• La cession du fonds de commerce

    La cession du fonds de commerce

      La cession du fonds de commerce est le Contrat par lequel le propriété du fonds de commerce en donne la propriété en contre parti d’un prix. Il s’agit donc de vendre, de céder le fonds de commerce avec cette idée que l’objet de la vente est l’universalité, le fonds de commerce et pas les éléments qui composent le fonds de commerce.

    Il ne faut pas confondre la cession du fonds de commerce, avec l’opération qui lui ressemble, qui consiste en la vente des éléments du fonds de commerce.

    Il faut distinguer ces diverses opérations car la vente du fonds de commerce obéit à un régime complexe et particulier qui n’est pas applicable à la vente des éléments du fonds de commerce.

    L’élément a prendre en compte est la clientèle : c’est le transfert de la clientèle qui constitue le critère. Si la clientèle est cédée alors on est dans une vente de fonds de commerce, donc on applique le régime qui va avec. Si en revanche, on vend les éléments du fonds sans céder la clientèle alors ce n’est pas une vente du fonds de commerce.

    Il faut distinguer la cession du fonds de commerce de la cession des parts d’une société propriétaire du fonds de commerce 

    Le Cours complet de droit des affaires  est divisé en plusieurs fiches :

    La réalisation de la vente :

    Conditions de vente : ce qui suppose que soit respecter les conditions de validité du droit des contrats et les conditions de validité de la vente. (réf droit commun des contrats)

     

    Énonciations obligatoires : la vente du fonds de commerce à un objet particulier qui exige des éléments supplémentaires qui servent à protéger l’acheteur contre le risque de surestimation de la valeur du fonds. Réf. Article 141-1 C.Commerce : va permettre à l’acheteur de vraiment mesurer la portée de l’opération et si il faut bien acheter le fonds de commerce. Le vendeur est tenu d’énoncer :

    -          le nom du précédant vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition.

    -           L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds.

    -          Le chiffre d’affaire qui va être réalisé durant les 3 exercices comptables précédant celui de la vente.

    -          Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps

    -          Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu

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    S’il y a un problème par rapport à ces énonciations, si elles n’existent pas ou si elles sont irrégulières, alors il y a deux hypothèses distinctes

    -          L’acte de vente ne contient pas ces indications : la vente peut être annulée, cependant on remarque que 1/ elle ne peut être annulée qu’à la demande de l’acheteur (nullité relative) 2/ le délai de l’action en nullité n’est que d’1 an. Article L141-1 II.

    -          Les motions existent mais elles sont inexactes : dans un délai d’1 an, l’acquéreur peut exercer une action en garantie, évoquer à l’article L141-3 du code du commerce. Il a alors le choix entre rendre la chose et se faire restituer une partie du prix ou garder le fonds de commerce et obtenir une diminution du prix.

     

    Publicité de l’acte et protection des intérêts des créanciers du vendeur : la vente doit être publiée et des protections existent pour les créanciers. Grace à cette publicité, les créanciers vont pouvoir réagir par des mécanismes qui leur permettront de protéger leurs intérêts. Le problème pour ces créanciers (créanciers d’un commerçant dont la principale valeur est ce fonds de commerce, qui se trouve par la cession transmis à l’acquéreur) ce signifie  que si les créanciers ne sont pas payés ils peuvent saisir les biens qui appartiennent à leur débiteur. Mais le fonds de commerce fait l’objet d’une double publicité, d’abord sur le plan local, ensuite sur le plan national. L.141-13 « toute vente ou cession de fonds de commerce est publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir et dans la quinzaine au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. »

