• La codification du droit commercial

    LA CODIFICATION DU DROIT COMMERCIAL / DROIT DES AFFAIRES

      A partir du 17ème siècle on va voir apparaitre en la matière des textes car certes les commerçants se sont débrouillés, la pratique a mis en place un certain nombre de règles mais le pouvoir royal chercher à s’affirmer et il souhaite influer sur l’économie qui jusqu'à présent lui échappe. C’est la raison pour laquelle on va codifier le droit commercial.

    A. La codification du droit commercial / droit des affaires

    Le droit commercial s’est codifié en deux grandes vagues mais ici nous allons distinguer trois périodes. On verra à la fin du 17ème siècle une vague de texte, la période révolutionnaire et la période napoléonienne.

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    1)      Les ordonnances royales du 17ème siècle

    On est sous Louis 14, dans un contexte où l’on rédige les coutumes locales et on est aussi dans un contextes où les marchands vont demander avoir le souhait que le pouvoir royal pose par écrit les règles de manière les uniformiser. Il existe certaines variations d’une région à l’autre, il y a des usages locaux et on a quand même bien envie d’uniformiser tout cela.

    A la fin du 17ème siècle sont adoptés plusieurs ordonnances royales qui sont fondamentales car elles seront reprises quasiment en l’état lorsque le code de commerce sera adopté en 1807.

    La première ordonnance de 1673 que l’on appelle souvent le code de Savari. Savari avait une parfaite connaissance des usages commerciaux en France et en Italie. Cette ordonnance de 1673 régie le commerce en général et pose les règles de droit commun applicable au commerce. Par exemple elle unifiera les règles applicables à la faillite. C’est donc un texte d’unification des règles qui sont appliquées à l’époque en France.

    La deuxième ordonnance de 1682 : en 1682 intervient une autre ordonnance qui constitue un texte posant des règles de droit commercial spécial. Ce droit commercial spécial est principalement le commerce maritime.

    On parle de codification concernant ces deux ordonnances même si on est bien loin de la codification napoléonienne. On passe d’un droit pratique, d’usage, de coutume, de jurisprudence, à un droit écrit. Et cela c’est une nouveauté pour l’époque. Ensuite c’est en l’occurrence des textes qui manifestent le souhait de réglementer l’ensemble de la matière commerciale dans une perspective d’unification et c’est bien souvent de ce point de vue là qu’on rapprochera cette démarche avec la codification.

    Dernière remarque : comme la codification napoléonienne le fera, ces ordonnances ont réalisé une « nationalisation du droit commercial » : le droit commercial devient un droit national, qui concerne le royaume de France dans son ensemble. Le droit commercial n’est plus véritablement un droit international, il n’est plus non plus constitué d’usages locaux, c’est un droit à l’échelle de la France, ce qui rapproche de la codification napoléonienne.

    A partir du moment où ces ordonnances ont été adoptées, le droit commercial français est un peu figé mais il va être remis en cause au moment de la révolution française.

     

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    2)      La Révolution

    Elle constitue une grande étape dans l’histoire du droit commercial lui-même. Ce qui est notable dans cette période c’est qu’à la fois on va conserver dans une certaine mesure l’ancien système et en même temps on va proclamer des principes nouveaux.

    D’abord la conservation du système de l’ancien droit commercial. C’était un système dans lequel on avait des règles spéciales qui s’appliquaient aux commerçants, avec des juridictions spéciales, les juridictions consulaires. On garde le principe d’un droit spécial et le principe de juridictions spéciales. On maintiendra en vigueur ces deux grandes ordonnances de 1673 et 1682.

    Et de même, malgré la version très nette pour les tribunaux d’exception et alors même qu’on a mis à bas toutes les institutions d’anciens droit, on garde les Tribunaux de Commerce. La raison était que les révolutionnaires étaient séduits par l’idée de l’élection des juges qui est le propre des Tribunaux de Commerce, correspond exactement à leur vision de la démocratie. C’est la raison pour laquelle on a vu la mise en place de juridictions composées de juges élus. La Révolution ne met pas du tout à bas l’existence pour ce qui concerne le droit commercial mais elle va quand même apporter du nouveau en proclamant deux nouveaux principes.

