• Introduction : pourquoi créer une société

    POURQUOI CRÉER UNE SOCIÉTÉ?

    •  - Face à l’économie qui avance, le législateur doit sans cesse moderniser les lois.  ð on dit du droit qu’il a toujours « une guerre de retard ». Le droit court derrière la machine économique.
    •  - L’entreprise est la coordination d’actes répétitifs et comparables. C’est le centre de la commercialité. ð touche à toutes les branches du droit depuis sa naissance jusqu’à la faillite  (ex : obligations et contrats, commercial, droit des sociétés, fiscal, comptable, social, de la concurrence.)

    Entreprise : regroupement de moyens financiers, humains, matériels et technologiques réunis le plus souvent sous la forme de société commerciale disposant d’une personnalité juridique. Elle est constituée et se développe dans le respect des règles de droit qui la visent, en vue de la réalisation d’un objectif industriel, commercial ou professionnel.

     - conception traditionnelle = contractuelle  -> subjective

    Sous Napoléon, l’entreprise était un contrat (une création d’une société entre associés avec partage des bénéfices).

     - conception moderne  -> objective

    L’entreprise est davantage considérée comme une composante essentielle du marché et comme un objet à régir dans sa réalité économique globale.

     L’institution l’emporte sur les droits subjectifs de nombreux participants à l’entreprise pour devenir une réalité autonome et permanente.

    Ex : Au point de départ, Monsieur Ford a construit une petite entreprise dans un garage. Puis avec son accroissement elle devient une multinationale. Ces fondateurs sont morts et pourtant l’entreprise est toujours là avec ses milliers de travailleurs.

     Soucieux tout à la fois de préserver les intérêts stratégiques et institutionnels de l'entreprise et d'assurer la protection des droits de ses créanciers, de ses fournisseurs et clients, de ses banquiers, de ses concurrents, de ses consommateurs, de ses travailleurs et de ses actionnaires, le législateur et le juge ont bien du mal à sauvegarder, entre ces intérêts – parfois communs, souvent contradictoires -, un équilibre fragile sans cesse menacé.

     

    L'avènement d'un ordre juridique européen, l'ouverture de nos sociétés au marché international des capitaux, leur confrontation aux avantages et aux contraintes du commerce communautaire et mondial, sont autant de défis que gestionnaires et juristes se doivent de relever ensemble dans la meilleure compréhension possible de leurs compétences respectives et de leurs complémentarités.

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    Introduction

     La loi du 18 mai 1873, qui remplace les dispositions du code de commerce, marque le véritable envol des sociétés à responsabilité limitée, cristallisées autour de la société anonyme. En même temps, les coopératives voient le jour.

     La loi du 14 juin 1926 permet aux sociétés civiles d’acquérir la personnalité juridique en prenant la forme d’une société commerciale.

     Les années 30 sont traversées par les crises financières. Le législateur répond alors au souci de la protection de l’épargne par une réforme de la SA et par la mise en place de la Commission bancaire et financière (CBF). Les pouvoirs publics se sont intéressés aux sociétés qui demandent de l’épargne au public.

     - 1935 : création des SPRL

    - 1979 : société agricole

    - 1987 : SPRL limitée à associé unique

    - 1989 : le groupement d’intérêt économique et le groupement européen d’intérêt économique (GEIE)

    ð influence du droit européen des sociétés se fait de plus en plus pressante, à mesure que l’unification du marché européen progresse et que les directives de coordination de droit des sociétés se multiplient.

    ð harmonisationdes droits des sociétés européens. Mais, on ne parle pas de convergence ni d’identité car trop gros.

    ð technique de directives : vise une obligation pour les Etats membres sous peine de sanctions de transformer leur législation si elle était contraire aux prescriptions de la directive européenne !!!

    ex : règles de pub, intangibilité du capital, les pouvoirs de représentation, le contrôle externe par des experts indépendants, les fusions, les comptes annuels…

    Pourquoi fonder une société ?

     

    Section 1 : Limiter la responsabilité

    L’interposition d’une société dans l’exercice d’une activité professionnelle permet, sous certaines conditions, de limiter la responsabilité de la personne physique. Ainsi, dans le cas d’une entreprise commerciale, le risque d’une faillite sera assumé par la personne morale et non pas la personne physique.

     Les conditions tiennent principalement au choix de la forme de la société: les SA,  SPRL et SCRL sont les types de société qui offrent le plus parfaitement une responsabilité limitée. En échange de cet avantage, les associés doivent offrir aux tiers la garantie d'un capital minimum.

     Les réserves à la limitation de responsabilité sont les suivantes:

    -          les fondateurs d'une SA, d'une SPRL ou d'une SCRL peuvent être amenés à assumer personnellement tout ou une partie du passif de la société, en cas d'insuffisance du capital et de faillite dans les 3 ans de la constitution;

    -          les gérants et administrateurs peuvent encourir une responsabilité quant aux fautes qu'ils commettraient lors de leur gestion;

    -          les sociétés d'exercice d'une profession libérale ne permettent pas aux personnes physiques de s'exonérer de leur responsabilité personnelle quant aux actes qui relèvent desdites professions libérales. Ex: le médecin personne physique, exerçant sous couvert d'une société, demeurera responsable des fautes médicales qu'il commettrait.

