• L’attribution de la qualité de commerçant.et ses conséquences

    La qualité de commerçant : attribution et conséquences.

     

    Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle. La jurisprudence et la doctrine ont ajoutés un 3ème critère de manière indépendante.

     

    Chapitre 1 : L’attribution de la qualité de commerçant.

     

    §1 : La condition d’habitude.

     

    En effet, il faut réaliser plusieurs actes de commerces de manière habituelle, répétitive. Ce qui est habituel s’oppose à ce qui est occasionnel, qui est une notion familière aux juristes.

     

    --  L’habitude est caractérisée d’abord par un élément matériel, elle suppose une répétition et une durée et pourtant la jurisprudence n’a jamais fixé de critères quantitatifs. Arrêt de 1912 de la cour de cassation, un particulier en 18 mois avait spéculés et donné à son banquier plus d’une centaine d’ordres de bourses, et ainsi considérer comme commerçant.

     

    --  Elle suppose également un élément intentionnel, suppose une volonté. La profession suppose une occupation sérieuse, continue permettant de subvenir aux besoins de l’exercice. Selon la jurisprudence, elle est l’état de celui qui se livre à une activité qui lui procure des ressources et suppose un fond de commerce selon certains auteurs. On ne prend plus en compte la notion de commerçant mais de professionnels.

     

     

    §2 : La condition d’indépendance.

     

     

    Pour devenir commerçant il faut être indépendant, et ainsi agir à son propre compte. Par conséquent, certaines personnes ne peuvent être considérées comme commerçantes si elles n’agissent pas pour elles mêmes.

     

    --  Les vendeurs salariés ne sont pas commerçants bien qu’ils accomplissent de manière habituelle des actes de commerce.

     

    --  Le fondé de pouvoir n’est pas commerçant car il agit au nom et pour le compte de son patron. Il faut appliquer la théorie de la représentation (implique que l’acte de commerce produit directement ses effets à l’égard du mandant, c'est-à-dire à l’égard du commerçant).

     

    --  Le dirigeant de société n’est pas commerçant même si la société est commerciale. Pourquoi ? Ce ne sont que les représentants des sociétés, et en quelque sorte des mandataires. Les actes qu’ils accomplissent produisent leurs effets juridiques dans le patrimoine de la société. Dans un souci de moralisation on va l’assimiler au commerçant lorsqu’il fait l’objet d’un redressement judiciaire, puisque c’est  cause du dirigeant que la société fait faillite et ainsi considéré comme commerçant. De plus, on pourra condamner un dirigeant à combler le passif de la société (payer une partie des dettes), appelé l’action en comblement de passif.

     

    --  Pour les représentants de commerce, c’est la même chose. Ce sont des intermédiaires puisqu’ils vendent les produits d’un fabriquant ou d’un grossiste, d’ailleurs ils peuvent travailler pour le compte de plusieurs commerçants en même temps, ils perçoivent des indemnités de clientèle.

     

    --  En revanche, les concessionnaires exclusifs et distributeurs agrées sont en principe des accords passés avec un fabriquant. Ils s’approvisionnent avec des produits de tel ou telle marque. Ils sont donc commerçant indépendants en principe.

     

    --  Il en est de même pour les distributeurs qui travaillent dans le cadre de franchise. Pendant longtemps, les franchisés n’ont pas étés considérés comme commerçant puisque la clientèle ne venait que pour les produits mais pas pour leur qualité de commerçant. Ils ne pouvaient pas bénéficier de la législation favorable des baux commerciaux. La jurisprudence l’a finalement accepté.

     

    --  Les gérants de succursale de chaine de magasins. Il faut analyser leur contrat (salarié, mandataire donc non commerçants ; ou exploitants indépendants et donc commerçants car ils sont locataire du fond de commerce qu’ils exploitent).

     

    --  Lorsqu’un fond de commerce est tenu en indivision, selon la jurisprudence sont considérés comme commerçants l’indivisaire qui exploite personnellement le fond de commerce, mais aussi les autres co indivisaires qui lui ont donnés mandat, car les actes de commerces sont passés au nom et pour le compte de tous les indivisaires.

     

     

    Le conjoint du commerçant ?

     

    Le droit commercial n’établit aucune discrimination selon le sexe au regard des institutions. Au 20ème siècle les femmes ont conquit l’éligibilité de juge dans les tribunaux de commerce, depuis 1922 elles peuvent tirer des lettres de change. Depuis longtemps, elles peuvent accéder à la qualité de commerçant comme les hommes.