    Les créanciers peuvent alors avoir connaissance et peuvent d’abord faire opposition au paiement du prix, cela signifie que le prix ne sera pas versé par l’acquéreur ou vendeur, l’article L-141-14 le prévoit, et témoigne qu’il faut faire cette opposition dans les 10 jours de l’information de la publicité. Le paiement du prix peut avoir lieu si le vendeur signe une somme d’argent jugée suffisante pour régler le problème de l’opposition, somme fixée par le juge des référés. Si l’opposition a été formée à mauvais escient il est possible de demander la levée de l’opposition. La difficulté provient de ce que ce prix peut ne pas être suffisant, il y a les créanciers qui ont des créances pour 200 et le cédant vend son fonds de commerce pour 100. Dans ce cas-là les créanciers ne sont pas suffisamment protégés et on craint que le prix de vente ait été sous-évalué, c’est-à-dire que la valeur du fonds de commerce était supérieur au montant des créances et c’est seulement par cette sous-évaluation que les créanciers ne pourront pas être payés.

                    C’est pourquoi, il existe aussi la surenchère du 6e, cette deuxième mesure de protection permet au créancier de demander que le fonds de commerce ne soit pas vendu à celui qui l’a acheté, mais mis en vente aux enchères, en justice. Ce n’est pas l’acquéreur qui l’achète, c’est celui qui formera la plus importante enchère. Mais cela à la condition de faire une surenchère du sixième, c’est-à-dire que le créancier qui demande la mise en vente du fonds. Deux hypothèses se présentent quand la mise en vente est demandée soit il y a des enchères  et le créancier qui a demandé la vente n’est pas inquiété, le fonds de commerce est vendu à 300 on peut payer tous les créanciers, soit il n’y a pas de vente et le créancier est déclaré adjudicataire.

     

                    Sanction du défaut de publicité :

    On force l’acquéreur à réaliser cette publicité, car s’il paie le vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites ou avant d’avoir laissé passer le délai de 10 jours, cet acquéreur n’est pas libéré à l’égard des tiers L.141-17 c’est comme s’il n’avait pas payer le prix et peut être amené à le payer une deuxième fois si opposition est faite au paiement du prix.

     

    Les effets de la vente :

    1.       Les obligations des parties

    Le vendeur a l’obligation de transférer la propriété du bien vendu, donc en l’espèce l’obligation de transférer la propriété du fonds de commerce. Ce transfert de propriété s’opère dès l’accord de volonté des intéressés. L’acheteur lui, doit payer le prix. Le vendeur a l’obligation de garantie issue du droit de la vente qui prend un relief particulier dès lors qu’il s’agit d’une vente d’un fonds de commerce.

     

    ·         Le vendeur doit d’abord la garantie des vices cachés de la chose vendue ; en matière de vente de fonds de commerce cette garantie des vices cachés se transforme en une garantie de l’exactitude des mentions du contrat.

    ·         Le vendeur doit aussi la garantie d’éviction ; il doit garantir l’acquéreur contre tout trouble qui serait apporté dans la possession du bien vendu. Cela se traduit par une double garantie, d’abord une garantie contre les troubles causés par les tiers, garantie qui impose aussi une obligation de non-concurrence. Cette garantie impose pour le vendeur une obligation de non-concurrence contre le vendeur. Cela signifie qu’après avoir vendu le fonds de commerce le vendeur ne peut pas se réinstaller pour récupérer sa clientèle. Il l’a cédé donc il doit garantir l’acheteur qu’il ne tentera pas de récupérer sa clientèle. Cette obligation de non concurrence découle de la garantie d’éviction, elle est légale, il n’est pas nécessaire de la prévoir contractuellement. Ce caractère légal invite à faire plusieurs observations, parce qu’il est fréquent que dans le contrat de cession elle soit reprise ou développée ou augmentée d’une obligation conventionnelle. Comme la garantie légale est due par l’effet de la loi elle s’impose même s’il n’y a pas d’obligation conventionnelle. La jurisprudence a retenu que si un délai pour la garantie conventionnelle a été stipulé, la garantie légale reste due alors même que ce délai conventionnel est dépassé.

