunal prononce la clôture de la faillite.

    -       la clôture met fin aux fonctions du curateur et au dessaisissement du failli, qui recouvre l’administration et la disposition de ses biens.

    Excusabilité du failli :

    -       une des grandes réformes de la loi du 8 août 1997.

    -       le législateur a voulu permettre au commerçant dont la faillite est survenue à la suite de circonstances dont il n’est pas responsable de recommencer une nouvelle activité sans supporter le poids des dettes passées.

    -       art 80 pour être excusable, il faut être :

    o   commerçant personne physique ( et plus les personnes morales depuis la loi du 4 sept. 2002).

    o   malheureux.

    o   de bonne foi

    -       ne peuvent être déclaré excusable les faillis condamnés pour infraction à l’art 489ter du Code Pénal ou  pour vol, concussion, escroquerie ou abus de confiance.

    -       les créanciers donnent leur avis durant l’assemblée de clôture. Le curateur et le failli sont entendus. La décision du tribunal est susceptible de tierce opposition par les créanciers individuellement dans le mois à partir de la publication du jugement.

    -       l’excusabilité éteint la dette du failli. => même le retour à meilleur fortune ne permet pas aux créanciers de remettre en cause l’excusabilité.

    -       avant la loi du 4 sept. 2002, la cour de cassation belge. considérait que l’excusabilité était une exception purement personnelle qui ne profitait qu’au failli => la caution n’était pas déchargée.(cass, 16 nov. 2001).

    -- solution logique : c’est le rôle même de la caution que de payer quand le failli ne le peut. Mais elle était choquante du point de vue de la caution => obligée de payer mais pas de recours contre le failli excusable.

    La Cour d'Appel. (CA 28 mars 2002) décida qu’en ce qu’il ne permet pas de décharger de leur engagement le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, l’art 82 viole les article 10 et 11 de la const. => arrêt critiquable car le débiteur failli se trouve dans une situation ¹ de son conjoint solidairement tenu ou de sa caution puisque ces derniers garantissent la dette d’autrui.

    Le législateur à alors modifié l’art. 82 : maintenant, l’excusabilité éteint la dette du failli et décharge les personnes physique qui a titre gratuit se sont rendues caution. Même chose pour le conjoint solidairement tenu. Mais l’excusabilité est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celle pour réparer des dommages corporels causés par sa faute.

    -- si l’excusabilité éteint la dettes du faillis, il faudrait déduire du caractère accessoire du cautionnement que les cautions, qui garantissent ces dettes, sont déchargées. Or les cautions ne sont que s’il s’agit de personnes physique que à titre gratuit, se sont rendues caution. => illogique.

    Réhabilitation :

    -       procédure auprès de la cour d’appel qui a pour effet de restaurer son honneur, de rétablir son crédit commercial, de mettre fin au déchéances professionnelles.

    -       il doit apporter la preuve qu’il a acquitté ses dettes en principal, intérêts et frais.

    -       le failli excusé est réputé réhabilité.

    B.  liquidation :

    notion :

    -       liquidation = l’ensemble des opérations consécutives à la dissolution d’une personne morale que tendent à la réalisation de l’actif, au paiement des créanciers et à l’affectation du boni de liquidation éventuel aux fins poursuivies par la personne morale.(=>pour une société, répartition entrer associé ; pour une association, une société à finalité sociale, ou une fondation remise à une oeuvre désintéressée).

    -       opérations effectuées par un ou plusieurs liquidateur, organe de la personne morale, désignée par les statuts ou par l’assemblée générale.

    -       la liquidation fait naître un concours entre les créanciers si elle s’avère déficitaire (cass 4 janv. 2001).

    -       la jurisprudence a édifié un système qui contribue à la théorie du concours et qui s’applique à toutes les personnes morales.

    Egalité des créanciers :

    -       consacré par l’article 190 du code des Sociétés.

    -       les liquidateurs engagent leur responsabilité personnelle s’ils favorisent certains créanciers.

    -       pour la cour de cassation cette disposition ne constitue pas simplement une règle de responsabilité des liquidateurs mais implique l’égalité que doit régner dans les répartitions de l’avoir social entre tous les créanciers chirographaires et détermine leurs droits (cass, 23 nov. 1939)

    -       la mise en liquidation fixe les droits des créanciers de manière irrévocable.

    -       la mise en liquidation fait obstacle aux voies d’exécution, les créanciers pouvant toutefois faire constater judiciairement leurs créances.

    -       dans les rapports entre les créanciers, le cours des intérêts est suspendu.

    -       les créanciers que contractent avec le liquidateur postérieurement à l’entrée en liquidation pour les besoins de la liquidation sont des créanciers de la masse. 

    Possibilité de déclarer en faillite une société en liquidation :

    -       la liquidation ne fait pas obstacles à la déclaration en faillite de la société.

    -       en effet :

    -       malgré la liquidation, la société commerciale garde sa qualité de commerçant.

    -       une société en liquidation peut cesser ses paiements et avoir son crédits ébranlés. Mais ces conditions doivent s’apprécier différemment dans le cas d’une liquidation : le liquidateur ne peut payer immédiatement tous les créanciers et ce simple fait ne suffit pas à caractériser la cessation des paiements . le crédit est ébranlé si les créanciers refusent d’accorder des délais de paiements au liquidateur.

    -- la loi du 8 août 1997 confirme se principe.

    Intérêt pour les créanciers de faire déclarer en faillite une société en liquidation :

    -       la liquidation offre aux créanciers moins de garanties que la déclaration en faillite.

    -       la liquidation est confiée à un liquidateur souvent lié au actionnaires ou anciens administrateurs, tandis que la faillite est jugé par un curateur indépendant.

    -       la liquidation n’est pas précédée par une période suspecte. Pour pallier les fraudes l’art 12 de la loi de 1997 prévoit qu’en cas de faillite d’une société en liquidation qui est prononcée plus de 6 mois après la dissolution, la date de la cessation des paiements peut être fixée au jour de la dissolution s’il existe des indices qu’elle a été menée dans l’intention de nuire aux créanciers.

    C.   règlement collectif de dettes.

    1.   généralité :

    loi du 5 juillet 1998 :

    -       la loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens saisi a inséré dans le code judiciaire des dispositions relatives à la procédure de règlement collectif de dettes.

    objectifs :

    -       le législateur a voulu une solution globale au surendettement[29].

