• L'engagement juridictionnel

    l’Engagement Juridictionnel  

    L’expression « engagement juridictionnel » porte en elle l’ambiguïté du mot « engagement ». On l’utilise tant pour l’acte par lequel l’engagement se forme (ex. : création d’ un traité international) que pour le résultat de l’acte (ex. : le traité CIRDI qui donne pouvoir à un tribunal international).

    Ici, on utilise le mot en deuxième sens, le résultat de l’acte (par lequel l’engagement juridictionnel s’est formé).

    Engagement juridictionnel est le résultat de l’acte par lequel l’engagement juridictionnel se forme. 

    A – La formation de l’engagement juridictionnel  

     La formation de l’engagement juridictionnel emprunte deux techniques auxquelles il faut ajouter les techniques particulières du contentieux de l’investissement.

    1 – La formation conventionnelle  

    Il existe trois techniques conventionnelles avec quelques variantes.

    a – Par un compromis  

    C’est l’accord postérieur à la naissance d’un litige ou d’une série de litiges par lequel les parties soumettent le litige à l’arbitrage ou au règlement juridictionnel.  

    Le compromis peut être un contrat ou un traité.

    Normalement, c’est un traité, sauf, lorsque le droit international reconnaît aux personnes privées la capacité de compromettre (ž contrat entre particuliers).

    Deux situations sont possible où le compromis est admis comme contrat :

    Dans le droit des investissements. Le particulier investisseur étranger et l’État peuvent soumettre un litige au CIRDI par compromis, si l’État de l’investisseur et l’État sont parties à la Convention de Washington.

    Certains tribunaux administratifs des OI (ex. : le TAOIT) peuvent être saisis par compromis entre l’organisation internationale et le particulier.

    b – Par une clause compromissoire  

    C’est est une disposition d’un accord qui soumet à un tribunal arbitral ou à un juge judiciaire les litiges nés de l’application ou de l’interprétation d’un accord. 

    Cette disposition peut être dans le corps de l’accord, auquel cas elle lie tous les États parties à l’accord sauf s’ils ont également mis une réserve à l’accord.

    La disposition peut également figurer dans un acte distinct, soit dans un protocole, qui liera uniquement les parties à l’accord, qui ont également ratifié le protocole ;

    ex. : des protocoles facultatifs :

     --  Le Pacte des Nations Unies de 1970 (1966 ?) et protocole de même jour pour les litiges présentés par les particuliers.

     --  La Convention de Vienne de 1961 complétée par le protocole du même jour prévoyant la compétence de la Cour Internationale de Justice (porte sur les relations diplomatiques).

    La Convention de Vienne 1963 sur les relations consulaires suit le même principe.

    La possibilité de conclusion par traité ou par contrat vaut également pour les clauses compromissoires. 

               --->  L’élément commun au compromis et à la clause compromissoire, c’est la spécialité.

    ▪c – Par un traité de l’arbitrage  

    Cette troisième technique consiste à conclure un accord dont l’objet est de prévoir une procédure juridictionnelle (une juridiction compétente) pour tous les litiges survenant entre les parties sur tous les domaines.

    ▪C’est une compétence générale. Cette technique peut être recherchée par la voie bilatérale ou par la voie multilatérale.

    ▪Par la voie bilatérale, elle est pratiquée assez rarement ;

    -          ex. : la Suisse a conclu un réseau des conventions bilatérales prévoyantes des compétences générales.

    -La technique multilatérale correspond à l’idéal de la paix par le droit. Elle a été toujours un échec.

    -  --->  Le droit international est donc le résultat de la somme des accords spéciaux .

    -Exemples de la voie multilatérale :

    -L’acte général d’arbitrage de 1928 que la France avait d’abord ratifié, puis dénoncé et qui aujourd’hui n’a aucune relevance pratique.

    -          La Convention Européenne de 1957 pour le règlement pacifique des différends de l’Europe.

    -          La France ne l’a jamais ratifiée et les États qui l’ont ratifiée n’utilisent pas la procédure.

    -Mais, en Europe, il n’y a pas de mécanisme général pour régler un litige. Il y a trois procédures :

    -CJCE ž pour le droit communautaire

    -          CEDH ž pour la Convention Européenne de DH

             TAOIT ž pour les fonctionnaires publiques hors communauté

      --->  Même en Europe, le contentieux est le résultat de la somme des engagements juridiques spéciaux. Il n’y a pas d’engagement général et notamment pas de juridiction spécifiquement militaire.

