• La cession de fonds de commerce

    La vente du fonds de commerce

       La cession du fonds de commerce doit respecter des règles de fond et de forme. De plus, l'acheteur et l'acquéreur doivent respecter toute une série d'obligations en passant de l'obligation du payement du prix à la garantie d'éviction.

    C’est véritablement la transaction, l’opération qui faisait l’objet de la loi mars 1909 par lequel le législateur a consacré la notion de fonds de commerce. Ce faisant, le législateur s’était inspiré de la pratique. Le fonds ne doit pas être vendu de manière clandestine. Il faut que la vente du fonds puisse être connue du moins des créanciers, sinon de tous. De fait, avant m 1909 on avait pris l’habitude de publier le cession de fonds qui a été imposé en 1909 par une loi. Objectif de publication : permettre au créancier de faire opposition au paiement de prix dans le cas où ils sont titulaires de créances sur le vendeur du fonds.

     

    Loi de 1909 n’a pas eu pour seul objet de protéger les créanciers, mais aussi de protéger le vendeur du fonds. Car quand on cède fonds de commerce, on est rarement payer au comptant. On va souvent nous accorder un privilège ou un droit d’action, par exemple la possibilité d’agir en résolution de la vente si on n’est pas payé au final. Une réglementation est relativement abondante.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    A.    Les conditions de la vente

     

    1)      Les conditions de fond 

    Vente de commerce= acte de commerce, c’est un acte de commerce par accessoire, c’est une opération qui porte sur une exploitation de commerce. C’est un contrat de vente qui répond aux conditions de validité du contrat. Les conditions de droit commun connaissent certains aménagements liés à la particularité du bien vendu en l’occurrence.

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    Conditions de droit commun : le consentement des parties, exister, exempt de vice, il y a par exemple une jurisprudence à la réticence dolosive en matière de vente de fonds de commerce, à garder le silence sur un élément qui est important aux yeux du cocontractant. On vend par exemple un fonds de commerce de boite de nuit, on lui retient l’information que pour exploiter une boite de nuit, il faut un agrément. Conséquences d’une réticence dolosive : annulation du contrat ou allocation de dommages et intérêts. Consentement, capacité pour accomplir des actes de commerce, un objet certain et licite (transfert de la propriété du fonds contre paiement d’un prix ici) le fonds= universalité, ensemble, quand on dit qu’on possède un fonds, qu’est-ce que j’inclus dans la cession. On cède tout, le droit de bail, etc.

    La cession du fonds de commerce apporte la cession du droit au bail nécessairement. En même temps, il y a certaines choses qu’on peut exclure de la cession du fonds, par exemple on peut ne pas céder ses stocks ou des licences de débit de boisson par exemple. Ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds. Il y a eu parfois du contentieux lorsque le fonds de commerce exploité comme une société, personne morale, on cède majorité de parts sociales, peut-elle être assimilée à la cession d’un fonds de commerce. Mais pas vrai, c’est juste une cession de parts sociales, pas cession de fonds de commerce.

    Mais c’est un acte commercial : on cède les parts d’une société commerciale. Autre condition : il faut une cause licite. Parfois, la jurisprudence a vu un motif illicite dans la simulation d’un prix qui arrive souvent dans cession de fonds de commerce. On paie des droits de mutation, on cherche à dissimuler le prix effectif. On déclare un prix faible. La convention secrète prévoit un prix supérieur. Le fisc peut surenchérir, rachète le fonds à ce prix faible à l’apparence. Le vendeur et l’acquéreur se font avoir. Dangereux.

    On vend un fond de commerce de boite de nuit mais on oublie de mentionner à l’acquéreur qu’il faut un agrément ou alors on ne lui donne pas toutes les informations concernant les contrats de distribution dont on est bénéficiaire. Donc réticence dolosive assez importante. En général on a annulation du contrat, voir l’allocation de dommages et intérêts, parfois les deux. Donc consentement, capacité pour accomplir des actes de commerce. Autre condition de validité du droit commun : un objet licite.

    Il y a eu des difficultés : qu’est ce que c’est céder un fonds ? Qu’est ce qu’on inclut dans cette cession ? On a du préciser ce qu’on entendait par là. La cession du fonds de commerce emporte nécessairement la cession du droit au bail. Il y a des choses qu’on peut exclure dans la cession du fonds : on peut ne pas céder nos stocks, ne pas souhaiter inclure dans la cession une licence comme une licence de débit de boisson. Inversement, ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds.