    -       la loi prévoit 2 procédures :

     

    -       un règlement amiable : le juge désigne un médiateur de dettes, qui tente de négocier un plan avec les créanciers. S’il y a accord, le plan est homologué par le juge.

    -       un règlement judiciaire qui peur être imposé par le juge à défaut d’accord des créanciers.

    -       le plan de règlement poursuit une double finalité : rétablir la situation financière du débiteur en lui permettant de payer ses dettes + garantir au débiteur et à sa famille de mener une vie conforme à la dignité humaine.

    2.   conditions :

    Texte :

    -       article 1675/2 nouveau du code jude.

    -- pour introduire une demande de règlement collectif de dettes, le requérant doit remplir les conditions suivantes :

    1)   personne physique : les personnes morales ne peuvent recourir à cette procédure.

    2)   domicile en Belgique : cette condition s’apprécie au moment de l’introduction de la demande.

    3)   qualité de non commerçant : il existe en effet des procédures collectives spécialement réservées aux commerçant (concordat et faillite). Mais la loi n’opère pas de distinction entre les dettes privées et les dettes professionnelles : elle s’applique aussi au dettes d’un titulaire d’une profession libérale ou par un indépendant non commerçant ( ex : agriculteur).

    Si le requérant a eu autrefois la qualité de commerçant, il ne peut introduire une requête que 6 mois après la cessation de son commerce, ou de la clôture de la faillite. => car un commerçant peut toujours 6mois après la cessation de son activité être déclaré en faillite.

    4)   difficultés durables : le requérant doit éprouver de manière durable des difficultés de payer ses dettes exigibles ou à échoir. Ce déséquilibre doit s’apprécier entre les dettes et les revenus (pas entre passif et actif). Si une personne n’éprouve que des difficultés financières temporaires, elle ne peut recourir à cette procédure (elle peut toujours demander des délais de paiement).

    5)   absence d’organisation d’insolvabilité : le requérant ne peut avoir organisé manifestement son insolvabilité, mais la loi n’exige pas qu’il soit de bonne foi. Le terme manifestement indique que le juge doit apprécier prima facie.

    3.   procédure :

    introduction de la demande :

    -       le débiteur introduit par requête la demande de règlement collectif de dettes, en indiquant l’objet et le motif de la demande, un état détaillé des éléments actifs et passifs du patrimoine, l’identité des créanciers, et les raisons de l’impossibilité de rembourser ses dettes.

    -       vu la définition de difficulté durable il aurait judicieux de viser aussi ses revenus.

    Juge compétent :

    -       le juge des saisies du domicile du débiteur au moment de l’introduction de la demande.

    Décision d’admissibilité :

    -       le juge statue sur l’admissibilité dans les 8 jours du dépôt.

    -       s’il déclare la demande admissible, le juge doit nommer un médiateur de dettes

    -       le médiateur doit être un avocat, un officier ministériel, un mandataire de justice ou une institution agréée à cet effet par l’autorité compétente. Il doit être indépendant et impartial à l’égard des parties.

    -       il perçoit des honoraires, payées de manière privilégiée par le débiteur et s’il reste un solde impayé, par le fond de surendettement financé par les institutions de crédits.

    -       dans les 24h du prononcé de la décision d’admissibilité, le greffier doit adresser un avis de règlement collectif de dettes au fichier central des avis de saisie.

    -       la décision d’admissibilité est susceptibles de tierce-opposition dans le mois de la notification. Elle est aussi susceptible d’appel mais il n’a pas d’effet suspensif.

    Plan de règlement amiable :

    -       le médiateur de dette établit un projet de plan de règlement amiable.

    -       ce plan doit être approuvés par toutes les parties : le débiteur, le conjoint, ses créanciers, ses cautions.

    -       la loi ne limite ni la durée, ni le type des mesures que ce plan peut comporter.

    -       en cas d’approbation le plan est renvoyé au juge pour homologation.

    Plan de règlement judiciaire :

    -       si le médiateur constate qu’il n’est pas possible de conclure un accord sur un plan de règlement amiable rapidement, il informe le juge.

    -       le juge doit entendre les parties.

    -       le juge peut soit imposer un plan de règlement judiciaire, soit si la procédure est irréalisable rejeter la demande de règlement.

    -       le plan de règlement judiciaire peut comporter les mesures suivantes :

    -       report ou rééchelonnement des dettes en principal, intérêts et frais.

    -       réduction des taux d’intérêt conventionnels aux taux d’intérêt légal.

    -       suspension de l’effet de sûretés réelles et de l’effet des cessions de créances.

    -       remise de dettes, partielles, totales, des intérêts moratoires, indemnités et frais liés au recouvrement amiable ou judiciaire.

    -       le juge ne peut décider d’autre remise partielle de dettes que moyennant certaines conditions sévères :

    -       le débiteur doit le demander.

    -       les mesures visées à l’art 1675/12 ne permettront pas de réaliser le plan.

    -       tous les biens saisissables doivent être réalisés

    -       le solde restant dû doit faire l’objet d’un plan de règlement dans le respect de l’égalité des créanciers.

    -       la remise dette n’est acquise que si le débiteur respecte le plan de règlement judiciaire et sous la réserve de retour à meilleur fortune avant la fin du plan de règlement judiciaire (article 1675/13). La loi est muette sur l’hypothèse dans laquelle le retour à meilleur fortune se produit après l’échéance du plan.

    -       le juge ne peut accorder comme remise de dette :

    1)   les dettes alimentaires non échues.

    2)   les dettes constituées d’indemnités accordées pour la répartition d’un préjudice corporel causé par une infraction.

    3)   les dettes d’un failli qui subsistent après la clôture de la faillite. => un failli non excusable ne peut bénéficier d’une remise de dette.

    -       le juge subordonne ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à garantir ou à faciliter le paiement des dettes (recours au service social, vente de certains biens, déménagement vers un logement moins coûteux) et interdit au débiteur d’accomplir des actes qui aggraveraient son insolvabilité.

    -       le juge peut déroger aux articles 1409 et 1412 du C. jud. (sur les biens insaisissables) par une décision spécialement motivée. Par exemple, si 2 cohabitant bénéficient de rémunérations inférieures au seuil de saisissabilité, le juge peut en cumulant, ordonner l’utilisation d’une partie pour exécuter le plan.

