• L'histoire du droit chinois

    L'histoire du droit chinois 

       La Chine a une tradition juridique d'environ 4000 ans, les normes sont largement écrites. Jusqu'au XXe siècle l'expérience juridique chinoise a été formée de manière totalement indépendante des expériences occidentales, et semblait très différent.

    La première étape de la loi chinoise est la Loi jing , le « classique des lois », datant du premier millénaire avant notre ère et se compose de Li Kui , suivi par Qinlü ( « Statut loi Qin »), établie à partir de la première. Si le premier était important historiquement et culturellement, le second a été politiquement comme ce fut la première loi chinoise unitaire en place à la diversité production de divers royaumes. Au cours de la période de la dynastie Tang loi chinoise avait suffisamment évolué pour influencer ceux des royaumes voisins, comme le Japon , la Corée et le Vietnam , en particulier dans la distinction entre les « rites » (li) et « punitions » (xing). Il était une loi très injuste et sous-développé, créé presque exclusivement pour traiter des infractions de nature criminelle.

    La loi traditionnelle chinoise est basée sur deux types de sources, et les fait, la première d'origine morale autre que l' origine législative. La première forme, sur la base des enseignements de Confucius , ne concevait pas des droits , mais seulement des devoirs envers la société ou ses aspects, comme la famille; L'approche fait beaucoup plus à l'idée du droit occidental, mais n'a pas toujours une adresse unique, comme ayant dévié d'eux pendant la dynastie des Qin qui a ordonné l'annulation des livres liés à confucianisme , et ayant trouvé à la place une forme connexion au cours de la Han . L'ancien système était très fermé et a vu la Chine au centre du monde, ainsi que contribué à façonner la mentalité chinoise, qui restait encore, que la loi est un précepte absolu et en même temps un modèle de comportement.

    Il faut souligner que, contrairement à ce qu'on pourrait croire, les Chinois écrivaient leurs propres lois depuis les temps anciens. Dès le VIIe siècle, en fait, il y a eu différents codes, qu'ils appellent Lü, mais essentiellement criminelle. Tout ce qui a à voir avec des codes européens tels que le français, puisque l'italien ou l'allemand, ils ne se sont occupés de l'organisation de l'État ou les différentes administrations. Habituellement, il était une copie du code précédent qui contenait quelques préceptes, le plus souvent criminels, qui alors encore prévoient des sanctions à imposer, dûment mis à jour en fonction de l'évolution sociale et culturelle.

    Il est de coutume d'arrêter l'ancienne loi chinoise avec l'événement appelé guerre de l' opium (1842). Un facteur décisif a été la relation entre la Chine et les pays occidentaux, en particulier le « Empire britannique qu'il a signé le traité de Nankin . Grace à cet événement a commencé une occidentalisation du droit chinois . Ce fut au XXe siècle qu'a débuté une étude approfondie des systèmes occidentaux et les différentes codifications qui se sont succédés ont été en grande partie basée sur les expériences allemandes et japonaises. En dépit de la législation introduite il n'a jamais été terriblement efficaces dates de turbulence ultérieure entre les nationalistes et les communistes.

    L'histoire du droit chinois

    I) La préférence accordée à la résolution consensuelle des conflits en Droit de la Chine impériale 

    Droit marqué par la philosophie du Confucius (551 - 479 av JC) qui a eu une grande influence sur le système juridique et politique. Ce Confucius conçoit le monde comme un ordre cosmique fondé sur l’interaction entre le ciel, la terre et les hommes, et cette philosophie explique que le bonheur repose sur l’harmonie entre les hommes, par conséquent il ne faut pas rompre cette harmonie pour en pas troubler l’ordre cosmique. Avec cette conception, on attache au Confucius une importante particulière : les rapports sociaux ne doivent pas être conflictuel pour ne pas troubler l’harmonie. Il faut éduquer les hommes pour qu’ils se soumettent spontanément à l’ordre social plutôt que de les contraindre. Tous les hommes ne sont pas égaux : la société est hiérarchisée; il ne faut pas chercher a s’élever au delà de son rang , car l’harmonie résulte du respect par chacun de sa place dans la hiérarchie.

