N'est pas brevetable : corps humain, variété végétale, race animale... Fiches/Cours

Le corps humain, les variétés végétales, les races animales, les procédés biologiques… ne sont pas brevetables

Pour bénéficier de la protection par brevet, la création devra satisfaire différentes conditions. En outre, le brevet devra être déposé, moyennant le respect d’une procédure strictement définie.
De façon schématique, pour aborder les conditions de protection par brevet, on peut opposer les conditions négatives aux conditions positives de protection .
Les conditions négatives font référence au fait que la législation sur les brevets écarte de la protection certaines formes de créations, ou des créations se situant dans certains domaines. Il faut toutefois souligner que ces exclusions ont un caractère assez limité, comme beaucoup d’exceptions en droit. C’est donc quelque chose qui finalement répond à une volonté de ne pas trop limiter le droit des brevets.
En-dehors de leur définition stricte, la plupart des champs de l’activité humaine peuvent ouvrir la voie du brevet.Ces exclusions sont assez variées, diversifiées, et l’on peut ainsi créer des liens artificiels pour les grouper en catégories. Il y a des exclusions qui sont rattachées à l’exigence d’invention, car un brevet porte sur une invention ($4). Puisqu’on exige une invention, on va donc d’emblée faire tomber un certain nombre d’éléments. D’autres exclusions trouvent en revanche des justifications propres, comme les méthodes chirurgicales, thérapeutiques ou de diagnostic, ou encore notamment les inventions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (§ 3), ou en rapport avec le corps humain (§ 1), et d’autres encore, comme les variétés végétales et animales (§ 2), ou bien les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et d’animaux (§ 3).
$1 – L’exclusion du corps humain
C’est la Loi du 29 juillet 1994 (révisée en 2004) qui la première a posé l’interdiction de breveter des inventions portant sur le corps humain, en s’appuyant sur l’exclusion de la brevetabilité des inventions contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Donc, quand le législateur français s’est emparé du problème – et c’est le premier législateur à l’avoir fait – il a posé un grand principe d’exclusion des inventions contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs, pour ensuite introduire l’exclusion du corps humain.
La Loi du 29 juillet 1994 indiquait que «Le corps humain, ses éléments et ses produits, ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d’un gène humain, ne peuvent en tant que tels faire l’objet de brevets». C’était un peu ambigu, car on dit «en tant que tels».
Qu’est-ce que cale signifie ? Est-ce « en leur état naturel » ?
Auquel cas il s’agit d’une découverte, cela n’apporte rien de nouveau, et donc en soi le corps humain serait brevetable. C’est dangereux. Et du coup, à vouloir bien faire, le législateur a créé une sorte de doute : on pourrait breveter le corps humain, ce qui poserait tout de même quelques problèmes.
Lorsque l’on détient un brevet sur une invention, on n’est pas propriétaire des objets physiques. L’invention est juste un enseignement inventif : on explique comment on peut faire quelque chose. Donc, un brevet sur le vivant n’est pas possible : on donne un brevet sur une description qui conduit à une innovation. Et donc, ce n’est pas parce que l’on reconnaît un brevet sur le corps humain que l’on reconnaît un droit de propriété sur le corps humain.
Ce qui est un peu gênant, c’est que parmi les interdictions comprises dans le monopole d’exploitation, il y a l’interdiction de reproduire l’invention. Donc, si on avait un corps transgénique et que les gènes qu’on nous a transférés sont transmissibles lors de la reproduction, le fait d’avoir un enfant serait une contrefaçon.
En 2004, le législateur français a donc transposé la Directive du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. Le législateur a alors abandonné le fondement de l’ordre public et des bonnes mœurs et proposé une nouvelle rédaction pour cette exclusion. Désormais, au titre de l’article L. 611-18, alinéa 1^er du Code de la propriété intellectuelle, «Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables». L’alinéa 2 ajoute que «Seule une invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain peut être protégée par un brevet».
Ce dispositif nouveau ne contrarie pas la jurisprudence européenne antérieure rendue au sujet des gènes humains.
Qu’est-ce que cela induit ?
D’abord, on nous parle du corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement. Il faut noter que ce n’est pas la découverte du corps humain, et ce n’est pas le corps humain en tant que tel : il n’y a plus d’ambiguïté. Le corps humain ne peut pas faire l’objet d’un brevet. Il n’y a pas non plus de discussion sur le statut de l’embryon, du cadavre, tout cela appartient au corps humain, puisqu’il n’est pas question de corps humain vivant ou non.
Ensuite, s’agissant de la «simple découverte d’un de ses éléments», cela signifie que la découverte d’un nouvel élément n’est pas brevetable, mais ce n’est pas nouveau.
Pourquoi l’avoir précisé dans ce cas ?
Car il y a eu un contentieux dans les années 1990 au sujet de ces fameuses séquences totales ou partielles de gènes que certains ont voulu faire protéger par des brevets, notamment un américain qui travaillait sur un programme mondial de décryptage intégral du génome humain, qu’on identifie par des lettres (A, T, G, C). Dans les années 1980, c’était très laborieux, et progressivement on a mis en place des machines qui permettent de faire un séquençage. Et donc il a été choisi de décrypter la totalité du génome humain dans les années 1980, et à un moment, un américain a posé une demande de brevet sur les gènes qu’il avait réussi à décrypter.
Derrière ce décryptage, il y a une interprétation : derrière tel ou tel gène, il y a peut-être la commande de tel ou tel comportement corporel. Donc, lorsqu’on est capable de décrypter le génome, on peut tout faire, et donc cet américain voulait avoir le monopole sur cette base de données, qui est composée de données brutes. Ça a fait peur, car dès lors qu’on voulait travailler sur cette base, s’il avait eu un brevet, il aurait fallu lui verser des royalties.