    -       le plan de règlement ne peut excéder 5 ans, sous réserve du délai de remboursement des contrats de crédits ; il doit avoir une durée minimale de 3 ans dans le cas visé à l’article 1675/13.

    -       le médiateur de dettes est chargé de suivre et de contrôler l’exécution des mesures prévues dans le plan de règlement amiable ou judiciaire.

    Nouveaux éléments :

    -       en cas de difficultés qui entravent l’exécution du plan ou de survenance de faits nouveaux, le médiateurs de dettes, le débiteur ou tout créancier intéressé peut faire ramener la cause devant le juge pour faire adapter le plan ou le faire révoquer.

    -       ex : survenance d’un créancier omis, accident, perte d’emploi ou au contraire, retour à meilleur fortune.

    -       le retour à meilleur fortune du débiteur n’entraîne donc aucune conséquence automatique (sous réserve des remises de dettes de l’art 1675/13), mais constitue un fait nouveau qui oblige le médiateur à ramener l’affaire devant le juge.

    Déclaration de créance :

    -       les créanciers sont avertis de la décision d’admissibilité par le greffe.

    -       les créanciers doivent déclarer leur créance au médiateur de dettes dans le mois de l’envoi de la décision d’admissibilité.

    4.   effets :

    concours :

    -       la décision d’admissibilité de la demande en règlement collectif de dettes fait naître une situation de concours entre les créanciers.

    -       le concours vise tous les biens du requérant qui existaient au moment de la décision ainsi que les biens qu’il acquiert pendant la procédure.

    -       ces biens sont affectés à la satisfaction des créanciers et échappent à la libre disposition du débiteur.

    -       la décision d’admissibilité entraîne la suspension du cours des intérêts et l’impossibilité de procéder à des voies d’exécution sur les biens du requérant tendant au paiement d’une somme d’argent. Mais les créanciers peuvent encore procéder aux voies d’exécution qui tendent à une exécution en nature (ex : l’expulsion du logement)

    -       l’introduction de la demande n’a pas d’effet suspensif.

    Interdiction pour le débiteur d’accomplir certains actes :

    -       tout acte étranger à la gestion normale du patrimoine.

    -       tout acte susceptible de favoriser un créancier, sauf le paiement d’une dette alimentaire mais à l’exception des arriérés de ceux-ci.

    -       d’aggraver son insolvabilité (nouveaux emprunts, réserver vacances).

    -- sauf autorisation par le juge.

    -       tout acte accomplis par le débiteur au mépris des effets attachés à la décision d’admissibilité est inopposable aux créanciers.

    -       mais comme le failli, le débiteur soumis au règlement collectif de dettes n’est frappé d’aucune incapacité.

    Durée :

    -       les effets de la décision d’admissibilité prennent cours le premier jour qui suit la réception au fichier des avis de saisie de l’avis de règlement collectif de dettes.

    -       en principe, ils se prolongent jusqu’au terme ou à la révocation du plan.

    Caution :

    -       les personnes qui ont constitué une sûreté personnelle en faveur du débiteur n’ont de recours à son encontre que dans la mesure où elles participent au plan et dans le respect de celui-ci.

    -       le législateur a voulu éviter que les cautions puissent se retrouver dans une situation plus favorable que les autres créanciers du débiteur.

    5.   révocation du plan :

    causes :

    -       le médiateur de dettes ou tout créancier intéressé peut demander au juge de révoquer la décision d’admissibilité ou le plan de règlement amiable ou judiciaire quand :

    1)   le débiteur a remis des documents inexacts en vue d’obtenir le bénéfice de la procédure de règlement collectif de dette.

    2)   il a fait sciemment de fausses déclarations

    3)   il ne respecte pas ses obligations

    4)   il a fautivement augmenté son passif ou diminué son actif

    5)   il a organisé son insolvabilité.

    -       de +, pendant une durée de 5 ans après la fin du règlement amiable ou judiciaire comportant remise de dettes en principal tout créancier peut demander au juge la révocation de celle-ci, en raison d’un acte accompli par le débiteur en fraude de ses droits.

    -       les fraudes commises par le débiteur qui justifient la révocation de la remise de dettes, concernent surtout les actes destinés à soustraire de la masse des biens ou revenus disponibles. => notion de fraude = dans la relation paulienne.

    -       l’action aboutit à la révocation de la remise de dettes et par conséquent, du plan de règlement tout entier.

    Effet :

    -       en cas de révocation, les créanciers recouvrent le droit d’exercer individuellement leur action sur les biens du débiteur pour la récupération de la partie non acquittée de leur créance. => la révocation profite à tout les créanciers.

    Demandes successives :

    -      en cas de révocation du plan, le débiteur ne peut pas introduire de nouvelle requête visant à obtenir un règlement collectif de dettes pendant une période de 5 ans à dater du jugement de révocation. => pour éviter des demandes successives abusives.

     

    Section 4 : sûretés.

    Notion :  sûreté = une institution juridique qui a pour but ou pour effet de fournir à

                  un créancier donné la garantie de paiement de sa créance, et qui soit porte sur un ou plusieurs biens se trouvant dans le patrimoine du débiteur ou d’un tiers, soit consiste en l’engagement personnel d’une autre personne de payer la dette du débiteur.

    En principe, elle constitue un droit accessoire à un autre droit principal et suit le sort de celle-ci. Elle s’éteint si la dette est remboursée.

    I.    distinction préalable :

    sûretés conventionnelles et légales :

    -       sûreté trouvent toujours leurs origine dans la loi

    -       mais tantôt elles résultent d’une convention conclue en vertu de la loi (sûreté conventionnelle). Tantôt elles sont directement créées par la loi (privilèges).

    Sûretés réelles et personnelles :

    -       il existe 2 types de sûretés. Toutes 2 confères à leur titulaire une garantie contre l’insolvabilité du débiteur, mais d’une manière ¹.

    1)   les sûretés réelles : grèvent un ou plusieurs biens faisant partie du patrimoine du débiteurs ou d’un tiers tenu propter rem. Le caractère réel d’une sûreté implique que le créancier bénéficie du droit de préférence et du droit de suite.

    -       d’une part, toute sûreté réelle confère à son titulaire une préférence sur le produit de la réalisation de ces biens => soustraient à la règle du concours à concurrence de la créance. => ces sûretés réelles portent atteinte au principe de l’égalité.