    Il y a eu parfois du contentieux lorsque le fonds de commerce était exploité par une personne morale. On cède la majorité des parts d’une société à responsabilité limitée. Est-ce que cette cession de parts sociales peut être assimilée à une cession de fonds de commerce ? Non, c’est juste une cession de parts sociales. En revanche, la cession de contrôle est un acte de commerce car on cède les parts sociales d’une part commerciale, mais on ne cède pas le fonds de commerce.

    Autre condition de droit commun : il faut une cause licite. On a vu parfois la jurisprudence voir un mobile illicite dans le fait de pratiquer une simulation de prix. Et ca ca arrive souvent quand on cède un fonds de commerce car on paye les droits de mutation et donc on va chercher à dissimuler le prix excessif. L’administration fiscale, lorsqu’elle voit qu’un fonds de commerce est cédé à un prix relativement faible, elle peut surenchérir de 1/10 et le fisc rachète le fonds.

    2)      Les conditions de forme

    Règles plus spécifiques à la cession du fonds de commerce. C’est un contrat formel. Loi 1935 : a imposé la rédaction d’un écrit en matière de cession d’un fonds de commerce. Un écrit authentique (reçu par un officier public, notamment par un notaire) ou acte écrit sous seing privé, mais cet acte sous seing privé doit être enregistré auprès de la recette des impôts en posant un tampon. L’acte est opposable - ce formalisme vaut aussi pour les avant contrats. Il faut un écrit. La promesse de vente de fonds de commerce doit être écrite.

    Il faut un certain nombre de renseignements : l’origine du fonds, le nom du propriétaire etc., les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds, mentionner les éventuelles suretés accordées, les garanties, qui portent sur le fonds de commerce,  le chiffre d’affaire des trois derniers exercices (années) et il faut des informations relatives au bail. Durée et date de signature du bail. Des exigences assez précises qui peuvent conduire à des sanctions importantes en cas de non respect.

    Distinguer infos omises et renseignements inexactes. Infos omises : il est possible pour l’acquéreur de demander la nullité de la vente. Cette nullité ne peut être demandée par l’acquéreur que dans l’année qui suit l’acte. En outre, le juge n’a pas l’obligation de prononcer cette nullité. Le juge peut considérer que cette info n’a pas eu incidence sur consentement, pas de nullité. Appréciation du juge. Renseignements inexacts pas l’action en nullité qui est privilégiée, mais l’action en garantie, l’acquéreur peut exercer une action en garantie pour obtenir une réduction du prix. Il est toujours possible d’agir sur le fondement du droit commun : par exemple agir pour dol qui vicie le contrat, on peut tjrs obtenir la nullité pour dol. Il faut établir que si on avait su la vérité, on n’aurait pas contracté.

    On vend un fond de commerce de boite de nuit mais on oublie de mentionner à l’acquéreur qu’il faut un agrément ou alors on ne lui donne pas toutes les informations concernant les contrats de distribution dont on est bénéficiaire. Donc réticence dolosive assez importante. En général on a annulation du contrat, voir l’allocation de dommages et intérêts, parfois les deux. Donc consentement, capacité pour accomplir des actes de commerce. Autre condition de validité du droit commun : un objet licite.

    Il y a eu des difficultés :qu’est ce que c’est céder un fonds ? Qu’est ce qu’on inclut dans cette cession ? On a du préciser ce qu’on entendait par là. La cession du fonds de commerce emporte nécessairement la cession du droit au bail. Il y a des choses qu’on peut exclure dans la cession du fonds : on peut ne pas céder nos stocks, ne pas souhaiter inclure dans la cession une licence comme une licence de débit de boisson. Inversement, ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds.

    Il y a eu parfois du contentieux lorsque le fonds de commerce était exploité par une personne morale. On cède la majorité des parts d’une société à responsabilité limitée. Est-ce que cette cession de parts sociales peut être assimilée à une cession de fonds de commerce ? Non, c’est juste une cession de parts sociales. En revanche, la cession de contrôle est un acte de commerce car on cède les parts sociales d’une part commerciale, mais on ne cède pas le fonds de commerce.

