KaZeo
+
coursdedroit
Follow me
Join now
Statistiques
  • 10 connecté(s)
    Mise à jour le 28/11/2014
Les cours
Site
Accueil » Introduction au droit » La jurisprudence source de droit
  Accéder à la thématique souhaitée
 

La jurisprudence source de droit

I.            LE ROLE DU JUGE ET DE LA JURISPRUDENCE

 

La jurisprudence est l'ensemble des arrets et des jugements qu'ont rendu les différentes Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée.

--  Les juges sont les organes d'application des règles positives et ce sont les juges qui "réalise" le droit au sens où ils font passer en chose (res) concrète car à leur jugement est attachée une force exécutoire.

 

--  Ce sont aussi des organes de renouvellement du droit parce qu'ils l'enrichissent en l'éclairant, en le complétant voire en le corrigeant et c'est ce 2e genre d'action qu'on appelle la jurisprudence.

 

--  A l'origine le terme de jurisprudence désignait la science du droit, le savoir juridique qui supposait surtout une délibération prudente et à Rome les jurisprudents c'étaient des juristes dont le talent ainsi que la sagesse faisaient autorité.

 

--  En France, ce sens s'est perdu vers le milieu du 19e siècle et à compter de cette époque le terme à désigner l'activité juridictionnelle du juge c’est à dire participer à l'action de dire le droit (juris dictio) puis il s'est ensuite encore affiné pour ne plus désigner que l'activité normative que peut avoir le juge dans le cadre de son activité juridictionnelle.

 

=>Il a cette activité normative lorsqu'il énonce une règle générale nouvelle ou une solution durable

 

--  En droit administratif, la jurisprudence est clairement une source de droit puisque ce sont les décisions des juges administratifs et plus précisément du Conseil d'Etat qui ont construit ce droit en dehors de toute intervention du législateur, c'est pourquoi on dit que c'est une droit prétorien (préteur = juge déterminé).

 

--  En revanche, dans les autres matières et spécialement en droit civil, l'activité prétorienne n'était pas clairement à même de constituer une source de droit mais aujourd'hui il n'est plus niable que la jurisprudence soit source de droit de facto.

 

SECTION 1: LA JURISPRUDENCE SOURCE DE DROIT

 

--  La raison pour laquelle il était difficile de reconaitre la jurisprudence comme source de droit se trouve dans l'histoire et la politique qui se sont manifestés dans un texte du Code civil à l'article 5 qui interdit apparemment la jurisprudence d'être source de droit mais cet article est en conflit avec l'article 4.

 

1. Le conflit des articles 4 et 5 du Code civil

 

A)  La prohibition des arrêts de règlement

 

--  Il est interdit au juge de prononcer par voie d'arrêt réglementaire : "les parlements (hautes juridictions d'ancien régime) font quelque fois des règlements sur les questions de droit civil"

 

--  C'était effectivement un acte normatif pris par les magistrats et qui donnait une règle nouvelle pour trancher une question de droit civil, cette règle ayant le même statut qu'une règle émanant du souverain.

 

=>L'arrêt de règlement était envoyé dans tous les tribunaux pour y être publié

 

--  Lorsque l'article 5 a voulu interdire les arrêts de règlement c'est au nom de la séparation des pouvoirs pour empêcher les magistrats de produire des règles ce qui ne doit appartenir qu'aux pouvoirs politiques.

 

--  Les parlements avaient de plus laissés un très mauvais souvenir de l'usage qu'ils faisaient de ce droit qu'ils s'étaient octroyés de par leur indépendance très forte entraînant des abus de leur pouvoir.

 

"Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un Etat qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi" (Robespierre, Discours 1790)

 

--  L'inconvénient de cette position idéologie c'est que comme le juge n'a aucun pouvoir normatif et qu'il se heurte à une question qui n'est réglée par aucun texte il ne peut rien faire c’est à dire que face à un vide législatif il se trouve paralysé puisqu'il n'a aucune règle à appliquer.

 

=>Conscient de cet inconvénient, les rédacteurs du Code civil ont prévu cette hypothèse.

 

B)  L'obligation de statuer

 

--  L'article 4 du Code civil indique "le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice"

 

=>D'où le conflit avec l'article 5

 

--  Dans la perspective de Robespierre, ce problème était réglé de manière assez brutale car les cas considéré naïvement exceptionnel où la loi ne donnerait pas de solution le juge devrait renvoyer la question devant le Parlement qui comblerait le vide législatif en créant une règle adéquate.