    -       d’autre part, le droit de suite permet au titulaire de la sûreté d’obtenir la paiement préférentiel même si le bien grevé sort du patrimoine du débiteur => protection contre les actes de disposition du débiteur. Mais le droit de suite ne vaut que pour les sûretés immobilière (hypothèque, privilèges spéciaux sur immeubles ) => le droit de suite assortit essentiellement les sûreté réelles qui font l’objet d’une publicité.

    2)   les sûretés personnelles consistent en l’adjonction au premier débiteur d’un second : elle confèrent à leur titulaire une garantie extérieure au patrimoine du débiteur. Elle n’accordent à leur titulaire aucune préférence sur des biens du patrimoine du débiteur, n’entament pas le gage commun des créanciers et ne portent pas atteinte au principe de l’égalité des créanciers.

    3)   ette ¹ entre sûretés réelles et personnelles explique qu’elles sont assujetties à des règles ¹.

    a)   les sûretés réelles sont limitativement ignorée par le législateur, et les parties ne peuvent en créer d’autres (sinon >< au principe de l’égalité). Mais, les parties peuvent imaginer d’autres sûretés que celle prévues par la loi ( ex : garantie en première demande)

    b)  la loi sur les faillites prévoit la possibilité pour le curateur de remettre en cause, dans certaine condition, les sûretés réelles accordées par le débiteur durant la période suspecte (pas les sûretés personnelles). 

    Sûreté civiles et commerciales :

    -       cette distinction n’intéresse que les sûretés conventionnelles.

    -       En principe, le caractère des sûretés réelles se détermine au regarde de la nature de l’engagement garanti >< une sûreté personnelle est commerciale si elle est concédée par un commerçant dans le cadre de sont commerce.

    Sûretés mobilière et immobilière :

    -       cette distinction n’intéresse que les sûretés réelles.

    -       elles sont mobilières ou immobilières en fonction du bien grevé.

    -       sûreté mobilière = gage + certains privilèges >< sûreté immobilière = hypothèque + autres privilèges.

    -       l’intérêt de la distinction réside dans la nécessité d’accomplir des formalités de publicité pour les sûretés immobilières. Mais certaines sûretés mobilière requièrent aussi une publicité.

    Sûreté spéciales et générales :

    -       une sûreté spéciale grève un ou plusieurs biens déterminés du patrimoine du débiteur  => gages, hypothèque, privilèges spéciaux sur meubles ou immeubles.

    -       une sûreté générale grève un ensemble de biens => privilèges généraux sur meubles.

    Sûretés traditionnelle et non traditionnelle :

    -       sûreté traditionnelle = organisée par la loi >< sûreté non traditionnelle = organisée par la pratique : mais problèmes car « pas de privilège sans texte ».

    II.  Sûretés conventionnelles :

    notion : elles sont créées par les contrats ou des actes unilatéraux. On distingue les

    sûretés conventionnelles personnelles ou réelles.

    A : sûretés personnelles :

    notion :

    -       elle consiste en l’adjonction d’un débiteur supplémentaire à côté du débiteur initial en faveur du créancier, qui dispose donc de recours sur 2 patrimoines au lieu d‘un seul.

    -       la plus classique et la seule réglementée par la loi = le contrat de cautionnement.

    -       les sûretés personnelles ne soustraient aucun élément du patrimoine du débiteur et du gage commun des créanciers => en vertu de principe de l’autonomie de la volonté les parties peuvent décidés d’en créer d’autres ( ex : garantie à première demande, crédit documentaire irrévocable, lettre de patronage).

    -       de +, la pratique a créé des sûreté dégagée de leur caractère accessoire, dans un soui de sécurité de la créance principale.

    1.   le cautionnement :

    notion :

    -       contrat par lequel une personne, la caution, s’engage vis-à-vis d’un créancier à payer la dette du débiteur principal, au cas où il n’exécuterait pas son obligation (article 2011 CC). Le créanciers à alors 2 débiteurs : le principal et la caution.

    -       mais ¹ de la caution réelle qui est la personne qui constitue une sûreté réelle sur son propre patrimoine (gage ou hypothèque) en garantie de la dette d’autrui et qui n’est tenu que propter rem.

    -       parfois la caution à une origine légales : (ex  : associés en nom collectif ou des commandité, caution à fournir par l’usufruitier ou par l’usager, caution des héritier présomptifs d’un absent que se font envoyer en possession provisoire).

    a)   caractères du contrat de cautionnement

    contrat consensuel : ce contrat se forme par l’accord de volonté entre les  parties : il n’est soumis à aucune condition de forme.

    Contrat unilatéral :

    -       contrat qui ne fait naître des obligations qu’à charge de la caution.

    -       il est donc soumis à l’article 1326 du code civil => l’acte unilatéral doit être soit écrit en entier de la main de celui qui s’oblige, soit comporter outre sa signature de sa main, la mention « bon » ou « approuvé » et le montant en toutes lettres de la somme pour laquelle il s’engage => règle de preuve et non de validité.

    Caractère civil ou commercial :

    -       caractère commercial de l’obligation de la caution quand elle entre dans la catégorie des actes commerciaux et quand elle est contractée par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale ( ex : banquier caution de son client). Dans tous les autres cas, elle revêt un caractère civil.

    -- c’est le caractère de l’obligation de la caution qui détermine la nature du cautionnement et non le caractère de l’obligation garantie. ( ¹ sûretés réelles).

    -       les article 2011 et suivant Code Civil belge. régissent le cautionnement civil et commercial. Mais  le caractère commercial entraîne des dérogations au droit commun ( ex : la preuve est libre, l’article 1326 Code Civil ne s’applique pas , la solidarité est de droit entre les débiteurs, la solidarité est la règle sauf convention contraire des parties).

    b)  conditions de validités :

    conditions de validité propres à tout contrat :

    -       consentement et capacité des parties + objet et cause licite.

    -       le Code Civil belge prévoit des règles particulière de protection de la famille pour le cautionnement. ( ex : les sûretés personnelles données par un des époux et qui mettent en péril les intérêts de la famille sont annulables à la demande du conjoint. La notion de péril, s’apprécie au moment de la conclusion de l’acte en fonction des particularité de l’acte et de la situation familiale.

