• La capacité commerciale du commerçant

    La capacité commerciale

    Qu'est ce que la capacité commerciale? La capacité commerciale est l'aptitude physique ou morale qu'a une personne à poser des actes de commerce. ON verra qu'en principe, toutes personnes physique peut être commerçant (I) à condition d'avoir la capacité commerciale (II). La capacité commerciale dérive de la capacité civile mais est soumise à des conditions plus sévères. Quelques exemples :

    • - Les mineurs non émancipés ne peuvent pas être commerçant en vertu de l’article L 121-2 du code de commerce. Ils ne peuvent pas acheter de fonds de commerce en vue de son exploitation, cette acquisition serait sanctionnée par une nullité relative sur le fondement de l’article 1108 du code civil.
    • - Les majeurs sous tutelle ne peuvent pas accomplir d’actes de commerce, s’ils héritent d’un fonds ou s’ils sont commerçants lors de la décision de mise sous tutelle ils pourront vendre leurs fonds selon les règles applicables à la tutelle des mineurs.

     I. Le principe :  Toutes les personnes physiques peuvent en principe toutes devenir des commerçants? 

     Par l'expression statut juridique du commerçant, on entend, l’ensemble des règles de droit qui régissent l’accès à la profession commerciale qui fixe les droits et obligations inhérents à la qualité de commerçant et qui gouverne les modalités de perte de la qualité de commerçant (personne physique)A) Le principe de la liberté d'entreprendre

     

    S’agissant des personnes physiques, elles peuvent en principe toutes devenir des commerçants. Elles peuvent toutes, en principe, devenir des commerçants : liberté d’entreprendre ayant une valeur constitutionnelle. Toutefois, pour des raisons tenant, :

    •            Soit à l’ordre public économique
    •            Soit à des choix tirés de l’exercice de certains pouvoirs régaliens de l’Etat

    des limitations peuvent entraver l’accès à la profession commerciale (commercialité) L’exercice du commerce est interdit aux personnes juridiquement incapables, en outre, devenir commerçant en France est plus simple pour un ressortissant français ou communautaire que pour un représentant d’un Etat tiers. Par ailleurs, le conjoint du commerçant se voit appliquer des règles juridiques spécifiques.

    Quant aux personnes qui se livrent au commerce sans se conformer aux règles régissant le statut du commerçant, elles subissent les rigueurs des obligations commerciales à travers la mise en œuvre de la théorie dite de la commercialité de fait.

     

    B) Le commerçant Français et ressortissant européen

     La liberté d’établissement prévue à l’article 42 du traité des communautés européennes postule que chaque ressortissant d’un Etat membre de l’union européenne peut s’installer dans n’importe quelle autre état de l’union européenne pour exercer l’activité professionnelle de son choix. Ce principe vaut pour les 27 Etats de l’UE mais aussi pour les Etats de l’association Européenne de libre échange (AELE qui contient par exemple la Suisse et l’Islande) Tous ces Etats forment l’espace économique Européen. La liberté d’établissement vaut donc pour l’espace économique Européen.

    En conséquence, un Français pourra s’installer au Portugal pour ouvrir un commerce etc. Le statut de commerçant implique des droits et des obligations. Les obligations du commerçant : Elles peuvent être mises à la charge d’une personne à titre de sanction, théorie de la commercialité de fait. Cependant, ces obligations et les droits supposent des séries de conditions. Résultat de recherche d'images pour "conditions commerçant"

    II - Limite : le commerçant doit avoir la capacité commerciale

    En droit, la capacité est l’aptitude à exercer des prérogatives juridiques. En corollaire, l’incapacité est l’inaptitude. Ainsi, un mineur est inapte à conclure des contrats par lui-même. Son âge le rend juridiquement incapable. On parle ici en terme de droit civil.

    En matière commerciale, l’incapacité est l’inaptitude à exercer la capacité de commerçant et donc les actes de commerce. En principe, toute personne juridiquement capable au sens du droit civil peut devenir commerçant, toutefois, le droit prévoit des incapacités commerciales justifiées par l’intérêt des personnes en cause. Exemple : les mineurs et les majeurs incapables. Le législateur prévoit aussi des incapacités commerciales justifiées par des raisons d’ordre public

    1.      Les incapacités de protection d’intérêts particuliers

    Ici, il faut considérer les situations de deux catégories de sujet de droit :

                Le mineur : L’article l. 121-2 du code de commerce interdit au mineur même émancipé d’être commerçant. La profession commerciale est donc fermée à toute personne âgée de moins de 18 ans car la passation d’acte de commerce avec les obligations rigoureuses qui s’y attachent est considérée comme beaucoup trop dangereuse pour un mineur. Le principe ainsi posé rencontre des situations qui conduisent à le nuancer dans la mise en œuvre.

