• L'arbitrage des contrats administratifs

    Le mode juridictionnel non étatique de règlement des litiges : l’Arbitrage 

      C’est un mode juridictionnel de règlement amiable. C’est une sorte de justice privée, d’origine conventionnelle.

    Aux termes du code de procédure civile, le recours résulte sot d’une clause compromissoire (article 1442 Cours de Procédure Civile) c’est à dire une convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage des litiges qui pourraient naitre relativement à ce contrat ; soit d’un compromis (article 1447 Cours de Procédure Civile) c’est à dire une convention par laquelle les parties à un litige déjà né, soumettent celui-ci à l’arbitrage.

    La question s’est posée de savoir s’il s’agissait d’une juridiction au sens classique du terme. Il y a un sérieux doute. En effet, l’arbitre dit le droit, par contre les mesures de contrainte permettant de faire respecter les sentences relèvent exclusivement des juridictions étatiques. Seules ces dernières pourront ordonner l’exéquatur.  Il y a un caractère volontaire au choix de l’Arbitrage. Il est aujourd’hui admis par la doctrine majoritaire que les arbitres constituent des juridictions et que l’Arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des litiges.

    Tout cela contribue à avoir de forte réticences à l’utiliser en droit administratif. En effet, c’est une justice privée qui continue de faire l’objet d’une méfiance extrême en droit administratif.

    Pour autant, le recours à l’Arbitrage reste exceptionnel et son régime juridique est encore assez peu lisible.

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    §.1 Le domaine de l’arbitre

     

    A. Le principe : l’inarbitralité

    Le recours à l’Arbitrage est en principe prohibé. C’est un PGD (principe général du droit) ancien, codifié à l’article 2060 du Code Civil : les personnes publiques ne sont pas autorisées à recourir à l’Arbitrage.  L’interdiction a été formulée dès le début du 19ème Siècle, par les deux juges. Autrefois il était fondé sur l’ancien code de procédure civile, Puis solennellement réédité sous la forme d’un PGD,CE ass. 1957 Société national de vente de surplus. La justification était de dire que cela est lié au statut de la Personne Publique ; C’est l’idée que cela s’appliquerait à toutes personnes publiques. Cela signifierait que toutes les Personnes Publiques en ont l’interdiction, et donc les EPIC. La loi du 5 juillet 1972 codifie l’article 2060 du code civil. CE avis 6 mars 1986 Eurodisneyland : le Conseil d’Etat ne se fonde pas directement sur l’article du Code Civil, mais considère qu’il s’agit d’un Principe Général : du droit français.

    Le Conseil Constitutionnel a considéré que l’article 2060 exprimait un principe général du droit.

    La jurisprudence a étendue ce principe aux litiges auxquels sont parties les personnes publiques. Ce sont les litiges relatifs à l’ensemble des contrats administratifs. Cependant, il est des contrats administratifs conclus entre des personnes privées. CE 3 mars 1989 AREA : l’interdiction s’applique également à ces contrats administratifs. Néanmoins, la loi NRE 15 mai 2001 est venue remédier à cela : l’interdiction est liée à  la présence d’une personne publique au contrat.

    Par conséquent, tout compromis ou clause compromissoire conclut en méconnaissance de ce principe est atteint d’une nullité d’ordre public. Les personnes publiques n’ont pas la capacité de compromettre.

    La doctrine justifie cela part le caractère d’Ordre Public de règles relatives à la répartition des compétences entre les juridictions. LAFFERIERE expliquait que cela était fondé sur le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives°.  Par ailleurs, l’autre argument avancé se perçoit dans les Conclusions° GAZIER sur l’arrêt de 1957 : il ne faut pas que les Personnes Publiques soumettent leurs litiges à des instances qui seraient moins sensibles à la poursuite d’un Intérêt Général que les instances étatiques.

    Pour l’instant ce principe n’est pas remis en cause, il a valeur législative. Cela explique qu’il connaisse des exceptions.

    B.  Les exceptions 

    L’interdiction de compromettre est un principe à valeur législative. Il peut donc y être déroger à la législateur et par convention internationale.

    1)   L’arbitrage en droit interne (Exceptions internes) 

    Article L311-6 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE prévoit une liste non exhaustive des exceptions à l’interdiction de compromettre. Il est des exceptions justifiées par :

    -    La qualité des Personnes Publiques en cause

    L’autorisation rationae personae. Il est des catégories d’EPIC qui sont autorisées à recourir à l’Arbitrage. Article 2060 alinéa2 Code Civil, certaines d’entre elles peuvent être autorisée par décret. Cette disposition date de 1975 (pas d’EPIC autorisé, jusqu’en 2002=> EDF, GDF). Ex : Décret 3 aout 2010 EP Paris Saclay a été autorisé à y recourir.