    A la fin du 18ème siècle on parle beaucoup des physiocrates qui ont émis des théories libérales. La Révolution aura proclamé cette liberté économique tant vantée par les physiocrates, et on va voir apparaitre des textes fondamentaux encore aujourd’hui.

    En 1791 sont adoptés deux textes dont le premier est la loi des 2 et 17 mars 1791 que l’on appelle le « décret d’Allard ». C’est la loi qui a proclamé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, elle est toujours en vigueur.

    Loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 : elle a supprimé les corporations, on ne voulait plus de cette organisation rigide des métiers qui caractérisaient l’ancienne France et dont on estimait qu’elle ne permettait aucune liberté, notamment liberté d’innovation.

    La Révolution réalise un profond bouleversement par rapport aux conceptions en vigueur dans l’ancienne France, qui sera ensuite conforté par la codification napoléonienne.

    3)      La codification napoléonienne

    C’est le point d’aboutissement de la phase de codification du droit commercial qui a été entamé par les deux ordonnances de 1673 et 1682 et c’est là que le droit commercial va se présenter comme une véritable branche du droit. On va avoir un corps de règles écrites qui se singularisent par rapport au droit commun.

    Le code de commerce va définir les « critères de commercialité » et c’est dans ce contexte que le droit commercial va se présenter comme une véritable branche du droit. il faut savoir que les travaux préparatoires de ce code de commerce de 1807 vont être l’occasion d’une opposition entre certains rédacteurs qui sont partisans d’une complète autonomie du droit commercial qui constitue donc un droit spécial, dérogatoire autonome, et d’un autre côté des partisans d’un droit commercial qui constitue un aménagement du droit commun. De facto le code de commerce opère de nombreux renvois au code civil et donc on a un tempérament au droit civil. Le droit commercial déroge à tant d’égard aux règles du droit civil que l’on peut quand même considérer que dès ce moment là il constitue quand même un corps de règles autonomes. On est donc face à des branches du droit qui vont être régulièrement en conflit.

    C’est un débat qui est encore vif aujourd’hui parce que le conflit entre ces deux corps de règles qui date de la formation de ce code de commerce a conduit des auteurs que le droit commercial allait se civiliser et donc que les règles du droit civil allaient inonder le droit commercial. Mais on a vu se réaliser d’autres prédiction et en particulier celle où le droit civil allait se commercialiser. On a une dissémination des règles du droit commercial dans le champ du droit civil, dans le champ du droit commun. C’est la raison pour laquelle on pronostic ou on promeut l’idée d’une unification du droit civil et commercial.

    Les Pays Bas ont hérités de notre code, napoléon l’a imposé, il a été conservé et très peu remanié. Ce qui était très frappant et qu’ils ont très vite aboli les juridictions commerciales. Autrement dit, ils n’ont pas voulu conserver des juridictions spéciales. Progressivement ils ont en pratique fusionné les deux droits si bien lorsque très récemment les Pays Bas ont adopté un code civil remanié en 1992, ils ont adoptés un code de droit privé en renonçant complètement à cette dualité droit civil/droit commercial.

    Dès 1801 Napoléon met en place une commission chargée de réaliser un code de commerce, les travaux avancent beaucoup moins vite que pour ceux du code civil. Ce n’est qu’en 1806 que l’on va aboutir à un code de commerce rédigé, le CE reprend cet avant projet code de commerce rapidement, en particulier la partie relative à la faillite, mais on fait un peu cela dans la hâte. On promulgue le code de commerce en 1807 mais il n’en reste pas moins que ce code de commerce comporte peu d’innovation car les rédacteurs se sont contentés de recopier les ordonnances royales.