    -          Les personnes physiques qui agissent au nom et pour compte d'une société ne pourront invoquer ce fait pour échapper à leur responsabilité pénale personnelle, à moins que l'entreprise ne soit concernée et soit donc imputée d'une faute plus grave. Ex: si la société lui avait demandé de commettre une faute pour le compte de la société.

     Le Droit des Sociétés accepte de réaliser un patrimoine d’affectation, c’est-à-dire que le droit permet aux commerçants de ne pas mettre leur patrimoine personnel.

    ð le fait de pouvoir séparer son patrimoine personnel de celui de sa société en toute légalité est une merveille.

    ¹Un commerçant sans société ne peut pas mettre une partie de son patrimoine à l’abri. Tous les gains sont pour lui mais aussi toutes les pertes !!!

    Section 2 : Rassembler plusieurs personnes ou des capitaux à risques

    Si plusieurs personnes envisagent de mener une entreprise commune dans un esprit relativement égalitaire, le contrat de société apparaît comme la formule clé sur porte la plus commode.

     

    Le Code des Sociétés définit les SA et les SCA faisant  ou ayant fait publiquement appel à l'épargne par une offre d'obligations ou de titres représentatifs ou non du capital. L'offre en souscription, l'offre en vente et l'offre d'échange en sont des exemples.

    L'offre est publique lorsqu'elle s'adresse à plus de cinquante personnes autres que certains investisseurs professionnels et qu'elle ne s'adresse pas exclusivement à des membres du personnel. Dans tous les cas, il faut que l'appel public à l'épargne résulte de l'initiative de la société.

    Pour protéger le "petit" actionnaire, le code prévoit une série de règles particulières aux SA et SCA ayant fait appel public à l'épargne:

    -          elles devront modifier leurs statuts en conséquence et se faire inscrire auprès de la Commission bancaire et financière;

    -          l'administrateur en conflit d'intérêt ne pourra pas assister aux délibérations du conseil d'administration;

    -          l'ordre du jour des assemblées générales devra comprendre non seulement les sujets à traiter, mais aussi les propositions de décision;

    -          le capital autorisé ne pourra pas dépasser le capital social.

     Une société ayant fait appel public à l'épargne peut quitter ce statut, à la suite d'une offre publique de reprise ou en démontrant que ses titres sont répandus entre moins de cinquante personnes autres que certains investisseurs professionnels.

     Les sociétés cotées sont un sous-ensemble des sociétés faisant ou ayant fait appel public à l'épargne, à savoir des sociétés dont les titres sont admis à la cote officielle d'une bourse de valeurs mobilières située dans un Etat membre de l'Union Européenne, ou sur un autre marché réglementé équivalent.

     Les sociétés cotées sont soumises à quelques règles spécifiques par souci de protéger l’épargne telles que l'obligation pour les actionnaires de déclarer l'acquisition ou la cession de certains blocs de titres auprès de la CBF, et de la société concernée, qui la rend publique.

     Celui qui fait appel public à l'épargne ou demande l'inscription de titres à un marché devra établir un prospectus, soumis au contrôle de la CBF.

     Les sociétés cotées devront public publier:

    -          des informations occasionnelles qui seraient susceptibles d'influencer le cours de bourse;

    -          des informations périodiques, qui vont au-delà des exigences liées aux comptes annuels.

     

    Le droit financier met en place une répression des délits d’initié : répression de certaines utilisations, à des fins spéculatives d’informations qui n’ont pas été rendues publiques, qui seraient de nature à influencer de manière sensible le cours de bourse. La peine peut atteindre 1 an de prison et 50000 euros d’amende.

     Un cadre légal et réglementaire est mis en place pour les offres publiques d'acquisition. Celles-ci consistent pour un offrant à proposer publiquement aux détenteurs des titres d'une société d'acquérir ces titres contre telle somme d'argent (on parle alors d'offre publique d'achat ou OPA) ou contre d'autres titres, généralement émis par l'offrant (il s'agit alors d'une offre publique d'échange ou OPE).

     Le conseil d'entreprise est une instance obligatoire dans les entreprises d'une certaine taille, chargé de missions essentiellement consultatives, et composé du chef d'entreprise, de délégués désignés par lui et de délégués élus du personnel.

     Une contre-offre et des surenchères sont possibles, sous la contrainte d'une augmentation de 5% au moins de l'offre initiale.

     Celui qui acquiert, à un prix supérieur au prix du marché, des titres lui conférant le contrôle d'une société ayant fait appel public à l'épargne, devra en principe lancer une offre publique d'acquisition ou s'engager à maintenir le cours. L'on a voulu que les actionnaires minoritaires puissent non seulement sortir d'une société dont la stratégie risque d'évoluer, mais aussi qu'ils puissent bénéficier à leur tour, s'ils le souhaitent, du surprix correspondant à la prime de contrôle payée lors de la prise du pouvoir.