    Le législateur peut autoriser des Etablissements Publics à y recourir, aussi bien des EPIC que des EPA. Ex : France Télécom (lorsque c’était un EPIC), SNCF, RFF, CCI (chambre de commerce et de l’industrie).

    -    La nature des contrats en cause.

    Le législateur est allé très loin pour ce faire, de sorte que se pose la question de savoir si le principe n’est pas inversé.  Loi 17 avril 1906, article 128 CODE DES MARCHÉS PUBLICS autorisation pour les Marché Public. Néanmoins, seuls certains PA y sont autorisés, et cela ne vaut que pour les litiges relatifs à la liquidation de dépenses en matière de travaux et de fournitures. (Sont donc exclus les marchés de service). Il n’est donc possible que pour le contentieux indemnitaire. Suivant l’article 128 CODE DES MARCHÉS PUBLICS, l’Arbitrage n’est possible que grâce au compromis (la clause compromissoire est interdite en matière de Marché Public). Lorsque l’Ar est autorisé il se fait suivant les dispositions du livre III du Cours de Procédure Civile, c’est à dire qu’il est soumis à des règles de droit privé.

    L’Arbitrage est aussi autorisé pour les contrats de PRÉROGATIVES DE PUISSANCES PUBLIQUES. Dans ces contrats, c’est une autorisation générale, article 11-1 de l’ordonnance 17 juin 2004 pour les PRÉROGATIVES DE PUISSANCES PUBLIQUES de l’Etat et des Etablissements Publics, article 14 de la même ordonnance pour les PRÉROGATIVES DE PUISSANCES PUBLIQUES des Collectivités territoriales et leurs Etablissements Publics. Cela fait l’objet d’une clause compromissoire et il y a obligation d’appliquer le droit français.  (Elle doit être rédigée avec une minutie particulière, jouer sur le nombre d’arbitre en général impaire, le mode de désignation (parties/tiers), à quel moment (à la survenance du litige ou à la Conclusion du contrat))). La liberté contractuelle n’est pas entière ici, car il y a obligation d’appliquer la loi française ; cela est justifiée par la nature administrative du contrat, par la volonté d’appliquer le droit administratif français. C’est protecteur pour les Personnes Publiques, et cela ne posera pas de difficultés si les cocontractants sont français.

    Les Baux emphytéotiques euro 2016. Ce sont des contrats relatifs à la construction ou rénovation des enceintes sportives, article 3 de la loi 1er juin 2011. Le législateur autorise les clauses compromissoires. C’est la loi française qui est applicable.

     

    2)   L’arbitrage international 

    Article 1504 nouveau Cours de Procédure Civile : est international l’Ar qui met en cause les intérêts du commerce international. Autrement dit, peu importe que l’Etat ou une de ses émanations soit partie au litige. La CJ a précisé que c’est pour désigner des opérations emportant des mouvements transfrontaliers de biens, de service ou de fonds.

    Il y a deux grandes catégories d’exceptions :

    ·         Certaines conventions internationales vont autoriser le recours à l’Ar international.

    Il est des conventions internationales spéciales c’est à dire visant une hypothèse particulière, tel des litiges relatifs à certains ouvrages. Ex : convention franco-italienne 1953 pour tous les litiges relatifs au tunnel du mont blanc ; convention 1986 ‘’traité de Cantorbéry’’ pour les litiges relatifs au tunnel sous la manche. ; 1995 Convention France-Espagne relative à la ligne ferroviaire entre les deux pays.

    Conventions ayant un objet général. Convention Genève 21 avril 1961 si litige entre Etat et des investisseurs étrangers

    ·         Lorsque la loi française autorise le recours à l’Ar international. Ex : Loi 15 juillet 1982 loi d’orientation pour la recherche autorisant les EP à caractère scientifique à y recourir en cas de litige relatif à l’exécution de certains contrats de recherche passés avec des organismes étrangers. Loi 1986 (prise à la suite de l’affaire Eurodisney)

    L question s’est posée de savoir si on pouvait aller au-delà de ces hypothèses. En réalité la jurisprudence est allée au-delà, plus précisément le juge judiciaire mais le juge administratif a été plus réticent. Il a été admis par le juge que conformément aux usages du commerce international, les personnes publiques puissent recourir à l’Arbitrage pour le règlement de litiges mettant en jeu les intérêts du commerce international. Les juges se sont appuyés sur l’article 1504 et la convention de Genève. Toute la difficulté c’est le sens à donner à la notion de LMJICM ; qu’est ce que c’est que le commerce international. Les deux ordres de juridiction n’ont pas retenu la même conception.