     

    Le vendeur cette fois court un risque, s’il n’est pas payé tout de suite, ou rapidement il court le risque que l’acheteur ne paie pas tandis qu’il aura souscrit de nombreuses autres dettes. Certes ce risque au départ n’est pas très élevé, car si le vendeur n’est pas payé il peut faire saisir les biens de son débiteur, et il y a normalement peu de créanciers qui peuvent se prévaloir du même droit, et il y a par hypothèses une valeur importante dans le patrimoine du débiteur, le fonds de commerce qui a été acquis. Mais ça n’est pas suffisant, il se peut qu’il y a rapidement beaucoup de créanciers, et que le non-paiement du prix soit constaté beaucoup plus tard, et c’est pourquoi une protection du vendeur a été instituée qui constitue le privilège du vendeur de fonds de commerce, ce qui signifie que le vendeur pourra être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur sur la valeur du fonds de commerce. Sans l’intervention du vendeur, personne n’aurait eu de droit sur le fonds de commerce. Comme le vendeur a ce rôle très fort dans l’opération, un privilège lui est accordé. C’est le code de commerce qui fixe les modalités de ce privilège :

     

    -          Il faut l’enregistrement de la vente et que le privilège soit inscrit sur le registre tenu par le greffe du tribunal de commerce. Le privilège est donc publié, les créanciers de l’acquéreur avant de lui faire crédit. L’inscription de ce privilège, sa publication doit être réalisée dans les quinze jours de la vente à peine de nullité. Le vendeur ne peut pas attendre avant de prendre cette inscription. Tous les éléments du fonds de commerce qui ont été vendus, indiqués dans l’acte et qui ont été repris dans l’inscription elle-même. Le texte ajoute (L.141-5 al. 1 et 2) que s’il n’y a pas de désignation précise le droit portera sur l’enseigne, le nom commercial)

    -          L’action résolutoire permet à un tractant de mettre fin à un contrat qui n’est pas exécuté. Cette action existe en droit civil et dans le droit de la vente et est prévue à l’article 1654 du Code civil elle permet au vendeur qui n’est pas payé d’anéantir le contrat de vente. Afin de récupérer la chose vendue, et dans notre hypothèse le vendeur récupère le fonds de commerce.

     

    L’inconvénient c’est qu’il ne veut peut-être plus de ce fonds de commerce, ou alors si l’action résolutoire est intentée tardivement il se peut que le fonds de commerce n’ait plus la valeur qu’il avait initialement. Si une clause du contrat prévoit une action résolutoire alors, pas d’intervention judiciaire. L’action résolutoire doit pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription. C’est-à-dire qu’elle va de pair avec le privilège du vendeur. Le vendeur doit inscrire son privilège et il doit mentionner et réserver l’action résolutoire. Si l’action résolutoire n’était pas publiée, il y aurait un risque pour les créanciers de l’acquéreur, le prix n’est pas payé le vendeur exerce l’action résolutoire, le contrat est anéanti, le vendeur récupère le fonds de commerce, et les créanciers encourent le risque de la disparition de l’assiette de leur droit de gage général.

    Cette résolution du contrat de vente, si elle a été mentionnée et réservée elle pourra être exercée unilatéralement par le vendeur à condition de notifier l’exercice de l’action résolutoire aux créanciers qui sont inscrits sur le fonds. Dans l’hypothèse d’un nantissement de fonds de commerce, il se peut que les créanciers aient prit un nantissement sur le fonds de commerce, ils y ont inscrit des droits particuliers sur ce fonds de commerce qui risquent d’être récupérés par le cédant. La résolution suppose une notification faite à ces créanciers inscrits. Ils ont un mois pour s’opposer à la résolution parce qu’ils pourraient préférer payer directement au vendeur. Pour que l’acheteur garde son fonds de commerce, pour lui c’est plus intéressant, pour qu’il développe et ainsi se délivrer de sa dette.