    Par exemple ils ont aménagés une procédure de faillite plus sévère que celle qui existait : le commerçant qui déposait son bilan devait immédiatement être jeté en prison. Et en second lieu les juges pouvaient admettre que le commerçant avait seulement eu mauvaise fortune.

    Napoléon s’est beaucoup moins investi dans le code de commerce que pour le code civil. Il n’a pas été l’occasion d’un travail approfondi. Ce code de commerce a très vite dans les faits été critiqué. On a formulé 3 reproches principaux à l’encontre de ce code de commerce :

    Premièrement on a dit que ce code était incomplet :

    On s’est contenté de reprendre ces ordonnances préexistantes et on ne trouvait aucunes dispositions à l’époque aux sociétés. Or les sociétés existaient déjà. Le 19ème siècle a été le moment de l’essor du phénomène sociétaire. Deuxièmement, le fait qu’on ne trouve quasiment rien qui vient règlementer les activités bancaires. On ne trouvait qu’une seule disposition qui prévoyait que le commerce de banque est une activité commerciale. Et on ne trouvait pas non plus de dispositions relatives aux assurances. On a donc un code qui présentait beaucoup de lacunes, beaucoup d’oublis.

    Deuxièmement, la cohérence :

    Ce code n’était pas parfaitement cohérent et d’abord et avant tout en raison du plan qui avait été retenu. On trouve une première partie intitulée « du commerce en générale » qui est une sorte de four tout. On aurait pu souhaiter une approche beaucoup plus organisée.

    Après cette première partie on trouve trois autres livres, le second consacré au commerce maritime, le troisième à la faillite et le quatrième à la juridiction commerciale. Donc un plan qui ne traduit pas la volonté de réorganiser la matière et qui va dans le sens de ceux qui ne voyaient ce code de commerce comme un code qui vient s’ajouter au code civil existant, qui s’y réfère et qui présente un caractère subsidiaire. On n’était pas là en train de consacrer une branche du droit autonome du droit commun.

    Il y a aussi des difficultés concernant le critère de la commercialité. Notre droit a toujours hésité entre deux manières d’envisager la commercialité. Le commerçant est celui qui accompli des actes de commerce. Cela veut dire que le critère principal de la commercialité est l’acte de commerce. On se fonde sur la nature des opérations réalisées et on considère que toutes les personnes qui se livrent à ces opérations sont des commerçants. C’est la conception objective car c’est la nature des opérations pratiquées qui permettra de déterminer si l’on se trouve sous l’empire du droit commercial ou pas. Mais il y a un critère subjectif qui lui se fonde sur les personnes qui se livrent à ces activités. On sera dans la commercialité dès lors qu’on aura affaire à un commerçant. C’est l’exemple des sociétés commerciales. Deux conceptions entres lesquelles on n’a jamais choisi.

    C’est la raison pour laquelle on y trouve une définition circulaire : est commerçant celui qui accompli des actes de commerce. Donc conception objective mais en même temps définition de certaines personnes comme étant par elles mêmes commerçant, donc conception subjective.

    Aujourd’hui avec le recul on peut se demander si cette critique est véritablement fondée. Quand on a re-codifié le droit commercial on n’a toujours pas voulu trancher car les conséquences d’une adoption d’une conception plutôt qu’une autre serait très ennuyeux dans la pratique. On peut profiter de la conception objective et aussi de la conception subjective, étant précisé que l’on peut se demander aujourd’hui si le principe d’avoir une branche du droit appelé droit commercial voir droit des affaires a vraiment un sens, puisqu’on constate en droit de l’entreprise qu’il a beaucoup de dispositions qui s’appliquent non aux commerçants mais aux professionnels. On droit des affaires qui deviendrait plutôt au fil du temps un droit des professionnels.

    Troisième critique : on l’a très vite accusé d’être dépassé :

    Dépassé parce que comme il était très largement copié sur les ordonnances, il comportait beaucoup de lacunes, il n’était pas adapté à la situation économique et sociale de la France du 19ème siècle en particulier dans un contexte où la révolution industrielle a amplifié les relations commerciales. On a adopté les mesures nécessaires, mais on a adopté des textes qui n’ont pas été inséré dans le code de commerce.