     Toutes les relations fondamentales (sauf amis) sont basées sur la hiérarchie :

    • - souverain/sujet
    • - Père/fils
    • - Mari/femme
    • -Frère ainé/frère cade

     L’ordre social est donc inégalitaire, il y a une obligation d’obéissance et de fidélité de l’inférieur envers le supérieur, mais le supérieur a aussi des devoirs vis à vis de l’inférieur, notamment des sentiments d’humanité, de la gentillesse, de l’affection. Mais les doctrines néo-confucéennes oublient cette 2e partie pour n’insister que sur la 1ère.

     On constate le rejet de l’individualisme au détriment des plus faibles dans la hiérarchie. La capacité des personnes a faire valoir comme «  leur droit » n’est pas l’élément important, ce qui est important , c’est le consensus dans la société et l’individu ne doit pas chercher a faire valoir leur «  droit » même s’ils auraient une raison bien fondée. Il faut trouver un règlement amiable au conflit pour préserver l’harmonie du groupe.

    -- le Concept de droit subjectif est donc inconnu.

     On va faire intervenir la personne qui a autorité sur les personnes en conflit pour faire office de médiateur, sans avoir à recourir à un droit étatique. par exemple, dans la famille par exemple si le conflit est familial : on va demander au chef de famille de résoudre le conflit.

     Le Recours au juge est réprouvé par la société mais il existe en plus d’autres facteurs dissuasifs :

    - le coût des procès + perceptions de taxes

    - le danger car caractère répressif du droit et la personne pourrait alors être condamnée de manière très sévère. De plus le juge, dans la Chine impériale est un administrateur (un fonctionnaire) il n’y a pas de fonction judiciaire séparée des fonctions administratives. Le juge n’est pas un professionnel du droit rendre la justice est juste une attribution parmi d’autres. De même cet administrateurs a probablement été recruté en dehors de la région ou se tient le litige donc il ne sera pas au fait des coutumes locales + il peut être corrompu + son recrutement ne comprend pas d’épreuves juridiques.

     Dans la Chine Impériale Il y a bien des juges pro recrutés par voie de concours, mais qui se base sur des épreuves classique (philosophique par exemple), et non juridiques. Les juges pro ont pour fonction de conseiller les administrateurs qui rendent la justice.

    Si les parties décident d’aller devant le juge, elles peuvent par la suite faire appel au bureau des punitions, composées de personnes avec une meilleure connaissance du droit.

     Ainsi, il n’y a pas vraiment de motivation pour résoudre un litige d’aller devant un juge, car on ne peut pas être sur que la justice sera bien rendu.

     Pour rendre la justice, le juge va prendre en compte :  

    •  --->  Le sentiment d’humanité
    •  --->  Les Rites (Li)
    •  --->  La Raison
    •  --->  Le droit (Fa)

     Le Li est important : à l’origine c’est un rite religieux qui se transforme ensuite en règle de comportement sociale, à l’origine la règle de comportement des nobles, puis l’ensemble des règles régissant les relations sociales. Ce sont des règles indépendantes, édité par l’autorité et ce n’est pas l’œuvre du législateur. L’objet du Li c’est de garantir l’ordre sur la base des hiérarchies sociales :

    - les Hommes doivent être éduqués et persuadés de suivre spontanément le Li

    - la Réprobation sociale devrait suffire à assurer le respect du Li

     La connaissance du Li est essentielle pour la société, c’est l’une des matières principales dans les concours administratif.

    En revanche, le Fa est la loi telle qu’édicté par l’autorité impériale, souvent la loi pénale (car le droit est répressif).

     Une personne qui invoque le Fa s’attire la réprobation de la société. C’est souvent utilisé pour sanctionné la violation du Li . Néanmoins il n’est pas favorisé car son utilisation souligne la rupture de l’harmonie dans la société. Pour le confucianisme il faut donc décourager le recours aux tribunaux et la production du droit car il souligne la rupture de l’harmonie, mais ce recours est quand même perçut par le confucianisme comme un mal nécessaire pour sanctionner le non respect du droit et on le recommande notamment pour sanctionner ceux qui ne sanctionne pas le Li , surtout les étrangers et les classes sociales inférieures.

    On constate une inégalité car les classes supérieures devraient échapper au fa.

