• L'acte de commerce : définition et classification

    Les actes de commerce

                La notion d'acte de commerce est au cœur du droit des affaires, elle est essentielle dès lors que le commerçant c'est celui qui accomplit des actes de commerce.. les contrats passés par les entreprises, contrat par lesquelles elles exercent leurs activités. Les contrats du droit des affaires ne présentent une réelle spécificité que pour ce qui relève de la théorie des actes du commerce. Pour le reste, leur étude relève du droit des contrats. 

                La théorie des actes de commerce représente une construction importante de la doctrine du début du 20ième siècle. Aujourd’hui le législateur ne se réfère plus aux actes de commerce et aux commerçants pour préciser le champ d'application d'une loi. Détermination de l'acte de commerce n'a une utilité que pour rechercher quels sont les commerçants et pas pour déterminer toutes les règles de droit qui utilise de moins en moins les théories.

    Les articles L110-1 et L110-2 dressent une liste d'actes de commerce.

                Les principaux sont les actes de commerce par nature. C'est les actes de commerce accomplis par les commerçants. D'autres actes de commerces sont commerciaux pour toute personne se sont les actes de commerce par la forme. Le domaine des actes de commerce est entendu par la théorie de l'accessoire. Enfin, il existe des actes mixtes, ce sont les actes qui ne sont commerciaux que pour l'une des parties. La commercialité de l'acte on dit alors qu'elle est fonctionnelle, elle n'existe que parce que l'une des parties y a intérêt. On a donc quatre hypothèses d'actes de commerces.

    §1°) La commercialité formelle

                Certaines opérations constituent des actes de commerce par la forme, elles présentent par essence une nature commerciale quel que soit leur objet ou le statut de la personne qui participe. Ces actes de commerce par la forme sont peu nombreux. On distingue la lettre de changer et les sociétés commerciales par la forme

                A) la lettre de change   

                Article L110-1 (10°) du Code de commerce, la loi répute acte de commerce entre toute personne les lettres de change. C'est un instrument de paiement par lequel une personne, le tireur donne l'ordre à une autre, le tiré de payer une certaine somme d'argent a une troisième personne, le bénéficiaire ou le porteur. C'est un ordre donné par un créancier par son débiteur de payer une certaine somme à une certaine date à un tiers. En pratique, ce procédé ne se rend compte que dans les rapports d'affaire pas dans les rapports entre particuliers.

                B) les sociétés commerciales 

                Règles selon laquelle certaines sociétés sont commerciales en raison de leur seule forme sociale. Cependant, la loi a considéré que la plupart des formes sociales des sociétés donnent le caractère commercial à la loi société qui se constitue sous l'une des ses formes même si sont activités est civile. Cette commercialité découle de l'article L210-1 alinéa 2 du Code de commerce. Sont commerciale a raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action. Les actes relatifs à la création de ces sociétés ou son fonctionnement ou leur dissolution doivent être considérés comme des actes de commerce même si les personnes qui y participent ne sont pas commerçantes.

                Par exemple : l'acte par lequel l'associé adhère à la société est un acte de commerce même s'il émane d'un non commerçant. Toutefois, les opérations conclues entre non commerçants qui n'ont pas d'incidence sur le fonctionnement de la société demeurent des actes civils. C'est par exemple, la cession d'actions ou de part entre particuliers. Ces sociétés sont soumisses au règles applicables aux commerçants et doivent entre inscrites au RCS. Elles sont soumisses aux procédures collectives.

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    §2°) La commercialité naturelle

                La plupart des actes de commerce le sont par nature c’est à dire que leur particularité ainsi que les conditions dans lesquelles ils ont été réalisées les soumettent par principe aux rigueurs du droit commercial. Acte de commerce par nature est commercial à raison de son objet. L'article L110-1 en fournit une liste pour le commerce par voie terrestre et L110-2 fournit une liste pour le commerce par voie maritime. La liste de L110-1 présente de nombreuses imperfections, cette insuffisance conduit à la catégorie des actes de commerce par accessoire et au développement des actes de commerce par leur fonction (quand une des parties y a un intérêt).

                A) les actes concernés L110-1 (1° à 7°)

                Il s'agit de précisé la liste des opérations que la loi répute acte de commerce par la loi. Cette énumération mérite d'être explicitée. Est visé dans l'article L110-1 (1°) tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillé et mit en œuvre. L'achat pour revendre est le principal acte de commerce par nature. L'acte n'est un acte de commerce que si il est fait pour revendre dans le but de réaliser un bénéficie. Exemple : les pharmaciens qui revendent les médicaments qu'ils ont achetés ont la qualité juridique de commerçant.