    ▪A ces trois mécanismes s’ajoutent les procédures générales ;

             ex. : le tribunal international du droit de la mer, qui est saisi pour des litiges entre les États européens

    2 – La technique unilatérale  

    Contrairement au droit national, la formation unilatérale de l´engagement juridictionnel en droit international est, elle aussi, consensuelle. Il existent plusieurs procédés qui permettent une formation unilatérale mais consentie d’un engagement juridique :

    La déclaration facultative de juridiction obligatoire :

    Le modèle de cette déclaration est constitué par l’article 36 § 2 du statut de Cour Internationale de Justice[1][4], qui permet aux États parties d’émettre une déclaration unilatérale par laquelle ils s’engagent à accepter la compétence de la Cour Internationale de Justice vis-à-vis des États ayant fait la même déclaration.

    Par cette disposition l’État rend obligatoire la compétence de la Cour pour les différends qui l’opposent aux autres États qui ont fait la déclaration. La déclaration est facultative, car l’État n’est pas tenu de faire la déclaration. Elle devient juridiquement obligatoire dès l’adoption. Une fois adoptée, les États ne peuvent plus s’opposer à la cour en cas de requête d’un autre État qui a fait la déclaration (ž réciprocité).

    Cette technique est également utilisée en matière de DH, en particulier par l’article 90 du premier protocole additionnel aux Conventions de Genève de 1949, signé en 1997. L’art 90 énonce :

    « Article 90 : Commission internationale d'établissement des faits 

    1. a) Il sera constitué une Commission internationale d'établissement des faits, dénommée ci- après "la Commission", composée de quinze membres de haute moralité et d'une impartialité reconnue. 

    b) Quand vingt Hautes Parties contractantes au moins seront convenues d'accepter la compétence de la Commission conformément au paragraphe 2, et ultérieurement à des intervalles de cinq ans, le dépositaire convoquera une réunion des représentants de ces Hautes Parties contractantes, en vue d'élire les membres de la Commission. A cette réunion, les membres de la Commission seront élus au scrutin secret sur une liste de personnes pour l'établissement de laquelle chacune de ces Hautes Parties contractantes pourra proposer un nom. 

    c) Les membres de la Commission serviront à titre personnel et exerceront leur mandat jusqu'à l'élection des nouveaux membres à la réunion suivante. 

     --  d) Lors de l'élection, les Hautes Parties contractantes s'assureront que chacune des personnes à élire à la Commission possède les qualifications requises et veilleront à ce qu'une représentation géographique équitable soit assurée dans l'ensemble de la Commission. 

    - e) Dans le cas où un siège deviendrait vacant, la Commission y pourvoira en tenant dûment compte des dispositions des alinéas précédents. 

    -       f) Le dépositaire mettra à la disposition de la Commission les services administratifs nécessaires à l'accomplissement de ses fonctions. 

    -       2. a) Les Hautes Parties contractantes peuvent au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhésion au Protocole, ou ultérieurement à tout autre moment, déclarer reconnaître de plein droit et sans accord spécial, à l'égard de toute autre Haute Partie contractante qui accepte la même obligation, la compétence de la Commission pour enquêter sur les allégations d'une telle autre Partie, comme l'y autorise le présent article. 

    -       b) Les déclarations visées ci-dessus seront remises au dépositaire qui en communiquera des copies aux Hautes Parties contractantes. 

    -       c) La Commission sera compétente pour : 

    -       (1) enquêter sur tout fait prétendu être une infraction grave au sens des Conventions et du présent Protocole ou une autre violation grave des Conventions ou du présent Protocole; 

    -       (2) faciliter, en prêtant ses bons offices, le retour à l'observation des dispositions des Conventions et du présent Protocole. 

    -       d) Dans d'autres situations, la Commission n'ouvrira une enquête à la demande d'une Partie au conflit qu'avec le consentement de l'autre ou des autres Parties intéressées. 

    -       e) Sous réserve des dispositions ci-dessus du présent paragraphe, les dispositions des articles 52 de la Ire Convention, 53 de la IIe Convention, 132 de la IIIe Convention et 149 de la IVe Convention demeurent applicables à toute violation alléguée des Conventions et s'appliquent aussi à toute violation alléguée du présent Protocole. 