    -- quand la caution est mariée, le créancier demande souvent soit la caution des 2 époux, soit l’accord de l’autre époux => écarte le risque d’annulation.

    Conditions de validité déduite du caractère accessoire du cautionnement :

    -       le cautionnement ne peut être consenti que pour sûreté d’une obligation principale valable. Sinon, le cautionnement n’a pas d’objet et peut lui-même être annulé.

    -       exception : on peut néanmoins cautionner une obligation alors qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ( dans toutes les incapacités de protection => ex : minorité) : car volonté des parties de prendre une caution pour couvrir le risque d’annulation.

    c)   Règles applicables :

    Inopposabilité des exceptions :

    -       le contrat de cautionnement est un contrat entre le créancier et la caution distinct de l’obligation principale : si en pratique c’est le débiteur qui recherche la caution , en droit elle n’intervient pas.

    -       la caution ne peut opposer au créancier les exceptions déduites de contrat éventuel qui le lie au débiteur principal ni les vicissitudes de ses relations avec le débiteur principal.

    -       mais la caution peut opposer au créancier les exceptions déduites du contrat entre le créancier et le débiteur principal ( extinction, prescription, compensation, remise de dette, exception d’inexécution, ...).

    -       mais la caution ne peut opposer au créancier : les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur => les incapacités de protection du débiteur principal.

    Subsidiarité :

    -       la caution ne doit payer le créancier que si le débiteur reste en défaut de la payer et le créancier ne peut la poursuivre qu’à défaut d’exécution par le débiteur princip.

    -       mais le créancier demande souvent à la caution de s’engager solidairement avec le débiteur principal, et si elles sont plusieurs s’engager solidairement entre elles.

    -       de +, la solidarité est la règle en matière commerciale.

    -       article 2021 du Cod Civil belge : la caution solidaire est vis-à-vis du créancier dans la même situation que le débiteur principal. => le créanciers peut les poursuivre indifféremment.

    Bénéfice de discussion :

    -       le caractère subsidiaire de la caution est illustré par le bénéfice de discussion.

    -       bénéfice de discussion = exception dilatoire qui permet à la caution de demander au créancier qu’il discute au préalable le débiteur principal dans ses biens.

    -       en pratique, pas d’intérêt car la caution solidaire perd le bénéfice de discussion + le créancier demande toujours à la caution d’y renoncer.

    Bénéfice de division :

    -       = possibilité des cautions lorsqu’il en existe plusieurs, d’exiger du créancier de diviser préalablement son action pour la réduire à la part de chaque caution.

    -       en pratique, aucun intérêt car le créancier demande presque toujours à la caution d’y renoncer + cautions solidaires perdent le bénéfice de division.

    Recours de la caution :

    -       la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours contre le débiteur sur la base du contrat conclu avec lui ou de la gestion d’affaires.

    -       l’article 2029 Code Civil belge subroge la caution dans tous les droits qu’aurait le créancier contre le débiteur.

    2.   Autres sûretés personnelles :

    Principes :

    -       pour remédier au faiblesse Droit u cautionnement pour le créancier en raison de son caractère accessoire et de la possibilité pour la caution d’invoquer les exceptions inhérente au contrat principal, la pratique a imaginé de nouvelles sûretés qui se caractérise par leur détachement par rapport au contrat principal

    -       les impératifs de sécurité juridique explique leur formalisme et leur littéralisme.

    i. Engagement unilatéral de volonté :

    -       l’engagement du débiteur résulte généralement non d’un contrat avec le bénéficiaire ou avec le débiteur principal mais d’un engagement unilatéral de volonté.

    ii. Abstraction :

    -       en principes, tout contrat a une cause au sens de mobiles déterminant. Mais, on admet la création d’actes abstraits (=> détaché de leur cause et caractérisé par l’inopposabilité de certaines exceptions tenant à cette cause par le débiteur créancier.

    -       le degré d’abstraction varie en fonction de l’institution considérée.

    -       ex : caution et autres sûreté + possibilité d’un double degré d’abstraction

    iii. Formalisme :

    -       l’écrit est exigé non seulement comme instrument de preuve mais aussi comme élément essentiel de l’acte.

    iv. Littéralisme :

    -       la sûreté n’est tenue que dans la mesure des termes qui figurent dans la lettre de garantie. En particulier, le bénéficiaire doit se conformer strictement aux obligations éventuelles que lui impose la lettre.

     

    Crédit documentaire irrévocable :

    -       institution en vertu de laquelle une personne (souvent banque) s’engage à la demande du donneur d’ordre (client, acheteur ou importateur) envers le bénéficiaire ( vendeur ou exportateur) à lui payer la somme convenue dans le contrat conclu entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire moyennant la remise des documents spécifiés dans ce contrat (facture, documents de transports, polices d’assurance). La banque prend envers le bénéficiaire un engagement personnel, détaché à la fois des relations existant entre cette banque et le donneur, et des rapports entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire.

    -       institutions qui confère des garanties aux 2 parties :

    -       au donneur d’ordre : assuré que la banque ne paiera le bénéficiaire que moyennant remise des documents attestant la livraison de la marchandise.

    -       au bénéficiaire : assuré du paiements.

    -       Elle repose sur l’intervention de 3 acteurs (parfois 4) : le donneur d’ordre, la banque émettrice, le bénéficiaire, ( et la banque confirmatrice ou notificatrice). Le donneur d’ordre conclut avec le bénéficiaire un contrat qui prévoit le paiement par cette institution. Il demande à sa banque d’accorder au bénéficiaire sa garantie. La Banque consent au donneur d’ordre un crédit de signature. La banque adresse au bénéficiaire une lettre de garantie. La banque du donneur d’ordre fait parfois appel à une banque du pays du bénéficiaire pour lui demander , tantôt de notifier le crédit et le cas échéant de recevoir, agréer, et transmettre les documents (banque notificatrice) tantôt de s’engager à ses côtés envers le bénéficiaire (banque confirmatrice).

    Garantie à première demande :

    -       institution en vertu de laquelle une personne (souvent une banque) s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire pour sûreté des obligations assumées en vertu d’un contrat principal, soit moyennant la remise des documents prouvant l’inexécution de ces obligations, soit moyennant une justification de l’appel à la garantie, soit sans aucune explication => on doit payer dès que le bénéficiaire le demande.

