• L'adoption en droit international

    La filiation adoptive

                    Problèmes juridiques : il y a de grandes dissemblances selon les législations quant à la conception de l'adoption et tenant au fait que le principe même de l'adoption dans certains pays est soit inconnu ou même interdit (pays musulmans).

    D'autres états qui connaissent ce principe s'opposent à l'adoption par des étrangers. Les adoptants en France souhaitent souvent une adoption plénière qui implique rupture des liens avec la famille d'origine. Une 1ère législation est issue de la convention de la Haye de 1965 vite périmée car conçue dans un périmètre européen.

      La conférence a repris la question et a donné lieu à la convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale qui date du 29 mai 1993. Cette convention adopte une approche particulière. Elle organise les rapports entre le pays de l'adoptant et celui de l'adopté. Ces dispositions de la convention se superposent au conflit de lois. Cette voie semble bien accueillie, elle est en vigueur dans une 60aine d'états. La convention s'applique quand l'enfant et les adoptants ont leur résidence habituelle respective sur le territoire d'états contractants. La convention ne remplace pas le mécanisme habituel de la convention. Les conflits de lois demeurent.

    Cela a donné lieu à beaucoup d'hésitation jurisprudentielle et a abouti à une loi du 6 février 2001 introduisant dans le Code civil les articles 370-3 à 370-5.

     

    I. Les conditions de fond.

     

                    L'adoption tend à la création d'un lien de famille. C'est donc une question de statut personnel et les conflits de lois naissent le plus souvent d'une différence de nationalité entre les adoptants et l'adopté. Le conflit peut aussi tenir du fait d'une différence de résidence habituelle entre les intéressés.

    A. La recherche d'une solution.

     

                    Choisis-t-on la loi de l'adoptant ou celle de l'adopté ? On peut adopter une situation moniste ou dualiste.

     

    Pour la solution moniste : on choisit soit la loi de l'adoptant ou la loi de l'adopté. En faveur de la loi de l'adopté, on fait valoir que c'est son intérêt qui est en jeu et que l'adoption va se traduire par une rupture de ses liens avec son milieu d'origine de sorte qu'il apparaît normal que ce soit la loi de l'adopté qui régisse la situation.

    Mais on peut dire que l'adopté a vocation à acquérir la nationalité de l'adoptant et si sa loi ne connaît pas l'institution on opte pour la loi de l'adoptant.

    C'est plutôt la loi des adoptants qui va avoir vocation à régir les effets de l'adoption. Tout ceci conduit à préconiser la loi des adoptants. Mais le choix unique de la loi des adoptants se heurte à une objection : à négliger la loi de l'adopté, on risque de créer des adoptions qui ne seront pas reconnues dans l'état d'origine de l'adopté.

     

    Voilà pourquoi on se tourne vers les solutions dualistes : on prend en compte des deux lois. On pourrait appliquer cumulativement les deux lois. Seulement appliquer deux lois revient à appliquer la plus exigeante. Pire encore, étant donné que les conditions de l'adoption sont variées, à vouloir appliquer les deux lois on va en fabriquer une 3ème qui sera plus stricte que chacune des deux. Donc on préfère l'application distributive des deux lois. Ici la loi de l'adoptant s'appliquera aux conditions requises chez l'adoptant (conditions d'âge, se statut matrimonial). La loi de l'adopté, elle, déterminera notamment si l'enfant est adoptable. Mais il faut voir aussi qu'il y a certaines conditions qui ont un caractère indivisible. Ex : la différence d'âge exigé entre l'adoptant et l'adopté. Cette condition concerne l'un et l'autre. Donc l'une règlera les conditions qui intéressent l'un et l'autre et l'autre loi sera cantonnée aux conditions qui intéressent exclusivement l'intéressé.

    Si on se reporte à la solution moniste, il ressort que c'est la loi de l'adoptant qui paraît la mieux indiquée pour prévaloir car l'adopté va se trouver intégré au milieu social de l'adoptant.