    B.   L’évolution postérieure à l’adoption du code de commerce

    Les circonstances économiques qui prévalent au cours du 19ème siècle, une révolution industrielle qui renouvelle profondément l’environnement économique et puis au cours du 20ème siècle cette grave crise économique des années 30 et après la 2ème Guerre mondiale ce mouvement de concentration qui fait en sorte que l’on va voir arriver de grands ensembles des agents économiques (apparition des multinationales, des groupes), c’est le moment où l’on va voir profondément se voir se renouveler le droit de la distribution car on passe du petit commerçant aux grandes surfaces. Transformation des habitudes qui a complètement bouleversé le paysage.

    Remarque :durant toute cette période il y a aussi le contexte politique et idéologique qui a évolué. On est passé d’un libéralisme affirmé au 19ème siècle à des conceptions beaucoup plus sociales, aujourd’hui tout le monde est à peu près d’accord sur l’idée qu’il faut protéger jusqu’à un certain point le consommateur ( : consumérisme). On est revenu aujourd’hui à la promotion d’un plus grand libéralisme.

    Évolution politique : construction européenne. Cette zone de libre échange qu’est aujourd’hui l’Europe ne peut qu’avoir une influence sur le droit positif. On a des institutions européennes qui n’hésitent pas à intervenir dans tous les champs du droit pour garantir le libre échange et la commission n’hésite pas à intervenir dans des domaines dans lesquels sa compétence pourrait être plus ou moins discuté (comme pour le droit des contrats). On aura l’occasion de surtout évoquer le droit de la concurrence qui a été le premier jalon de la règlementation européenne.

    Nous allons voir étape par étape ce qu’ont été les évolutions après la codification napoléonienne.

    1)      L’évolution de notre droit jusqu’à la première guerre mondiale

    Toute cette période du 19ème siècle est une période dans laquelle on est libéral. Ce sont les agents économiques qui sont en charge de leurs affaires, de leurs intérêts et le rôle de la loi est de leur fournir des outils qui leur permettent de protéger et favoriser leurs intérêts.

    On a vu apparaitre de nouveaux textes, on a par exemple réglementé en 1804 les brevets d’invention. On réglemente les effets de commerce et en particulier en 1865 le chèque. Et puis on va en 1909, à la veille de la première guerre mondiale, adopter une loi relative à la vente et au nantissement du fond de commerce.

    La logique de ces évolutions est globalement que l’on fourni les outils nécessaires, on s’adapte aux évolutions mais l’Etat n’intervient que ponctuellement dans une seule logique qui est celle d’assurer la police de l’économie. Il existe un seul domaine dans lequel l’Etat se soit révélé beaucoup plus impliqué, souhaitant d’avantage contrôler les choses, c’est en matière de société parce qu’avant 1867 on ne pouvait pas créer une société anonyme sans obtenir l’autorisation du gouvernement. Il fallait une autorisation du gouvernement par décret. On se méfiait de ces sociétés anonymes. Cette loi a permis la collecte de capitaux pour réaliser de grands projets industrielles, elle a permis ce que l’on appelait très longtemps « l’appel public à l’épargne ». C’est devenu l’instrument majeur de la révolution économique.

    Georges Ripper : la société anonyme est le merveilleux instrument de la société anonyme.

    2)      L’entre-deux guerre

    C’est une période où la situation économique est difficile et c’est le début de l’économie dirigée. On ne peut pas dire que sur le plan de la législation commerciale il y ait eu beaucoup de textes adoptés.

    Il y a la loi de 1936 qui a modifié le code civil en permettant l’octroi de délai de grâce au justiciable (droit de ne pas payer leur impôts).

    Loi en 1935 sur le règlement des prix de vente de fonds de commerce.

