• L'État de droit

    L’ÉTAT DE DROIT

      Le droit des procès caractérisé par l’implication de l’Etat et bien ils sont chacun le témoin de la soumission de l’Etat au droit. Et leur rassemblement ne peut que souligner la force et le caractère croissant de cette soumission. Les contentieux publics ont donc tous pour effet de permettre la concrétisation et l’épanouissement de l’Etat de droit.

    L’Etat de droit apparait comme une notion complète puisqu’elle dispose de plusieurs acceptions ou de plusieurs dimensions. Il y en a une qui est formelle et l’autre matérielle et ou substantielle. Lesquelles forgées dans plusieurs sociétés. Au départ l’Etat de droit connait un éparpillement conceptuel initial. Cet éparpillement fait place aujourd’hui à l’unité. Ces diverses dimensions d’Etat de droit maintenant se complètent. Le droit des contentieux publics porte la marque de cette évolution. D’une part, la multiplication des contentieux public et le développement du droit des contentieux publics induisent un renforcement de l’Etat de droit au sens formel. D’autre part, l’évolution du droit des contentieux publics témoigne d’un changement de paradigme constituant en un mouvement de subjectivisation des contentieux publics favorisant la conception matérielle de l’Etat de droit.

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    I.              La notion actuelle d’Etat de droit

    L’expression Etat de droit a été forgée en Allemagne par noel placitus en 1798, ce concept à toute fois donné lieu à 3 expressions différentes suivant la culture juridique des Etats suivant lequel il a été développé.

    ·         L’Etat de droit a été conçu de manière formel en Allemagne cela veut dire que l’Etat de droit au sens formel c’est l’Etat qui agis au moyen du droit en la forme juridique.

    ·         En France, c’est plutôt une conception matérielle de l’Etat de droit qui consiste en l’assujettissement de l’Etat au droit

    ·          Angleterre de manière substantielle en la garanti dans le droit de certaines valeurs (attribut intrinsèques).

    Ces 3 dimensions plutôt opposées au début et depuis la second guerre mondiale il y  a eu un rapprochement voir une fusion de ces 3 dimensions. L’Etat de droit a donc été développé d’un point de vue formel en Allemagne. Il ne s’agit pas du produit d’un acte de pure volonté, d’une intention libre des auteurs allemands. Contrairement à d’autre Etats comme l’Angleterre ou la France est bien le modèle politique allemand du début du 19ème  siècle demeure le despotisme. Les princes allemands sont encore considéraient possédant le pouvoir politique. Encore une conception patrimoniale du pouvoir.

    D’autre part, si le mouvement des lumières a aussi état puissant en Allemagne et bien sûr si l’épisode de la révolution française a d’en un premier temps inspiré les allemands et bien l’épisode de la terreur est perçu comme un repoussoir pour les allemands et surtout les invasions napoléoniennes ont conduit à la chute du saint empire romain germanique en 1806 et bien sûr provoque un rejet mécanique des avancées française. Code civil et DDHC vu comme un attribut de l’envahisseur étranger.

    En outre, l’éparpillement du peuple allemand ne permet pas l’avènement comme en France d’une nation, et plus précisément la nation comme source du droit politique.  Cela implique l’impossibilité de ravaler le prince au rang de simple mandataire du corps social chargé d’exercer en son nom le pouvoir politique. --> Contexte de despotisme.

    Ce contexte explique les idées libérales issues de la France qui ont été tout de même défendu par certains allemands au début du 19ème  pour ces auteurs, l’Etat moderne se caractérise par sa finalité et par suite par son contenu. Mais cette pensée ne peut pas encore irriguer l’Allemagne et donc d’autres auteurs vont critiquer cette conception libérale de l’Etat mais sans renoncer à développer l’idée d’Etat moderne. Ils n’ont pas l’ambition de limiter le pouvoir politique et donc rejettent nécessairement l’idée selon laquelle l’Etat poursuivrait une finalité déterminé. Mais ils indiquent que la modernité de l’Etat se caractérise par les modalités, les formes de son action (ce n’est pas la finalité, ce sont les moyens).

    Le droit ici, n’est plus conçu comme un dispositif de limitation du pouvoir de l’Etat au profit des libertés individuelles mais seulement comme un moyen d’organisation et de fonctionnement rationnel de l’Etat. è Le droit est seulement un moyen. L’Etat de droit est synonyme d’Etat moderne mais par parce qu’il poursuit un but étique mais seulement parce qu’il accroit son efficacité en rationnalisant son activité.

    Dans cette conception formelle comme on se désintéresse de la finalité on se désintéresse du contenu des lois en vigueur. (Pas de valeur particulière). Un Etat peut être qualifié d’Etat de droit non pas parce qu’il respecte les droit de l’homme mais seulement parce qu’il respecte la légalité formelle en d’autre terme la hiérarchie des normes.