    Que faire par exemple, quand un mineur hérite d’un fond de commerce ? Il est assuré que le mineur ne pourra gérer lui-même car l’interdiction pour lui d’être commerçant est absolue. La vente du fond est une solution possible mais peut ne pas servir toujours les intérêts du mineur, par exemple quand la conjoncture économique n’est pas propice à la vente du fond de commerce, en préservant l’intérêt du mineur.

    Il y a d’autres solutions, par exemple, par l’intermédiaire de son représentant légal, le mineur peut mettre son fond de commerce en location-gérance. Il peut également en faire un apport en société en contre partie de quoi il devient associé dans la société qui a reçu l’accord et ceci en toute légalité (malgré son état de minorité) Néanmoins, le mineur ne peut apporter son fond de commerce à une société en nom collectif car dans ce type de société tous les associés sont des commerçants, qualité interdite au mineur.

                 Les majeurs incapables : Le code de commerce n’en parle pas. Cette absence vient du fait que l’incapacité frappe en ce cas de figure, une personne précédemment apte à exercer en tant que commerçant et peut être qui exerce déjà le commerce. Exemple : un commerçant en activité voit ses capacités mentales si gravement altérer qu’elle se trouve hors d’état d’exercer sa profession.

    Devant le silence du code de commerce, il convient de transposer le régime de l’incapacité du mineure au cas de l’incapacité du majeure en fermant à l’incapable majeur l’exercice de la profession commerciale pendant toute la durée de son incapacité.

    Le commerçant en activité qui tombe en incapacité doit publier cet état au RCS, faute de quoi il ne pourra opposer au tiers sa situation d’incapable. On considère que celui qui aspire à être commerçant est juridiquement capable, même en pareil cas, il est nécessaire que cette personne ne soit pas frappée par l’une des situations d’incapacité de protection d’intérêt général.

    2.      Les incapacités de protection d’intérêt général

    A la différence des incapacités instituées au profit d’intérêt particulier, les incapacités commerciales pour protéger l’intérêt général ont pour but de fermer la pratique de l’activité commerciale à certaines personnes en considération du bien public. Ces entraves (incapacités) revêtent différentes formes qui ne consistent pas nécessairement dans des interdictions d’exercer le commerce. Classiquement, on en dénombre trois sortes qui représentent autant de manières et procédés juridiques d’empêcher et limiter l’accès à l’activité commerciale.

                Les incompatibilités : Elles imposent au contraire une alternative aux personnes auxquelles elles s’attachent. Ou bien ces personnes sont commerçantes et les activités visées par les incompatibilités leurs sont inaccessibles, ou bien, ces personnes visées exercent une autre activité et c’est le commerce qui leur est interdit.

    La désuétude ne garde son acuité que dans certaines professions.

    Le cas des fonctionnaires :

     A peine de sanction disciplinaire et pénale, le législateur fait interdiction aux fonctionnaires de pratiquer le commerce. En outre, un fonctionnaire ne saurait prendre des intérêts dans une entreprise qui est du ressort de son activité de surveillance et ce moins de 5 ans après avoir cessé ses fonctions. Exemple : l’agent de l’administration fiscale qui voudrait prendre des parts dans une société qu’il a précédemment contrôlé, de plus, la loi fait obligation aux fonctionnaires de déclarer à l’administration l’exercice du commerce par leur conjoint, ce à fin de permettre à l’administration de préserver le bon fonctionnement du service. Dans la fonction publique, les incompatibilité avec le commerce se justifie par le soucis de garantir l’intérêt public contre les manœuvres frauduleuses, de corruption et de trafic d’influence.

    Le cas des officiers ministériels (notaires, huissiers de justice, greffiers, avoués, commissaires priseurs)

     La loi leur interdit l’exercice du commerce bien que les activités conduites dans le cadre de ces professions présentent en elle-même un caractère lucratif. Le législateur paraît cependant estimer que la qualité de dépositaire d’une parcelle de l’autorité publique de ces professions fait obstacle à ce que leurs exerçants puissent se livrer au commerce.

