• L'exception d'ordre public international

    L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

      L’exception d’ordre public international est un outil judiciaire destiné à écarter l'application d'une loi étrangère "qui atteint notre conception française de "l'ordre public". Autrement dit, on parle de l’exception d’ordre public international en cas d'éviction de la norme désignée par la règle de conflit, en raison de sa contrariété avec certains principes de l’ordre juridique français.

    --   Le mécanisme de l’ordre public international permet d’éviter l’application de lois étrangères trop éloignées de la conception française : ex. une loi relative à l’esclavage

    --   La notion d’ordre public a une véritable spécificité en droit international privé : or, il s’agit d’une notion standard, difficilement saisissable

     

     

    A. LA DÉFINITION DE L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

     --   On rencontre la notion d’ordre public dans toutes les branches du droit : ex l’article 6 du Code civil

    --   Or, en droit international privé, la notion d’ordre public présente une réelle spécificité

    --   Pendant longtemps, cette notion a été utilisée à tort et à travers

    --   Dans un premier temps, certains auteurs considéraient que l’ordre public était une catégorie de rattachement

    --   Dans un second temps, la doctrine considérait que l’ordre public correspondait aux lois les plus importantes de l’État : or, les lois de police représentent déjà les lois les plus importantes

    --   À partir de la moitié du 20e siècle, des auteurs allemands arrivent à dégager une définition satisfaisante de l’ordre public international, mais avec un défaut majeur : cette définition n’insiste que sur le mode d’intervention de l’ordre public, alors qu’elle ne permet pas de connaître avec précision tous les cas d’intervention

    --   Il s’agit donc d’une notion standard : on sait ce qu’elle représente, mais on ne sait pas exactement quand est-ce qu’elle s’applique

     

    a) Le mode d’intervention de l’exception

     --   L’ordre public international : « Un mécanisme d’éviction de la loi étrangère normalement compétente. »

    --   1ère remarque : on ne peut pas faire jouer l’exception d’ordre public international que si la règle de conflit a été préalablement consultée

    --   Or, la règle de conflit est déjà rattachée à une catégorie de rattachement : par conséquent, l’ordre public ne peut pas être une catégorie de rattachement à part

    --   2e remarque : l’ordre public ne peut jouer qu’à l’encontre d’une loi étrangère

    --   Il s’agit uniquement d’un mécanisme d’éviction : l’ordre public ne peut donc jamais justifier l’inapplication de la loi francaise

    --   3e remarque : l’ordre public international est avant tout un mécanisme exceptionnel

    --   Il ne peut pas intervenir systématiquement, tel un principe : il ne peut pas intervenir à chaque divergence de la loi francaise et la loi étrangère

    --   L’exception de l’ordre public permet à l’ordre juridique francais de se prémunir/se protéger du saut dans l’inconnu que caractérise la règle de conflit

    --   Or, il ne faut pas raisonner in abstracto, mais in concreto : ainsi, ce n’est pas la loi étrangère qui doit être contraire à l’ordre public, mais le résultat qui en découle

    --   Ex. une loi étrangère permet au mari de rompre unilatéralement, de manière discrétionnaire, les liens matrimoniaux ; cette loi serait donc contraire aux conceptions francaise qui promeuvent l’égalité entre les époux ; or, si le juge est confronté à une situation où il doit appliquer une telle loi, mais que l’épouse est d’accord à cette application, le résultat concret produit par la loi étrangère ressemble plutôt à un divorce par consentement mutuel ; par conséquent, le résultat concret découlant de la loi étrangère n’est pas contraire aux conceptions françaises

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    b) Les cas d’intervention de l’exception d’ordre public international

     --   Il faut nécessairement faire une analyse au cas par cas : il n’existe pas de liste exhaustive des exceptions d’ordre public international, pour 2 raisons

    --   1ère raison : il faut prendre en compte les circonstances particulières de chaque affaire

    --   2nde raison : les lois étrangères peuvent évoluer

    --   La doctrine a néanmoins essayé de donner 3 lignes directrices, indiquant quand est-ce que l’ordre public international s’applique : or, les juges ne sont évidemment pas liés par ces 3 lignes directrices

    --   1ère ligne directrice : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux principes de droit naturel

    --   Les principes de droit naturel sont presque unanimement partagés au sein de la communauté international : en effet, il s’agit de principes « communs » aux nations civilisées (ex. l’interdiction de l’esclavage, la défense du droit de propriété, l’égalité entre les personnes, etc.)