    C’est la raison pour laquelle que l’intention se porte non pas sur les lois, leurs contenus, mais plutôt sur l’administration et son fonctionnement. C’est-à-dire, on ne s’intéresse pas au choix politique réalisé par l’Etat dans le cadre de sa législation, on s’intéresse plutôt à l’appareil étatique. A la réalisation concrète de son action quotidienne. L’Etat de droit au sens formel ne correspond pas au champ constitutionnel mais au champ administratif. C’est-à-dire contenu de sa conception même induit le développement d’un droit administratif plutôt qu’un droit constitutionnel. Otto Mayer a écrit au début du 20ème siècle que « l’Etat de droit c’est l’Etat du droit administratif bien ordonné ».

    L’accent n’est pas mis sur la constitutionnalité des lois mais plutôt sur le respect par l’administration sur le principe de légalité. L’intérêt formel de l’Etat de droit c’est de considéré que l’administration et dans tous les cas contrainte d’agir conformément a la loi, elle ne peut agir sans l’habilitation législative. è Certaine limitation du pouvoir de l’Etat car elle lui impose d’agir en terme juridique.

    Cette doctrine conservatrice de l’Etat de droit induit pour la première fois l’idée d’une juridisisation de l’activité administrative. Et l’idée d’une garanti juridictionnel. Pour finir, la conception formelle de l’Etat de droit favorise l’émergence d’un droit administratif et d’une justice administrative.

     

    Le respect par l’administration par la légalité est également une idée fondamentale en France. Pour autant, en France ce n’est pas au nom de l’efficacité de l’Etat mais au nom d’une limitation du pouvoir de l’Etat au profit des droits des individus qui composent la société. En France, la loi peut bénéficier d’une aura particulière. La révolution française est avant tout une révolution libérale caractérisée par un renversement de perceptive entre l’Etat et la société. Sous l’ancien régime la société est issue du pouvoir politique de l’Etat. Elle fait corps avec l’Etat, elle est modelée par lui. Et la révolution française renverse cette perceptive, c’est la concrétisation de la primauté de la société de laquelle découle désormais l’Etat. La société  en est  nécessairement la finalité ultime. Donc l’Etat de droit est conçu en France de façon matérielle. Et donc c’est la soumission de l’Etat au droit. Puisque le droit apparait comme le moyen, la garanti, permettant d’assurer le maintien de ce renversement de perceptif. Cela induit la consécration de droit fondamentaux, dont les membres de la société sont les destinataires et s’imposant à la volonté étatique. Ce renversement de perceptif a était si complet qu’il n’a pas modifié les caractéristiques du pouvoir politique qui existait déjà sous l’ancien régime. A la révolution on a changé le titulaire mais on n’a pas changé la conception politique.

    En d’autre terme quand bien même la société est à l’origine de l’Etat elle fait toujours corps avec lui et peut être même plus qu’avant. En effet, la révolution française peut être interprétée comme l’appropriation de l’Etat par la société. Donc contrairement aux révolutionnaire américains les révolutionnaires français n’ont pas œuvré à une limitation du pouvoir politique. Puisque le sujet du pouvoir le politique en est également le titulaire alors rien ne s’oppose bien au contraire à ce que le pouvoir politique demeure absolue è dogme de la révolution française. On a juste fait un remplacement de titulaire en concevant le caractère absolu.

    Dans un tel contexte la loi produit de la représentation national, expression de la volonté générale, et donc manifestation de la souveraineté ne pouvait jouir que d’une autorité singulière. Contenu de son aura la loi doit être nécessairement respecté par l’administration, en revanche, toujours contenu de son aura il n’est pas envisageable de pouvoir la contrôler. La conception matérielle de l’Etat de droit qui implique une limitation du pouvoir de l’Etat et donc la consécration de droit fondamentaux hors de sa portée, alors qu’elle implique le développement d’un droit constitutionnel cette fois si d’un contrôle de constitutionnalité des lois. Et bien il va demeurer impossible pendant des années en France en raison du fondement dogmatique de la révolution française qui a donné naissance au légicentrisme.

    CONCLUSION : on arrive à développer un contentieux administratif mais comme pour la France et l’Allemagne on ne développe pas un contentieux constitutionnel mais pour des raisons différentes.

     

    A la suite d’une évolution progressive et d’expérience traumatisante on assiste depuis la deuxième moitié du 20ème siècle à une convergence de la conception d’Etat de droit ainsi qu’a une diffusion de la conception dans le monde. Il n’est pas anodin de constater qu’à l’issu de la seconde guerre mondiale l’Allemagne fit de la protection des droits fondamentaux le seul but de l’Etat. Il adopte complétement une conception matérielle. La loi fondamentale de 1949 consacre cette évolution dès son tire I lequel fait des droits fondamentaux le fondement même de l’ordre juridique allemand. Et qui fait de leur protection la finalité de l’Etat. On constate donc une substantialisation radical de l’ordre juridique ayant pourtant initié l’Etat de droit au sens formel. Elles se complètent la conception ne remplace pas l’ancienne

    De même la France, a fini par accepter que pour être suivit d’effet et bien l’Etat de droit devait s’imposer à l’ensemble des normes et des institutions. Après avoir bénéficié d’une unité total déjà critiqué par Hauriou et Duguit la validité de la loi est désormais contrôler tant à l’égard de la constitution que des traités internationaux. On constate ici, l’achèvement de la structuration de l’ordre juridique caractéristique de la conception formelle de l’Etat de droit, laquelle demeurerait partielle tant que le respect du droit ne s’imposait pas au législateur.