On ne peut donc pas se contenter d’une simple découverte : il faut également dire à quoi ça va servir, et cela fait donc barrage à d’éventuelles demandes abusives de brevet. D’où l’article L. 611-18, alinéa 2 du Code de la propriété industrielle: on peut très bien demander un brevet, dès lors qu’on est capable de dire à quoi ça sert, comment le transférer dans un organisme, etc. Il fallait donc trouver une sorte d’équilibre.
Pour terminer, le législateur encadre certaines pratiques relatives aux êtres humains :
Les procédés de clonage des êtres humains ;
Les procédés de modification de l’identité génétique de l’être humain ;
Les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles et commerciales.
2 : L’exclusion des variétés végétales et des races animales
Ici, on est face à deux catégories qui sont proches, mais qui en même temps présentent un certain nombre de caractéristiques distinctes. S’agissant des obtentions végétales, le législateur français, dès 1970, instituait un régime spécifique de protection: le certificat d’obtention végétale. Il s’agit d’un texte qui s’inscrit dans un mouvement législatif international, puisqu’en 1961 était adoptée la Convention instituant l’union pour la protection des obtentions végétales.
Ce droit spécifique des obtentions végétales vise exclusivement les plantes qui correspondent au rang de la taxinomie, dans la catégorie des variétés végétales, car en fait, il y a la cellule, la variété, et l’espèce, et donc évidemment l’espèce regroupe plusieurs types de variétés.
Par conséquent, le droit des brevets, en écho de ce système dédié aux variétés végétales, exclut de son champ d’application ces variétés végétales, mais uniquement les variétés, ce qui signifie que les cellules végétales sont protégeables, pareillement pour un lot de plusieurs variétés qui représentent une nouvelle espèce, par exemple.
Pour les animaux, l’exclusion concerne exclusivement les races animales, et s’appuie sur un régime de protection des obtentions animales qui n’a jamais vu le jour. Donc, elle s’appuie sur un projet de création d’un système particulier aux races animales. Cette exclusion est donc une anomalie dans le droit, car on a juste quelque chose qui devait répondre à un titre qui n’existe pas, et qui n’a pas été remis en cause, ce qui est dommage.
3 : L’exclusion des procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et d’animaux
Pour comprendre ce qu’est un procédé essentiellement biologique, on peut suivre un raisonnement a contrario, et ce raisonnement est d’ailleurs proposé par la jurisprudence européenne : celle de l’Office européen des brevets. L’Office européen des brevets a précisé que «la présence, dans un procédé d’obtention de plantes, d’au moins une étape technique essentielle dont la mise en œuvre n’est possible qu’avec l’intervention de l’Homme, et qui a un impact décisif sur le résultat final, ne constitue pas un procédé essentiellement biologique». On voit donc bien finalement que, dans l’esprit de la jurisprudence, on est dans un procédé qui ne doit pas requérir l’intervention de l’Homme pour être essentiellement biologique.
Le Code de la propriété intellectuelle s’est essayé à une définition à l’article L. 611-19, § 1, III° du Code de la propriété intellectuelle. Cette définition intègre la Directive de 1998 sur les inventions biotechnologiques. C’est donc une définition qui a été proposée en 2004 quand on a transposé cette directive. Cet article pose en principe qu’«un procédé n’est essentiellement biologique que s’il consiste intégralement en des phénomènes biologiques». De fait, l’on est invité à considérer que le procédé essentiellement biologique exclu est un procédé purement biologique, donc, au sens exclusivement biologique. Avec cette définition, on comprend bien qu’il faut qu’il s’agisse d’un procédé entièrement naturel.
Nous avons donc une définition qui nous dit l’évidence : ce que la nature fait très bien elle-même n’est pas brevetable.
S’agissant des procédés d’obtention d’animaux, l’article L. 611-19, § 1 IV° du Code de la propriété intellectuelle écarte également du champ de la brevetabilité «les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’Homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés». Cette disposition fait écho à la décision rendue au sujet de la brevetabilité de la souris oncogène de Harvard (voir supra).
On en déduit que le législateur consacre l’approche « coût-bénéfice », et qu’il invite le juge à admettre la brevetabilité lorsque le bénéfice pour l’Homme et pour l’animal est supérieur à la souffrance endurée.
Donc, c’est uniquement lorsque la création ne fait partie d’aucune de ces catégories que l’on examinera les conditions positives qu’elle doit remplir pour accéder à la protection.
4 : Les exclusions rattachées à l’exigence d’invention
Le droit français, à la suite de la Convention de Munich de 1973 sur le brevet européen, a innové en érigeant l’exigence d’invention en critèreautonome de brevetabilité. La notion d’invention existait dès les prémices du droit des brevets, mais l’on n’en déduisait pas grand-chose, et l’on estimait que c’était un précepte, sans que la notion d’invention soit exclusive du champ de la brevetabilité.
L’article L. 611-10, I° du Code de la propriété intellectuelle dispose que «Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle». L’alinéa suivant déclare que «Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du précédent alinéa un certain nombre de réalisations qu’il énumère».
Toute la difficulté résulte du fait que la notion d’invention ne fait l’objet d’aucune définition légale. Le législateur a donc fait le choix d’écarter du champ de la brevetabilité des créations qu’il détermine, qu’il identifie à l’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle.
Parmi cette liste, il y en a qui sont explicitement prévues (A), et d’autres qui sont plus implicites (B).