    --   25 mai 1948 : l’arrêt de principe « LAUTOUR » de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation consacre cette ligne directrice, sous 2 réserves, en déclarant que « l’exception d’ordre public international peut intervenir afin de protéger les principes de justice universels considérés dans l’opinion francaise comme doués de valeur internationale absolue »

    --   1ère condition : les principes doivent être unanimement partagés

    --   2nde condition : l’ordre juridique francais doit adhérer à ces principes

    --   2e ligne directrice : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux politiques législatives françaises

    --   L’ordre public ne va pas intervenir ici pour protéger des principes largement répandus, mais pour défendre une politique particulière, préconisée par le législateur francais, à une époque donnée : ex. la législation francaise sur le divorce, la filiation, etc.

    --   Lorsque la loi francaise interdit souvent le divorce, l’exception d’ordre public international va surtout intervenir lorsqu’une loi étrangère permet le divorce

    --   Lorsque la loi francaise admet largement le divorce, l’exception d’ordre public international va surtout intervenir lorsqu’une loi étrangère prohibe le divorce ou le soumet à des conditions extrêmement restrictives

    --   Sachant que les politiques législatives françaises évoluent souvent, l’intervention de l’ordre public international va se justifier, à ce titre, par 2 considérations fondamentales

    --   1ère justification : l’exception d’ordre public évite de donner le mauvais exemple vis-à-vis de l’orientation choisie par le législateur francais

    --   2nde justification : l’application d’une loi étrangère pourrait avoir un effet subversif (notamment pour conforter la thèse des opposants d’une nouvelle réforme législative francaise)

    --   3e ligne directrice (à mi-chemin entre la 1ère ligne directrice et la 2e ligne directrice) : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux principes ne pouvant pas prétendre à l’universalité (comme le droit naturel), mais qui constituent le fondement même de la société francaise (càd, qu’ils ne sont pas contingents, tels que les politiques législatives sur le divorce ou la filiation : voir 2e ligne directrice)

    --   Ex. la monogamie

     

    B. LA VARIABILITÉ DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

     --   Il y a 2 dimensions de variation

    --   1ère dimension : la variation temporelle

    --   2nde dimension : la variation dans l’espace

     

    a) La variation temporelle

     --   Au sein même d’un ordre juridique, les conceptions peuvent évoluer (au gré des modifications législatives) : elles ne sont pas nécessairement intangibles

    --   Par conséquent, il va falloir pouvoir résoudre « le conflit de l’ordre public international dans le temps » : ex. le juge peut être confronté à une situation qui s’est constituée à l’étranger avant une modification de l’ordre public international francais

    --   23 novembre 1976 : l’arrêt « MARRET » de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation résout ce conflit

    --   Un père va reconnaître un enfant adultérin en Allemagne en 1950, alors qu’en France une telle reconnaissance n’est pas possible ; or, en 1972, la reconnaissance d’un enfant adultérin va être reconnue en France ; la reconnaissance est invoquée en France après 1972

    --   La Cour de cassation consacre le principe de l’actualité de l’ordre public, en déclarant que « la compatibilité avec l’ordre public international francais doit toujours être appréciée au jour où statue le juge francais »

    --   12 juillet 1929 : l’affaire « EMPRUNTS SERBES » de la Cour permanente de justice internationale avait déjà consacré ce principe

    --   Il s’agit donc d’un principe communément admis dans divers ordres juridiques nationaux

     

    b) La variation dans l’espace : la proximité de l’ordre public étranger

     --   L’intensité de l’ordre public va varier en fonction des liens qu’entretient la situation avec l’ordre juridique francais : plus la situation est proche de l’ordre juridique francais, plus elle aura d’impact sur la société francaise, et par conséquent, plus l’ordre public sera exigeant

    --   1ère remarque : le caractère casuistique de l’ordre public international est fortement renforcé par cette variation