    L’Etat de droit fait donc désormais l’objet d’une conception commune rassemblant l’ensemble de ces diverses dimension lesquels s’enrichissent et se soutiennent mutuellement. Il peut être défini comme un idéal de limitation du pourvoir étatique auxquelles on parvient au moyen de structuration de l’ordre juridique. En d’autre terme, la hiérarchie des normes s’imposent désormais à l’ensemble de l’ordre juridique, sanctionner a toutes les normes juridiques et elle est mise au service du respect des valeurs fondamentales. Jacques Chevallier « le perfectionnement de l’architecture formelle est mise au service d’exigence plus profonde de nature substantielle ».

     

     

    II.            Le développement des contentieux publics renforcements de la dimension formelle de l’Etat de droit

    Quand bien même la finalité désormais partagé constitue non plus simplement en le renforcement de l’efficacité de l’Etat grâce au droit mais en la limitation de ce dernier par le droit le moyen d’y parvenir demeure avant tout la structuration de l’ordre juridique. Aucune norme, institution ne doit plus se trouver en dehors du champ du droit. En d’autre terme, quelques soit la légitimité toute institution, toute norme doit intervenir en vertu d’une habilitation juridique et doit pouvoir être contrôlé par un organe indépendant. Pour n’être pas encore intégrale, la structuration de l’ordre juridique français a progressivement progressé depuis la fin de la 2ème guerre mondiale. Cette progression s’exprime à la fois par l’extension du contrôle des pouvoirs publics et par la consolidation des contrôle qui existaient déjà. è Extension du contrôle des pouvoirs publics.

    L’extension des pouvoir public et de l’extension des pouvoir normatif est particulièrement impressionnante concernant la loi. La tradition légicentrisme faisait obstacle à la consécration d’un contrôle juridictionnel de la loi. Et également la méfiance traditionnelle en France à l’égard du juge qui explique l’immunité que la loi a pu jouir pendant longtemps. Il est révélateur de constater que malgré les exhortations des auteurs imminents (Duguit Hauriou carré de malberg) et bien le juge ordinaire n’accepta jamais de contrôler la constitutionnalité des lois même par le détour contentieux que constituait l’exception de la constitutionnalité. ARRET ARRIGHI CE 6 NOVEMBRE 1936, la situation va changer à partir des années 1966 à la faveur tant interne qu’externe.

    Quand bien même il fut initialement conçu comme l’une des modalités, garanti du parlementarisme rationnalisé « comme une arme de la déviation du régime parlementaire » Michel Debré. Le conseil constitutionnel dont la capacité de contrôler la constitutionnalité de la loi avait néanmoins expressément inscrite dans la constitution a su prendre son envol pour transcender son rôle initial et devenir un véritable gardien des droits fondamentaux.

    L’article 51 de la constituions de 58 consacré la constitutionnalité des lois  faisait référence au seul texte constitutionnel faisant de ce contrôle un contrôle seulement institutionnel aillant un objet institutionnel cantonné à la séparation des pouvoir. Cette dimension seulement institutionnelle du contrôle de constitutionnalité était confirmée par la désignation des autorités pouvant déclencher son contrôle qui était seulement des autorités politiques et en principe majoritaire. La voix du changement fut toute fois tracée par le juge administratif, à l’occasion du contrôle de constitutionnalité des actes administratifs qui est susceptible d’effectuer dès lors qu’une loi ne vient pas faire écran entre l’acte litigieux et la constitution.

    Le conseil d’Etat a ainsi reconnu la valeur juridique du préambule de la constitution de 1958, lequel fait référence à la DDHC et au préambule de 1946. C’est ce qui a permis d’intégré aux normes de référence devant être respecter par l’administration les droits fondamentaux. ARRET CE 12 FEVRIER 1960 SOCIETE EKY. C’est ainsi que le conseil constitutionnel va reprendre a son compte cette décision en l’étendant bien sûr au contrôle de constitutionnalité des lois DECISION CC LIBERTE D’ASSOCIATION 6 JUILLET 1971. Il y a une influence réciproque entre les contentieux publics. La consécration du bloc de constitutionnalité est fondamentale car elle a permis de consacrer une dimension normative substantielles du contrôle de constitutionnalité et donc cette dimension a permis de consacré un plein du contrôle de constitutionnalité.

    Au-delà du large contenu du bloc de constitutionnalité il n’est pas fini, le préambule de 1946 fait référence au PFRLR sans en donner une liste exhaustive. Le conseil constitutionnel et donc susceptible tout comme le conseil d’Etat de dégager de tel principe s’imposant aux lois. EXEMPLE :

    ·         ARRET CE ASSEMBLEE 1956 AMICALE DES ANNAMITES DE PARIS, PFRLR de la liberté d’association

    ·         ARRET CE 1996 KONE, (koné) PLFLR sur l’interdiction d’extradition à des fins politiques.