    -       3. a) A moins que les Parties intéressées n'en disposent autrement d'un commun accord, toutes les enquêtes seront effectuées par une Chambre composée de sept membres nommés comme suit : 

    -       (1) cinq membres de la Commission, qui ne doivent être ressortissants d'aucune Partie au conflit, seront nommés par le Président de la Commission, sur la base d'une représentation équitable des régions géographiques, après consultation des Parties au conflit; 

    - (2) deux membres ad hoc, qui ne doivent être ressortissants d'aucune Partie au conflit, seront nommés respectivement par chacune de celles-ci. 

    - b) Dès la réception d'une demande d'enquête, le Président de la Commission fixera un délai convenable pour la constitution d'une Chambre. Si l'un au moins des deux membres ad hoc n'a pas été nommé dans le délai fixé, le Président procédera immédiatement à la nomination ou aux nominations nécessaires pour compléter la composition de la Chambre. 

    - 4. a) La Chambre constituée conformément aux dispositions du paragraphe 3 en vue de procéder à une enquête invitera les Parties au conflit à l'assister et à produire des preuves. Elle pourra aussi rechercher les autres preuves qu'elle jugera pertinentes et procéder à une enquête sur place. 

    - b) Tous les éléments de preuve seront communiqués aux Parties concernées qui auront le droit de présenter leurs observations à la Commission. 

    - c) Chaque Partie concernée aura le droit de discuter les preuves. 

    - 5. a) La Commission présentera aux Parties concernées un rapport sur les résultats de l'enquête de la Chambre avec les recommandations qu'elle jugerait appropriées. 

    - b) Si la Chambre n'est pas en mesure de rassembler des preuves qui suffisent à étayer des conclusions objectives et impartiales, la Commission fera connaître les raisons de cette impossibilité. 

    - c) La Commission ne communiquera pas publiquement ses conclusions, à moins que toutes les Parties au conflit le lui aient demandé. 

    - 6. La Commission établira son règlement intérieur, y compris les règles concernant la présidence de la Commission et de la Chambre. Ce règlement prévoira que les fonctions du Président de la Commission seront exercées en tout temps et que, en cas d'enquête, elles seront exercées par une personne qui ne soit pas ressortissante d'une des Parties au conflit. 

    - 7. Les dépenses administratives de la Commission seront couvertes par des contributions des Hautes Parties contractantes qui auront fait la déclaration prévue au paragraphe 2 et par des contributions volontaires. La ou les Parties au conflit qui demandent une enquête avanceront les fonds nécessaires pour couvrir les dépenses occasionnées par une Chambre et seront remboursées par la ou les Parties contre lesquelles les allégations sont portées à concurrence de cinquante pour cent des frais de la Chambre. Si des allégations contraires sont présentées à la Chambre, chaque Partie avancera cinquante pour cent des fonds nécessaires. » 

    - Le protocole concerne les conflits armés internationaux et l’article 90 institue une procédure d’établissement des faits.

     --  En pratique, le mécanisme du protocole 1 n’a fait l’objet de déclaration que par des États qui sont rarement en conflit.

    - En matière de DH, la procédure était utilisée par la Convention Européenne des Droits de l’Homme et par la Convention Inter Américaine des Droits de l’Homme.

    Elle était réservée aux requêtes des individus.

    Aujourd’hui, elle a été abandonnée par le protocole 11 de la Convention Européenne de Droits de l’Homme qui lui substitue une clause compromissoire (  --->  clause conventionnelle).

     --  En revanche, pour la Cour Inter Américaine des Droits de l’Homme, la compétence pour les requêtes individuelles reste subordonnée à l’adoption d’une déclaration d’État défendeur.

    -   --->  A la différence de la Cour Internationale de Justice, ce système en DH n’est pas basé sur la réciprocité. C’est le défendeur qui doit accepter la compétence par déclaration unilatérale.

    -       Le mécanisme peut également suivre un modèle autoritaire. La compétence peut être établie sans le consentement des justiciables. Il y a deux cas :

    -       La juridiction administrative internationale, qui peuvent être créée et utilisée par la volonté unilatérale de l’organisation internationale sans le consentement du fonctionnaire.

    -       Les juridictions pénales créées sans le consentement du criminel prétendu, mais avec le consentement de l’État national pour la Cour Pénale Internationale (CPI).

    Et sans le consentement de l’État pour les tribunaux crées par le Conseil de Sécurité.

