• Juriprudence et coutume, une source de droit équivalente à la loi?

     

    La jurisprudence

     

    La jurisprudence est en quelque sorte l’habitude des tribunaux. La jurisprudence est constante lorsque tous les tribunaux répondent pareil. Il y a revirement de jurisprudence lorsque les tribunaux changent de réponse. La jurisprudence est-elle source de droit ?

    I. La jurisprudence n’est pas une source de droit équivalente à la loi

     

    A/ Argument historique

     

    Dans l’ancien droit, les parlements pouvaient rendre des arrêts de règlement : ils rendaient, à partir d’une affaire particulière, une réponse en termes généraux qui pouvait servir à des situations ultérieures. Le pouvoir royal et sa volonté d’unification a modifié, mis un frein à cette « jurisprudence » : il consacre la supériorité de la loi, et le juge doit se contenter d’appliquer la loi.

     

    B/ Les arguments de droit positif

     

    Art 5 code civil : « il est défendu au juge de prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises. » = Interdiction de prononcer des arrêts de règlements : tirer une règle générale d’un cas particulier.

     

    Art 1351 du Code Civil : pose le principe de l’autorité de la chose jugée : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. » : on ne peut pas demander au juge de rejuger une affaire qu’il a déjà jugée. Caractère relatif : il faut, pour que cette autorité s’applique, nombreuses conditions (identité parfaite). L’autorité de la chose jugée n’est opposable qu’aux parties au litige.

     

    Autre principe : absence de la force obligatoire du précédant : une décision de justice ne s’impose pas aux autres juridictions qui auraient à juger d’une affaire similaire.

     

     

     

    II. La jurisprudence est une source de droit subordonnée à la loi

     

    A/ L’obligation de juger

     

                1) L’interdiction de déni de justice

     

    Article 4 du Code Civil : « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence etc » Chaque justiciable a le droit de voir son affaire jugée quelles que soient les imperfections de la loi.

     

    Dans la mesure ou le juge peut être amené à interpréter les textes de manière à respecter cette obligation de juger, le juge sera amené à créer, plus ou moins, des règles de droit, soit pour compléter des règles préexistantes soit pour régler une situation pour laquelle aucune loi n’a été prévue.

     

               

     

    2) Les manifestations du pouvoir créateur du juge

     

    Exemple : en matière de concubinage : la jurisprudence a du régler l’hypothèse dans laquelle deux personnes vivent ensemble sans pour autant être mariées avant même l’instauration du PACS. C’est la jurisprudence qui a permis de solutionner les problèmes liés au concubinage, puisque aucune règle n’existait.

     

    Exemple : maternité de substitution (mères porteuses) : avant 1994 (lois de bioéthique), aucun texte de loi ne prévoit cette hypothèse. Le juge, saisi d’un litige (la mère porteuse, après les neuf mois, doit restituer l’enfant, mais ne le veut pas), n’a aucun texte pour lui indiquer la solution : il a du créer une règle de droit (il annule le contrat).

     

    Exemple : responsabilité : la jurisprudence a créé des obligations qui n’étaient pas prévues expressément dans le contrat (obligation de sécurité en matière de transport : le transporteur s’engage à transporter la personne, le transporté doit payer ce service ; la jurisprudence ajoute : si la personne transportée est blessée pendant le parcours, le transporteur sera responsable).

     

    Art 1384 : une personne est déclarée responsable parce qu’une personne qu’elle a sous sa garde a commis une faute. De 1804 à 1991, on a considéré que l’alinéa 1 de cet article n’était qu’une introduction aux règles contenues dans les alinéas suivants et qu’il n’était pas une règle à proprement parler. 1991 : nouvelle interprétation : l’art 1381 alinéa 1 ne constitue plus une simple introduction sans valeur juridique, il constitue un principe général de responsabilité du fait d’autrui.

     

    B/ La transformation de la décision en règle de droit

     

    La transformation suppose trois conditions : généralité des termes, généralité de la décision, et uniformité des décisions. 

     

                1) La généralité des termes

     

    Le juge a l’obligation de motiver sa décision (de la justifier, d’expliquer son raisonnement). Art 455 du nouveau code de procédure civile traite de cette obligation de motivation du juge : ce dernier a la possibilité d’employer des termes généraux pour expliquer la solution qu’il va donner au litige.

     

                2) La généralité de la décision

     

    Lorsqu’on a une décision qui comporte une motivation en termes généraux, cette décision peut acquérir une autorité morale à défaut d’avoir une autorité juridique. Certaines décisions (appelées « arrêts de principe ») disposent de cette autorité morale. Ces décisions font jurisprudence : elles seront (pourront être) reprises par d’autres juridictions (pas de contrainte juridique).

     

    L’arrêt de principe est caractérisé par plusieurs éléments : il est rendu par la cour de cassation, généralement par l’assemblée plénière de cette cour de cassation, ou par la chambre mixte de cette cour de cassation, ou par une chambre de la cour de cassation. C’est une décision qui sera publiée au bulletin des arrêts de la cour de cassation. Toutes les décisions ne sont pas publiées (seulement 20%).

     

    La solution du litige est mentionnée dans le dispositif mais elle est reformulée en termes généraux au début de l’arrêt (modalité de rédaction qui permet d’indiquer au lecteur qu’il s’agit d’un arrêt de principe).

     

    La cour de cassation rend également des avis à la demande de magistrats : le juge, avant de rendre sa décision, peut demander l’avis de la cour de cassation. Sur la base de cet avis, le juge donnera sa décision.

