• L'abus de position dominante

    L'abus de position dominante

         Un abus de position dominante désigne la domination d'un marché par une entreprise qui utilise cette situation favorable pour imposer des conditions de vente déloyales. Les positions dominantes ne sont pas interdites, seulement les abus. C’est l’article 102 du TFUE qui établit les règles relatives aux abus de position dominante.

    Paragraphe 1 : la notion de position dominante

    L’article 102 ne donne pas de définition de l’abus de position dominante. Selon la commission, la caractéristique fondamentale d’une entreprise en position dominante se ramène à un pouvoir. Ce pouvoir, c’est celui de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché « en fournissant à l’entreprise la possibilité de comportement indépendant vis à vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs » : arrêt « United Brands » du 14 février 1978.

    La dépendance de comportement résulte de la conjonction de différents facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas déterminants. Parmi ces facteurs, il y a la part de marché. On considère qu’une situation de position dominante peut exister en l’absence de monopole, mais l’existence d’un monopole est normalement constitutive d’une position dominante.

    L’existence de la position dominante va se déterminer au cas par cas, en fonction de deux éléments importants :

    -          Le marché pertinent.

    -          La dimension géographique. 

    A - Le marché pertinent

    Pour déterminer le marché du produit, on va tenir compte de la substituabilité de la demande. Ce critère du marché du produit doit être apprécié au cas par cas, en fonction des différentes parties, et en fonction du nombre de consommateurs qui attendent l’interchangeabilité.  

    B- la dimension géographique

    L’article 102 fait référence au marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. La commission considère que le territoire d’un Etat membre peut constituer une partie substantielle du marché intérieur. Cette délimitation du marché géographique, de référence, résulte d’unjugement de valeur qui va intégrer différents éléments.

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    Paragraphe 2 : l’exploitation abusive de la position dominante 

    L’article 102 ne donne pas de définition de l’exploitation abusive. A coté de ce critère textuel, la jurisprudence a développé une conception de l’exploitation abusive qui va s’attacher aux effets du comportement sur la structure de la concurrence.

    A-   le critère textuel

    L’article 102 donne une liste indicative, non limitative d’exemples. Parmi ces cas :

    -          L’imposition de prix ou d’autres conditions de la transaction non équitable.

    -          la limitation de la production ou des débouchés au préjudice du consommateur.

    -          les accords discriminatoires.

    -          les contrats couplés.

    B-   le critère jurisprudentiel de l’abus de structure

    Ce critère est caractérisé par l’effet restrictif sur le marché. Ici, ce n’est plus le comportement de l’entreprise qui est en cause, ni les buts poursuivis, ou le résultat obtenu mais ce qui compte c’est l’influence qui a l’entreprise sur la situation du marché.

    Il ne faut pas la preuve d’un élément intentionnel ou la commission d’une faute puisque dans le cadre de l’abus de structure, des comportements qui sont en soi légitimes, qui ne causent pas de préjudice aux autres opérateurs évoluant sur le marché, peuvent être constitutifs d’abus.

    La question de l’abus de position dominante a été confrontée au problème de la détention des droits de propriété intellectuelle.


    Paragraphe 3 : la relation entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle 

    Les droits de propriété intellectuelle impliquent un monopole, un droit exclusif.

    Cela implique que le titulaire est protégé d’une certaine concurrence pendant un laps de temps, et qu’il n’est pas tenu de fournir des licences à des tiers. Un refus de licence, même s’il est le fait d’une entreprise en position dominante, ne saurait constituer en soi un abus de position dominante.

    Le détenteur de ces droits ne peut pas cependant abuser de son droit de propriété intellectuelle en étendant d’une manière illégitime son pouvoir sur un marché adjacent de son marché légitime. C’est la raison pour laquelle la Cour a considéré que dans des circonstances exceptionnelles, le refus de licence peut constituer un comportement abusif au sens de l’article 102 du TFUE. Dans ce cas, indirectement, une licence forcée peut être imposée. La Cour a précisé dans quelles conditions une licence forcée pouvait être imposée dans un arrêt « Magill » du 6 avril 1995.

    Il y a trois conditions cumulatives qui ont été déterminées dans cet arrêt. Le refus de licence peut constituer un comportement abusif quand :

    -          Le refus de licence fait obstacle à l’apparition d’un nouveau produit pour lequel il existe une demande potentielle de consommateur.

    -          Le refus doit porter sur un produit ou un service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée sur un marché voisin.

    -          Le refus de licence doit être de nature à exclure toute concurrence effective sur un marché voisin.

    Si ces trois conditions sont réunies, l’entreprise abuse de sa position dominante même si elle est titulaire de droits exclusifs, et devra accorder une licence.

    En 2007, le tribunal de l’UE a rendu un arrêt important, « Microsoft » du 17 septembre 2007. Dans cet arrêt, il va utiliser un autre critère qui est le « critère du test économique de la mise en balance des intérêts ». en 2004, la commission a infligé une amende de 497 millions d’euros à Microsoft pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour ordinateurs personnels. Elle avait exploité cette position entre 1998 et 2004. Plus exactement, l’entreprise Microsoft avait refusé de fournir à ses concurrents les spécifications des protocoles mis en œuvre dans les systèmes d’exploitation avec pour conséquence que les concurrents ne pouvaient pas avoir accès aux informations relatives à l’interopérabilité avec l’architecture du domaine Windows. Microsoft a introduit un recours contre la décision de la commission, ce qui a donné lieu à l’arrêt de 2007. Dans cet arrêt de 2007, le tribunal a mis en balance l’impact négatif d’une licence obligatoire sur les incitations d’innover de Microsoft, et d’autre part l’impact positif qu’une telle licence peut avoir sur le niveau d’innovation de l’industrie dans son ensemble.

    Le tribunal va retenir comme critère celui de la limitation du développement technique dont découle une limitation de choix pour les consommateurs. En d’autres termes, le tribunal va privilégier le progrès technique, et surtout la nécessité de permettre le développement de marchés dérivés au profit des consommateurs. Si les concurrents de Microsoft ne peuvent pas assurer l’interopérabilité de leurs produits avec Windows, ils n’auront aucune motivation pour développer des produits innovants, et dans ce cas-là c’est Microsoft qui décidera seul du niveau de progrès technique sur le marché. Donc le tribunal a confirmé l’amende prononcée par la commission.

    « La procédure de contrôle des ententes et abus de position dominanteLes ententes : définition, exemption ou justification »