    Il peut en dégager avec pour seule condition qu’il soit fait référence à un tel principe dans une loi républicaine d’avant 1946. Etant entendu que cette condition n’est pas toujours respectée, DECISION 23 JANVIER 1987,  DECISION 86 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, ici le conseil constitutionnel dégage le PFRLR consacrant la compétence des juridictions administratives. Le conseil constitutionnel fait référence à la conception française de la séparation des pouvoirs. Enfin cette consécration progressive d’un véritable contrôle de constitutionnalité des lois fut définitivement accompli avec la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 à 60 débutés ou 60 sénateur, c’est-à-dire a l’opposition de saisir le conseil constitutionnel. Traduit la structuration progressive de l’ordre juridique laquelle s’étend désormais jusqu’au sommet de la pyramide des normes et permet le passage de l’Etat seulement légale à l’Etat de droit.

    Cette évolution va en outre être renforcée de l’extérieur par l’influence désormais reconnu au sein de l’ordre interne aux normes internationales. La première étape est la constitution de 1946, en effet elle indiqué dans son article 26, que les traités ratifiés et publiés « ont force de loi ». C’était implicite parce elle laissait la possibilité au juge ordinaire de faire primer que les traités postérieurs à une loi contre elle. Le juge ordinaire appliquait les méthodes de loi dans le temps.

    ARRET 30 MAI 1952 DAME KIRKWOOD et il étendait la loi écran la matière internationale dans l’hypothèse où le traité était postérieur. La constitution de 1958 lève toute ambiguïté et indique désormais dans son article 55, que les traites ratifiés ou approuvés disposent « d’une autorité supérieur à celle des lois ».

    Malgré les réticences toujours prégnante du juge ordinaire à contrôler la loi et d’ailleurs la création du conseil constitutionnel qui pouvait être un argument supplémentaire pour ne pas contrôler la loi et bien ce dernier affirma son incompétence pour juger de l’inconventionalité de la loi ARRET IVG 15 JANVIER 1975, à partir de là le juge ordinaire était alors contraint d’exercer ce contrôle des lois pour que la France maintienne ses engagements internationaux. Si le conseil d’Etat résista beaucoup plus longtemps que la cour de cassation puisqu’il accepta dans l’ARRET NICOLO 1989, la conformité est systématiquement contrôlée par le juge ordinaire que ces conventions internationales soient postérieures à la loi. IL S’agit d’un contrôle d’exception.

    Cette consécration de la conventionalité de la loi renforcement doublement l’avènement d’une part, ce contrôle confirme la remise en cause de l’immunité dont bénéficier la loi en le complétant. Cette complémentarité était essentielle depuis l’avènement de la QPC puisque bien que le contrôle était ouvert il n’était pas ouvert aux justiciables.

    D’autre part, la difficulté conceptuel principale de l’Etat de droit constitue a s’interroger sur sa possibilité même. En effet, l’Etat s’est l’autorité normative et donc l’initiateur de tout le droit. En étant soumis au droit l’Etat ne serait soumis qu’à sa propre volonté. Cette difficulté semble moins prégnante lorsque l’Etat est soumis en partie des normes extérieures à lui. Il n’en n’est pas le seul producteur, rapport de réciprocité, il s’engage par rapport à d’autre Etat.

    Depuis la fin de la seconde guerre mondiale un certains nombres d’engagement ont changé de nature. Il faut bien souligner la spécificité des engagements internationaux européens. Les organisations européennes à laquelle la France a adhéré sont désormais particulièrement intégrée et intégratrice. Ces organisations se caractérisent par la capacité et notamment par celle reconnu à leurs organes. La capacité de produire du droit dérivé sur le fondement du droit originaire. Ce droit dérivé est produit par les organes des organisations sans que les Etats aient besoin de renouveler le consentement. Il y a maintenant un autre producteur de droit à part l’Etat, il est concurrencé. On voit donc bien le renforcement de l’Etat de droit.

    Tout cela s’est sans compter sur la jurisprudence constructive, offensive attaché aux juridictions internationales. La CJCE consacré l’effet direct des normes dérivé au sein des Etats membres. Les parties liée peuvent directement l’invoqué sans avoir besoin de transposé ARRET VAN GEND LOOS 1963. L’effet direct des règlements a été reconnu très tôt par ARRET 1970 tel n’était pas le cas pour les directives. Or la CJCE va également octroyer l’effet direct aux directives elle-même ARRET CJCE 4 DECEMBRE 1994 VAN DUYN. Quand bien même le juge administratif fut particulièrement réticent il finit par céder avec l’ARRET CE 30 OCTOBRE 2009 MADAME PERREUX.

    Ce cadre régional singulier (sens international) est lui-même producteur de norme au renfort de l’Etat de droit puisque l’ensemble du droit censé assujettir l’Etat ne trouve plus directement son origine dans la volonté de l’Etat. L’évolution et donc révélatrice outre la multiplication des contentieux publics de l‘interpénétration croissante de ces contentieux et de leur enrichissement mutuel. Il en résulte un maillage toujours plus dense de règle et de contrôle de l’activité étatique renforçant nécessairement l’Etat de droit d’un point de vue notamment formelle.