    Arrêt Torlet : la cour de cassation a dit que les conditions comme les effets de l'adoption sont régis, lorsque l'adoption est demandée par une seule personne, par la loi nationale de celle-ci, la loi nationale de l'enfant, devant seulement déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de l'adopté.

    La loi de 2001a consacré la solution dans l’article 370-3 concernant des questions qui avaient posé problème.

    1. La loi de l'adoptant.

     

                    Selon 370-3, les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant. Dans les cas fréquents, l'adoptant est un couple et il est indispensable de déterminer une loi unique. Celle qui s'impose est la loi des effets du mariage ce qui confirme la suite de l’article 370-3 : la loi qui régit les effets de leur union. Quelle sera cette loi ? Elle sera déterminée selon le système Rivière : loi nationale commune des époux et à défaut, loi du domicile commun.

    Mais l'article ajoute une restriction : l'adoption ne peut être prononcée si la loi personnelle de l'un et l'autre la prohibe. Le but est d'éviter des adoptions boiteuses qui se révèleront lors du retour dans le pays d'origine. La règle n'a donc d'effet propre qu'en cas de nationalité différente des époux car en cas de nationalité commune, la prohibition joue de plein droit. Par ex : époux marocains et algériens ne pourront pas adopter un enfant en France. On voit ici pointer le respect des lois qui prohibent l'adoption mais dans un cas très marginal lorsqu'il s'agit des adoptant.

    2. La loi de l'adopté.

     

                    C'est la question des lois qui prohibent l'adoption. D'un côté on peut estimer qu'il faut respecter ces lois sous peine de consacrer des adoptions qui s'apparentent à des enlèvements d'enfants. Mais de l'autre, on peut trouver regrettable que des enfants qui pourraient trouver une famille soient privés de cette possibilité. Cela paraît tellement grave que la question de l'OPI a été soulevé à l'encontre des lois étrangères prohibant l'adoption ou même simplement soumettant l'adoption à des conditions plus restrictives que la loi française. Les tribunaux se sont prononcés pour l'absence de contrariété à l’Ordre Public des lois étrangères plus restrictives. Il fallait donc affronter la question du rôle exact à reconnaître à la loi de l'adopté.

    a. La jurisprudence antérieure.

     

                    Elle s'était arrêtée à l'exigence d'un consentement éclairé des parents biologiques sur les conditions de l'adoption.

    Dans l'arrêt Torlet une CA s'était refusée à prononcer une adoption plénière consécutive à une adoption en Grèce au motif que la loi Grecque ne connaissait pas l'adoption plénière (connaissait une adoption moins étendue) et donc que la mère ne pouvait pas avoir consenti à une adoption plénière française. La cour de cassation a cassé l'arrêt en déclarant que lorsque le consentement ne précise pas en considération de quel type d'adoption il a été donné, ce consentement vaut pour l'une ou l'autre des formes d'adoption que connaît le droit français. La cour de cassation a confirmé la Jurisprudence dans l'arrêt Pistre de 1990 rendu dans des circonstances analogues. Il s'agissait d'une adoption en France. La demande d'une adoption plénière d'un enfant brésilien avait été rejetée au motif que le juge brésilien n'avait autorisé qu'une adoption simple. La cour casse l'arrêt : le contenu même du consentement doit être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l'adopté. En réalité, si on se tourne vers la loi de l'adopté ce n'est pas pour appliquer cette loi. Moins qu'une règle de conflit, on est passé à une règle matérielle, substantielle, une règle de fond de droit français selon laquelle l'adoption internationale était toujours possible avec le consentement de l'adopté ou de son représentant.

    Arrêt Fonthou de 1995 vise l'article 3 du code civil. Cet arrêt juge que deux époux français peuvent adopter un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas ou prohibe l'adoption à la condition qu'indépendamment de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l'adoption.

    Ce que la loi va quand même déterminée c'est la personne qui a qualité pour consentir mais à partir de là c'est une règle matérielle française qui prend en charge la situation. Le représentant peut consentir à l'adoption nonobstant les dispositions de la loi personnelle.