    --   2nde remarque : l’ordre public international n’est pas atténué dans ses effets, mais uniquement limité dans ses cas d’intervention

     

    1) Le critère du lieu de création

     --   Dans un premier temps, la jurisprudence s’est focalisée sur un élément déclencheur, à savoir le lieu de création de la situation juridique, afin de savoir si la situation était proche ou lointaine de l’ordre public francais

    --   17 avril 1953 : l’arrêt « RIVIÈRE » de la chambre civile de la Cour de cassation consacre ce critère

    --   Un couple russe habite en France ; l’épouse s’était nationalisée en France, mais son mari avait conservé sa nationalité russe ; le couple sa marie en France ; ensuite, ils s’installent en Équateur ; enfin, ils demandent le divorce auprès des juridictions équatoriennes ; la loi équatorienne permettait le divorce par consentement mutuel, contrairement à la loi francaise ; ainsi, le divorce est obtenu ; toutefois, l’épouse russe se remarie avec M. RIVIÈRE, qui est de nationalité francaise et est établi au Maroc (qui est un protectorat francais) ; un peu plus tard, elle saisit les juridictions marocaines pour obtenir à nouveau un divorce ; or, la loi marocaine ne connaît pas le divorce par consentement mutuel ; ainsi, le second mari va contester, devant les juges francais, la validité même de son mariage, et par voie de conséquence, le divorce, car le premier divorce ne pourrait pas être, selon lui, reconnu en France, puisqu’il s’agissait d’un divorce par consentement mutuel ; en effet, si le premier divorce n’a pas produit d’effet en France, la nouvelle union serait nécessairement nulle ; la Cour d’appel suit cette argumentation, mais l’épouse va se pourvoir en cassation

    --   La Cour de cassation ne suit pas cette argumentation et considère que l’arrêt de la Cour d’appel est contraire à l’ordre public francais : la Cour de cassation va ériger le critère de lieu de création en critère décisif, en indiquant que « la réaction de l’ordre public francais face à une disposition contraire à l’ordre public n’est pas le même dans tous les cas »

    --   Lorsqu’une situation fait obstacle à l’acquisition d’un droit en France, l’ordre public francais est plus fortement atteint

    --   Lorsqu’une situation laisse produire en France les effets d’un droit acquis à l’étranger, l’ordre public francais est moins atteint

    --   Ainsi, l’ordre public francais n’a pas vocation à évincer la décision équatorienne, car elle est éloignée de l’ordre juridique francais

    --   1ère justification : étant donné que l’opinion publique est concernée du premier chef par les décisions rendues par les tribunaux francais, il faut a priori que ces tribunaux francais ne statuent pas à l’opposé de la loi francaise sur la base d’un droit étranger (puisqu’ils doivent faire preuve d’une exemplarité)

    --   En revanche, les décisions rendues à l’étranger n’ont pas un statut d’exemplarité aussi important

    --   2e justification : à l’époque, le risque que les couples fraudent en voyageant à l’étranger pour conclure des mariages plus favorables à leurs yeux était beaucoup moins important, puisque les frais de transports étaient beaucoup trop élevés

    --   3e justification : le divorce obtenu peut avoir plusieurs conséquences et son annulation produirait des effets rétroactifs plus ou moins importants

    --   En l’occurrence, l’épouse s’était déjà remariée : l’annulation de son divorce aurait pour effet d’annuler rétroactivement le 2nd mariage

     

    2) L’intervention d’autres éléments de localisation dans le raisonnement : le critère du domicile et le critère de la nationalité

     --   Plusieurs autres décisions ont élargi les critères de variation de l’ordre public dans l’espace

    --   1er avril 1981 : la 1ère chambre civile de la Cour de cassation consacre le critère du domicile et de la nationalité

    --   Le divorce entre une francaise et un espagnol est en cause ; le mariage a été célébré en Espagne ; les époux étaient domiciliés en Espagne, mais l’épouse était revenue s’installer en France ; ensuite, elle saisit les juridictions francaise pour une demande en divorce ; or, le mari va s’y opposer, car la loi espagnole, normalement compétente en vertu de la règle de conflit francaise, ne connaît pas le divorce ; toutefois, l’épouse va proposer le retour à l’ordre public international francais, qui connaît le divorce