     

    v  La consolidation continue du contrôle exercé de longue date sur les activités et les normes pus ordinaire

    Parallèlement au développement du contrôle de la loi le principe de légalité s’imposant à l’activité administrative va de lui-même être étayé et fortifié et ce de diverse manière.

    D’une part le principe de légalité va être enrichi, constitue par le conseil d’Etat des PGD, ARRET ROUBEAU 9 MAI 1913, les PGD permettent au juge face à une légalité défaillante ou lacunaire d’assurer le respect par l’administration de principe structurel de l’ordre juridique français font il est par ailleurs le créateur.  C’est ainsi qu’il a pu consacrer le principe d’égalité devant le service public, ARRET SOCIETE DES CONCERVE 1951.Le principe de la liberté individuelle consacré en tant que PGD dans l’ARRET CARRIER 1957, le respect du droit à la défense des administrés dans un  ARRET CE SECTION 5 MAI 1944 DAME VEUVE TROMPIER GRAVIER.

    Ils furent surtout d’une importance capitale des lors que la constitution de 1958 a consacré le pouvoir réglementaire autonome. Ce faisant elle reconnait au pouvoir réglementaire la capacité d’édicter des normes générale et impersonnelle dans des domaines inaccessible au législateur. Il convenait donc de s’assurer que le pouvoir réglementaire ne puisse pas s’assurer en toute liberté avec pour seule limite le respect de la constitution. Bien qu’étant autonome les règlements pris dans ce pouvoir son fait par le gouvernement et ont donc une valeur infra législative. Il va donc soumettre des règlements autonomes au PGD qu’il dégage. ARRET 26 JUIN 1959 SYNDICAT GENERAL DES INGENIEURS-CONSEIL.

    Une autre consolidation du principe de l’égalité grâce au renforcement de l’autorité juridictionnelle. Le respect de l’égalité ne peut être pleinement contrôlé que dans l’hypothèse où le juge administratif dispose d’une véritable indépendance par rapport à l’administration l’une des spécificités du modèle de justice français est que le juge de l’administration provient lui-même l’administration. Il y a encore des stigmates aujourd’hui, les juges administratifs n’ont pas la même formation que le juge du droit commun. Il existe le concours des tribunaux et cour d’appel administratif qui n’est pas le même que le juge de droit commun. Le juge administratif conserve aujourd’hui encore un lien avec le pouvoir exécutif. La dualité de fonction au conseil d’Etat, une fonction d’avis et une fonction de contentieux.

    Une fois encore c’est notamment par l’influence d’autre contentieux public que l’indépendance du juge administratif va renforcée le contentieux administratif. La constitution de 58 ne fait pas du juge un véritable pouvoir judiciaire, il est réduit à une simple autorité judiciaire. Et donc cela serait surprenant qu’il soit garant de la juridiction. Dans sa version initiale la constitution de 58 ne citait même pas le juge administratif, et donc la juridiction administrative n’avait même pas d’existence constitutionnelle. C’est finalement la jurisprudence constitutionnelle qui va venir au soutien de la juridiction administratif. Le conseil constitutionnel va ériger l’indépendance de la juridiction administratif au rang de PFRLR DECISION 80-119DC, CONSEIL CONSTITUTIONNEL 1980, (quand il y a L, c’est une décision légalité, dans le cadre de l’article 37 alinéa 2, et les décisions DC, déclaration de conformité, décision par le contrôle à priori).  è Consécration de l’indépendance de la juridiction administrative en tant que PFRLR, dans les validations législatives.

    DECISION CONSEIL CONSTITUTIONNEL 23 JANVIER 1987 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, en consacrant la compétence irréductible de la juridiction administrative et bien le conseil constitutionnel a consacré son existence et encore une fois au moyen d’un PFRLR.

    Les exigences relatives à un procès équitable issu de l’article 6 de la CEDH, développé par une juridiction des droits de l’homme ont également participé au renforcement de l’indépendance de la juridiction administrative. C’est ainsi à la suite d’une condamnation du Luxembourg en raison de cette dualité fonctionnelle. CEDH 28 SEPTEMBRE 1996 PROCOLAT CONTRE LUXEMBOURG, du cout la France a établi une séparation plus nette entre les fonctions consultatives et contentieuse du conseil d’Etat notamment par un décret du 6 mars 2008. A consacré l’impossibilité pour un membre du conseil d’Etat de participer au jugement d’un acte pris après avis du conseil d’Etat s’il avait personnellement pris part à son élaboration en participant à la délibération précédente à son avis. Article R122-1 du code de justice administratif.

    CONCLUSION : le renforcement de l’Etat de droit au sens formel apparait comme impressionnant depuis une 40 d’année. La hiérarchie des normes est désormais sanctionnée jusqu’à son sommet traduisant une structuration quasi achevée de l’ordre juridique français conforté par la consolidation des principes de référence et des autorités juridictionnelle auxquelles l’état était déjà soumis. Si ce renforcement est incontestable et essentiel il n’en demeure pas moins d’inspiration positiviste. Il consiste en la densification du maillage normatif et juridictionnel s’imposant à l’exercice de l’activité étatique et permet se faisant seulement de rationnaliser toujours d’avantage l’étape. è Principe de droit objectif, comparait norme a norme (plus de norme donc plus de contentieux, activité de l’Etat davantage contrôlé, mais toujours un contrôle objectif). Or, le perfectionnement actuel de l’Etat de droit il est également le produit d’une substantialisation croissante de l’Etat de droit qui innerve une grande part des contentieux publics.

