La circulation du chèque
Le chèque est un écrit par lequel le tireur donne obligation au tiré (obligatoirement banque ou établissement financier) de payer une certaine somme à son ordre ou à l’ordre d’un tiers (bénéficiaire).
La circulation du chèque résulte de l’endossement même s’il est un endossement qui devient l’exception, car les formules délivrées sont automatiquement barrées. Ce sont donc des formules non endossables, et qui n’en permettent pas la circulation.
Cet endossement, dans les hypothèses dérogatoires et lorsqu’il existe, quelles seront les formes ? Ce sont en théorie les formes ordinaires de l’endossement, si ce n’est que l’une des trois formes, c’est à dire l’endossement pignoratif doit fait l’objet d’une remarque, car il est rare concernant le chèque et le CMF n’y fait pas référence. Il reste donc deux formes principales :
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Section 1 : L’endossement translatif
C’est un endossement qui transfère le chèque et transfère la provision au profit de l’endossataire.
Cet endossement translatif n’est pas susceptible d’être généralisé. Tous les porteurs de chèque ne peuvent pas nécessairement procéder à cet endossement, pour des raisons ne tenant pas à la personne de l’endossataire, mais pour des raisons tenant aux caractéristiques du chèque. En effet, seuls les chèques endossables par essence peuvent l’être et des formes doivent donc être respectées.
Art. 131-16 du CMF qui distingue plusieurs caractéristiques de chèques :
Al.1: le chèque dit au porteur qui est un chèque endossable. Ce chèque peut faire l’objet d’un endossement et va offrir à l’endossataire la garantie qui est due par le remettant. Ici, apparaît une différence entre le chèque et la lettre de change. Le porteur légitime n’a pas à établir l’existence d’une succession ininterrompue d’endossement.
Al. 2: le chèque nominatif n’est pas endossable mais peut faire l’objet d’une transmission car il est cessible, selon des règles générales de la cession de créance.
Al.3 : le chèque barré, qui n’est ni cessible, ni transmissible, à l’exclusion d’un transfert au profit d’une banque. On parle de chèque non à ordre. Cette clause est biffée (rayée), et est apposée afin de transformer la caractéristique du chèque en un chèque endossable. La portée est donc nulle. Le biffage n’a donc aucune valeur. Le chèque demeure non endossable.
La clause non à ordre, peut avoir été insérée dès l’émission du chèque. Cette clause doit être distinguée de la clause qui serait apposée par un endosseur d’un chèque au porteur. La différence étant d’interdire un nouvel endossement pour le futur. Cette clause présente un intérêt pour celui qu’il l’insère. Car du point de vue sa garantie, il va affranchir l’endosseur de sa garantie en cas d’endossement ultérieur.
La loi n’impose pas de formalités de validation pour que le chèque puisse être valablement endossé. L’article L.131-19 al.1 du CMF prévoit que l’endossement doit être indiqué sur le chèque ou sur une allonge. Qu’il soit sur l’un ou l’autre, l’endossement doit être manifesté par la signature de celui qui est à l’origine de l’endossement, c’est à dire l’endosseur. Cette signature atteste de l’engagement de l’endosseur. En général, on trouve la signature accompagnée de la formule « payé à l’ordre de X ».
Cette formule a posé la question de son interprétation à la jurisprudence. La jurisprudence y voit là la preuve d’un endossement translatif. Néanmoins, la jurisprudence fait preuve de subtilité car el tempère cette affirmation en considérant qu’il s’ait d’une présomption dont la qualification varie selon les personnes en présence :
– dans les relations endosseur/endossataire : ici, la préemption au terme de laquelle il s’agit d’un engagement translatif de droit est une présomption simple.
– dans les relations à l’égard des tiers, l’endossement est présumé irréfragablement translatif de droit.
Observation :
L’endossement doit être pur et simple et ne peut être soumis à des conditions. De la même façon, l’endossement ne peut être que partiel. La réserve apposée ou l’existence du caractère partiel permet de considérer que ces atténuations sont non écrites : L138-18 al.1
Cet endossement peut être fait valablement en blanc : le chèque va donc circuler dans indication de l’identité de l’endossataire (bénéficiaire de la circulation). Cela lui permet donc d’indiquer sa propre identité, mais il est aussi possible d’y indiquer le nom d’un tiers, et aussi le transmettre en l’état, c’est à dire le transmettre sans indication du nom du bénéficiaire.