    -       la banque ne peut invoquer aucune exception déduite de ses relations avec le débiteur ou des relations entre le débiteur et le créanciers.

    -       institution qui se rencontre fréquemment à propos des contrats d’embauche à l’étranger.

    -       si elle apporte la protection la plus sûre au bénéficiaire ; le vendeur ou l’entrepreneur s’expose à des dangers importants. => avant aidait les capitalistes à s’implanter dans des pays sous-développés.

    -       le donneur d’ordre ne peut enjoindre à la banque de ne pas exécuter la garantie. En principe, le juge des référés saisi par le donneur d’ordre ne peut davantage interdire à la banque de s’exécuter. Ce n’est qu’en cas d’abus manifeste de la garantie que le juge des référés saisi par le donneur d’ordre peut interdire au garant de s’exécuter => il faut que la fraude crève les yeux.

    Lettre de patronage :

    -       on regroupe sous l’appellation lettre de patronage, lettre de soutien, lettre d’intention, etc  : une grande variété d’actes , émis généralement par une société-mère à l’occasion de l’octroi d’un crédit ou d’un marché à une filiale, allant de la simple description d’une situation, sans conséquence juridique, jusqu’à un engagement moral ou un engagement précis de garantie.

    -       3 catégories : 

    -       certaines ne contiennent aucun engagement précis et se bornent à décrire une situation donnée. La société-mère fait des déclarations qui n’ont pas de conséquences juridiques, sous réserve de la responsabilité aquilienne de la société qui déclarerait des faits inexact que causeraient un préjudice au créancier.

    -       certaines contiennent des engagements limités envers le créancier : ne pas modifier le capital, maintenir sa participation dans la société, ne pas vider la filiale de sa substance. La violation de ces engagements est de nature à engager la responsabilité de la société => ne pas aggraver la condition patrimoniale.

    -       certaines comportent un véritable engagement de garantie de la société (ex : elle fera en sorte que la filiale exécute son obligation). Il peut s’agir d’un engagement de moyen ou de résultat. Elle peut faire l’objet d’une exécution forcée par le créancier, mais l’obligation de la société-mère sera de fournir à sa filiale les moyens de payer sa dette et différera donc de celle qui aurait résulté du cautionnement

    -       la lettre de patronage est parfois rédigée de telle manière qu’il faut l’interpréter comme un véritable cautionnement.

    -       en cas de litige, le juge doit avoir égard à la volonté réelle des parties.

    Sûreté négatives :

    -       les sûretés négatives consistent en des engagements du débiteur de ne pas faire. => ce ne sont pas de sûretés : elles n’offrent aucune garantie. Elles ont uniquement pour but de prémunir le créancier contre des modifications défavorables du patrimoine du débiteur. Elles recouvrent une grande catégorie de clauses ( ex : engagement de ne pas aliéner, de ne pas hypothéquer, ...).

    -       ces sûretés sont inopposables aux tiers.

    B.  sûretés réelles :

    limitation : les contrats constitutifs des sûretés réelles sont limitativement

    énumérés par la loi en vertu de la règle : pas de privilège sans texte. Il s’agit des

    différentes formes de gage et d’hypothèque traditionnelle.

    1.   Nantissement :

    nantissement :

    -       le nantissement est une convention par laquelle un débiteur remet un bien à son créancier pour sûreté de sa dette.

    -       sûreté réelle conventionnelle caractérisée par la dépossession.

    -       si le gage est meubles : gages ¹ si le gage est immeubles : antichrèse. L’antichrèse est aujourd’hui tombée en désuétude

    2.   gage :

    notion :

    -       contrat par lequel un débiteur ou un tiers remet un bien mobilier à un créancier qui au cas où le débiteur n’exécute pas ses obligations, dispose de préférence sur le produit de réalisation de ce bien.

    -- tant que je ne suis pas dépossédé, il n’y a pas gage => promesse de gage ne vaut pas pour contrat de gage.

    -       le terme gage veut dire aussi :

    o   le bien remis au créancier en sûreté de sa créance.

    o   la préférence que le contrat confère au créancier sur le prix de réalisation de ce bien.

    Gage civil et commercial :

    -       le caractère civil ou commercial du gage se détermine en fonction de la nature de la créance garantie : le gage commercial est le gage constitué pour sûreté d’un engagement commercial.

    -       gage civil régit par article 2073 à 2084 Code Civil de même pour le gage civil sauf si la loi du 5 mai 1872 n’écarte pas ses dispositions.

    Conditions de validité :

    -       le gage est un contrat réel => le consentement des parties ne suffit pas => il faut la tradition du bien au créancier par le débiteur pour former le contrat => gage = seule sûreté qui entraîne la dépossession du débiteur.

    -       pour qu’il y ai maintien du gage => il faut le maintient de la dépossession.

    -       la mise en possession du créancier va de pair avec l’absence de droit de suite => si le débiteur gardait le bien, le créancier ne pourrait lui réclamer. Même chose s’il y avait aliénation.

    -       gage = contrat réel => impossibilité du  gage sur biens futurs et inutilité de la promesse de gage.

    -       gage = contrat réel => difficulté pour la mise en gage des droits incorporels (créances).

    -- doctrine classique : remise au créancier du titre de la créance. Mais impossibilité de mise en gage de créances non représentées par un titre (ex : créance résultant de la loi) + caractère artificiel, car créance ne se confond pas avec le titre qui en fait preuve.

    -- cour de cassation belge. 29 mars 1990 => on remplace la mise en possession de la créance par sa signification. => caractère réel ? pour créances car la mise en possession du créancier pour celle-ci s’avère impossible, sauf par artifice.

    -- loi du 6 juillet 1994 : fin de la controverse pour la mise en gage des créances. => le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion de la convention de gage => gage de créance = gage sans dépossession.

    -       les biens incessibles en vertu de la loi ne peuvent être donné en nantissement.

    Conditions d’opposabilité aux tiers :

    -       le gage civil doit être constaté par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré à moins que le montant de la créance garantie n’excède pas 375euro.

    -       pour les meubles incorporels, depuis la loi du 6 juillet 1994, le nouvel article 2075 consacre pour les créances, l’opposabilité de la convention de dation en gage aux tiers par le seul effet de la conclusion de celle-ci : la convention n’est opposable au débiteur cédé qu’à partir du  moment où elle lui a été notifié ou à partir du moment où elle a été reconnue par lui.