     

    III.           L’évolution du droit des contentieuX publiques expansions de la dimension substantielle de l’Etat de droit

    Les expériences totalitaires ont mise en lumière l’insuffisance anthologique d’une conception formelle et purement positiviste de l’Etat de droit. Elle est caractérisée par son indifférence à l’égard des contenus des normes. Elle est donc soluble dans tout régime politique. Fort de ces expériences elle connait un important reflux. La conception substantielle s’attache au contenu des lois, finalement l’Etat de droit au sens substantiel c’est l’Etat qui se voit imposer de valeurs fondamentales. Ces valeurs sont des sens plus politique que juridique. Ces valeurs ressortissent principalement au libéralisme et aussi dans une certaine mesure au socialisme.

    Ces valeurs reposent sur la reconnaissance et la garanti de la prééminence de la société des individus par rapport à l’Etat. En d’autre terme si l’Etat de droit au sens formel vise l’Etat, alors que, l’Etat de droit au sens substantiel vise les individus, c’est-à-dire les destinataires de la norme. Dans l’Etat de droit au sens formel le destinataire c’est l’Etat finalement. Cette substantialisation de l’Etat de droit implique une subjectivisation progressif des différentes branches. On a tendance aujourd’hui à être des contentieux de droit a droit ou droit a norme.

    La « subjectivisation » est une expression tirée de la tentative de classification matérielle des recours administratifs initié par Duguit. Celle initiée par Duguit a un intérêt particulier car elle se propose de distinguer les recours administratifs en fonction de la question de droit posée au juge. Si la question consiste seulement en la détermination de la légalité d’un acte administratif (s’interroger sur la validé d’un acte par rapport à une autre norme), alors, on se trouve face à un recours objectif dès lors caractérisé par l’effacement, la relégation ou l’indifférence à l’égard des parties, EXEMPLE le recours a priori au conseil constitutionnel et le REP. C’est donc la raison pour laquelle Laferrière disait du REP qu’il « est un procès fait à un acte ». Autrement dit, les recours objectifs auraient une dimension abstraite.

    Pour Duguit ce sont les REP, les recours en appréciation de légalité, les recours de plein contentieux, recours finance. En revanche quand la question consiste de demander au juge de se prononcer sur la situation individuelle du requérant en d’autre terme sur l’existence et la pertinence de ses intérêts propres, finalement, sur les droits subjectifs qu’il tire de sa situation personnelle alors le recours est subjectif. Il s’agit alors d’un procès ou les parties sont présentes et prégnantes au point à en influencer le court. Dans ce cas le juge est nécessairement amené à analyser la situation des requérants, le cas d’espèce. C’est pourquoi, les recours subjectifs possèdent une dimension concrète. Pour Duguit il corresponde au recours de plein contentieux (contentieux contractuelle et responsabilité).

    La subjectivation des contentieux peut être définit comme la tendance actuelle en France pour le juge à ne plus se borner à constater l’illégalité des actes de l’administration. Mais à trancher effectivement la situation litigieuse. Ce mouvement se caractérise notamment en contentieux administratif par le changement progressif des statuts des parties et le développement des pouvoir du juge.

    Le droit du contentieux est traditionnellement emprunt en France par une conception absolutiste du pouvoir laquelle rejailli sur l’administration. La protection des administrations si elle fut depuis toujours un objectif pour le juge administratif, ne devait néanmoins conduire à mettre en cause les prérogatives de l’administration comme le note camille broyelle l’objectif du contentieux administratif était donc « mener équitablement un procès profondément inégalitaire ». Précisément tant dit que le juge compenser l’administration dans le procès (commissaire du gouvernement), le juge refusé systématiquement d’adresser des injonctions a l’administration afin de garantir l’effectivité du jugement. Soucieux de préserver la puissance de l’administration le juge refusé systématiquement de faire même indirectement acte d’administrateur.

    De même le juge administratif n’a jamais considéré les parties comme titulaire de véritable droit de procédure opposable au juge, et infime a l’administration, cette inclination objective a été profondément remise en cause sous l’influence de la CEDH. Qui fait des parties les titulaires de droit de procédure. Et par conséquent qui peuvent demander l’exécution effective du jugement qui leur ait favorable.

    Si la subjectivisation du contentieux administratif est impressionnante elle commence à s’entendre au contentieux constitutionnel.

     

    A.   Contentieux administratif

    Lequel a pour effet de la consécration et le renforcement constant  du droit au recours. La prise en considération toujours plus importante des droits subjectifs des administrés et donc des justiciables a d’abord permis un développement des droits de recours, c’est ainsi que la catégorie des mesures antérieurs a été considérablement réduites et que le champ du REP s’est considérablement étendu. Il est remarquable de constaté que la distinction entre mesure ordre intérieurs et actes susceptibles de recours s’opèrent au regard de la nature et de l’importance des effets de la mesure sur la situation individuelle du requérant, ARRET CE 1995 HARDOIN ET MARIE.