     

    La femme mariée a été soumise à une condition juridique bien particulière. Pendant près de 150 ans la femme mariée en raison de son incapacité générale et de la puissance maritale devait avoir l’autorisation de son mari, ce qui a disparu avec les lois du 18 Février 1938 et du 22 septembre 1942 (régime de Vichy) qui ont restitué à la femme mariée sa pleine capacité civile. Le mari conservait encore la faculté de s’opposer à l’exercice par elle de toute profession et donc d’une profession commerciale, la femme pouvait obtenir main levée judiciaire de cette opposition en prouvant qu’elle était injustifiée pour l’intérêt moral ou pécuniaire du ménage.

     

    Ce système a été abrogé le 13 Juillet 1965. La loi du 10 Juillet 1982, a rénové la matière en faisant disparaitre toute référence à la femme mariée, mais au conjoint. Cette loi offre au conjoint du commerçant le choix entre trois statuts (article L121-4 du code de commerce) :

     

     

    --  Soit le conjoint adopte le statut de conjoint salarié.

     

    Les contrats entre époux sont valables, permet d’être assujettis à la sécurité sociale, et permet de ne pas se faire saisir les biens. La déductibilité des salaires versés est plafonnée, de plus le conjoint salarié n’a pas son mot à dire.

     

     --  Soit il adopte le statut de conjoint collaborateur.

     

    Le conjoint se borne à collaborer à l’exploitation commerciale de son époux. Le conjoint à la possibilité de mentionner au RCS qu’il est collaborateur, et ainsi bénéficier d’un régime de protection sociale renforcé, de plus il pourra s’associer à la gestion car il sera réputé avoir reçu de son époux le mandat d’accomplir des actes d’administration commerciale. Cela permet de ne pas saisir ses biens en cas de faillite.

     

     --  Soit il adopte le statut de co-exploitant (commerçant tous les deux).

     

    Le conjoint peut être co-exploitant et ainsi ont tous les deux les mêmes droits. Ils doivent s’inscrire au RCS et les biens des deux époux peuvent être saisis. Il peut accomplir tous les actes de commerces sans avoir reçu un mandat quelconque. La loi LME (modernisation de l’économie) du 4 Août 2008, vise les personnes pacsées.

     

     

     

    §3 : La preuve de la qualité de commerçant.

     

     

     

    Elle résulte normalement de l’inscription de l’intéressé au RCS, dès lors qu’une personne y est inscrite, elle a la qualité de commerçant. Le décret du 30 Mai 1984, fait découler de cette inscription une présomption très forte. La personne physique ou morale immatriculée est considérée comme commerçante.

     

    Celui qui voudrait contester cette qualité ne le peut pas. Ainsi un commerçant qui a cessé toute activité commerciale conserve cette qualité et oublié de se faire radier de ce registre est commerçant. Le fait d’être soumis à la fiscalité de commerçant ne suffit pas à être commerçant, 1ère chambre civile du 31 Janvier 1966, de même si l’on est inscrit sur la liste des électeurs au tribunal de commerce n’a pas en soi de valeur probante.

     

    Un tiers pourrait contester la portée d’une inscription au RCS, c’est alors aux tribunaux d’apprécier la situation : chambre commerciale 2 Octobre 1984.

     

    Chapitre 2 : Les conséquences de la qualité de commerçant.

     

    Les commerçants sont assujettis aux BIC (bénéfices commerciaux) tandis que les professions libérales sont assujetties au BINC (bénéfices non commerciaux) et les salariés au TS.

    La loi ROYER du 27 Décembre 1973 a opéré un rapprochement entre les statuts : à revenu professionnel égal, impôt égal.

    Le trésor public ne connait pas toujours les revenus des commerçants.  Toutes les activités lucratives, même de nature civile, entrent dans le champ de la TVA dès lors que leur chiffre d’affaire dépasse 27 000euros. Du point de vue de la sécurité sociale on trouve également un rapprochement en harmonisant les différents statuts avec la loi du 22 Janvier 1978 : généralisation du régime de sécurité sociale.

     

    Section 1 : Les règles de fond et de forme.

     

    Certaines règles applicables au commerçant se caractérisent par une certaine originalité. Autrefois, elle tenait au fait que seuls les commerçants recouraient systématiquement aux crédits. Il fallait aménager des règles de fond et de procédure plus rigoureuse qu’en droit commun afin de garantir au créancier le remboursement.