    Autre condition de droit commun :il faut une cause licite. On a vu parfois la jurisprudence voir un mobile illicite dans le fait de pratiquer une simulation de prix. Et ca ca arrive souvent quand on cède un fonds de commerce car on paye les droits de mutation et donc on va chercher à dissimuler le prix excessif. L’administration fiscale, lorsqu’elle voit qu’un fonds de commerce est cédé à un prix relativement faible, elle peut surenchérir de 1/10 et le fisc rachète le fonds.

    B.    Les effets de la cession

    Un contrat de vente entraine dès sa conclusion le transfert de propriété de la chose vendue, c’est le transfert solo consensu. Le problème lorsqu’on cède une universalité c’est qu’on cède un ensemble disparate de choses corporelles ou incorporelles. Donc le transfert de propriété il faut voir comment cela fonctionne en pratique. On va considérer que le droit au bail est véritablement transféré au moment de la signification du contrat au bailleur. Bien souvent on aménage le transfert de propriété pour les marchandises : elles deviennent la propriété de l’acquéreur au moment de sa prise de possession. Il faut surtout envisager les garanties qui sont prévues au bénéfice de l’acquéreur et du vendeur. On va envisager d’abord les effets du contrat entre les parties avec les obligations, avant de nous pencher sur les garanties particulières accordées à celui qui vend un fonds à crédit.

    1)      Les effets de cette cession entre les parties

    Il y a des obligations du côté du cédant et du côté du cessionnaire.

    a)      Les obligations du cédant

    C’est l’obligation de délivrer le fonds vendu. On doit certaines garanties prévues par le droit commun du contrat de vente. Garantie contre les vices cachés, garantie contre toute éviction. Le vendeur doit garantir à son acquéreur une jouissance paisible de la chose vendue. En matière de fonds de commerce n’est pas négligeable car si on vend un fonds de commerce on doit cette garantie contre l’éviction et donc on ne peut pas s’amuser à faire concurrence à l’acquéreur dans les 6 mois qui suivent la vente. La garantie contre l’éviction est une garantie légale qui se superpose à une éventuelle clause de non concurrence insérée dans le contrat. Très souvent lorsqu’on vend le fonds de commerce la cession va comporter une « clause de non concurrence ».

    La clause de non concurrence est licite à condition d’être limitée dans le temps et dans l’espace. Même si on ne trouve pas de clause de non concurrence, cette garantie légale contre l’éviction va protéger l’acquéreur contre l’éventuelle concurrence du cédant. On voit des exemples en jurisprudence car on a vu les cas de figure où la durée prévue par la clause de non concurrence avait expirée mais c’est par le jeu de la garantie légale qu’on a pu obtenir que le cédant ne fasse pas concurrence. Il faut démontrer la nocivité de la concurrence qui est développée par le vendeur. Cette garantie va voir sa portée varier en fonction des circonstances.

    Il faut aussi se faire radier du RCS si on cesse d’exploiter.

    b)     Les obligations du cessionnaire

    La première est de payer le prix mais aussi acquitter certains frais comme les droits de mutation. Lorsqu’on est acquéreur il faut publier l’acte de cession dans les 15 jours. On doit le faire dans un journal d’annonce légal et au BODAC.

    Payer le prix c’est ce qui va donner lieu à des difficultés.

    2)      Les garanties accordées au vendeur de fonds de commerce à crédit

    C’est très encadré, on trouve dans le code de commerce des dispositions : article L. 141-5 et suivants du code de commerce. Cette garantie s’ajoute aux règles de droit commun. Pour le fonds de commerce on a décidé d’organiser la protection du vendeur à crédit.

    Le vendeur qui accepte de vendre son fonds de commerce à crédit il a droit à un privilège, donc une sureté. Et ce privilège va être inscrit au greffe du tribunal de commerce. il prend effet à la date de la vente du fonds de commerce. Ce privilège doit être renouvelé tous les 10 et il porte sur les éléments les plus importants du fonds de commerce : la clientèle, le nom, l’enseigne et le droit au bail.

    Deuxième faculté :l’action résolutoire. Le vendeur à crédit se voit offrir la possibilité d’exercer une action résolutoire s’il n’est pas payé. Mais cette action résolutoire n’est possible que si on a procédé à l’inscription de privilège de vendeur à crédit, si on oublie on ne peut pas exercer l’action résolutoire.

    Comment ca marche en pratique ?

    Le privilège que l’on inscrit joue à la date de la vente étant précisé qu’il faut procéder à l’inscription dans les 15 jours qui suivent la vente, ca va protéger contre d’éventuels nantissements du fonds de commerce.