 

=>Cette technique était appelée le référé législatif mais elle n'a jamais fonctionné (stoppé en 1807)

 

2. La solution du conflit

 

--  Elle est claire même si elle est officieuse, en réalité le juge s'est reconnu le pouvoir de faire la loi

 

A)  Une solution officieuse

 

--  Le devoir de statuer l'a rapidement emporté sur la crainte que posait l'article 5 et la jurisprudence s'est imposée comme source de droit mais sans le reconnaître officiellement pour préserver la représentation que chacun se fait de la séparation des pouvoirs et pour préserver la croyance sur laquelle repose l'organisation de la république selon laquelle la source du pouvoir normatif réside dans l'élection.

 

=>La jurisprudence créé mais ne doit pas le dire pour éviter de remettre en cause frontalement les croyances sur lesquelles reposent notre organisation politique.

 

--  L'article 5 a été appliqué mais de manière restrictive de sorte qu'il n'est pratiquement plus évoqué dans un procès, son rôle étant d'interdire le pouvoir du juge en la forme c’est à dire d'énoncer des règles de droit à la manière dont le ferait le législateur.

 

--  Les magistrats créent des règles mais ne les créent que pour les besoins des litiges dont ils sont saisis et c'est dans ces différences de forme que se maintien la distinction pouvoir législatif / pouvoir judiciaire car contrainte différente et liberté moindre par rapport à celle du législateur.

 

 

 

B)  Les 3 formes de création

 

1)   La jurisprudence secundum legem

 

--  Quand elle se borne à seconder la loi, la jurisprudence précise le sens de textes généraux et parfois elle part de quasiment rien pour aboutir à une création particulièrement complexe

 

--  Par exemple, le sort de l'article 1384 alinéa 1er du Code civil : "on est responsable…" article purement énonciatif en 1804 dont la jurisprudence s'est servie pour élaborer la branche de la responsabilité civile

 

=> On est à la frontière praeter legem

 

2)   La jurisprudence praeter legem

 

--  Renforcement, soutien de la loi lorsque les juges tranchent un cas déterminé au moyen d'une règle qui ne résulte d'aucun texte, qui ne peut être rattachée directement ou indirectement à aucun texte.

 

=>Il s'agit de combler les vides législatifs

 

--  Par exemple, la théorie de l'enrichissement sans cause consacrée par la jurisprudence en 1892 et qui ne résulte réellement d'aucun texte de droit, la Cour de cassation ayant statuer en visant les principes qui gouvernent cette théorie qu'elle s'est donc donnée à elle-même.

 

--  Face à ce genre d'initiatives qui viennent combler un vide législatif, assez souvent le législateur laisse faire comme par exemple sur la question de la pratique des mères porteuses qui est une idée ancienne mais sa pratique officielle et organisée est assez récente, le pouvoir politique hésitant entre condamner ou consacrer a finalement considéré qu'il fallait attendre rejetant ainsi le problème sur les juges.

 

--  C'est finalement en 1989 que la Cour de cassation s'est réunie pour énoncer que, au nom du principe d'indisponibilité du corps humain, les conventions de location d'utérus étaient dénuées de toute force juridique car elles portaient sur une chose hors du commerce c’est à dire sur le corps lui-même.

 

=> Le législateur se contente alors d'observer la réaction de l'opinion publique

 

--  Cependant, en matière d'indemnisation du fait d'une naissance ayant gravement handicapée par exemple, la prise en charge du handicap congénital est une question que le législateur n'a pas voulu régler jusqu'à ce que finalement ce soit les magistrats qui doivent y faire face et lui apporté une solution mais cette fois-ci devant la réaction de l'opinion publique celui-ci a combattu la jurisprudence.

 

=>Le législateur a laissé d'abord les juges débattre sur la question à découvert

 

3)   La jurisprudence contra legem

 

--  C'est évidemment la forme la plus audacieuse de création car la règle qu'a prescrit le législateur est devenue inadaptée spécialement en raison du temps et la jurisprudence écarte alors la règle légale en énonçant une règle en contradiction avec elle sans justifier cette contravention.

 

--  C'est un phénomène assez exceptionnel lorsque la contradiction est formelle et assez rare lorsque ce n'est pas formellement évident mais les contraventions frontales existent tout de même.

 

--  Par exemple, la manière dont la Cour de cassation s'est arrogée le pouvoir de pourchasser librement les clauses abusives dans les contrats de consommation (1978 texte pris par le législateur indiquant que les clauses abusives pourraient être anéanties en précisant que le juge ne pourrait les déclarer abusives dans un contrat que lorsque la clause est déclarée abusive par un décret donc trompe-l'œil) le 14 mai 1991 en indiquant sans complexe que le juge pourrait déclarer une clause abusive sans décret préalable.