      --->  Lorsqu’on dit que la spécificité (ou spécialité ?) tient au fait qu’elle est fondée sur la volonté commune des justiciables à la formation de l’engagement juridictionnel, on vise uniquement les procédures inter-étatiques.

      --->  Pour toutes les autres procédures (en matière d’investissements, de Droits de l’Homme, de fonction publique internationale et de droit pénal), la volonté des sujets d’origine interne n’est pas nécessaire à la formation de l’engagement juridictionnel.

    3 – La spécificité des procédures transnationales en matière de l’investissement  

    L’essentiel des procédures juridictionnelles en droit des investissements est porté devant les juridictions arbitrales. Une des procédures les plus importantes est la procédure CIRDI créée par la Convention de Washington en 1965. Le CIRDI est une organisation internationale qui s’occupe de la gestion et de l’administration de deux procédures :

    1.    la mécanisme ordinaire du CIRDI et le mécanisme supplémentaire du CIRDI.

    a – Le mécanisme ordinaire  

    1.Le mécanisme ordinaire est réservé aux litiges réalisés par un individu d’un État partie à la convention, qui l’oppose à un autre État partie à la convention, lorsque l’investissement est organisé dans l’autre État.  

    1.Pour qu’elle puisse être utilisée, il faut que l’État et l’investisseur aient consenti à la procédure CIRDI. Dans la jurisprudence, l’acceptation peut résulter de trois techniques :

    1.Le contrat entre l’investisseur et l’État 

    2.    C’est le cas pour lequel la convention d’abord a été conçue.

    2.La loi nationale 

    Sous l’impulsion des organismes financiers, les États importateurs (de capital) ont été amenés à adopter des lois nationales, qui portent des codes des investissements. Ces lois nationales peuvent prévoir que les contentieux nés des investissements réalisés dans les États pourront être soumis à la Convention de Washington.

    La jurisprudence CIRDI considère que ces lois sont une offre d’arbitrage fait par l’État d’investisseur. Si l’investisseur introduit ensuite la procédure arbitrale, il accepte l’offre, ce qui suffit pour la compétence de CIRDI ;

    3.    ex. : affaire « TRADEX HELLAS SA contre la République Albanie ».

    3.Les traités bilatéraux d’investissement (TBI) 

    La jurisprudence a signalé que lorsque un traité d’investissement prévoit le recours à l’arbitre CIRDI, le traité constitue lui-même une offre d’un arbitrage.

    Lorsque la procédure est introduite, l’investisseur accepte l’arbitrage. Cela suffit pour la compétence de CIRDI ;

             ex. : la première affaire qui l’a retenu : « AAPL contre Sri Lanka, 27.juin 1990 ». Cette doctrine, reprise dans les affaires « AMD contre Zaïre » en 1997 et « Maffezini contre Espagne » le 25. janvier 2000, est devenue la doctrine officielle de CIRDI.

    ▪Pourtant, la doctrine doit être nuancée à trois points de vue :

    ▪Il est admis dans la jurisprudence, qu’une fois l’action introduit par l’investisseur, l’État défendeur peut à son tour introduire des « actions reconventionnelles », sans avoir à prouver que l’investisseur les accepte.

    ▪L’État n’a jamais été demandeur dans le CIRDI. Pourtant il a été parfois demandeur au « recours reconventionnel ». La doctrine n’a jamais été confrontée à sa plus grande faiblesse: Que se passe-t-il quand un État est demandeur ? (ž ex. : en cas d’un contrat entre l’État et l’investisseur ressortissant d’un autre État)

             Problème : le consentement de l’investisseur ! 

    ▪Dans l’arbitrage CNUDCI, prévu par les traités bilatéraux de l’investissement, la doctrine n’est pas utilisée parce qu’on considère le consentement de l’investisseur (on ne considère pas que l’investisseur a accepté l’offre).

    Le problème ne se pose pas.

    La théorie de l’accord constitué par le rencontre du traité et la requête est utilisée uniquement pour le CIRDI en raison d’une disposition qui interprétait comme nécessitant le consentement de celui à qui pour qui le système est conçu : l’investisseur.

    b – Le mécanisme supplémentaire  

    Le mécanisme supplémentaire est réservé aux litiges réalisés par un individu d’un État (investisseur avec un investissement organisé dans l’autre État.) qui oppose à un autre État. Ils existent trois manière différentes pour que un règlement arbitrale selon le mécanisme supplémentaire CIRDI puisse être effectuer :  

    Le règlement de différends juridiques qui sont en relation directe avec un investissement et ne relevant pas de la compétence du Centre (selon le mécanisme ordinaire) parce que soit l’État qui est partie au différend, soit l’État dont le ressortissant est partie au différend, n’est pas un État contractant (ž condition ratione personae).