                En revanche, l'achat qui n'a pas été effectué avec l'intention d'une revente même si le bien est finalement vendu, cet achat ne sera pas qualifié d'acte de commerce. Exemple : le consommateur qui achète un bien pour ses besoins personnels et fini par le revendre sur le bon coin.

                Seul l'achat pour revendre est visé ce qui exclut la commercialité des ventes de biens produits. C'est ainsi que les agriculteurs ne réalisent pas des actes de commerce en revendant les actes qu'ils produisent. En revanche, il en va différemment si ils revendent à titre principal des biens acquis auprès d'autres personnes, pas des actes de commerce car considéré comme accessoire à leur activité civile.

                Certains professionnels non commerçant font aussi des achats de bien en vue de leur revente après transformation. Exemple : les artisans plombiers vont devoir acheter des biens pour les installer chez leur client.

                L110-1 (2°) répute acte de commerce tout achat de biens immeuble aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'est agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiment et de les vendre en bloc ou par locaux. L'achat pour revente n'a pas seulement pour objet les biens meubles, il peut aussi porter sur un bien immeuble. Dans les deux cas, il s'agit toujours d'activité de négoce ou de distribution => activités qui ont un but spéculatifs, faire du bénéfice.

                S'agissant des biens immeubles, il y a une réserve, l'activité de promoteur immobilier demeure une activité civile. Quand l'acquéreur n'a agi qu'en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiment et de les vendre en bloc ou par locaux. Le principe est que l'achat de l'immeuble pour les revendre en l'état est un acte de commerce. La précision est utile parce qu’initialement seul était commerciale l'achat pour revendre des meubles, les immeuble étaient considérés comme ne pouvant faire l'objet du commerce. Règle écarté par une loi du 13 Juillet 1967. C'est en raison d'une protestation des sociétés de construction que la règle est écartée pour l’activité de promotion immobilière => manque de cohérence, arbitraire.

                L110-1 (3°) sont réputés actes de commerce par nature toute opération d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeuble, de fonds de commerce, d'action ou part de sociétés immobilières. Ce texte reteint en fait la commercialité des actes réalisés par les agents immobiliers.  Le principe c'est que toutes opérations sont toujours de nature commerciale avait été affirmé par la loi du 13 Juillet 1967. Le 3° évoque les opérations d’intermédiaire, effectivement l'agent immobilier est un intermédiaire au sens juridique, c'est un courtier son rôle est de rapprocher deux parties afin qu'elles concluent un contrat c'est ce que l'on appelle en droit une activité dite d'intermédiation. Le cas évoqué par ce 3° est a rapproché du 5° et 7° qui traitent aussi de la commercialité d'activités d'intermédiation. Les activités d'intermédiation présentent aujourd’hui une grande importance dans la vie des affaires. Elles permettent notamment à l'offre et à la demande de se rencontrer et de s'ajuster l'une à l'autre.

                L110-1 (4°) dispose que sont réputés acte de commerce par nature toute entreprise de location de meubles. Autrement dit, la commercialité des locations des meubles découle de ce texte. La location de meuble peut être la location d'automobiles ou de machines. Par un raisonnement a contrario on en déduit que les locations d'immeubles ne constituent pas des actes de commerce. Exemple : entreprise qui loue des appartements ou des chambres meublées, cela ne serait pas un acte de commerce. L'exclusion des locations immobilières du champ de la commercialité ne s'explique que par le poids de la tradition. C'est pour cela qu'aujourd'hui rien ne justifie son maintien, qui apparaît surprenant au regard du 3° qui admet la commercialité d'activité agent immobilier. De la même façon, l'achat pour revente d'un immeuble est un acte de commerce, il en va autrement de l'achat pour louer un immeuble. Traditionnellement, la gestion d'un immeuble est un acte civil par nature. Les syndics de copropriété on notamment l'activité de gestion immobilière qui est une activité civile soumisse a une loi spéciale, on observe un rapprochement avec le statut du commerçant puisque depuis une loi de 2014 ils sont soumis à une obligation d'immatriculation au registre national des copropriétés. Ce n’est pas le code de commerce qui régit cette activité de syndic de copropriété mais c'est le code de la construction et de l'habitation.

                Cependant, dès lors qu'il s'agit de locaux meublés ou aménager pour l’exercice d'activité professionnelle la location devient un acte commercial et même la société risque alors de perdre sa nature civile si ce type de location constitue son activité principale. Par ailleurs, d'après la jurisprudence l’hôtellerie constitue une activité commerciale et non civile. L’hôtelier offre à ces clients non seulement la mise à disposition d'une fraction d'immeuble (chambre) mais il leur offre aussi des services substantiels comme un service d'accueil, de restauration, de chauffage... de plus, il y a une mise à disposition de meuble comme le lit, canapé.