    On a reproché à l'arrêt de ravaler le consentement à une sorte de permission de sortie de l'enfant et d'aboutir le cas échéant à une rupture avec la famille par le sang qui n'aurait pas été réellement voulu par la famille. Par là on a reproché à cette Jurisprudence d'engendrer des adoptions boiteuses, adoptions susceptibles d'être remises en cause par la famille par le sang voir par l'adopté lui-même parvenu à sa majorité. On a dit que des droits étrangers européens confrontés au même type de dilemme, subordonnent l'adoption selon leur loi à la reconnaissance de leur décision par l'ordre juridique de l'adopté.

     

    Ces critiques ont trouvé leur expression dans une circulaire du garde des sceaux du 16 février 1999 : il dit que l'adoption est impossible quand la loi de l'enfant l'interdit. Elle veut une appréciation rigoureuse de la portée du consentement donné à l'adoption de l'enfant. Seulement il n'appartient pas à une ordonnance de renverser la Jurisprudence de la cour de cassation. C'est ce qui explique que le législateur soit intervenu.

    b. L'intervention du législateur.

     

                    La loi de 2001 s'est attaquée à la question dans les articles 370-3 al2 et 3 où on trouve 3 dispositions.

    L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution. Donc la loi prend parti de l'ordonnance de 1999.

    Ceci va dans le sens de la convention de La Haye de 1993 qui prévoit que les autorités compétentes de l'état d'origine doivent notamment s'assurer que l'enfant est adoptable. Mais il semble bien que la prise en considération de la loi étrangère se limite au principe même de l'adoption. Pourquoi ? Car le texte ne s'étend pas au type d'adoption autorisé. Si la loi étrangère ne connaît qu'une adoption moins étendue que l'adoption plénière française, cela n'empêcherait l'adoption plénière selon la loi française.

    Autre remarque : mot « prohibe » dans le texte. Il y a des lois étrangères qui ne prohibent pas l'adoption car elles ignorent tout simplement cette institution. Le débat reste ouvert.

     

    Art 370-2 al2 : sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. C'est un tempérament à la règle précédente. Cela est bien bienvenu car les liens de l'enfant avec sa nationalité étrangère sont distendus ou ne sont même pas crées. Dans ces conditions, la loi étrangère même prohibitive doit lâcher prise.

     

    Art 370-3 al3 : on peut prononcer en France l'adoption d'un enfant étranger pourvu que sa loi nationale ne la prohibe pas. Il faut qu'il y ait un consentement à cette adoption. On va retrouver un certain nombre de règles inspirées de la Jurisprudence et de la convention de La Haye.

    Le texte dit que qu'elle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du représentant légal de l'enfant. Le consentement doit être libre et éclairé sur les conséquences de l'adoption, en particulier, s'il est donné en vue d'une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation existant.

    On retrouve ici une règle substantielle. Cette règle c'est la nécessité d'un consentement véritable.

    On considère que la loi de l'adopté comme par le passé, déterminera les personnes habilitées à consentir et peut être aussi la forme du consentement (devant qui il doit être exprimé).

    Enfin l’article 370-3 al3 ajoute deux autres précisions importantes que l'on trouve dans la convention de La Haye : le consentement doit être obtenu sans aucune contrepartie. L'autre c'est que le consentement doit être obtenu après la naissance de l'enfant. Ce sont à nouveau des règles matérielles.

     

    II. La forme et la procédure de l'adoption.

     

                    Une autorité publique est presque toujours amenée à intervenir. Dans les matières de statut personnel il y a un lien étroit entre la procédure et le fond. La question est réglée dans le code civil.

    La convention de La Haye de 1993 vise à préparer les adoptions qui soient autant que possible inattaquables et assurer leur reconnaissance internationale.

    A. La convention de La Haye.

     

                    Elle assure une coopération d'autorité selon une méthode très éprouvée à la conférence de La Haye, la méthode des autorités centrales. Les personnes qui dans un pays donné désire adopter un enfant dont la résidence habituelle est dans un autre état contractant, ces pers doivent s'adresser à l'autorité centrale de leur propre état pour vérifier si ces personnes sont aptes à adopter et qu'il n'existe pas d'obstacles à l'entrée et au séjour permanent de l'enfant dans le pays. Puis cette autorité ça s'adresser à son homologue dans l'autre état qui va faire une enquête analogue sur l'adoptabilité de l'enfant et que le placement exigé est dans son intérêt. A la suite de ça, la procédure d'adoption peut s'engager dans l'un autre des états.