    - Confucius : « Les rites ne descendent pas jusqu’au peuple ordinaire ; les châtiments ne montent pas jusqu’aux dignitaires »

     Le Fa utilise donc sa puissance pour imposer, pour contraindre. C’est une règle justifiée par le mandat divin dont bénéficie l’Empereur, mais cela reste un droit humain temporel. Le champs d’application du Fa est essentiellement le droit public et le droit pénal. Le droit privé n’intéresse pas le Fa sauf si la violation du droit privé vient perturber l’ordre social. Mais en ce qui concerne la règlementation des matières privées, le FA ne s’y intéresse pas. Les litiges de droit privés vont être soumis aux coutumes locales, principes éthiques confucéens, statuts des clans, des guildes professionnelles.

     La doctrine de Confucius a fait l’objet de critique , et la doctrine des Légistes, Ecole des Lois (IVe s av JC et surtout 221-206 av JC) va s’y opposer.

    Cette doctrine milite pour la régulation sociale par le Fa, la loi doit être générale et abstraite et connue du peuple, elle doit s’appliquer a tous, les châtiments ne doivent pas épargner les élites, et les récompenses devraient concerner les classes sociales les plus basses. Cette doctrine conteste donc le caractère inégalitaire du confucianisme. « les Ministres ne sont jamais exempts de châtiments ; les gens du commun ne doivent pas être oubliés dans les récompenses ».

     Cette doctrine légitime également le pouvoir de l’Empereur d’édicter les lois (comme le confucianisme). Mais la doctrine des légistes encourage la distribution des sanctions plutôt que la distribution des récompenses, et opte donc pour un droit répressif, avec des sanctions très sévères.

     Cette doctrine ne durera pas et sera remplacée sous la dynastie Han par le rétablissement du confucianisme comme la doctrine officielle de l’Etat, ce qui sera la cas jusqu’au 20ème siècle.

    Cependant la dynastie des Han conserve toutefois certains aspects de la doctrine des légistes comme la sévérité des châtiments et la publication des lois.

     

    La réticence de la société à utiliser le système juridique se retrouve toujours aujourd’hui liée au caractère répressif du droit instrumentalisé par le pouvoir politique.

    II) L’utilisation de la force répressive du droit (en Chine) 

    EN Chine : le droit pénal occupe une place principale. Aujourd’hui, différentes raisons se mêlent pour maintenir cette fonction répressive ( tradition, régime autoritaire … ).

    Le Fa et li sont différents mais se complètent.

    - Le Fa est utilisé pour sanctionner, maintenir l’ordre . Il concerne aussi le droit administratif , mais surtout le droit pénal.

    Il n’y a pas de ministère de la justice mais un ministère des châtiments : ce qui montre bien la fonction du droit  --->  la répression.

    C’est avec les lois pénales qu’il y aura le développement de la codification.

    Les premières lois sont des lois de peines.

    On respecte les textes anciens, mais on y apporte des modification des textes par ajouts successifs.

     

    La Première publication d’une loi des peines date de 536 av JC , par Zi Chan. C’est la publication d’un texte recommandant la sanction par la fa a l’égard des étrangers. On enseigne le li mais ont puni déjà avec le FA.

     - Il y aura par la suite en 400 av JC : le Fa jing sous la dynastie Han (206 av JC à 220 après JC), le fa jing sera complété par chapitres sur la famille, les travaux publics et les écuries : jui lü.

    - Entre 220 à 581 : on constate l’absence d’unité du territoire, Wei lü

    - En 581 : il y aura la réunification du territoire avec la dynastie Sui lü . Donne sa forme définitive aux 5 peines et inclut les 10 crimes abominables, sanctionnant pour la plupart la violation des 5 relations du confucianisme , introduit par dynastie barbare des Qi qui régna au Nord entre 550 et 577. Si on a commit ces crimes, on ne peut pas bénéficier de clémence.

    - 624 : code de la dynatsie Tang , on commence a avoir à cette époque le développement d’autre texte juridique. A côté des codes: décrets (ling), règlements (ge) , règlements internes à l’administration (shi).

    Au fur et à mesure des siècles, l’application des codes devient de plus en plus difficile, on va développer des textes complémentaires.

    - 1740 : Qing lü

     En Chine, il y a donc une dissociation entre l’obligation et la sanction : le fa est concerné par la sanction de la violation de la règle sociale, qui elle est contenu dans le li.