    --   La Cour de cassation donne raison à l’épouse, en considérant que la loi espagnole, prohibitive du divorce, est bel et bien contraire l’ordre public international francais : en effet, à l’époque, la conception francaise impose la faculté, pour un francais domicilié en France, de demander le divorce

    --   La Cour de cassation pose donc 2 conditions cumulatives pour que l’ordre public international francais puisse jouer

    --   1ère condition : le demandeur doit être de nationalité francaise

    --   2nde condition : le demandeur doit être domicilié en France

    --   La justification de la solution se trouve dans la proximité de la situation avec l’ordre juridique francais : étant donné que les effets principaux de la décision affecteront l’épouse francaise, domiciliée en France, celle-ci aura surtout un impact sur la société francaise

    --   10 juillet 1979 : la 1ère chambre civile de la Cour de cassation conforte cette solution

    --   Le divorce entre une francaise et un espagnol est de nouveau en cause ; le mariage a été célébré en Espagne ; étant donné que le lieu de conclusion de l’acte détermine la loi compétente, il faudrait appliquer la loi espagnole ; or, l’épouse a, comme dans l’affaire précédente, invoqué l’ordre public francais devant la juridiction francaise

    --   La Cour de cassation va refuser d’appliquer la loi francaise, car l’épouse francaise était domiciliée en Espagne : la décision produisant ses principaux effets en Espagne, l’impact sur la société francaise serait faible

    --   Suite à ces décisions, certains auteurs ont considéré, que ces nouveaux critères ne pouvaient être retenus qu’en matière de divorce

    --   10 février 1993 : la 1ère chambre civile de la Cour de cassation dément cette affirmation, en appliquant ces critères, de manière alternative cette fois-ci, en matière de filiation

    --   On est en présence d’un problème de filiation d’un enfant, de nationalité francaise, résidant en France ; la mère est de nationalité tunisienne, mais habite en France avec sa fille ; la règle de conflit francaise donne compétence à la loi tunisienne

    --   La Cour de cassation va néanmoins appliquer la loi francaise, tout en consacrant le caractère alternatif des critères de domiciliation et de nationalité (même si les 2 critères sont satisfaits en l’espèce)

    --   En principe, les lois étrangères, qui prohibent l’établissement de la filiation nationale, ne sont pas contraires à l’ordre public international francais

    --   Lorsque les lois étrangères prohibitives ont pour effet de priver un enfant francais ou domicilié en France du droit d’établir sa filiation, elles sont contraires à l’ordre public international francais (car elles ont un impact sur la société francaise)

     

    3) L’évolution du critère du lieu de création

     --   17 février 2004 : 2 arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation vont opposer l’ordre public international francais à une décision marocaine de répudiation, prononcée par l’autorité compétente au Maroc, car cette décision est unilatérale et purement discrétionnaire, et par conséquent, porte atteinte au principe d’égalité des époux

    --   La Cour de cassation fait évoluer la solution donnée par l’arrêt « RIVIÈRE » dans le sens où elle tient compte de l’évolution de la société francaise : en effet, il est plus facile de voyager de nos jours à l’étranger

    --   À l’époque de l’arrêt « RIVIÈRE », il existait une présomption quasi irréfragable d’éloignement de la société francaise, écartant l’application de l’ordre public francais, dès que la décision contestée avait été rendue à l’étranger

    --   Aujourd’hui, toutefois, le critère du lieu de création est fortement atténué

     

    C. LES EFFETS DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

     a) Les 2 principes simples : l’effet négatif et l’effet positif

     --   L’exception d’ordre public international crée 2 effets principaux

    --   L’effet premier ou l’effet négatif : « L’éviction de la loi étrangère ou de la décision étrangère normalement compétente. »

    --   Or, l’éviction va créer un vide qu’il va donc falloir remplir : d’où l’effet second

    --   L’effet second ou l’effet positif : « L’application de la loi francaise à la place de la loi étrangère. »