     De même tant dis que le juge a par la suite dit que certaine mesure sont susceptible de recours en tant qu’elles emportent nécessairement sur la situation des détenus (le cas notamment sur le changement d’affectation d’un détenu sur une maison centrale a une maison d’arrêt car les modalités d’incarcération sont différentes) ARRET CE ASSEMBLEE 14 DECEMBRE 2007 GARDE DES SCEAUX CONTRE BOUSSOUAR les mesures qui ne rentrent pas dans cette catégorie font néanmoins l’objet d’un contrôle in concreto afin de déterminer si elles ont effectivement dans les faits de mettre en cause des droits ou des libertés fondamentaux des détenus, ARRET CE 2008 ROGIER, (condition de santé d’un détenu). Le passage d’un REP traditionnel a un recours de plein contentieux pour la même problématique est nécessairement révélateur de mieux prendre en compte la situation du requérant. (Pouvoir du juge plus important donc adapter sa décision au cas d’espèce).

    C’est ainsi que les tiers qui étaient cantonné à attaquer les actes détachables du contrat pour excès de pouvoir ont désormais accès au prétoire du juge de plein contentieux pour les « tiers évincés » ARRET 2007 SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION. Puis, même solution étendu à l’ensemble des tiers ARRET CE 2014 DEPARTEMENT TARN ET GARONNE.

    Cette évolution dans le contentieux administratif cela vient en droit communautaire dans la directive du 21 décembre 1989, qui a créé le référé contractuel ouvert aux tiers évincés.

    Le droit au recours et la subjectivisation du contentieux administratif dont il est le symbole ont également venu enrichir et transformer le déroulement du procès. C’est ainsi que l’attachement de la CEDH au caractère équitable du procès et par extension à l’impartialité des juridictions fut à l’origine de la réforme du rôle du commissaire du gouvernement dans les juridictions administratives. A la suite des ARRET KRESS CONTRE FRANCE CEDH 2001, et MARTINIE CONTRE FRANCE CEDH 2006, le commissaire du gouvernement va être dénommé rapporteur public au nom de la théorie des apparences. Par le décret du 7 janvier 2009. Le problème est que sa dénomination peut laisser penser qu’il fait partie de l’administration. On donne une grande importance aux parties qu’on s’attache sur la façon de concevoir le procès.

    Il n’assiste plus au délibéré devant les TA et CA et il y assiste sauf opposition des parties devant le conseil d’Etat (droit de procédure). Article R732 2 et R733 3 il doit également communiquer le sens de ses conclusions préalablement à l’audience publique sur demande des parties article R711 3 du CJA pour les TC et CA. Et article R112 1 pour le conseil d’Etat. Et enfin, les parties se voient la possibilité de réagir au prononcé des conclusions du rapporteur public lors de l’audience article R732 1 du CJA. Ainsi que, d’adresser une note en délibéré a la formation de jugement article R731 3 du CJA. Tous ces éléments tendent à renforcer le rôle des parties au procès, en favorisant le respect du contradictoire et se faisant en améliorant les droits de la défense.

    La nécessité désormais accepté par le juge de ne pas se limiter à la légalité de l’acte mais de trancher véritablement la situation litigieuse induit en outre un profond renforcement de l’effectivité des recours. On veut qu’il y ait des conséquences à l’annulation de l’acte.

    Amélioré l’effectivité des recours implique d’abord dans l’ordre chronologique de garantir l’effectivité de l’action en justice. Il convient en effet de permettre au justiciable de préserver leurs intérêts afin qu’ils puissent les faire valoir devant le juge et que le procès au fond ne soit pas privée d’objet. C’est ainsi que si le recours au fond demeure dépourvu d’effet suspensif la loi du 30 juin 2000 est venue consacrer plusieurs procédure de référé, permettant notamment au juge de décider de la suspension de la mesure litigieuse jusqu’à ce qui se soit prononcé au fond. Si cette situation correspond manifestement au référé-suspension cela se rajoute au pouvoir du juge comme le référé liberté lui permettant de prononcer toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale qui serait menacé par l’administration. Ou encore le référé mesure utile.

    Enfin, la subjectivisation du droit du contentieux administratif se traduit par l’octroi au juge d’un pouvoir d’injonction lui permettant de garantir l’exécution de ses décisions au profit des requérants. A l’origine le juge administratif n’avait aucun pouvoir pour s’assurer de l’exécution de ses décisions. Face à une telle lacune, la loi du 16 juillet 1980 à accorder au juge le pouvoir d’adresser des astreintes, mais ce dispositif n’a pas été suivi d’effet. C’est pourquoi la loi du 8 février 1995 est venue octroyer au juge administratif un véritable pouvoir d’injonction pouvant accessoirement être assortie d’une astreinte. Article L911-1-2-3 du CJA qui permette respectivement au juge d’enjoindre à l’administration de prendre une mesure d’exécution de sa décision dans un délai déterminé mais également de prescrire l’édiction d’une nouvelle décision quand le jugement le commande. Et ce, tout en pouvant soumettre ses exigences au payement d’une astreinte.