    Le juge administratif retient une conception extrêmement étroite de la notion de commerce international. I considère que l’existence d’un investissement étranger dans une opération à laquelle est partie une personne publique, ne suffit pas à lui conférer le caractère d’une opération commerciale internationale. Le juge judiciaire au contraire, retient une conception beaucoup plus large. Pour lui, il y a une possibilité de recourir à l’Ar international dès lors que le contrat est passé pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce international ; Cour de cassation 1996 GALAKIS. Cette jurisprudence judiciaire a posé des difficultés. En effet, selon la qualification du contrat en cause, les Personnes Publiques étaient ou non autoriser à recourir à l’Arbitrage.

    Pendant longtemps, la portée de cette jurisprudence semblait limiter au contrat pour lesquels la juridiction judiciaire était compétente pour statuer sur la validité de la clause compromissoire ; que pour les contrats de droit privé impliquant des personnes publiques. Cette position a été remise en cause dans un arrêt TC 17 mai 2010 INSERM. Le Tribunal des Conflits a étendu cette solution aux contrats administratif du commerce international : c’est à dire qu’un contrat conclu par une Personne Publique et une personne de droit étranger exécuté sur le territoire français ou à l’étranger, peut mettre en jeu les intérêts du commerce international.

    Tous ces éléments tendent à ce que l’on se pose la question de savoir si on n’a pas une remise en cause sectorielle du principe. En effet, les textes et la jurisprudence ont multiplié des exceptions de telle sorte qu’on se demande si l’Arbitrage ne deviendrait pas le mode normal de règlement des litiges.

    Rapport D. Labetoulle sur l’arbitrage en matière administrative, qui se termine par un projet de loi contenant 14 articles, mais qui sera sans suite. L’intérêt était de renoncer aux exceptions catégorielles et de retenir au contraire une approche globale de l’Arbitrage, c’est à dire autoriser toute personne morale de droit public ayant conclu un contrat autre qu’un contrat de louage de service, à soumettre à Arbitrage tout litige né de ce contrat et l’opposant à l’un de ses cocontractants.

     

    §.2 le régime de l’arbitrage

     

    Toute la question est de savoir si l’Arbitrage administratif doit suivre le droit commun de l’Arbitrage c’est à dire être soumis au Cours de Procédure Civile, ou s’il faut au contraire construire un régime juridique particulier. La première possibilité est d’appliquer le droit commun, avec l’application des dispositions du Cours de Procédure Civile ; ce qui n’est pas impossible puisque des règles de droit privé peuvent s’appliquer en Marché Public. La deuxième possibilité est d’adapter le droit commun auquel cas on considérerait que le Cours de Procédure Civile fixe des principes généraux du droit de l’Arbitrage dont le juge administratif doit s’inspirer tout en y apportant les aménagements qu’appelle le droit administratif. C’est la technique de la réception réfection. Mais il y a un aspect problématique. En effet le Cours de Procédure Civile prévoit que le juge d’appui et de l’exéquatur serait dans ce cas le président du TGI. La troisième possibilité est de construire un régime juridique à part entière pour l’Arbitrage des Personnes Publiques. On aurait alors un Juge Administratif qui serait juge d’appoint et juge de l’exéquatur.

    Les enjeux sont multiples : possibilité de rendre l’économie française plus attractive. La grande difficulté est que si on renverse ce principe en créant la possibilité pour les Prérogatives de Puissances Publiques de recourir à l’Arbitrage, cela reviendrait à renforcer le marché des arbitres de droit privé.

    A. L’arbitrage en droit interne

    Ce sont les dispositions du Cours de Procédure Civile qui sont en principe applicables à l’Arbitrage, car c’est une justice privée. Néanmoins, le principe est que ces dispositions sont subsidiaires ; elles ne s’imposent pas impérativement, elles ne sont pas obligatoires sauf dispositions expresses (ex : CODE DES MARCHÉS PUBLICS). Il y a une liberté des parties dans la détermination des règles juridiques qui leur seront applicables ; mais dans la limite de certains principes directeurs :