Ces effets ne sont pas originaux, et ils sont au nombre de trois :
– La transmission de la provision
L.131-20 du CMF: la propriété de la provision est transmise de l’endosseur à l’endossataire.
La doctrine commercialiste est critique à propos de la rédaction de cet article, car selon elle, c’est moins la propriété de la provision qui est transmise que le droit d’en être bénéficiaire lorsqu’elle est constituée. Malgré la rédaction du CMF concernant la réglementation du chèque, la provision doit exister concrètement, et en pratique, le moment où la provision doit exister, c’est au moment où le paiement est demandé. Cependant, il ne faut pas oublier le caractère irrévocable de la provision. La provision présentant un caractère irrévocable, et donc la créance est sortie du patrimoine du tireur pour entrer dans le patrimoine du porteur au moment où intervient l’endossement. Ce caractère irrévocable permet de réaffirmer que c’est un élément extérieur au patrimoine du tireur lors de la transmission au bénéfice d’un tiers. L’article L.131-36 dispose que le décès du tireur est sans effet sur le chèque car la provision est un élément extérieur du patrimoine du tireur. Pour que le transfert de la provision s’opère il faut deux conditions :
* le porteur bénéficiaire doit être de bonne foi.
* Le porteur doit justifier de son droit par une chaine d’endossements successifs.
La mauvaise foi existe à partir du moment où le porteur a connaissance du caractère perdu ou volé du chèque. Mais plus généralement, la mauvaise foi est caractérisée à partir du moment où une action est sciemment effectuée au détriment du tireur.
– La solidarité
L.131-21 al.1 du CMF. Au terme de cette disposition, sauf clause contraire, l’endosseur sera le garant du paiement. Toutes les personnes engagées en vertu du chèque sont solidairement tenues à l’égard du porteur. Il faut rappeler. Il y a la possibilité d’insérer en cours de circulation la clause non à ordre ou non endossable. Celle ci présente l’intérêt d’exonérer de sa garantie celui qui vient l’insérer, vis à vis des endosseurs ultérieurs. Dans ce contexte, une seule personne ne peut jamais s »exonérer de sa responsabilité en matière de paiement : le tireur qui est nécessairement tenu par le paiement sans aucune possibilité d’y échapper. Le porteur va pouvoir agir contre le tireur mais aussi contre n’importe lequel des signataires du chèque, sauf clause non à ordre insérée. Il peut faire soit individuellement soit contre plusieurs ou la totalité. C’est une liberté offerte au porteur bénéficiaire.
L’action qui est diligentée contre l’un des endosseurs successifs, dès lors qu’il aura payé, il pourra alors intenter une action récursoire en remboursement contre les autres endosseurs. Cette action va logiquement portée sur le montant nominal du chèque émit, et va pouvoir y être ajouté les éventuels intérêts de retard calculés au taux légal à partir du jour de la présentation. Il est également possible d’y adjoindre d’éventuels frais de protêt.
– l’inopposabilité des exceptions
L.131-25 du CMF pose le principe de l’inopposabilité des exceptions. Il prévaut dans les relations entre la banque et le porteur, et il s’applique aussi aux relations entre le porteur et les différents signataires du titre, qu’il s’agisse du tireur ou d’endosseur translatif.
Ne principe, plus le chèque a circulé, plus le bénéficiaire porteur réclamant le paiement va bénéficier de garantie de paiement. Néanmoins, la pratique qui est celle d’une inopposabilité des exceptions, dont la portée n’a rien à voir avec celle de la lettre de change, en raison du caractère dérogatoire de la circulation du chèque.
Cette inopposabilité est strictement réservée aux seuls porteurs légitimes et de bonne foi. En conséquence, il est des exceptions qui sont extérieures au rapport personnel entre le porteur et les endosseurs. Ces exceptions sont opposables. Exemple d’exceptions opposables :
– le cas d’exceptions résultant de l’irrégularité du chèque,
-cas d’exceptions tirées d’une fausse signature ou de l’incapacité du tireur.
Section 2 : L’endossement à titre de procuration
L.131-26 du CMF.
Cet endossement apparaît comme rependu car il va permettre l’encaissement du chèque que par le tiré (banque) en sa qualité de mandataire. Cet endossement apparat comme étant le principe.