    Effets avant l’échéance de la dette :

    -       le gage confère au créancier la possession, non pas animo domini mais animo pignoris.

    -       vis-à-vis des tiers, le créancier gagiste peut invoquer l’article 2279 Code civil belge.

    -       entre partie le créancier n’a que la jouissance du bien mis en gage ; il ne peut ni en disposer, ni en recevoir les fruits.

    -       s’il s’agit d’une créance qui porte intérêts, l’article 2081 autorise néanmoins le créancier gagiste à percevoir les intérêts et à les imputer sur sa créance.

    -       si la créance mise en gage vient à l’échéance avant la créance principale, le tiers débiteur ne peut se libérer valablement qu’entre les mains du créancier gagiste. Le créancier gagiste peut conserver cette créance jusqu’à l’échéance de sa propre créance, afin de conserver la montant dû par le débiteur à titre de paiement et de rembourser l’excédent éventuel au débiteur gagiste.

    -       pour le gage commercial , il est expressément autorisé au créancier de percevoir le capital et les intérêt de la créance.

    Effets à l’échéance de la dette :

    -       l’article 2078 Code Civil permet au créancier impayé de :

    1)   soit faire vendre aux enchères le bien remis en gage et se faire payer par préférence sur le prix.

    2)   soit se faire attribuer la propriété du bien après estimation à dire d’expert.

    -       dans les 2 cas, le créancier doit d’abord obtenir un titre exécutoire et saisir le tribunal.

    -       la loi du 5 mai 1872 prévoit une procédure plus rapide pour le gage commercial => le créancier doit mettre le débiteur en demeure et déposer requête entre les mains du président du tribunal de commerce. L’ordonnance tient lieu pour le créancier de titre exécutoire.

    -       le pacte commissoire et le clause de voie parée sont source de fraude ou d’abus de la part du créancier qui pourrait ainsi se faire attribuer un bien d’une valeur supérieure à sa créance, ou faire vendre le bien pour un prix faible dès qu’il couvrirait sa créance.

    -       mais seules les clauses concomitantes à la conclusion du contrat de gage sont prohibée : conclues ultérieurement, elles ne procèdent d’aucune contrainte sur la personne du débiteur.

    -       ces règles ne se justifient pas pour le gage d’une somme d’argent ou d’une créance. En matière de gage commercial, me créancier gagiste perçoit aux échéances les intérêts, les dividendes et les capitaux des valeurs données en gage, et les imputes sur sa créance.

    Limitations en cas de faillite :

    -       en cas de faillite du débiteur, les droits des créanciers gagiste sont suspendus jusqu’à la clôture du procès verbal de vérification des créances.

    -       si l’intérêt de la masse l’exige et si ce délai ne les désavantage pas, le tribunal peut suspendre l’exécution de leurs droits pendant une période maximal d’un an à compter du jugement déclaratif de faillite.

    3.   gage sur fond de commerce :

    Notion : le gage sur fond de commerce est un gage sans dépossession qui porte sur l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui composent ce fonds.

    -- permet au débiteur de trouver des crédits en continuant à exploiter normalement sont fond de commerce. Il peut aussi constituer plusieurs gages sur son fonds de commerce (créancier inscrit en 1er rang, 2éme rang, 3èmerang, ...).

    Conditions de fond :

    -       il doit porter sur un fonds de commerce dont le débiteur est propriétaire.

    -       il ne peut être consenti qu’à un établissement de crédit ou un établissement financier pour sûreté du remboursement d’une opération de crédit.

    Conditions de forme :

    -       le contrat de gage sur fond de commerce doit être constaté par écrit => car inscription au registre de conservation des hypothèque. => il s’agit d’une condition de validité du contrat et non d’une simple règle de preuve => contrat solennel.

     Publicité :

    -       il doit être inscrit dans un registre spécial tenu par le conservateur des hypothèque.

    -       L’inscription vaut pour 10 ans renouvelable.

    Assiette :

    -       il a pour assiette l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce du débiteur. => tous les éléments mobiliers corporels et incorporels, mais s’étend aux immeubles par destination.

    -       le contrat ne doit pas énumérer ces biens. Mais la marchandise en stock n’en fait partie qu’à condition d’être mentionnée et à concurrence de 50% de leur valeur.

    -       de même, les créances, espèces en caisse et valeurs en portefeuille doivent être expressément mentionnées.

    Effet :

    -       le débiteur est laissé en possession du fonds de commerce, il peut continuer à l’exploiter. Mais il ne peut amoindrir le fonds sauf vendre des marchandises, en recommander de nouvelles, remplacer l’outillage, ...

    -       en cas d’exploitation abusive, la loi prévoit la déchéance du terme ainsi que des sanctions pénales

    Droit de revendication :

    -       de +, le créancier peut revendiquer entre les mains de l’acquéreur les éléments aliéné sans son consentement.

    -       le créancier doit intenter l’action en revendication dans un délai de 6 mois  pour maintenir son droit de préférence sur les éléments déplacés. Mais même dans ce délai, l’action en revendication reste sans effet sur les acquéreurs de meubles de bonne foi (car protégé par l’art 2279 CC).

    -       la revendication ne peut pas porter sur les éléments incorporels tel que le droit au bail.

    -       cette action en revendication s’analyse comme un véritable droit de suite en cas d’aliénation du fonds comme un tout => comme il y a publicité, le créancier peut saisir le fonds chez tout tiers même de bonne foi.

    Réalisation :

    -       le créancier peut poursuivre la réalisation du fonds de commerce selon les règles applicables au gage commercial.

    -       en cas de faillite, l’article 26 de la loi du 8 juillet 1997 sur les faillites s’applique.

    4.   Warrant :

    Notion :

    -       le warrant est un titre représentatif de marchandises déposées en entrepôt sous la garde et la responsabilité d’un tiers qui permet au déposant, porteur du document, de les céder ou de les engager sans manipulation.

    -       il est utilisé à des fins de sûreté.

    Conditions :

    -       le warrant exige le dépôt préalable des marchandises entre les mains d’un tiers.

    -       le déposant doit avoir la libre disposition des marchandises.

    Warrant et cédule :

    -       le warrant se composent en réalité de 2 documents distinct : warrant et cédule.