 

=>La jurisprudence est donc aller contre le texte du législateur sans complexe

 

--  C'est une source puissante de création juridique prenant de plus en plus de place dans le travail de connaissance du droit.

 

 

SECTION 2: LE MECANISME JUDICIAIRE

 

--  Toute jurisprudence est constituée de décisions juridictionnelles dont certaines se bornent à appliquer la loi dans une espèce particulière (cas particulier) et ne font pas plus que de trancher cette espèce mais d'autres en revanche tranchent le litige aussi en posant en plus pour ce faire implicitement ou explicitement une règle nouvelle ayant vocation à être respectée à l'avenir c’est à dire ayant vocation à se répéter, à être réemployée pour des cas analogues, similaires à celui qui a été tranché.

 

--  Si à l'expérience on voit qu'effectivement les autres juges reprennent la même règle pour trancher les cas analogues on dira alors que la décision ayant pour la 1ère fois formulée la règle nouvelle a fait jurisprudence c’est à dire apporter une règle nouvelle dans le droit positif.

 

1. Trancher un litige

 

--  Comment le juge s'y prend pour trancher un litige déterminé ? Il lui suffit normalement d'appliquer la règle légale au cas particulier qu'on lui soumet mais parfois celle-ci est obscure le juge doit donc tout d'abord en préciser le sens.

 

A) Appliquer la loi

 

--  Pour justifier l'application d'une règle déterminée au cas qui lui est soumis, le juge recourt à un procédé de logique élémentaire qui s'appelle un syllogisme.

 

1)   La technique du syllogisme

 

--  C'est un raisonnement basique de type déductif qui se décompose en 3 étapes et qui existe en dehors du droit (par exemple le soleil se couche à 18h : il est 16h donc le soleil se couche dans 2h) : la règle, l'effet soumis à la règle et les conséquences de l'application de la règle au fait.

 

--  Ce sont les prémisses du syllogisme où il y a la règle abstraite qu'on appelle la majeure ensuite l'énoncé factuel régit par la majeure qu'on appelle la mineure et enfin les conséquences de l'application de la règle au fait qui est la proposition conclusive (ou conclusion).

 

=>Cette forme de raisonnement vise à donner une réponse logiquement sure à une question par application de la règle pertinente.

 

--  Par exemple, imaginons que Paul a convenu lundi avec Henri qu'il lui céderait sont ordinateur portable pour un prix de 500 euros et que le lendemain Paul ait trouvé un autre acquéreur Jean qui lui en offre 600 euros donc Paul a remis l'ordinateur à Jean qui le lui a réglé comptant. Henri le 1er acquéreur prétend que c'était à lui que l'ordinateur devait être remis et en demande la restitution à Jean.

 

--  L'article 1141 du Code civil paraît collé à la situation de fait soumise et pour donner une solution au problème on bâti un syllogisme : article 1141 (règle), la chose a été remise à Jean en premier (faits pertinent), Jean est le propriétaire légitime de l'ordinateur (conclusion).

 

--  Dans un procès il y a un demandeur et les parties au litige vont apporter au juge une foule d'informations factuelles et son travail va d'abord être de déterminer quelle est la question de droit dont dépend la solution du litige.

 

-- Dans l'exemple, Henri entend se voir remettre l'ordinateur et Jean refuse en disant qu'il est le propriétaire légitime de l'ordinateur car il l'a acheté donc la question est de savoir qui est le propriétaire de cet ordinateur.

 

--  Une fois que le juge a identifié la question il va chercher à identifier les règles de droit qui gouvernent cette question par une recherche au sujet du transfert de propriété dans notre exemple avec l'article 1183 qui considère que la vente entre Paul et Henri est parfaite puis l'article 1138 qui énonce le transfert de propriété solo consensu, argument pour conclure que c'est Henri le propriétaire puis il va tomber sur l'article 1141 (débiteur/créancier = vente légale) donc 3 règles ayant un rapport de pertinence avec les faits et il va sélectionner la règle qui est la plus proche de l'espèce c’est à dire qui envisage le plus précisément la situation en cause et qui se trouve dans la position hiérarchique la plus forte. Ici, c'est le 3e texte.

--  Il y a un syllogisme final qui est celui dont va découler la réponse concrète du juge à la question, à la demande qui lui est faite mais en réalité il va lui-même être précédé de tout un travail qui font autant de questions successives et autant de syllogismes préalables (par exemple, l'article 1141 entraîne certaines vérifications comme la bonne foi du second acquéreur, Jean dans notre exemple)

 

2)   La structure complexe de la décision

 

-- Toutes les décisions judicaires ont la même structure : exorde (résumé des faits et prétentions des parties) / motivation (attendu que) / dispositif (par ces motifs la Cour juge que).