     

                L110-1 (5°) est réputé un acte de commerce par nature toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau. A l'origine, ce 5° désignait l'industriel qui revendait après les avoir transformés des matières ou produits qu'il avait acheté.  Cette notion a été progressivement élargie par la jurisprudence et elle recouvre aujourd'hui toutes les industries de transformation qui fournissent leur matériel et leur main d’œuvre même si elles travaillent des produits ou matières premières fournies par les clients.

                Manufactures : les activités consistant à travailler une chose pour la transformer. Exemple : la teinturerie. Intérêt c'est lorsque le professionnel travaille des biens dont il n'est pas le propriétaire.

                Activité de commissions : activité d'intermédiation. Convention par laquelle un professionnel, le commissionnaire, se charge d'accomplir en son nom mais pour le compte du commettant une ou plusieurs opérations. Exemple : commissionnaire de bien, vend un bien appartenant au commettant à la place de celui-ci. Les activités de commissions par principe sont commerciales.

                Il faut distinguer le contrat de commission et le contrat de courtage. Dans le contrat de commission la commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte d'une des parties. Exemple : ce sont les prestataires de services d'investissement, ils reçoivent les ordres d'achat et de vente de valeurs mobilières en bourses, ce sont des commissionnaires. En revanche, le mandat c'est le contrat par lequel une personne confère à une autre le pouvoir d'accomplir en son nom et pour son compte un acte juridique. Cette activité de mandataire n'a pas vocation par principe à être commerciale.

                Activité de transport terrestre ou maritime : les transporteurs professionnels font des opérations commerciales que ce transport soit fait pour terre, eau, rail et ce transport concerne des marchandises ou des voyageurs

                L110-1 (6°) réputé acte de commerce par nature toute entreprise de fourniture, d'agence, bureau d'affaire ou de spectacle public. Le contrat de fourniture c'est le contrat par lequel un fournisseur s'engage à approvisionner un client en bien, tel que le carburant, électricité, eau... mais ça peut aussi être l'approvisionnement en service comme le secrétariat, la publicité. Il s'engage à approvisionner ce client pendant une certaine période, ce contrat à vocation à être commercial. Il en va de même des actes des agents d'affaires qui gèrent les biens d'autrui et facilite la conclusion de contrats tels que les agences de voyages. 

                Établissement de vente l'encan => expression qui doit être comprise comme renvoyant aux salles de vente aux enchères dont les activités sont sauf exception, commerciales.

                Spectacles public => permet de caractérisé la commercialité les activités menées par les théâtres, cinéma, salle de concert, cirques... La jurisprudence étend cette catégorie de manière large. Par exemple : l'exploitant de grotte aménagées a pu être qualifié d'organisateurs de spectacle public au sens de ce texte.

                L110-1 (7°) sont réputés actes de commerce par nature toute opération de change, banque et courtages. Sont visés d'une part les opérations financières telles que tout ce qui est réception de fonds ou des opérations de crédit. Et d'autre part sont visés les opérations de courtage.

                S'agissant des opérations financières elles sont définies par l'article 1 de la loi du 24 Janvier 1984, il est dit que les opérations banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, de mise à disposition de clientèle ou de gestion de moyens de paiement. La jurisprudence semble admettre que les opérations de bourses sont commerciales en tout cas pour les prestataires de service d'investissement. Ces opérations sont aussi commerciales pour celui qui spécule habituellement en  bourse.

                Les actes effectués par les courtiers ont vocation à recevoir la qualification d'actes de commerce. Le contrat de courtage est une activité d’intermédiation c'est mettre en rapport des contractants potentiels. Plus précisément, cette activité est proche de celle du commissionnaire. Comme le commissionnaire le courtier est un intermédiaire qui rapproche les parties en vue de la conclusion d'un contrat néanmoins à la différence du commissionnaire, le courtier ne fait mettre les parties en rapport, ils les conseillent mais ne va pas au-delà, il ne représente aucune des parties qu'il met en rapport.

                La seule réalisation de 'un des actes si dessus mentionnés ne suffit pas à établir sa qualité d'acte de commerce, il faut aussi que cet acte réponde à certaines caractéristiques.