      --->  Dans la Chine populaire (a partir de 1949 jusqu’en 1957) on assiste a la Mise en place du régime de la dictature du Prolétariat : le droit (qui est appelé à disparaître) doit être utilisé à son profit, pour atteindre plus rapidement son but (société communiste)  ---> Le droit est une arme au service de l’idéologie. On remarque une Utilisation répressive du droit contre les ennemis du régime. Il y a une division de la société entre bons et mauvais citoyens (bourgeoisie, paysans les plus riches, propriétaires terriens). Dans cette nouvelle hiérarchie, on impose aux citoyens de mauvaise origine sociale le respect aux citoyens de classes supérieures.

    On supprime les anciennes lois, et les remplaces par de nouvelle. En pratique, il n’y a pas de réelle séparation de pouvoir. Le droit créer par l’administration va se développer.

    Production de nouvelles lois mais surtout développement de la production administrative du droit (« documents normatifs ») .

     Il y a une absence de séparation des pouvoirs en pratique : Le régime chinois de Mao Tsé-toung va perturber le système juridique. On assistera a un durcissement du régime de 1957-1976.

    On assistera a la disparition de certaine règle juridique ce qui va permettre d’augmenter la répression, la suppression de nombreux tribunaux, on va stopper la production législative, supprimer le ministère de la justice…

    Il y a donc une régression du droit, désorganisation du système juridique. Le droit va devenir la compétence de l’administration, cela pour l’application de l’Idéologie du parti qui va dominer le système juridique.

     Il y aura le développement des comités de médiation à partir de 1954. On peut aussi porter les litiges devant les tribunaux étatiques : les Tribunaux populaires, mais ils jugent au regard de l’idéologie, et non pas au sens du droit . Ils perçoivent le litige comme l’occasion d’éduquer. Donc le droit est vu comme une arme répressive, utilisé pour éduquer les masses a l’idéologie du parti.

     Le droit est considéré comme une élément bourgeois, et par conséquent le système juridictionnel va cessé de fonctionner, pour renaitre après la mort de Mao Tsé-toung .

    Après 1976, il y aura une restauration, réhabilitation du droit, alors qu’avant le système était arbitraire.

    Deng Xiaoping veut se servir du droit pour relancer et développer l’économie chinoise. Il comprend que le droit est un outil indispensable. il lance sa politique « des 2 mains » :

    - Développement économique

    - Renforcement du système juridique

     En 1979 : rétablissement du ministère de la justice : « des lois doivent exister pour que le peuple les suive, ces lois doivent être observées, leur application doit être stricte, et ceux qui les violent doivent être gérés ». Cependant de nombreux litiges concernant le droit privé ne sont encore et toujours pas résolus par les tribunaux mais par le système de la médiation.

    En Chine rurale, même si on constate une augmentation des recours devant les tribunaux, il y a l’utilisation des modes alternatif comme :

    — le Comité de médiation.

    —Conciliation par la biais du chef du village, responsable de l’ordre public aux yeux des autorités

    Les villages ont des médiateurs principaux et la aussi le chef a intérêt a ce que les conflits soient réglé car il est tenu responsable de la criminalité présente dans son village et de l’ordre public. Il a donc intérêts a ce que les litiges se résolve par la médiation.

     Il y a une réticence à utiliser les tribunaux populaires, le gouvernement ne souhaite pas nécessairement que certain conflits sociaux puissent arriver devant les tribunaux et être une source de déstabilisation, ainsi on favorise ce mode de médiation.

     Il y a peu de respect à l’égard du système judiciaire. Les Juges ne sont pas toujours respectés par la population, ils peuvent être soumis à la pression sociale ce qui peut orienter les jugements : La population ne respecte pas vraiment les juges, ils sont donc souvent obligé de se reposer sur les chefs de village pour obtenir l’exécution de ces décisions.

     Les juges sont de faibles qualité, ce sont souvent d’anciens militaires avec faibles connaissance juridique, et il n’y avait pas de condition de diplôme jusqu’en 1995. Désormais, il y a un examen national, mais il est d’un niveau encore faible. Pour passer l’examen, il ne faut pas avoir fait d’étude juridique, juste un diplôme de l’enseignement supérieure.