    3)      Après la seconde guerre mondiale

    Cette période postérieure à la seconde guerre mondiale va être un peu plus libérale que la période précédente. On a parlé d’économie dirigé avant la guerre, on va parler d’économie concertée car l’Etat va avoir une inquiétude double pendant cette période. Il va être obligé de mener une politique relativement de plus en plus libérale sous la pression des règles communautaires d’une part et du phénomène de mondialisation d’autre part. L’Etat a été contraint de libéraliser l’économie et dans le même temps l’Etat a continué à intervenir d’une manière assez importante dans certains domaines.

    Il est intervenu tout d’abord pour protéger les plus faibles. En matière commerciale il a cherché à protéger les petits commerçants, les artisans, professionnels libéraux. Dans le même temps, l’Etat français tout en mettant en place des règles protégeant le libre jeu de la concurrence, a dans le même temps favorisé les processus de concentration de manière à faire en sorte que les entreprises françaises soient plus grandes, solides et plus fortes pour faire face à la concurrence internationale. On va sur le plan législatif voir qu’il existe dans cette période plusieurs grands textes dont le plus important est la loi du 24 juillet 1966 qui a réformé le droit des sociétés. Les sociétés anonymes avaient été libéralisées en 1867. On va créer les sociétés coopératives mais on ne va pas seulement légiférer en matière de droit des sociétés, on va s’intéresser aux entreprises en difficulté. On ne parle plus de faillite, on parle désormais d’entreprise en difficulté pour lesquelles une loi du 13 juillet 1967 va considérablement innover. L’innovation apportée est de dire que l’on va dissocier ce qui relève de l’entrepreneur lui-même qui a peut être été malhonnête et ce qui relève de l’entreprise elle-même car on va essayer de la sauvegarder autant que possible. Et c’est pour cela qu’on a dit que cette loi opérait une véritable séparation de l’homme et de l’entreprise. C’est à partir de cette loi que l’on met en place de deux types de procédures pour ces entreprises en difficulté dès lors qu’il existe un espoir de sauver l’entreprise.

    S’il apparait que l’on peut sauver l’entreprise, le tribunal de commerce va ouvrir une procédure de redressement judiciaire : on va maintenir l’entreprise en fonctionnement sous le contrôle du juge, on va imposer des mesures au créancier et on va faire en sorte qu’à terme l’entreprise puisse faire face à son passif et continuer son activité. S’il apparait que l’entreprise est condamnée, c’est la liquidation judiciaire et on vend tous les actifs, on désintéresse les créanciers et on arrêt là. Ce sont des considérations qui tiennent à la viabilité de l’entreprise. Le tribunal a la possibilité de nommer un administrateur judiciaire.

    On voit que l’innovation apportée par cette loi de 1967 est fondamentale : tout ce qui relève de la punition de ce commerçant passe au second plan. On va quand même le condamner quand il a commis des fautes avec la faillite et banqueroute. Mais les procédures collectives permettent le redressement de l’entreprise quand c’est possible. On ne traite plus individuellement les créanciers mais on les réuni dans une « masse » où il y a des votes à la majorité et donc les créanciers peuvent collectivement décider d’accorder des délais de paiement, et le créancier minoritaire peut se voir imposer des délais de paiement alors même qu’il ne les souhaite pas.

    Ces législations des années 60 renouvellent beaucoup notre droit des affaires. Ces règles vont avoir vocation à s’éparpiller alors qu’elles étaient prévues pour le commerce. Le droit des entreprises en difficulté s’applique non seulement aux commerçants mais aussi aux artisans, agriculteurs et même aujourd’hui aux professions libérales. Il faut se poser la question de savoir si nous sommes dans une branche du droit autonome différencié du droit commun et s’il ne faudrait pas parler d’un droit des professionnels.

    Toutes ces évolutions vont construire ce que l’on a appelé une 20-30aine années « la crise du droit commercial » qui va entrainer l’émergence du droit des affaires.

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