    -       en théorie, il peuvent circuler séparément. Séparé du warrant, la cédule matérialise le droit de disposition des marchandises, mais grevées d’une sûreté. Séparé de la cédule, le warrant confère un droit de gage sur les marchandises.

    -       en pratique, le warrant et la cédule ne sont jamais séparés, et l’institution du warrant constitue moins un gage qu’une cession des biens warrantés à titre de garantie.

    -       le warrant et la cédule représente entre les mains du porteur la libre et entière disposition des marchandises, et leur cession réalise la vente des marchandises.

    5.   Hypothèque :

     Notion :

    -       l’hypothèque est une sûreté qui porte en principe sur un immeuble (ou plûtot sur le droit du débiteur sur cet immeuble, de propriété, d’usufruit, de nue-propriété), qui n’entraîne pas la dépossession du débiteur et qui confère un droit de suite à son titulaire.

    -       elle constitue un droit immobilier (mais hypothèque maritime ou fluvial = mobilière).

    -       outre l’hypothèque conventionnelle, il existe des hypothèque légale accordées par la loi à certains créanciers.

    Conditions de fond :

    -       le constituant de l’hypothèque doit être titulaire du droit réel qu’il grève de l’hypothèque. Son droit doit être actuel => pas d’hypothèque sur un immeuble qu’on va acquérir.

    Conditions de formes :

    -       l’hypothèque doit être constatée par un acte notarié : ce contrat doit être solennel. Sinon le contrat est nul.

    -       il s’agit d’une solennité , non de protection de la volonté, mais de publicité à l’égard des tiers (pour assurer la sécurité du régime hypothécaire). => le mandat de constituer hypothèque doit être donné par acte authentique.

    -       l’acte authentique doit contenir une série de mentions (prescrite à peine de nullité) en ce qui concerne l’immeuble grevé et le montant de la créance garantie.

    Publicité :

    -       l’hypothèque n’est opposable aux tiers qu’à partir de son inscription au registre de conservation des hypothèques.

    Promesse d’hypothèque :

    -       la promesse d’hypothèque est une convention par laquelle un débiteur s’engage envers un créancier à constituer ultérieurement une hypothèque à son profit sur des biens et pour une somme déterminés.

    -       contrat unilatéral qui fait naître dans le chef du débiteur l’obligation de constituer hypothèque selon les formes requises par la loi.

    -       la promesse d’hypothèque est valable car le formalisme est de publicité. Mais  son exécution forcée est en principe impossible car il s’agit d’une obligation de facere à laquelle s’applique le principe nemo praecise cogi administrateur factum. Le juge ne peut décider que son jugement tiendra lieu de convention d’hypothèque car l’acte notarié est une condition de validité.

    -       pour remédier à cet inconvénient : en vertu du mandat hypothécaire authentique (mandat irrévocable de passer l’hypothèque), si le débiteur n’exécute pas lui-même la promesse d’hypothèque, le mandataire peut valablement conclure le contrat d’hypothèque à sa place et le débiteur est personnellement tenu par l’effet de la représentation.

    -- cette formule évite la publicité , les formalités et les frais de l’acte de constitution de l’hypothèque + prémunis le créancier contre les risques de mauvaise volonté ultérieure du débiteur qui se refuserait à passer l’acte.

    -       malgré cette technique, la promesse d’hypothèque présente des

    inconvénient :

    1)   le débiteur de mauvaise foi pourrait hypothéquer son immeuble au profit d’un autre créancier => rang ultérieur de la seconde hypothèque

    2)   le débiteur pourrait vendre l’immeuble.

    3)   le créancier bénéficiaire d’une simple promesse s’expose au risque d’une saisie de la part d’un autre créancier.

    4)   le créancier bénéficiaire d’une simple promesse ne peut plus l’exécuter en cas de faillite du débiteur.

    5)   même si la promesse d’hypothèque a été consentie avant le commencement de la période suspecte, l’hypothèque constituée pendant la période suspecte peut être déclarée inopposable à la masse.

    Effet avant l’échéance :

    -       le débiteur conserve la possession, l’usage, les revenus et même la libre disposition de son immeuble.

    -       il peut valablement aliéner l’immeuble, constituer une 2éme hypothèque.

    -       le créancier n’a aucun droit de jouissance sur l’immeuble hypothéqué.

    Effet à l’échéance :

    -       à défaut de paiement à l’échéance, l’hypothèque confère au créancier le droit de saisir l’immeuble, de le faire réaliser en vent publique et de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation. => droit de préférence mais ne peut s’approprier la chose.

    -       le créancier doit respecter les règles de la saisie-exécution immobilière pour faire vendre l’immeuble. => obtenir un titre exécutoire, à moins que la dette garantie ne soit constatée par un acte notarié (= titre exécutoire).

    -       l’article 1626 du Code judiciaire. Interdit les clauses de voies parées, qui l’autoriserait à réaliser l’immeuble de sa propre initiative et sans contrôle judiciaire.

    Droit de suite :

    -       le créancier a un droit de suite et peut saisir et faire vendre l’immeuble hypothéqué même entre les mains d’un acquéreur.

    Limitations en cas de faillite :

    -       en principe, en cas de faillite, le créancier hypothécaire premier inscrit peut faire vendre le bien hypothéqué après la clôture du procès-verbal de vérification des créances. Mais si l’intérêt de la masse l’exige et à condition qu’une réalisation du bien hypothéqué puisse être attendue qui ni désavantage pas les créanciers hypothécaires : le tribunal peut suspendre l’exécution pendant une période maximale d’un an à compter de la déclaration de faillite.

    III. sûretés légales :

    notions :

    -       les sûretés légales sont celles qui sont créées par la loi qui les attache de droits à certaines créances. Elles doivent être expressément prévues par la loi.

    -       il s’agit des privilèges et des hypothèques légales.

    -       ce privilège ce justifie par la qualité de la créance auquel la loi l’attache, jugée par la loi digne d’une protection particulière.

    -       le privilège confère au créancier le droit d’être payé par préférence sur le produit de réalisation de la chose qui en forme l’assiette => droit de préférence sur le prix. => En principe, ne confère aucun droit sur le bien grevé : le créancier ne peut pas empêcher le débiteur de vendre ce bien ou un tiers de le saisir.

    -       les privilèges peuvent porter sur un ou pl