    Il faut indique que quand la procédure doit avoir lieu après le déplacement de l'enfant dans l'état d'accueil, l'autorité centrale de l'état d'accueil est responsable de l'enfant.

    B. La procédure judiciaire de l'adoption en France.

     

                    Elle peut s'appliquer indépendamment du fait que la convention de La Haye est applicable ou non.

    1ère question : celle de la compétence des tribunaux français pour prononcer une adoption. Le principe consiste à transposer les règles de compétence interne. Mais l’article 116 du Code de Procédure Civile précise que les tribunaux français sont compétents quand demeurent en France soit le requérant soit la personne dont l'adoption est demandée. Mais il ne faut pas oublier que les articles 14 et 15 sont applicables en toute matière et donc que la nationalité française des adoptants peut permettre de saisir les tribunaux français.

    Lorsqu'on se propose d'adopter un enfant étranger qui est en France, il faut se soumettre à toutes les formalités requises pour le placement en vue de l'adoption. La raison est que les enfants étrangers doivent bénéficier de la même garantie que les enfants français. C'est par exemple la remise préalable de l'enfant à un organisme pour les enfants de moins de 2 ans.

    III. Les effets de l'adoption en France

    A. La détermination de la loi applicable.

     

                    C'est dans le milieu de l'adoptant que l'adoption va dérouler ses effets et ceci avait conduit la Jurisprudence à conférer le rôle prépondérant à la loi de l'adoptant.

    L'arrêt Torlet, posait que les conditions comme les effets de l'adoption sont régis par la loi de l'adoptant. Mais la loi de 2001 a rompu avec ce système.

    Art 370-4 du Code civil : les effets de l'adoption prononcés en France sont ceux de la loi Française alors que nous avons vu que c'est la loi des adoptants qui s'applique. Si les adoptants sont de nationalité commune, on applique leur loi. Pourquoi ce changement ? Ceci évite d'avoir à faire fonctionner en France des adoptions de type très divers. En la matière n'oublions pas que c'est le type même d'institution qui varie d'un pays à l'autre.

    Question du secret des origines de l'enfant. Cette question ne doit pas être soumise à deux lois différentes.

     

    Donc on a préféré l'unité de loi applicable aux effets de l'adoption (pour tous les enfants adoptés en France) à l'unité de statut législatif de chaque adoption.

     

    Une question reste en suspens : celle du conflit mobile.

    Si l'environnement des adoptants et de l'adopté change. Les effets paraissent immuables. Pour les adoptions effectuées sous l'empire de la convention de la Haye, elle édicte une règle matérielle portant sur le contenu minimum du lien d'adoption. …. Cf. traité

     

    Il existe dans le droit musulman une institution, la Kafalah, qui ressemble à l'adoption mais qui n'en n'est pas une. C'est la prise en charge d'un enfant sans la création d'un lien de famille.

    B. Le domaine de cette loi.

     

                    Quelles sont les questions que cette loi va régir ?

    Il y a deux grandes séries de questions : l'origine de cette filiation est une adoption. Donc la loi applicable aux effets de l'adoption va déterminer les conséquences de l'adoption sur les liens avec la famille d'origine. Elle va déterminer les conditions de la transformation éventuelle de l'adoption. La loi applicable aux effets de la filiation détermine les conditions dans lesquelles il peut être mis fin à l'adoption. Enfin c'est la loi des effets de l'adoption qui va déterminer les liens avec la famille de l'adoptant. Tout cela résulte du fait que le lien de filiation est un lien de filiation adoptive.

     

    Deuxième groupe de conséquence : résultent du fait qu'il y a un lien de filiation. On y trouve les rapports personnels et patrimoniaux entre les adoptants et l'adopté. Sur ce point beaucoup de ces questions sont régies par des conventions de 1961 sur l'autorité parentale, de 1973 sur l'obligation alimentaire.