    On est titulaire d’un privilège et donc on a un droit de préférence. On a la possibilité en cas par exemple de vente du fonds de nous faire payer avant les autres créanciers. On a aussi la possibilité de nous faire payer directement par un sous acquéreur. La résolution agit rétroactivement. On n’est pas payé, on anéanti le contrat, on va récupérer le fonds et rendre la fraction de prix qu’on a perçu. Ca devient compliqué car l’acquéreur a commencé l’exploitation, il a peut être emprunté de l’argent, il a des dettes auprès de certains fournisseurs par exemple. On va devoir notifier l’exercice de cette action résolutoire au créancier de l’acquéreur. Ces créanciers peuvent décider qu’ils peuvent nous rembourser de manière à ce que cette action résolutoire ne s’exerce pas (puisqu’avec cette action résolutoire ils perdent leurs gages). Cette action résolutoire est difficile à mettre en œuvre car la clientèle en générale a perdu de sa valeur. Donc en pratique à chaque fois qu’il y a des problèmes de paiement c’est parce que le fonds de commerce ne fonctionne pas bien et donc cette action résolutoire n’est pas vraiment une garantie.

    Les garanties supplémentaires octroyées au vendeur à crédit :

    Ce sont des dispositions communes au vendeur à crédit et aux créanciers qui bénéficient d’un nantissement du fonds de commerce. L’acquéreur doit informer de son intention de déplacer le fonds si cette opération est à l’ordre du jour. On a vendu à crédit, le cessionnaire qui souhaite faire déplacer le fonds doit nous faire connaitre son intention. On peut s’y opposer si on pense que le déplacement du fonds est de nature à changer sa valeur. Si l’acquéreur omet de son intention de déplacer le fonds, tout ce qu’il nous doit devient immédiatement exigible. L’acquéreur doit avertir le vendeur de toute demande de résiliation du bail. Cette obligation est conjointe à l’acquéreur et au propriétaire est lieux car le bailleur s’il souhaite ne pas renouveler le bail, voir le résilier, il va devoir notifier ce souhait au vendeur à crédit. S’il y a une chance pour que le bail ne soit pas reconduit, voir qu’il soit résilié, l’acquéreur doit en informer son vendeur. De même le bailleur doit informer le vendeur du fonds. Et le bailleur lui-même, s’il souhaite ne pas poursuivre l’exécution du contrat de bail, il doit informer le vendeur à crédit du fonds de commerce puisque ce dernier est un créancier inscrit. De même si l’acquéreur octroie un nantissement sur certains éléments du fonds de commerce. L’acquéreur doit avertir le vendeur à crédit qu’il a fait ce nantissement.

    3)      Les effets de la cession à l’égard du vendeur

    On est créancier d’une personne qui vend son fonds de commerce. le problème est qu’on ne bénéficie pas de sureté ou de privilège et en même si le débiteur vends son fonds de commerce, c’est pour nous une garantie et on voit fondre le patrimoine qui constitue notre sureté. C’est la raison pour laquelle la loi impose une publicité de la cession du fonds de manière à ce que les créanciers du cédant soient avertis, qui disposent d’un droit d’opposition. Il existe des formalités de publication (au BODAC) et à partir du moment où cette publication est intervenue il y a un délai de 10 jours qui court pendant lequel les créanciers ont le droit de faire opposition au paiement du prix. Pendant 10 jours l’acquéreur n’a pas le droit de payer le prix entre les mains du vendeur. Et si les créanciers exercent leur droit d’opposition, alors c’est le créancier exerçant ce droit qui sera payé. Autrement dit, l’acquéreur payera ce créancier opposant. Le vendeur peut contester le bien fondé de cette opposition et c’est tranché par le TGI.

    Autre possibilité pour les créanciers du vendeur : le droit de surenchère. On est créancier d’une personne qui exploite un fonds de commerce et on voit le débiteur vendre le fonds pour un prix qui parait assez faible, là on a un droit de surenchère de 1/6 (un peu comme le fisc) pour éviter toute fraude au droit des créanciers en stipulant un prix apparent assez faible.

    Le meilleur moyen pour se débarrasser des créanciers est d’apporter le fonds en société. En contre partie on récupère des parts sociales et si on le souhaite on les vend. Et là ce droit d’opposition des créanciers ne peut pas s’exercer.

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