    Il y a aussi le risque que le litige ne soit pas décidé conformément au règles juridique, mais être le résultat des relations existante entre les juges et les parties.

    On remarque le manque d’indépendance des juges : souvent les avocats tentent de développer des relations avec les juges pour avoir une décision en leur faveur.

    il y a de la corruption dans les tribunaux, les autorités sanctionnent souvent les juges pour corruption.

     

    De plus les juges ne sont pas indépendant : ce sont des fonctionnaires comme les autres, ils n’ont pas de protection comme dans les autres système ( exemple inamovibilité , diminution de salaire … ). Les autorités locales contrôle l’activité des tribunaux et peuvent sanctionner les juges , elles contrôlent les ressources des tribunaux.

    Il y a aussi un contrôle politique : le président du tribunal n’est pas un juge mais représente le parti. Il est responsable devant les autorités locales et le parti , il va donc être inciter a intervenir pour orienter la décision.

     

    Tout un ensemble d’élément qui sont défavorables au tribunaux.

     

    Il existe un autre mode de recours: les pétitions. au regard du développement de la Chine , il y a eu beaucoup de manifestation et des pétitions ont été présenté . Le problème c’est que ca peut être dangereux, notamment si on dénonce la corruption d’un fonctionnaire par exemple, ca peut se retourner vers la personne, qui peut faire l’objet de représailles. Le taux de succès des pétitions est faible. Mais ce mode reste intéressant car il se fonde sur le bienfondé de la demande du point de vue juridique.

     

    Les avocats avaient aussi souffert durant la révolution culturelle, en 1980 dans «  le règlement provisoire » la profession va être réorganisée. L’avocat doit « œuvrer à la promotion de l’ordre juridique socialiste et être fidèle à la cause du socialisme et du peuple ». C’est donc un problème pour son indépendance.

    Encore aujourd’hui , les avocats sont souvent payés par l’état . mais ils peuvent établir des cabinets privés.

    Mais refus d’introduire dans la loi que l’avocat est un professionnel libre et indépendant

    Cependant, les avocats sont soumis à au contrôle du ministère de la justice (qui peut s’opposer au renouvellement des licences professionnelles, ou encore donner des sanctions).

    Il y a donc une difficulté de défendre correctement les personnes dans les procès politiques et autres affaires sensibles.

    Il y aura la légitimation du régime autoritaire cela par le retour en grâce du Confucianisme. Le confucianisme qui avait été rejeté va être rétablit comme doctrine positive a partir de 1978 parce qu’il représente la tradition de la Chine et montre la volonté de l’état d’insister dans la tradition , fierté chinoise et nationalisme.

     

    Depuis les années 1990 , il y a une évolution entre le rapport des élites dirigeantes et le droit. on va tenter d’essayer d’utiliser l’arbitraire , et de s’inscrire dans la légalité.

    Mais la production normative est au main d’organe influencé par un parti communiste qui domine l’Etat : Les hauts dirigeants de l’Etat sont membres du comité permanent du bureau politique du Parti communiste  --->  Une partie importante du droit n’est pas produite par l’organe législatif. Mais il y a une volonté d’inscrire l’action étatique dans le droit.

    Le droit n’est plus considéré comme inférieure a la doctrine du parti, mais on ne peut toujours pas parler d’Etat de droit (ex: lao jiao : éducation par le travail , qui peut être prise par une commission administrative, qui peuvent placer certaine personnes jugées comme «  parasite » alors qu’elles n’ont pas commis d’infractions pénales) mais volonté d’être un Etat légal.

     

    La Chine veut se présenter comme un gouvernement cela par la loi. Il y a une évolution des choses, le parti souhaite limiter son influence sur la production normative, notamment dans le domaine du droit privé.

    Le parti se limite à établir les grandes lignes de l’action politique et laisserait au pouvoir législative une plus grande marge de manœuvre.

    Les organes du parti interviennent moins dans le contrôle des lois de l’Assemblée nationale populaire et se contentent que de ne contrôler que les projets touchant les domaines fondamentaux: comme les révisions constitutionnelles, lois politiques, lois administratives et économiques importantes. Mais toujours capacité à agir en dehors de toute légalité.

     --->  Règles du parti prévalent contre les règles de droit si nécessaire.  

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