     D'une manière générale, on remarquera le rôle important dévolu à la CBF, institution créée en 1935 dans le contexte de la grande crise économique de l'entre-deux-guerres et chargée depuis lors d'un rôle de protection de l'épargne publique, et donc de contrôle des établissements de crédit ainsi que des marchés, des émetteurs et des intermédiaires financiers. En ce qui concerne les prospectus soumis à son contrôle, sa fonction ne consiste pas à juger de l'opportunité des opérations qu'ils entendent promouvoir, mais de veiller à l'adéquation de l'information qu'ils véhiculent.

     

    Section 3 : Motifs fiscaux et parafiscaux

     On ne peut passer sous silence que le "passage en société" s'explique souvent par des opérations de cet ordre.

     Parmi les avantages de l’exercice d’une profession en société, on peut citer :

    - optimalisation de la répartition des revenus soumis à l’impôt des personnes physiques et aux cotisations de travailleur indépendant d’une part, et des revenus soumis à l’impôt des sociétés d’autre part;

    - obtention à charge de la société de revenus bénéficiant d'un régime avantageux dans le chef de l'associé. On songe principalement à l'obtention d'intérêts (seulement précomptés à 15%) et de loyers;

    - non imposition des cessions ultérieures : la plus-value réalisée lors de la vente de parts que l'associé réalisera sera le plus souvent considérée comme relevant de la gestion normale du patrimoine privé, et donc non taxée. Exception: imposition des plus-values réalisées à l'occasion de la cession par une personne physique d'une participation importante à une société ou personne morale;

    - profiter du coût moindre des cotisations de sécurité sociale des travailleurs indépendants, en abandonnant un statut de salarié pour devenir le dirigeant d'une société;

    - les forfaits de frais professionnels;

    - la modification de l'exercice social est de nature à assurer une certaine souplesse dans la gestion fiscale du contribuable;

    - l'assurance vie, ou assurance dirigeant d'entreprise;

    - le travail des membres de la famille: la loi refuse la qualification de frais professionnels aux rémunérations que le contribuable attribue à son conjoint et aux autres membres de sa famille travaillant avec lui, dans la mesure où elles dépassent un salaire normal eu égard à la nature et à la durée des prestations effectives des bénéficiaires.

    La loi exclut aussi que des personnes recevant de la part du contribuable des rémunérations constituant pour lui des frais professionnels, puissent être considérées comme étant fiscalement à sa charge.

    Si l'employeur devient une société, l'ensemble de ces inconvénients disparaît.

    - le droit à un crédit d'impôt.

      Mais l’exercice en société d’une activité professionnelle comporte également des inconvénients :

    - l’imposition des produits plutôt que des recettes. Les personnes physiques titulaires de professions libérales et autres occupations lucratives sont imposées sur leurs recettes. Si pareille activité est exercée en société, les bénéfices imposables comprendront non seulement les créances encaissées, mais également les produits non encore encaissés mais à comptabiliser. En effet, quelle que soit leur nature, les revenus des sociétés sont déterminés d’après les règles applicables aux bénéfices des entreprises ;

    - la déduction pour investissement. Les taux de déduction pour investissement sont moins intéressants pour les sociétés : à la limite, ils pourraient être ramenés à 0%.

    - imposition des dépenses non justifiées : les commissions, rémunérations…allouées par des sociétés et qui ne sont pas justifiées par la production de fiches et relevés sont imposées à 309%. En outre, les « bénéfices dissimulés qui ne se retrouvent pas parmi les éléments du patrimoine de la société » (en clair, les éventuels bénéfices réalisés au noir par des sociétés) sont considérés comme des dépenses non justifiées : il est vrai que le produit de ces ventes clandestines figure rarement parmi les actifs de la société… ;

    - le régime des pertes : une société est davantage susceptible qu’une personne physique d’être déchue de droit de récupérer ses pertes antérieures ;

    - les versements anticipés : il n’existe aucune dispense en faveur des sociétés au cours de leurs 3 premiers exercices. La ristourne de 10% sur la majoration n’est pas applicable aux sociétés ;

    - le régime des plus-values : les taux réduits en faveur de certaines plus-values réalisées ne sont conçus que pour les personnes physiques ;

    - la cotisation annuelle à charge des sociétés : au profit de l’INASTI (environ 350€);

    - le régime du conjoint aidant : la possibilité d’attribuer au conjoint aidant une quote-part de ses propres revenus professionnels, et ainsi de casser la progressivité de l’impôt, n’est ouverte qu’aux exploitants d’entreprises et aux titulaires de professions libérales.

     

    Section 4 : Assurer la continuité d’une entreprise

    A la mort d’une personne physique, son patrimoine est divisé entre ses héritiers.

    ¹ La plupart des sociétés à forme commerciale ne sont pas dissoutes par le décès d’un associé, de telle sorte que l’entreprise ne sera pas démantelée.

    Ex : Ford

     

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