    Le règlement de différends juridiques ne relevant pas de la compétence du Centre (selon le mécanisme ordinaire) parce qu’ils ne sont pas en relation directe avec un investissement, pourvu que l’État qui est partie au différend ou l’État dont le ressortissant est partie au différend soit un État contractant

    Les procédures de constatation des faits.

    Pour qu’elle puisse être utilisée, il faut que l’État et l’investisseur aient consenti à la procédure CIRDI de mécanisme supplémentaire.

    B – Les effets de l’engagement juridictionnel  

    1 – Le principe général  

           L’engagement juridictionnel est « la charte » du tribunal selon la formule retenue par le Comité ; ex. : l’affaire « Illinois Central Railroad Company » en 1926, États-Unis contre Mexique.

               --->  Cela veut dire que le tribunal a la compétence et le pouvoir que les parties lui confèrent  

    ▪Au-delà, la « juridiction du tribunal ne se présume pas », règle établie en 1911 dans l’affaire « Frontière de la Walfish Bay » :

    ▪C’est le principe général : L’engagement juridique confère le pouvoir seulement dans la limite qu’il fixe.

             La compétence des juridictions internationales et d’autres est la somme des engagements spéciaux. Il n’y a pas une répartition harmonieuse. Le dévolution du pouvoir juridictionnel peut porter sur un différend ou une série de différends déjà né(s) ;

    alors l’engagement juridique peut être indéterminé, lorsqu’elle porte sur les différends éventuelles. En ce cas, la juridiction est dite obligatoire.

    Pourtant, la juridiction n’est jamais impérative. Les auteurs des engagements juridictionnels ont le pouvoir de déroger à un (avec un ?) accord spécial.

    2 – Deux « tentatives » d’exception  

    a – La Convention Européenne des Droits de l’Homme (CVEDH)  

    La Convention prévoit la compétence exclusive de la CEDH pour les litiges relatifs à l’application de la Convention.

    Toutefois en dépit de l’affectation de ce principe, la Cour précise la compétence exclusive « sauf compromis spécial ».

               --->  La convention admet donc ce qu’elle ne peut pas éviter : la possibilité que les États choisissent de porter un différend relatif à l’application de la Convention devant un autre organe juridictionnel.

    b – La CJCE 

    ▪La CJCE considère sa juridiction sur le droit communautaire exclusive, qui met à l’écart les autres procédures internationales tant les procédures juridictionnelles que les procédures d’exécution et notamment les contre-mesures. Limites :

    ▪Les grands litiges relatifs à l’organisation de la Communauté Européenne ont été réglés par des négociations diplomatiques de droit international général. En particulier les litiges relatifs à la procédure de vote avec le compromissoire de Luxembourg, puis le litige concernant la contribution du budget.

    ▪Le droit communautaire est appliqué et interprété, lorsqu’il apparaît comme une question incidente dans une procédure internationale. ;

    ex. : la procédure de l’OMC, dans l’application de l’accord de Marrakech.

     --  ž Le droit communautaire est souvent appliqué à titre incident.

    êLa pratique montre que plusieurs litiges relatifs à la responsabilité des États, notamment à plusieurs de voisinage, sont soustraits à la CJCE au profit des procédures plus adaptées.

    -       ex. : l’affaire des « mines d’Alsace ». Les Pays-Bas ont subi des dommages à raison de la pollution du Rhin à partir du territoire français. Les difficultés nées de l’indemnisation des néerlandais ont été réglées par un arbitrale inter-étatique franco-néerlandais. La CJCE n’a jamais connu l’affaire.

    Le Royaume-Uni a autorisé la construction d’une usine produisant le combustible nucléaire MOX. Cet usine se trouve sur la mer d’Irlande. Il paraît que les poissons changent de forme. Mécontent l’Irlande a introduit une procédure devant le tribunal international du droit de la mer, devant lequel elle invoque entre autre une directive de l’Euratom. L’affaire n’a pas été portée devant la CJCE.

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