                B) les conditions exigées 

                            1°) la spéculation

                C'est un critère de l'acte de commerce par nature. L'acte doit être accomplit en vue de réaliser du profit. En effet, celui qui exerce une activité commerciale cherche à réaliser un bénéfice. C'est à partir de cette idée que la doctrine du 19ième siècle a commencé à construire la théorie de la commercialité. C'est la jurisprudence qui exige que l'acte est été réalisé avec un objectif de spéculation. L'auteur doit avoir recherché un bénéfice direct, exemple la revente avec marge bénéficiaire, ou il faut au moins un bénéfice indirect, exemple des cadeaux a des partenaires de l'entreprise qui participent à une politique générale de fidélisation de la clientèle. Il en résulte que l'acte purement gratuit ne saurait constituer un acte commercial.

                            2°) la répétition de l'opération

                La jurisprudence exige que l'acte soit réitéré, réalisé plusieurs fois. L'achat d'un bien en vue de sa revente réalisé de manière isolée n'est donc pas un acte de commerce par nature. C'est l'exemple du particulier qui achète un objet sur le bon coin.

     

    §3°) La commercialité accessoire

                En principe la qualification d’acte de commerce par nature est réservée à des actes accomplis en entreprise, professionnellement par un commerçant. Mais par exception lorsque certains actes ne sont pas accomplis par un commerçant peuvent quand même avoir la qualité d'acte de commerce garce à la théorie de l'accessoire.

                A) la théorie de l’accessoire

                Certains actes peuvent être qualifiés de commerciaux par l'application de cette théorie. C'est l'adage « accessorium sequitur principale » qui signifie l'accessoire suit le principal. En matière commerciale cette règle permet d'unifier le régime applicable à certaines opérations c’est à dire que l'application de cette théorie de l'accessoire autorise la qualification commerciale de certains actes qui ne sont pas commerciaux par nature mais accomplit par un commerçant dans l'exercice de son activité. Elle exclue la qualification commerciale de certains actes accomplis par un non commerçant. Elle qualifie la commercialité de certains actes et la disqualifie.

                B) La qualification d'acte de commerce par application de la règle de l'accessoire

                On peut se référer à l'article L110-1 (9°) du Code de commerce qui prévoit que sont commerciales toutes obligations entre négociants, marchants ou banquiers. Tous les actes accomplit par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale sont qualifiées d'acte de commerce parce qu'ils sont accessoire a son activité commerciale. Présomption de commercialité, entendu de champ de la commercialité.

                Il faut que l'acte soit accompli par un commerçant. Les actes qu'une personne accomplit en vue de l'exercice d'une activité commerciale future sont eux même commerciaux par anticipation. Il faut que l'acte ait été réalisé par le commerçant pour les besoins de son commerce et non pour ces besoins personnels. Le commerçant a une « double vie juridique », sa vie commerciale et sa vie personnelle. Présomption simple de commercialité, ces actes sont présumés commerciaux sauf preuve contraire.

                C) l'exclusion de la commercialité par application de la règle de l'accessoire

                La jurisprudence a bilatéralisé la règle de l'accessoire c’est à dire que celle-ci peut jouer dans les deux sens. Exclu la commercialité : acte qui aurait dû être qualifié de commercial mais ne le sera pas si il n'est pas accessoire a une activité non commerciale. Exemple : un plombier artisan qui achète des tuyaux facturés aux clients n'effectue pas un acte de commerce parce que l'achat pour revendre qu'il effectue reste accessoire a son activité artisanale, principale. Cet acte échappe aux rigueurs du droit commercial. Autre exemple : cas des médecins qui sont autorisés à vendre à leurs patients des médicaments. Dans ce cas, la vente est accessoire à l'activité civile du médecin donc la qualification d'acte de commerce est exclu.

    §4°) La commercialité fonctionnelle

                A) la cession de l'entreprise commerciale 

               D'après la jurisprudence la cession de l'entreprise commerciale constitue un acte de commerce. Cette opération s'enracine dans la commercialité, elle permet au cessionnaire d'exercer l'activité commerciale du cédant. La particularité de l'objet de l’opération de cession rejaillit sur la qualification de l'acte lui-même. Cas de la cession de fonds de commerce qui est commerciale tant pour le vendeur que pour le cessionnaire qui l'exploitera désormais.

                B) les sûretés 

                Une sûreté c'est un procédé qui permet la garantie d'une obligation en renforçant les droits du créancier qui peut obtenir à titre de sûreté un cautionnement par exemple, ou un gage, ou une hypothèque sur un bien immeuble. Cette garantie peut répondre à un régime juridique différent selon qu'elle présente un caractère civil ou commercial. Dans le cas où la garantie a un caractère commercial le régime c'est des impératifs de rapidité et de sécurité.

                Hypothèse du gage : définit par l'article 2333 du Code Civil c'est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ces autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs.  Or en vertu de l'article L521-1 du code de commerce, le gage est commercial lorsqu'il garantit une créance qui est-elle même commerciale.

     

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