    IV. Les adoptions prononcées à l'étranger.

    A. Selon le droit commun.

     

                    Il est fréquent que des français qui adoptent un enfant étranger procèdent à une adoption à l'étranger. Ils vont donc vouloir faire reconnaître cette adoption en France. Ce qui soulève les questions des conditions et des effets de la reconnaissance.

    Le problème vient du fait que l'adoption prononcée à l'étranger peut avoir des effets moins étendus que ceux d'une adoption plénière française. D'où une 3ème question : celle d'une nouvelle procédure en enfant à partir de l'adoption prononcée à l'étranger

    1. Les conditions de la reconnaissance.

     

                    L'adoption relève de l'était des personnes. Les décisions étrangères rendues en matière d'état des personnes ont en principe effet de plein droit en France (pas besoin d'exequatur). Une transcription va seulement être nécessaire. A cette occasion l'officier de l'état civil doit s'assurer de la régularité internationale de la décision. Il est prudent de la part des adoptants d'obtenir une décision de justice afin de rendre la décision incontestable et inattaquable.

     

    Compétence de l'autorité qui a prononcée l'adoption : on reconnaîtra la compétence de l'état national ou de résidence soit de l'adoptant soit de l'adopté. Selon les critères de l'arrêt Cimitch : il faut un lien caractérisé entre le juge d'origine et la situation.

    Arrêt Munzer : condition que le juge étranger ait appliqué la loi compétente selon la règle de conflit française. Cette condition sera rarement remplie dans cette hypothèse dans la mesure où e juge étranger étant le juge de l'état nationale de l'enfant, aura appliqué intégralement la loi de l'enfant.

    Cette condition est inutile et condamnée à disparaître.

     

    Enfin sur l'ordre public : il peut intervenir même sous sa forme atténuée. Il intervient pour faire respecter l'intérêt de l'enfant ou l'intérêt des parents par le sang. De ce point de vue, la Jurisprudence française n'a pas donné l'exemple car sous l'empire de la Jurisprudence Torlet on se contentait d'un consentement à l'adoption des parents biologiques et ceci valant dans le doute pour les deux formes de l'adoption française (simple et plénière).

    La circulaire de 1999, donnait une indication intéressante (bien qu'elle n'ait aucune valeur impérative) : la prohibition du droit français de la remise directe aux adoptants d'un enfant de moins de 2 ans (art 348-5 du code civ) est une règle qui devrait entraîner le rejet d'une adoption étrangère intervenue dans ces conditions.

    Quand l'adoption étrangère satisfait ces conditions quels en sont les effets ?

    2. Les effets de la reconnaissance.

     

                    Deux voies possibles :

    Attacher à l'adoption étrangère que les effets reconnus par le jugement étranger.

    Ou alors : du moment qu'on reconnaît l'adoption, il appartient à la loi applicable aux effets de l'adoption de gouverner dorénavant ces effets.

     

    La loi de 2001a choisi une autre voie : art 370-5. Ce texte amène à regarder si l'adoption étrangère présente plutôt le caractère d'une adoption simple ou plénière et donc à lui faire produire les effets de l'une ou de l'autre.

    Le texte ajoute que si l'adoption étrangère est assimilée à une adoption simple, elle pourra être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause = souci de rompre avec la Jurisprudence antérieure.

    3. Hypothèse de demande nouvelle en France.

     

                    Les adoptants à l'étranger peuvent choisir de demander l'adoption en France en s'appuyant sur l'adoption prononcée à l'étranger. En particulier le jugement étranger pourra servir de base à une adoption plénière en établissant l'abandon de l'enfant ou encore en étant considéré comme le lien de parenté qui dispense de la remise de l'enfant à ouvre.

     B. La convention de La Haye.

     

                    La convention de La Haye assure la reconnaissance d'une adoption prononcée dans un état contractant dans les autres états contractants. La convention pose une règle importante : s'agissant de la rupture d'un lien de filiation préexistant, elle n'est acquise que si cet effet est produit dans l'état où la décision a eu lieu.

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