    --   Cette solution est constante pour 3 raisons

    --   1ère raison : c’est la solution la plus simple

    --   2e raison : étant donné que l’application d’une loi étrangère en France reste malgré tout un événement exceptionnel, cette solution permet de revenir à la règle de principe, à savoir l’application de la loi francaise par les tribunaux francais

    --   3e raison : on n’a pas trouvé de solution plus satisfaisante

     

    b) Le problème : l’étendu exact de la substitution

     --   L’étendu exact de la substitution est problématique

    --   En principe, l’éviction de la loi étrangère doit être limitée au strict minimum, puisque l’on est dans un mécanisme exceptionnel

    --   8 novembre 1943 : l’arrêt de principe de la chambre civile de la Cour de cassation consacre le principe de la limitation de l’étendu de substitution

    --   On est en présence d’un problème de filiation ; un enfant allemand agit contre un père prétendu, de nationalité francaise ; en vertu de la règle de conflit francaise, la loi allemande devait en principe s’appliquer ; la loi allemande ouvrait très largement cette action ; la loi francaise n’avait que 5 cas limitatifs d’ouverture à l’action ; l’enfant invoque la loi allemande ; or, la Cour d’appel considère que la loi allemande est trop large, et par conséquent, contraire aux principes fondamentaux francais ; la loi allemande est donc écartée en vertu de l’exception d’ordre public international francais et la Cour d’appel applique la loi francaise à sa place à la fois en ce qui concerne les conditions d’ouverture et les effets

    --   La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel, car elle considère qu’elle est allée trop loin dans l’éviction : celle-ci aurait dû se limiter au strict minimum, à savoir l’éviction des conditions d’ouverture, mais pas des effets de la loi allemande

    --   À des fins de cohérence de la loi, il existe néanmoins 2 exceptions

    --   1ère exception : l’extension de l’éviction de la loi étrangère à des fins de cohérence de la loi étrangère

    --   25 février 1947 : l’arrêt « LES ÉPOUX GHATTAS » de la chambre civile de la Cour de cassation

    --   2 personnes étrangères se marient, de nationalité commune, mais de religion divergente ; concernant les conditions de mariage, la loi normalement compétente est la loi commune ; cette loi étrangère ne permet pas à 2 époux de confession différente de s’unir par un lien matrimonial ; or, la loi étrangère va être considérée comme contraire à l’ordre public international francais en raison de la discrimination religieuse ; les conditions du mariage vont donc être évincées ; en revanche, le reste du régime matrimonial devrait en principe se voir appliquer la loi étrangère en vertu du principe du strict minimum

    --   La Cour de cassation va néanmoins considérer qu’il faut, à des fins de cohérence de la loi étrangère, évincer cette dernière dans son intégralité et appliquer la loi francaise à la fois pour les conditions et les effets du mariage

    --   2nde exception : l’extension de l’éviction de la loi étrangère à des fins de cohérence de la loi francaise

    --   15 mai 1963 : l’arrêt « PATINO » de la chambre civile de la Cour de cassation

    --   2 époux boliviens demandent le divorce aux juges francais ; la règle de conflit désigne le droit bolivien ; la loi bolivienne connaissait le divorce, mais pas la séparation de corps ; toutefois, le divorce ne pouvait s’appliquer qu’à condition qu’elle était admise par la loi du lieu de célébration du mariage, c’est-à-dire la loi espagnole ; or, celle-ci ne connaît pas le divorce, alors qu’elle permet la séparation de corps ; par conséquent, les époux ne pouvaient ni obtenir le divorce, ni la séparation de corps

    --   La Cour de cassation considérait que la solution était contraire à l’ordre public international francais, car les époux devaient pouvoir bénéficier d’une institution permettant de mettre fin à une dissension conjugale : par conséquent, la Cour de cassation va appliquer la séparation des corps sur le fondement de la loi francaise, en ce qui concerne les conditions

    --   Quant aux effets de cette séparation de corps, il aurait fallu en principe consulter à nouveau la loi nationale commune des époux : or, étant donné que la loi bolivienne ne connaît pas la séparation des corps, on est face à une situation totalement incohérente

    --   Par conséquent, la Cour de cassation va entièrement évincer la loi bolivienne à des fins de cohérence de la loi francaise

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