Les exclusions explicites du champ de la brevetabilité

On y trouve :
Les découvertes;
Les théories scientifiques et méthodes mathématiques.
Les découvertes : on peut par exemple penser à un produit totalement naturel, comme un minerai.
Les théories scientifiques et méthodes mathématiques :c’est par exemple un théorème. Il y a là une démarche intellectuelle forte.
Sont également exclues les créations esthétiques, mais les créations esthétiques ornementales peuvent être protégées par le droit des dessins, ou encore par le droit d’auteur. Ce n’est donc pas une exclusion sévère.
Le même sort est réservé aux plans, principes et méthodes (comme l’architecture par exemple, ou des méthodes de vente commerciale), dans l’exercice d’activité intellectuelle en matière de jeux (une règle du jeu, par exemple) ou dans le domaine des activités économiques (les méthodes de gestion de données, par exemple).
L’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle écarte également les codes d’ordinateur (les codes sources, les logiciels, par exemple), mais les logiciels peuvent en revanche faire l’objet d’un droit d’auteur, et il le faut dans la plupart des cas, car des logiciels doivent être payés, achetés, et il faut respecter les conditions d’utilisation.
C’est un choix qui a été fait par le législateur, mais qui n’était pas unanime. En effet, toutes les parties prenantes n’étaient pas pour une protection par le droit d’auteur uniquement, et beaucoup pensaient qu’il fallait laisser une protection libre, c’est-à-dire par brevet ou par le droit d’auteur.
Enfin, il est prévu que les présentations d’informations sont exclues du champ de la brevetabilité.
Qu’entend-on par « présentations d’informations » ?
Ce sera quelque chose comme les statistiques, par exemple. On peut également imaginer une base de données. Ce n’est pas brevetable.
L’ensemble de ces éléments visés par l’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle ne sera écarté du champ de la brevetabilité que dans la mesure où la demande de brevet ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel. Il en résulte que, si ces éléments sont inclus dans une demande plus vaste qui répond aux critères de brevetabilité, ils ne sauraient faire obstacle à la délivrance d’un brevet.

Les exclusions implicites du champ de la brevetabilité

De façon implicite, le droit français écarte de la protection par brevet le résultat, c’est-à-dire l’effet technique qui peut être obtenu. Il en résulte que seuls peuvent être brevetés les éléments qui, dans la fonction dans laquelle ils sont employés, donnent un résultat déterminé.
Exemple : un effet d’optique permettant d’authentifier des documents n’est pas brevetable en soi, car c’est un résultat.
Dans ce type de demande, qui a été rejetée par les juges, ce qu’il faut, c’est revendiquer la règle qui permet d’obtenir l’effet.