     

    2.       Le sort des dettes

    D’abord il y a un principe de non-transmission des dettes qui signifie que le vendeur du fonds de commerce reste tenu des dettes qu’il avait contracté avant la cession. Le fonds de commerce est une universalité de fait. C’est-à-dire que le fonds de commerce est un ensemble d’actif, la clientèle, le droit de bail, les machines, les outils, les stocks, etc. Universalité de fait, cela signifie que cette universalité n’englobe aucune dette, dans le fonds de commerce il n’y a que des actifs, il n’y a pas de dettes. Quand le fonds de commerce est vendu, seuls les actifs sont transférés au cessionnaire et pas les dettes qui sont extérieures au fonds. On voit par là les avantages et les inconvénients de la cession du fonds de commerce. Parce qu’en quelque sorte l’avantage du cessionnaire n’acquiert pas les dettes, mais pour le cédant, ce peut être un inconvénient puisqu’il se peut que le cédant veuille se séparer de ses dettes. C’est aussi un inconvénient pour les créanciers du cédant, puisqu’ils restent créanciers d’un débiteur qui n’a plus de fonds de commerce. En pratique on peut donc hésiter entre deux modes de transition de l’entreprise :

     

    • ·         L’une repose sur ce principe de non-transmission des dettes ;
    • ·         L’autre permet indirectement le transfert des dettes ; aménagement contractuel.

    Si le fonds de commerce est exploité par une société, il est possible soit que la société cède le fonds de commerce, soit le propriétaire des actions cède ses parts et actions dans la société de sorte que l’acquéreur se trouve à la tête de cette société et donc indirectement devienne propriétaire du fonds de commerce. La différence c’est qu’alors l’acquéreur n’achète pas le fonds de commerce directement, et le prix qu’il verse ne correspond pas à la valeur du fonds de commerce. Si le fonds de commerce vaut 1000 et que les dettes valent 900 et qu’il achète les parts de la société, il ne paiera que 100. Concrètement, il y a cette différence importante entre la vente du fonds de commerce et la cession des parts de la société, la dernière emporte transfert indirect des dettes.

     

    Les aménagements contractuels :

    Par l’expression reprise de dette on regroupe tous les aménagements contractuels qui visent à transférer directement ou indirectement les dettes du cédant à l’acheteur. Les opérations sont de plusieurs sortes qui permettent une gradation dans les effets, au minimum le cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire de ses dettes. Le cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire de ces dettes. Cette clause obligera l’acquéreur à payer  la dette à la place du cédant. Le cessionnaire fait son affaire des dettes du cédant, il doit faire en sorte que le cédant ne soit pas inquiété. Dans ce schéma les effets de l’opération ne sont pas très vigoureux, car l’obligation souscrite par le cessionnaire l’est seulement à l’égard du cédant. Ce qui signifie que le créancier n’a aucun droit contre le cessionnaire. Pire, le cédant reste débiteur du créancier, son arrangement avec le cessionnaire, ne le libère pas de ses dettes. Le créancier ne pouvait pas agir contre le cessionnaire mais ce n’est pas toujours vrai car le cédant et le cessionnaire peuvent ajouter dans le contrat une stipulation pour autrui dont il résulte qu’ils donnent le droit aux créanciers de réclamer paiement directement au cessionnaire. Dans le cas de cette stipulation pour autrui, le créancier peut agir cotre le cessionnaire et toujours contre le cédant. Un changement de débiteur peut être réalisé, la dette sera due par le cessionnaire et plus par le cédant. Pour réaliser ce changement de débiteur, il existe trois techniques :

     

    -          Prévue dans le code civil, la novation changement de débiteur

    -          Prévue dans le code civil, la délégation novatoire

     

    Ces deux opérations éteignent la dette du cédant et créent une nouvelle obligation sur la dette du cessionnaire.

     

    -          Pas prévue dans le code civil, d’origine jurisprudentielle, la cession de dette. Opération par laquelle le cédant du fonds de commerce transfert au cessionnaire sa dette.

     

    Par ces trois opérations, désormais il est libéré de ces dettes, comme elles pourraient gravement nuire aux intérêts du créancier, elles exigent le consentement du créancier pour libérer le cédant. Ces aménagements contractuels sont généralement consentis moyennant une diminution du prix de cession. Généralement u lieu de le vendre à 1000 il est vendu à 1000 moins la valeur des dettes reprises.