    ·         Le principe relatif au juge d’appui. En principe, la convention d’Arbitrage désigne les arbitres dans le respect des principes posés dans le Cours de Procédure Civile. En cas de différend relatif à la constitution du tribunal arbitral, les parties saisissent soit la personne morale désignée pour organiser l’arbitrage, soit le juge d’appui. Ce juge d’appui est en principe le président du TGI. La question se pose s’il serait compétent aussi en matière administrative. La question n’est pas résolue

    ·         Le tribunal arbitral, dès lors qu’il est constitué et saisi, cela entraine l’incompétence des juridictions étatiques. Néanmoins, pour ce faire, il faut que la convention d’arbitrage soit valide. A défaut, si elle est nulle, la juridiction étatique reste compétente. Dans l’hypothèse où il existe une convention valide, et que les parties ont saisi le tribunal arbitral en même temps qu‘une juridiction étatique, dans ce cas cette dernière devra soulever une exception d’incompétence mais sur demande des parties ; la juridiction ne peut relever d’office son incompétence, Article 1448 Cours de Procédure Civile. (Pourtant en droit administratif, les règles de compétences étant en principe d’ordre public, cette règle de non relèvement d’office s’applique-t-elle au Juge administratif ? Pas de réponse).

    ·         Principe relatif à la compétence du tribunal arbitral : il n’existe pas de principe procédural spécifique applicable de plein droit à l’arbitrage en matière administratif. Il appartient aux parties de préciser les règles procédurales auxquelles les arbitres seront soumis. A défaut c’est le tribunal arbitral qui déterminera lui-même son règlement de procédure.

    ·         Principe relatif à la sentence arbitra    le et à l’exéquatur : article 1478 Cours de Procédure Civile, le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition. En réalité, il ne statuera jamais en équité ; il statuera en droit en corrigeant certains effets du droit en équité. La sentence arbitrale prononcée est revêtue de l’autorité de la chose jugée, article 1484 Cours de Procédure Civile, mais elle n’est pas exécutoire de plein droit.  Elle n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exéquatur qui sera prononcée par un juge étatique (mode alternatif ou cumulatif ?). La question est de savoir quel est le juge compétent pou prononcer l’exéquatur, aux termes du Cours de Procédure Civile c’est le président du TGI mais en matière administrative se pose la question se savoir si ce ne serait pas le président du tribunal administratif.

    ·         Principe du recours contre la sentence. En principe, elles sont susceptibles d’appel, CE AREA 1989. La question est de savoir qui est le juge d’appel dans ce cas. Le Conseil d’Etat a considéré qu’il était compétent en appel dans tous les cas où la loi n’en dispose pas autrement, CE 2005 Union syndicale des magistrats administratifs. Il est possible d’exercer un recours en annulation, si les parties n’ont pas convenu que l’appel est possible. La sentence peut faire l’objet d’un recours en révision, ou d’une procédure de tierce opposition. Mais elle ne peut en principe pas faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

     

    B. L’arbitrage international

    Aux termes d’une jurisprudence constante de la cour de cassation, les parties sont libres de déterminer le droit applicable à un litige à un arbitrage international. La question se pose si cette liberté est aussi vaste lorsque le litige en cause est administratif. La liberté des parties serait à ce moment fortement réduite.

    La juridiction compétente. Les règles sont été clarifiées par la jurisprudence INSERM de mai 2010. Il y a été précisé les voies de recours. Les recours formés contre une sentence arbitrale rendue en France dans le cadre d’un litige né de l’exécution/rupture d’un contrat entre une Personne Publique française et une personne de droit étranger relatif à un contrat administratif mettant en jeu les intérêt du commerce international : 

    Par principe même si le contrat est administratif le litige doit être porté devant la Cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue conformément au Cours de Procédure Civile.

    Par exception, le juge administratif est compétent « lorsque le contrat à l’origine du litige est exécuté sur le territoire français mais qu’il implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables  aux marchés publics, aux contrats de partenariats et aux Délégation de Service Public ». Cette solution s’explique par l’étendue du contrôle qui sera effectué par le juge. Le juge administratif exerce un contrôle  au fond de la sentence arbitrale, alors que le juge judiciaire exerce au contraire un contrôle minimal c’est à dire qu’il va se limiter au caractère flagrant de la violation alléguée.

    L’arrêt de 2010 donne des éléments sur le juge d’appui et le juge de l’exéquatur. Le Cours de Procédure Civile désigne le président du TGI de Paris en matière d’Arbitrage international. La question est de savoir s’il ne faudrait pas que le juge compétent pour les voies de recours soit aussi le juge d’appui et de l’exéquatur. Le juge administratif a priori devrait être compétent, mais il n’y a pas de réponse, article 1506 Cours de Procédure Civile.

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