     

                3) L’uniformité des décisions

     

    Unité des décisions : décision reprise par plusieurs juridictions. Il peut y avoir parfois des conflits entre les juridictions (cour d’appel qui ne rend pas la même décision que la cour de cassation, « résistance »). L’assemblée plénière peut statuer lorsqu’il y a un problème important (conflit entre une chambre de la cour de cassation et une cour d’appel). Chambre mixte peut intervenir quand il y a opposition entre deux chambres de la cour de cassation (6 chambres dans la cour de cassation : 3 civiles, 1 commerciale, 1 sociale, 1 criminelle). Le but et d’uniformiser les décisions pour que toutes les juridictions jugent dans le même sens dans des situations identiques : harmonisation des décisions juridiques.

     

     

     

    C/ La subordination de la règle jurisprudentielle à la loi

     

    La jurisprudence est subordonnée à la loi et à une éventuelle loi postérieure, autrement dit le législateur peut parfaitement adopter un nouveau texte qui sera en contradiction avec la solution dégagée par la cour de cassation. La jurisprudence n’est alors plus applicable et si un litige similaire apparaît c’est la loi nouvelle qui devra être appliquer.

     

    Exemple : indemnisation des enfants nés handicapés. Problématique simplifiée : une mère contracte une maladie alors qu’elle est enceinte. Elle passe un certain nombre d’examens, les médecins estiment que l’enfant n’aura pas de séquelles. A la naissance l’enfant est atteint : on engage alors la responsabilité du médecin. La question est de connaître le préjudice qui pourrait être indemnisé : préjudice moral pour les parents, et préjudice financier constitué par tous les aménagements qu’il va falloir faire en raison du handicap de l’enfant. Sur le plan juridique : le fait de naître handicapé est-il un préjudice qu’il est nécessaire d’indemniser. 17 novembre 2000 : arrêt de la cour de cassation : le médecin est condamné à indemniser les parents ET l’enfant pour les préjudices. 4 mars 2002 : une loi intervient et revient sur le principe dégagé par l’assemblée plénière : le seul fait de naître handicapé ne constitue pas un préjudice réparable au niveau juridique.

     

    III. La jurisprudence enrichit la loi 

     

    Lorsqu’elle provoque une intervention législative, soit pour abroger une loi, soit au contraire pour adopter une loi, la jurisprudence enrichit la loi. Elle montre les imperfections de la loi.

     

    Loi de 1985 relative aux accidents de la circulation qui fait suite à un arrêt de la cour de cassation en 1982. Rapport annuel de la cour de cassation : rapports importants et réformes souhaitées par la cour de cassation. C’est l’occasion d’indiquer au législateur certaines nécessités. Il s’agit d’une « collaboration » entre la loi et la jurisprudence.

     

     

    Qu'en est-il pour la doctrine et la coutume?

     

    Section 1 : La coutume  

     

    I. La notion de coutume

     

    A/ Définition

     

    Élément matériel : la répétition d’un comportement (« une fois n’est pas coutume »). Elément immatériel : croyance des individus que leur comportement a valeur juridique.

     

    B/ Les manifestations de la coutume

     

    Coutume synonyme d’usage. Usages conventionnels : exemple en matière de droit social : usage au sein d’une entreprise qui consiste à donner une prime de fin d’année aux salariés, prime qui n’est pas prévue par le contrat de travail ni par la législation. Caractère normatif : pratique consacrée par des usagers du droit . Pratiques qu’on retrouve de manière récurrente en matière contractuelle, dans certaines professions (pratique notariale), dans le monde des affaires (finance).

     

     

     

    II. La subordination de la coutume à la loi

     

    Le juge peut être amené à la connaissance d’une coutume et à en faire l’application. Le législateur peut aussi consacrer l’existence d’une coutume à travers une loi. Dans certains cas la loi va renvoyer directement à une coutume qui est à ce moment la une règle supplétive de volonté. Exemple art 1135 du Code Civil : « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que l’usage […] implique. ».

     

    Le renvoi à la coutume peut aussi résulter d’une convention  internationale (convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise du 13 avril 1980 qui considère que les usages s’appliquent sauf convention contraire des parties). La loi permet également qu’une coutume puisse parfois écarter une disposition impérative : exemple en matière de mauvais traitement aux animaux : code pénal qui punit les mauvais traitements infligés aux animaux, mais qui n’est pas applicable lorsqu’il existe une coutume comme les corridas ou les combats de coqs.

     

    Il y a des coutumes qui se développent en dehors de toute loi : celle qui permet à la femme mariée d’utiliser le nom de son mari : cette pratique, cet usage, ne résulte que d’une coutume et pas d’une règle juridique : la femme mariée ne perd jamais son nom de jeune fille.

     

    La loi reste supérieure : elle peut imposer une règle qui serait contraire à celle retenue jusqu’alors par la coutume.

     

    Section 2 : la doctrine 

     

    La doctrine est l’ensemble des opinions dégagées par les juristes, essentiellement par les universitaires, mais aussi par les magistrats, les avocats, les notaires etc.

     

    La doctrine constitue une source indirecte en raison de l’influence qu’elle peut avoir sur le législateur. Elle peut critiquer une loi existante et amener le législateur à modifier le texte. Elle peut amener le législateur à adopter un nouveau texte, faire des propositions pour l’amener à légiférer. Parfois le législateur consulte la doctrine avant de légiférer.

     

    Elle influe aussi sur la jurisprudence, à travers les commentaires de décisions etc.

     

    « Qu'est ce que la loi? Comment la loi est appliquée?Qu'est ce que le droit subjectif? »