Cet article manifeste l’existence d’un mandant appelant à vérification :
Pour ce mandat, l’endossement fait naitre un mandant d’encaissement au bénéfice de l’établissement financier. Ce mandant peut être donné que le chèque soit à ordre ou nominatif. Il y a des formules caractéristiques d’un mandant :
– valeur en recouvrement ;
– pour encaissement ;
– pour procuration.
Cet endossement se manifeste par la signature du titulaire du chèque qui le remet à sa banque. La seule signature peut faire naitre un doute concernant la qualification lorsque l’un des mentions n’a pas été apposé.
Dans ce contexte, la présomption est celle d’un endossement translatif de propriété. Mais cette présomption est simple et le bordereau de remise peut établir la preuve contraire car il indique la qualification de la remise à titre de procuration.
Le porteur mandataire quant à lui va pouvoir exercer une fois le transfert opéré tous les droits découlant du titre remis conformément au droit du mandat. Le mandataire exerce les droits du mandant. En revanche, l’établissement bancaire n’est pas juridiquement propriétaire de la provision, puisque l’on n’est pas dans le cadre d’un endossement translatif de propriété. L’endossataire c’est à dire le mandataire (banque) peut à son tour procéder à un endossement qui ne peut être qu’à titre de procuration. Dans ce contexte, les obligés ne peuvent invoquer contre le porteur que les seules exceptions opposables à l’endosseur.
L’endossement à titre de procuration ne prend pas fin en théorie par le décès du mandant ou par la survenance de l’incapacité : pas de cause de mise à terme de révocation du mandat.
Le mandataire doit cependant procéder à des vérifications au moment de la remise du chèque. Le paiement ne peut porter que sur un ou plusieurs chèques régulièrement émis et mis en circulation. La banque doit vérifier l’apparence du chèque, mais également vérifier la signature du tireur et vérifier que cette signature correspond au modèle de signature laissée au moment de l’ouverture du compte. Vérification également de la chaine des endossements, ainsi que la qualité du présentateur porteur, ainsi que le bordereau de remise.
** Un premier effet qui est l’effet de permettre l’encaissement appelé la remise à l’encaissement. En effet, le banquier a la qualité de mandataire et donc il va devoir agir avec diligence, ainsi qu’informer les clients et rendre des comptes à ces mêmes clients. Il y a aussi une obligation d’information en cas d’incident de paiement et engager le plus rapidement possible les poursuites.
La jurisprudence indique aussi que la présentation au paiement doit être opérée par le mandataire à brefs délais. L’objectif est d’éviter que le mandant ne soit informé tardivement soit de l’absence totale de provision ou de l’insuffisance de provision. Cette information va permettre au porteur (bénéficiaire du chèque) de ne pas accepter d’autres chèques émanant du même tireur. Il arrive que la banque insère une clause particulière dite de dispense de présentation en temps utile. Autrement dit, la banque va présenter au paiement mais sans avoir à respecter l’obligation de la jurisprudence d’agir dans de brefs délais. Cette clause est jugée possible d’insertion selon la jurisprudence, mais la responsabilité de la banque demeure.
La banque qui n’est que mandataire doit préserver les droits du mandant, et donc préserver les recours cambiaires. Pour les préserver, doit théoriquement être dressé l’acte de protêt en cas de défaut de paiement. La jurisprudence a été appelée à se prononcer, sur la situation qui serait celle du mandant. Le constat serait celui d’une négligence imputable au mandataire et donc qu’en est il des droits du mandant ? Pour la jurisprudence, les droits du mandant sont conservés malgré la négligence de la banque de dresser l’acte de protêt.
** Il est un second effet qui est l’idée de crédit lié à la remise. Apparaît une pratique qui est celle au terme de laquelle, lorsque l’on remet un chèque même à titre de procuration, la banque crédit le compte dès la remise dudit chèque. Cela va modifier à court terme la nature du chèque, et va devenir un instrument de crédit, puisqu’on est bénéficiaire d’une somme, alors que cette dernière n’a pas été recouvrée par la banque.
La jurisprudence considère que la banque doit informer le remettant (porteur du chèque) quand la banque procède différemment. Cette pratique n’est cependant pas dépourvue de risque, car au terme de la procédure de recouvrement, la banque peut ne pas recouvrir le chèque, car la provision fait défaut. Dans ce cas, c’est la contrepassation du montant qui avait été crédité. Le client ne peut pas s’y opposer. C’est pourquoi sur le bordereau présenté dans les établissements bancaire : « sous réserve d’encaissement ».