    Des sanctions disciplinaires accompagnent généralement la violation des incompatibilités.

    Les principales professions libérales (médecins, avocats, experts comptables, architectes, commissaires au compte)

     En l’occurrence, le terme incompatibilité paraît encore mal choisi dans la mesure où le législateur considère aujourd’hui que ces personnes oeuvrent dans le cadre d’une mission relevant quasiment du sacerdoce. Or, ces personnes exercent de plus en plus leurs activités dans le cadre de sociétés ayant la forme commerciale, clientèle qui bien que civile n’en est pas moins cessible comme la clientèle commerciale.

    Certaines professions spécialisées dont les mœurs font statut de commerçant mais incompatible avec toute autre profession commerciale : Courtiers, agents de change.

     Ils ne peuvent pas en dehors de leur activité spécifique, se livrer au commerce.

    Du point de vue de la technique juridique, les incompatibilités ne sont pas des incapacités juridiques d’un point de vue technique. Donc le professionnel violant une incompatibilité commerciale, ne peut se prévaloir de cette incompatibilité pour obtenir la nullité des actes qu’il a conclu, ceci à la différence des incapables civils. Celui qui transgresse une incompatibilité commerciale se trouvera alors soumis à toutes les rigueurs des engagements commerciaux. Ce sera ce qu’on appel un commerçant de fait tributaire. Exemple : de la solidarité commerciale.

                Les interdictions :  Alors que les incompatibilités laissent une option aux personnes pour choisir entre le commerce et une activité autre, les interdictions font obstacle, empêche purement et simplement l’exercice de la profession commerciale. Les interdictions dérangent alors la liberté d’entreprendre qui est un principe à valeur constitutionnelle. Ordonnance du 6 mai 2005 : L. 128-1, L. 128-6 du code du commerce. Il y a certaines condamnations pénales, fiscales, pour faillites personnelles.

                             Condamnations pénales.

     Le commerce est fermé aux personnes ayant fait l’objet d’un emprisonnement sans sursis mais également peine figurant sur une liste fixée par la loi (en l’occurrence, L. 128-1) mais également aux officiers ministériels destitués. Au delà du commerce, l’interdiction vise l’artisanat, l’industrie, l’activité de représentation commerciale en tant que professionnel indépendant ou salarié. L’interdiction d’exercer le commerce pour cause de condamnation pénale est temporaire ou définitive sachant que sa violation constitue en elle-même une infraction pénale.

                            Condamnations fiscales.

     Le législateur sanctionne par l’interdiction d’exercer le commerce. Cela se soustrait à l’obligation de payement de l’impôt. L’hypothèse vise l’abstention pur et simple de payer l’impôt mais également la situation de fraude fiscale avérée. L’interdiction pour condamnation fiscale n’excède jamais une période de 3 ans

                            Faillite personnelle.

    Il s’agit d’une condamnation spécifique consistant dans une déchéance frappant parfois un chef d’entreprise qui a commis des fautes de gestion ayant conduit son entreprise à la faillite. L’interdiction commerciale découle automatiquement de la faillite personnelle. La loi prévoit que la sanction ne peut, ici, être inférieure à 5 ans. Celui qui passe outre à cette interdiction encoure une condamnation pénale. En cas de procédure collective de faillite ouverte contre une entreprise, le dirigeant de cette entreprise pourra encourir éventuellement une interdiction commerciale en dehors de toute condamnation pénale au titre de la faillite personnelle.

                 Les autorisations : Bien que la liberté d’entreprendre qui comprend la liberté du commerce et de l’industrie, soit érigé en principe à valeur constitutionnelle, il n’est pas interdit au législateur de soumettre certaines activités commerciales à une autorisation préalable. Il s’agit d’un tempérament à un principe, il présente quant à son contenu, un caractère limitatif. C’est l’intérêt général qui justifie ici les limitations apportées à l’exercice du commerce. L’intérêt général présente ici différentes facettes.

     

    La protection du consommateur exprimer l’autorisation d’ouvrir des magasins à grande surface etc. Dans le même état d’esprit, le législateur instaure un contrôle de compétence.

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