    De tel pouvoir permette manifestement au juge de ne pas se limiter à établir l’égalité mais à l’établir. Il est donc désormais susceptible de prendre en considération et de préserver les droits subjectifs qui sont nécessairement atteint par l’inobservation par l’administration de la légalité objective. è Plus souple

    Il est enfin annoté que cette amélioration incontestable que l’effectivité des recours si elle est le fruit des législateurs français elle découle néanmoins de la jurisprudence de la CEDH révélant par la même la dimension subjective du socle juridique sur lequel elle s’appuie c’est-à-dire les droits de l’homme. ARRET CEDH 1997 HORNSBY CONTRE GRECE.

     

    B.   Le contentieux constitutionnel

    Le phénomène qui vient d’être décrit sans encore être consacré en contentieux constitutionnel y est néanmoins amorcé. On parle ici de la QPC.

    Ici, préalablement à la consécration de la QPC, le contentieux constitutionnel avait néanmoins fait l’objet d’un processus de substantialisation. En consacrant le bloc de constitutionnalité le conseil constitutionnel avait déjà élargie le champ de son contrôle au droit de l’homme. Alors qu’à l’origine son contrôle était exclusivement constitutionnel. Le conseil constitutionnel dans le cadre strict du contrôle à priori était passé du stade de simple arme contre la déviation du régime parlementaire à celui de gardien des droits et liberté. Finalement cette mue du conseil constitutionnel a été parachevée avec la QPC. Avec la QPC on consacre la démocratisation du conseil de constitutionnalité. Ouvert maintenant au justiciable. è Ébauche de subjectivisation

    La consécration de l’article 62-1 de la constitution par révision du 23 juillet 2008, permet désormais au justiciable même dans le cadre d’un litige dont est saisi le juge ordinaire de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi qui leur serait potentiellement applicable. Le juge aquo décide de transmettre ou non la question non pas tout de suite au conseil constitutionnel mais seulement a la haute juridiction de son ordre. Laquelle, juridiction suprême décidera à son tour de transmettre ou non au conseil constitutionnel.

    Bien qu’indirectement les justiciables ont accès au juges constitutionnels ce qui a pour effet d’initier une subjectivisation du contentieux constitutionnel. En effet, la QPC n’étant pas une exception d’inconstitutionnalité mais une question préjudicielle dotée d’un régime particulier le juge aquo ne se prononce pas véritablement sur la constitutionnalité de la loi. Mais le problème c’est que lui seul est saisi du litige le conseil constitutionnel n’est pas saisi du litige. Pour la classification de Duguit, le juge administratif est saisi d’un rapport de norme à norme, il intervient dans le cours d’un procès mais n’intervient pas dans la situation litigieuse. Malgré tout, elle est juge la constitutionnalité de la loi tel qu’interprété par la situation litigieuse. Donc un petit peu concrète. La QPC on peut se demande s’il est ne peut pas être rapproché au recours de plein contentieux objectif puisqu’il s’agit d’un contrôle de légalité d’un acte administratif ou pour la QPC d’un contrôle de constitutionnalité de la loi mais, tel qu’appliqué à une situation litigieuse.

    La subjectivisation du contentieux constitutionnel évidemment ne pourra avoir lieu avant un profond changement de la composition du conseil constitutionnel.

    Il n’en demeure pas moins que la consécration d’un mécanisme comme la QPC est remarquable dans un ordre juridique pourtant si attaché au prestige de la loi. En permettant pour la première fois de contrôler une loi après sa promulgation, la QPC rompt enfin avec l’idée selon laquelle la loi ne peut malfaire et définitivement avec la souveraineté parlementaire. La structuration de l’ordre juridique est donc achevée et quand bien même le conseil constitutionnel ne tranche pas la situation litigieuse il exercera tout de même son contrôle en fonction eu égard à la situation litigieuse.

     

    CONCLUSION : l’évolution du contentieux public témoigne de l’accomplissement de l’ordre juridique si la dimension formelle de l’Etat de droit semble désormais achevé la structuration de l’ordre juridique reste complète, cette dimension substantielle bien qu’aillant connue des années spectaculaires n’en demeure pas moins imparfaite. Si la hiérarchie des normes jusqu’à son sommet. La légalité objective favorise par ricochet le respect des libertés et des droits fondamentaux et bénéficie bien qu’indirectement au justiciable cette situation ne serait toutefois pallier l’absence de moyen de garantie pour les justiciables le respect de leurs intérêts subjectifs et individuels. Si le chemin à parcourir reste encore long il est incontestable que la France est en train de l’emprunter comme en témoigne l’évolution des contentieux publics internes laquelle et prolongé et renforcé par les contentieux public externe auxquelles l’Etat est désormais soumis.

    « Comment et pourquoi est née la juridiction administrative ?L’analyse des marchés : concurrence pure et parfaite et imparfaite »