 

-- Le raisonnement judiciaire se concentre dans la motivation qui est constituée par un emboîtement de syllogismes successifs, chacun étant nécessaire pour démontrer la pertinence de la mineure du syllogisme suivant et c'est par cette suite de démonstration que l'on va aboutir au syllogisme final.

 

-- Par exemple, 2 jeunes personnes Pierre et Sophie vivent ensemble depuis 2 ans mais le couple est un peu volage, Sophie en a assez du statut de concubine et veut stabiliser sa situation en ayant un enfant puis en se mariant mais Pierre ne veut pas d'enfant mais finit par accepter de se marier. Ils se sont mariés le 1er juin 2004 et Sophie a un enfant le 24 décembre 2004 c’est à dire 208 jours après le mariage. Pierre refuse d'assumer la charge de l'entretien de cet enfant dont il trouve la ressemblance peu frappante, Sophie réclame une contribution. Peut-elle faire condamner Pierre à l'entretien de l'enfant ?

 

-- Le Code civil énonce la règle où les parents doivent entretenir les enfants, syllogisme idéal mais attaquable dans sa mineure donc pour bâtir ce syllogisme il faut d'abord être sur de cette mineure (Pierre peut dire qu'il n'est pas le père) et il va falloir déterminer si en droit il est père de l'enfant.

 

-- Pour répondre à cette question il y a des règles de droit : "l'enfant qui a été conçu pendant le mariage a pour père le mari" (art 312) donc Pierre est le père de l'enfant mais à nouveau ce syllogisme peut être attaqué dans sa mineure car il se peut que l'enfant n'est pas été conçu pendant le mariage.

 

-- Pour démontrer la pertinence du syllogisme on ne dispose pas d'élément de fait mais il y a un texte pertinent par rapport à la question qui est l'article 311 "la loi présume que l'enfant a été conçu…" or ici l'enfant est né à l'intérieur de la période légale de conception (300e jour) et le mariage a eu lieu pendant cette période donc l'enfant est réputé avoir été conçu pendant le mariage. Il y a aussi l'article 314.

 

=>Syllogisme de nouveau attaque…

 

--  Le raisonnement consiste de syllogisme en syllogisme à arriver la solution juridiquement prévue par la loi et appliquer les différents syllogismes peut être parfois complexe car il arrive que se mêle au raisonnement des questions sur le sens des textes.

 

B) Eclairer la loi

 

--  Lorsqu'une loi présente une certaine obscurité c’est à dire lorsqu'elle est polysémique ou équivoque, il va falloir que le juge fixe son sens et cette action se déroule en 2 étapes : la détermination des options possibles et le choix de l'option pertinente.

 

1)   La détermination des options possibles

 

--  Pour déterminer les sens de la règle, le juge aura simplement à écouter ce que vont lui dire les parties au litige car lorsque la solution dépend d'une règle déterminée les avocats de chacune des parties vont évidemment avoir tendance à lui donner un sens conforme aux intérêts de leurs clients respectifs.

 

--  Les magistrats vont écouter ces argumentations qui visent à éclairer le sens de la règle car normalement une juridiction est collégiale mais il y a beaucoup d'exception à ce principe et de toute façon ils désignent un rapporteur chargé d'identifier les solutions qui se présentent.

 

--  Par exemple, Interdiction de marcher sur la pelouse sous peine d'amende mais quelqu'un à rouler sur la pelouse (en vélo par exemple) donc peut-il se voir condamner à payer l'amende prévue? Tout dépend du sens que l'on donne à la règle, l'avocat de l'accusé va dire que son client à rouler et non marcher ce qui est différent tandis que l'avocat adverse va dire que rouler est pire que marcher.

 

2)   Le choix d'une option

 

--  C'est dans le cadre d'un délibéré que les magistrats vont décider le sens retenu, délibéré collectif et secret où les magistrats identifient les questions de droit pertinentes puis votent sur les solutions sur lesquelles ils s'opposent parfois et c'est donc la majorité qui l'emporte.

 

--  Une fois la solution déterminée, un des magistrat va rédiger la décision selon un des projets de solution soumis par le rapporteur et va la charpenter suffisamment de façon à ce que celui qui perd soit convaincu qu'il ne pouvait pas gagner mais aussi, au cas où le perdant engagerait tout de même une voie de recours, pour mettre la décision à l'abri d'une réformation par la juridiction du degré supérieur.