    Ce fondement est aujourd’hui tout autre puisque le crédit s’est généralisé. L’originalité du droit des affaires tient au fait que les actes de commerce sont appliqués de manière répétitive. Il s’agit de contrat qui se ressemblent et qui contiennent les mêmes conditions entre les mêmes personnes.

    Les règles commerciales ont pour but de faciliter la conclusion des actes commerciaux au rythme des relations d’affaires.

     

    §1 : La liberté de la preuve.

     

    La preuve est libre : article L 110-3 du Code de Commerce. La preuve d’un acte peut être apportée par tout moyen (écrit, témoignage, aveu, présomption). La rapidité des opérations commerciales le justifie, de plus il s’agit des mêmes contrats conclus entre les mêmes personnes. Aptitude plus grande des commerçants à mesurer les engagements qu’ils prennent.

     

    Quels en sont les conséquences ?

    --  La règle de l’article 1341 du Code Civil ne s’applique pas. Il faut un écrit dès lors que l’intérêt du litige dépasse 1500 euros. En droit commercial, même s’il dépasse cette somme un écrit n’est pas nécessaire. L’écrit n’a pas prééminence sur les autres moyens de preuve : arrêt de la chambre commerciale du 3 Mai 1984 : admit qu’en présence d’un bon de commande écrit portant mention d’un prix l’acheteur sera admis à prouver que le vendeur lui a accordé verbalement une présence de remise de prix.

    --  La règle de l’article 1328 du code civil ne s’applique pas. Il concerne la date certaine. Pour qu’une date soit opposable au tiers, il faut respecter les formalités de cette date certaine. Or en droit commercial, ces formalités ne sont pas nécessaires, et la date est tenu comme certaine sans qu’il soit nécessaire d’accomplir une autre formalité. Chambre commerciale du 17 Mars 1992 un locataire commerçant a put opposer son bail qui n’avait pas acquis date certaine selon l’article du code civil à un autre locataire commerçant qui bénéficiait d’un bail portant sur la même chose.

    --  Non application de la formalité du double pour les contrats synallagmatique. Selon l’article 1325 du code civil, lorsqu’on signe un tel contrat il doit être fait en double exemplaire ce qui n’est pas obligatoire en droit commercial.

    --  Non application de l’article 1326 du code civil. Celui qui s’engage doit faire précéder sa signature de la mention de la somme en chiffre et en lettre à laquelle il s’engage. Lorsque l’on se porte caution pour une personne on indique également la somme. En droit commercial, cette formalité ne s’applique pas : chambre commerciale du 11 Décembre 1990 : le dirigeant, même s’il n’est pas commerçant, à intérêt que sa société obtienne le prêt ainsi on lui applique le droit commercial.

    --  Le commerçant peut se prévaloir de sa propre comptabilité, contrairement au droit civil où « nul ne peut se constituer une règle à soi même ». Pourquoi ? Les règles de la comptabilité sont établies selon des conditions très strictes qui sont d’ailleurs vérifiées. Le code de commerce prévoit qu’une comptabilité irrégulièrement tenue ne peut faire preuve à son auteur : chambre commerciale du 18 Février 1992. Une loi de 2000 autorise la preuve électronique mais n’a pas eu d’incidence en matière des affaires puisqu’elle était déjà autorisée.

    En cas d’acte mixte, on applique le principe de distributivité. Un commerçant de fait ne peut jouir de la liberté de la preuve, alors qu’on peut prouver contre lui par tout moyen : arrêt de la chambre commerciale Mosquée de Paris de 1981. Tout cela en raison de la protection du cocontractant.

     

    Comment concilier le principe de liberté de la preuve et celui du secret des affaires ?

    Il est prévu que la communication des documents comptables ne peut être ordonné en justice que pour un nombre limité d’affaire : les successions ; le partage de société ; redressement et liquidation judiciaire d’une société ; et dans le cas d’une communauté.

    Un commerçant peut prouver avec sa propre comptabilité. Son adversaire peut aussi utiliser les livres comptables de ce commerçant pour prouver quelque chose. Hormis ces hypothèses, le juge ne peut ordonner les documents comptables pour des raisons de discrétions.

    Les articles 138 à 142 du Nouveau Code de Procédure Civile, permettent au juge d’ordonner la délivrance ou la production d’un extrait de la comptabilité utile à la solution du litige. L’adversaire n’a pas accès au document lui-même.