     

    b.      L’apport en société du fonds de commerce

    Transfert à une société en contrepartie de parts ou d’action dans cette société. La société qui bénéficie de ce contrat d’apport devient propriétaire du fonds de commerce comme si elle l’avait acheté. L’apporteur du fonds de commerce n’est plus propriétaire du fonds de commerce, et il tire un intérêt de l’opération parce qu’il reçoit des parts de la société. Il apporte un fonds de commerce qui vaut 30 000€, il recevra des parts qui vaudront 30 000€. L’avantage de l’opération est que le fonds de commerce appartiendra désormais à la société de sorte que les dettes qui seront souscrites seront des dettes de la société. Elles ne concerneront plus l’apporteur. Le régime de cet apport est très compliqué, il résulte de l’application des règles relatives aux apports en nature examinés dans le cours de droit des sociétés, ainsi que certaines des règles de la vente du fonds de commerce, comme ça ressemble à une vente, il y a un certain nombre de règles qui s’appliqueront. Par exemple, les énonciations obligatoires de l’article L.141-1 du code de commerce devront figurer dans le contrat d’apport. De même les règles qui protègent les créanciers se retrouvent lorsque le transfert du fonds de commerce résulte d’un apport en société. De même encore, les règles relatives aux obligations de garantie qui pèsent sur le vendeur du fonds de commerce pèsent ici sur l’apporteur. On a donc un régime assez proche, mais pas identique, à celui de la vente du fonds de commerce.

     

    2.       La transmission du fonds de commerce à l’occasion d’une opération plus vaste

    L’illustration principale a été offerte par la loi introduisant le statut de l’EIRL, depuis l’introduction du statut de l’EIRL on peut transférer un fonds de commerce à l’occasion d’une opération plus large. L’hypothèse étant celle dans laquelle un patrimoine affecté est transmis dans lequel se trouve un fonds de commerce. L’hypothèse est celle de la transmission d’un patrimoine qui a été créé. Le patrimoine avec ses dettes et le fonds de commerce qui est dedans. De telle sorte que l’acquéreur se trouve à la tête de ce patrimoine, propriétaire du fonds de commerce mais aussi des dettes qui sont dans ce patrimoine. L’opération ressemble à une cession de fonds de commerce, mais ce qui a été acquis c’est une universalité de droit des biens et des dettes.

     

    L’article L.526-17 du code de commerce ; « L’EIRL peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs, ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété […]. » l’article invite à faire une distinction, selon la qualité de la personne, physique ou morale. Si l’acquéreur est une personne morale, en revanche elle n’a pas le droit de créer un patrimoine d’affectation de ce type-là. Elle ne peut pas opter pour le statut d’EIRL. Donc, la transmission du patrimoine va entrainer la disparition de l’affectation.

     

    On remarque que la cession d’un patrimoine affecté, n’est pas une cession du fonds de commerce, c’est pourquoi on n’applique pas les règles examinées dans le premièrement, l’article L.526-17 l’indique. Par certains aspects la règle est logique, il y a même des règles de la cession du fonds de commerce qui n’ont pas de sens. Les créanciers du cédant ont tout de même leur mot à dire, puisque le code du commerce organise une protection des créanciers, parce qu’il y a quand même un risque dès lors que le cessionnaire semble ne pas être fiable. Une protection est instituée, mais elle est différente de celle prévue pour les créanciers du cédant en cas de cession de fonds de commerce. Elles sont beaucoup plus légères. Ces règles reprennent d’autres règles qui créent un patrimoine d’affectation. Les créanciers peuvent faire une action en justice s’ils estiment que le cessionnaire est moins fiable que le cédant.

    Le législateur n’a pas prévu des règles équivalentes, quand on achète un fonds de commerce on est protégé parce qu’il faut indiquer dans l’acte un certain nombre d’informations, mais aucune règle équivalente n’est prévue pour la cession d’un patrimoine affecté.

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