 

=>La décision ne se muera qu'en norme prétorienne c’est à dire en jurisprudence que si le sens qu'elle a retenue  se solidifie et soit retenue de manière constante par le juge.

 

--  Elle tranche donc le litige et créé une nouvelle règle dans ce cas.

 

2. Faire jurisprudence

 

A) A quel moment une jurisprudence s'est-elle formée ?

 

--  Pour qu'une décision c’est à dire pour que le contenu normatif implicite ou explicite d'une décision fasse jurisprudence il faut qu'elle réponde à 2 des 3 critères suivants :

 

1)   La constance

 

--  En droit français, le juge n'est pas tenu par la règle de précédent donc ce n'est pas parce qu'une juridiction aura considéré telle décision qu'une autre juridiction devra rendre la même décision.

 

--  Ce n'est que si effectivement et plus ou moins spontanément plusieurs décision statut de la même manière dans un même cas qu'elle va acquérir une normalité par sa constance pour donc faire jurisprudence.

 

=>La formation de la règle jurisprudentielle est donc une formation progressive par la répétition

 

--  La constance donne à la solution son autorité.

 

2)   La publicité

 

--  Les magistrats disposent de recueils dans lesquels ils publient les décisions qui leur semblent les plus significatives donc un magistrat pour montrer qu'il considère que la solution qu'il a rendu a une portée importante va la publier (bulletins de publication).

 

--  Lorsqu'une décision est publiée c'est un indice de l'autorité que lui ont donné ses auteurs et c'est un indice pour se considérer comme lier par cette solution à l'avenir.

 

=>Elle vaut comme une sorte de règle

 

3)   La formulation

 

--  Parfois, dès la 1ère fois qu'elle est énoncée dans une décision, la règle qu'elle contient va être comprise comme ayant une forte autorité et comme faisant jurisprudence.

 

--  La communauté des juristes vont donc tout de suite identifiée qu'elle a une portée normative même si c'est sa 1ère application et ils vont le voir à la manière dont la solution est exprimée.

 

--  Lorsque la règle qui est au soutien de la décision est affirmée explicitement c'est un 1er indice de sa fermeté ensuite la brièveté de la formule et la généralité des termes employés est aussi le signe de la normativité de la décision mais indice tenant aussi à l'auteur de la formule car si elle provient de la Cour de cassation son autorité est forte ainsi qu'à son contexte (évidente = arrêt de principe).

 

B) Y a-il autant de jurisprudences que de juges ?

 

--  Il y a une hiérarchie judiciaire qui fait que les questions de droit sont tranchées en dernier ressort par les juridictions de cassation donc 90% de la jurisprudence provient de ces juridictions supérieures.

 

=>Une fois que la Cour de cassation a énoncé une règle nouvelle toutes les juridictions inférieures doivent si tenir, le cas échéant leur jugement sera cassé.

 

--  Les juridictions supérieurs sont l'organe naturel de la création jurisprudentielle mais celles-ci ne contrôlent pas tout, la Cour de cassation par exemple refuse de contrôler un certain nombre de questions qu'elle estime trop liées à des données factuelles pour relever de son contrôle.

 

=>Elle abandonne donc un certain nombre de questions à l'appréciation souverain des juges du fond

 

--  Par exemple, article 1648 du Code civil concernant les vices cachés dans un bref délai et pour connaître ce délai la Cour de cassation a laissé l'appréciation aux juges du fond qui variait donc en fonction.

 

=>C'est en ce sens qu'on peut parler de jurisprudence des juges du fond (habitude de décider pareil) sur les questions abandonnées à leur souveraineté

 

--  En conclusion, par la jurisprudence, le juge est donc officiellement un artisan secondaire mais en réalité tout à fait essentiel du droit car c'est lui qui façonne le droit au quotidien mais il n'est pas seul.

 

jurisprudencerole du jugerole de la jurisprudencesource du droitmecanisme juridiquemecanisme judiciaire

Le dimanche 08 juillet 2012 à 12h14 dans Introduction au droit
Poster un commentaire
Pseudo :
Email (Obligatoire) :
Adresse site (facultatif) :
Votre message :
Voulez-vous suivre le fil de la discussion ?
Vos commentaires sont soumis à validation par le webmaster !
Bachir

Bachir
Merci de me donner l\'opportunite de lire cet article. J\'aimerai avoir des liens ou des docs en droit. Merci

Mercredi 09 Janvier 2013 à 11:15

Contenu
Recherche dans le site cours-de-droit.ne
Tous les cours