    La facture en droit commercial joue un certain rôle. C’est un écrit par lequel le commerçant rappelle à son client l’opération qu’il a effectué avec lui, détaille le montant des prestations fournies et lui demande le règlement. Les juges ont considérés qu’une facture qui ne serait corroborée ni par des bons de commande ni par des bons de livraisons ne saurait suffire à établir l’engagement de son destinataire : commerciale 1991. L’acceptation par son client équivaut à une reconnaissance de dettes.

     

    §2 : Le rôle du silence et de l’anticipation.

     

    A.  Le silence.

    Le silence peut être source d’obligation alors qu’en droit civil il correspond uniquement à une acceptation d’une offre fait exclusivement dans l’intérêt du destinataire. Ainsi, en droit commercial, le fait de recevoir des marchandises sans contester la facture équivaut à la conclusion du contrat : chambre commerciale du 19 Juin 1958.

    En cas de doute, le silence ne vaut pas consentement. Il faut que le silence s’insère dans un contexte qui permette de le considérer comme équivalent à un consentement. Par conséquent dans ces conditions, les circonstances doivent êtres suffisamment caractéristiques afin que la portée du silence ne soit pas douteuse.

     

    B.  L’anticipation.

    L’achat d’un fonds de commerce est un acte de commerce par anticipation conclu par un commerçant futur dans l’exercice de son activité commerciale future.

    Les actes de la période de formation d’une société, avant qu’elle soit immatriculée au RCS, un certain nombre d’actes doivent être réalisés (contrats de travail, contrat de bail, ouvrir un compte bancaire), hors la société elle ne peut elle-même signer les contrats à travers ses représentant n’étant pas inscrite au RCS, elle n’est pas encore née. Ces actes seront passés par les fondateurs de la société,  les autres associés leurs ont donné mandat. Au jour de l’immatriculation la société va reprendre de manière automatique et rétroactive tous ces actes, et ainsi assumer les conséquences financières résultant de ces actes. Si aucun mandat n’a été donné au fondateur, on pourra réunir une assemblée générale après l’immatriculation et pourront décider à la majorité que la société reprenne rétroactivement à son compte les actes passés pendant sa période de gestation.

     

    §3 : Certains modes de financement propre aux affaires de droit commercial.

     

    Les professionnels peuvent transmettre leurs créances par voie de simple bordereau. C’est ce qu’on appelle le bordereau Daily, c’est le sénateur DAILLY (qui a crée ce bordereau). Il a été crée par la loi du 2 janvier 1981, il s’agit de transmettre des créances par voie de simple bordereau.

    Exemple : C est une banque, A détient des créances sur B, Avec les bordereaux de Daily A cède à C ses créances pour le montant dont elle a besoin. Le banquier demandera le payement à B.

     

    Cette technique n’existe pas en droit civil, puisque en civil la cession des créances est plus formaliste et coûteuse. Il faut en effet respecter l’article 1690 du Code Civil, c'est-à-dire qu’il faut avertir par une voie très formaliste le débiteur cédé.

    Dans le cas du bordereau Daily il n’est pas nécessaire de prévenir le cédé (débiteur), à échéance le cessionnaire demandera les créances au cédé. Si le débiteur paye le cédant car il n’était pas au courant de la cession, le cédant peut percevoir la somme qu’il devra remettre au banquier, le cédant devient mandataire.

     

     

    Section 2 : Les règles relatives à l’exécution.

    Les commerçants vont essayer de prévenir l’inexécution par le biais de clauses contractuelles qui permettent d’adapter le contrat à des circonstances qui n’étaient pas prévues lors du contrat (en raison des circonstances économiques). Une clause peut prévoir aussi une renégociation, une adaptation automatique en raison des circonstances grâce à un indice. Théorie de l’imprévision d’origine jurisprudentielle.

     

    §1 : La prescription :

    C’est celle qui lie le débiteur, du fait de l’inaction prolongée du créancier.

    Exemple : un commerçant n’a pas demandé payement de sa facture, au bout d’un certain temps il n’aura pas à la payer.

    En droit commercial elle est de 10 ans, alors qu’elle est de 30 ans en civil.

    Le but de cette prescription abrégée en droit commercial, est de ne pas obliger les commerçants à conserver indéfiniment les preuves, est d’harmoniser les délais de prescription avec la durée de conservation des archives et de livres comptables, ainsi que le rythme des affaires ne s’accommode pas de contestations tardives fondées sur des preuves devenues incertaines.

    En cas d’actes mixtes, la prescription est de 10 ans, depuis une loi du 3 janvier 1977. On ne peut appliquer la distributivité.

    Cette prescription décennale ne s’applique qu’en l’absence de prescriptions spéciales plus courtes. L’article 2272 du Code Civil dernier alinéa, prévoit une prescription de 2 ans pour les actions des marchands en payement de leurs marchandises contre leurs clients civils. Cette courte prescription est fondée sur une présomption de payement.

    En cas de litige le commerçant peut demander à l’acheteur de jurer qu’il n’a pas payé (il défère le serment). Si l’on refuse de prêter serment le créancier triomphe et peut alors demander le payement.

     

    §2 : La solidarité :

    Elle doit être expressément stipulée en droit civil selon l’article 1202 alinéa 1er du Code Civil. En droit commercial elle est présumée depuis une vieille décision de la chambre des requêtes du 20 octobre 1920. Les codébiteurs d’une obligation commerciale sont présumés solidaires, c’est à dire que l’un d’entre eux peut être actionné en payement pour le tout, par le créancier.

     

    §3 : Les délais de grâce.

    Ne peut être accordé aucun délai de grâce pour le payement des lettres de change, des billets à ordre, ou des chèques.

    Mais en dehors de ces hypothèses, l’article 1244-1 du Code Civil a vocation à s’appliquer. Cet article permet au juge de reporter, ou d’échelonner dans la limite de 2 années, le payement des sommes dues compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier.

     

    §4 : L’anatocisme.

    Il consiste à capitaliser les intérêts d’une dette. Selon l’article 1154 du Code Civil il faut une convention expresse ; de plus l’anatocisme est limité aux intérêts dus au moins pour une année entière.

    En revanche, en droit commercial l’anatocisme joue librement dès lors qu’un compte courant existe entre les parties. Ce qui implique que les intérêts échus deviennent eux même productifs d’intérêts à des intervalles inférieurs à un an, normalement à chaque trimestre.

     

    §5 : L’inexécution des contrats.

     

    En droit civil, lorsqu’une partie n’exécute pas les obligations prévues dans un contrat, il y a résolution judiciaire du contrat selon l’article 1184 du Code Civil.

    Cette technique de la résolution du contrat est mal venue en droit commercial. En effet, chaque contrat bien souvent est un maillon dans une chaîne d’opérations successives et il convient de ne pas rompre la continuité des échanges commerciaux.

    C’est la raison pour laquelle 2 usages commerciaux, consacrés par la jurisprudence, assouplissent ou même écartent la règle de l’article 1184 du Code Civil :

    --  La réfaction du contrat : c’est la possibilité pour le juge de diminuer le prix en considération de l’inexécution partielle du contrat. Ainsi si le vendeur livre des marchandises d’une qualité ou d’une quantité inférieure à ce qui était prévu dans le contrat, et si cela ne rend pas la marchandise impropre à l’usage à auquel elle est destinée, il n’y a pas résolution du contrat, mais simplement réfaction, c'est-à-dire réduction du prix par le juge.

    Le juge possède alors un pouvoir d’appréciation pour déterminer le montant dont le prix convenu doit être réduit. On retrouve ainsi cette règle en matière de vente de fonds de commerce ou dans le cadre de prestation de service. Cette règle est originale car en principe il n’appartient pas au juge de refaire le contrat des parties, même s’il est devenu inéquitable. Cette règle est pourtant admise en commercial, et selon le professeur Ripper la règle peut être expliquée par une interprétation de la volonté présumée des parties. On peut aussi considérer qu’il s’agit de la réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du contrat, selon les usages anciens du commerce.

    --  La faculté de remplacement : Selon cet usage en droit commercial, l’acheteur qui n’est pas livré, dispose d’une faculté de remplacement. Après avoir mis en demeure le vendeur de s’exécuter, il peut se procurer au près d’un tiers des marchandises de même qualité et quantité que celles qui lui avaient étés promises, et obtenir du vendeur l’indemnisation de son préjudice. On peut analyser cette opération comme une résolution de la première vente, accompagnée de dommages et intérêts, compensant le coût éventuel occasionné par le remplacement. Cette faculté n’est admise que pour les choses de genre. Une chose de genre s’oppose à corps certain. Une chose de genre est une chose qui peut être remplacée par une autre.

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