• La Constitution et la loi face aux libertés publiques

     LE CADRE NATIONAL DES LIBERTES PUBLIQUES : LOI  ET CONSTITUTION

      Il pourrait apparaître le plus stable mais ce n’est pas totalement exact. La France est un état de droit, notion qui a tendance à être plus utilisée que celle de démocratie libérale. Or l’état de droit suppose une hiérarchie des normes et une suprématie de la Constitution. LA supériorité de la Constitution affirmée depuis près de deux siècles est devenue effective.

    Mais encore faut-il que sa mise en œuvre permette de garantir les droits qu’elle contient.

     

    SECTION I : LA PROTECTION DES DROIT DE L'HOMME : LA SUPRÉMATIE DE LA CONSTITUTION

     

    La supériorité de la Constitution est un vieux principe. Elle est restée largement un leurre et les quelques tentatives de constitutionnalité des lois se sont vites politisées et ont abouti à des échecs.

    Suprématie en droit mais pas en fait…c’est ce qui était enseigné jusqu’en 1971.

     

    La doctrine publiciste de la troisième république prônait un contrôle de Constitution des lois.

    En 1920, L4autriche ouvre la voie d’un contrôle spécifique de la constitutionnalité des lois avec une institution spécifique inspirée par Kelsen.

    1947, modèle italien, 1949, modèle allemand ont probablement servi de références. 

     

    En France, 1958, création du Conseil Constitutionnel. 1971, premier contrôle au fond de la constitutionnalité d’une loi. 1974, ouverture du droit de recours à 60 députés ou 60 sénateurs donc à l’opposition.

    Si le contrôle de constitutionnalité est posé, la question de sa légitimité reste entière.

     

    I-                  La légitimité du contrôle de constitutionnalité

     

    Si cette question est toujours plus posée chez nous qu’ailleurs c’est parce que nous avons la suprématie de la loi, consacrée en 1789 : La loi exemple pression de la volonté générale a été au centre de l’ordre juridique France.

     

    1)     Légitimité des juges

     

    La composition du Conseil Constitutionnel est-elle satisfaisante ?? Aucun système n’est parfait dans le monde et pratiquement partout cette désignation est politique.

    Il y a de bons et de moins bons juges constitutionnels et cela tiens au choix des personnalités juridiques qui choisissent un juriste ou un ami…

     

    Le fait qu’à partir de 1980 le conseil argumente ses décisions, qu’il pose une continuité dans sa Jurisprudence fait admettre que les décisions sont biens juridictionnelles. 

     

    Mais est-il légitime pour autant ? Est-il normal qu’un juge puisse contrôler l’acte voté par le législateur, certes par des députés et des sénateurs, représentants du peuple français ? Le juge ne pratique-t-il pas un gouvernement des juges ?

    Vieille expression forgé à partir de l’analyse de la Jurisprudence de la cour suprême des USA et repris par Edouard LAMBERT qui publie en 1921 « Le gouvernement du Juge » et qui critique la cour suprême des USA mais en sous-jacent le système français.

     

    Des ouvrages récents montrent que peu de spécialistes osent définir le gouvernement des juges. La plupart des spécialistes invoquent une notion qui fait peur mais personne ne sait à partir de quand le juge commence à gouverner.

     

    Il existerait lorsque les juges pratiqueraient un activisme judiciaire. Mais on ne sait pas ce que c’est vraiment on aurait un activisme conservateur ou progressiste (où les juges vont plus loin que le législateur).

     

    Le gouvernement des juges est moins à craindre lorsque le Juge constitutionnel se fonde sur des normes écrites. Il y a moins de risque de le voir accuser de gouvernement des juges que lorsqu’il dégage un principe qu’il crée subjectivement.

    De même, moins de risque lorsque le juge constitutionnel argumente et motive ses décisions. Lorsqu’il argumente il ne convainc pas nécessairement mais prouve qu’il a raisonné en juriste et non subjectivement.

    Idem lorsqu’il reprend sa Jurisprudence etc…bref cela conforte son caractère juridictionnel.

     

    On accuse moins un juge de gouverner lorsqu’il est en phase avec l’opinion publique, lorsqu’il traduit un sentiment majoritaire au sein de cette opinion.

    Aux USA on a vu un activisme conservateur de la cour suprême dans les années 30 contre le New Deal alors qu’activisme progressiste pour les lois sur l’avortement.

     

    Bref si la position du juge constitutionnel peut déboucher sur une réforme de la Constitution alors cela aide à ne pas former un gouvernement des juges. C’est le retour au constituant, au peuple qui peut toujours aller à l’encontre d’une réforme constitutionnelle.

    Au centre du contrôle on trouve tout de même le texte constitutionnel.

     

    2)     Légitimité de la Constitution

     

    a)     Fait politique

     

    C’est un fait politique reconnu par toutes les démocraties occidentales.

    Justifications diverses :

    -         Normatives : On peut faire appel à la doctrine normative. S’il y a une Constitution il faut qu’elle s’impose à la loi. Sinon elle ne sert à rien.

    --        Mais on peut se demander pourquoi un texte est supérieur à un autre.

    -         Notion de Pacte Social : Pourquoi la Constitution constituerait elle un pacte social ? Parce qu’elle est la norme juridique approuvé par le peuple. La Constitution serait l’expression de la souveraineté populaire. Les USA, les Allemands, les Italiens voient les choses ainsi.

    --       Mais si chez nous la Constitution est adoptée par référendum elle est l’objet de révision effectuée par le Congrès et non plus par le peuple.

    -         Le texte constitutionnel est sans doute celui qui correspond le plus à l’idée que nous nous faisons du Droit. Nous avons toute une tradition juridique qui veut que le Droit, la loi présente certains caractères :

    --       La loi, la Constitution doit apparaître comme une œuvre de raison. Tradition qui vient de très loin : Aristote, saint Thomas d’Aquin. Montesquieu « la loi est la raison humaine en ce qu’elle gouverne tous les peuples ». Pour Rousseau la loi doit apparaître comme un acte supérieur et la volonté générale est fondée sur la raison.

    --       La philosophie du droit contemporain rappel aussi que ce qui est raisonnable peut être de droit alors que ce qui ne l’est pas ne peut pas apparaître comme étant du droit.

    --       Or la Constitution est plus solennelle, elle a une portée générale, impersonnelle et est stable : Ce sont des éléments inhérents à la notion de droit et qui sont indispensables.

     

    Aujourd'hui, pour ces raisons il y a un lien entre les garanties du juge constitutionnel et la notion de démocratie : C’est le respect de certaines règles supérieures.

     

    II-    Le rôle créateur du Juge constitutionnel

     

    Quelques rappels simples :

     

    Le juge constitutionnel français détermine quels sont les principes à valeur constitutionnelle et en précise les contours et la portée.

    4 catégories de normes constitutionnelles : La DDHC de 1789, le préambule de la Constitution 1946, la Constitution de 1958 et notamment les dispositions du titre 1er et puis les principes non écrits, les PFRLR (c'est-à-dire, ces principes que le juge constitutionnel va dégager à partir des législations antérieures à la IVème république).

     

    Pas de hiérarchie entre ces catégories de normes en dépit des courants doctrinaux. Le Conseil constitutionnel a tranché en disant que toutes ces dispositions constitutionnelles sont dans le texte de 1958 et que donc pas de hiérarchie.

     

    Mais n’y a-t-il pas des libertés de premier rang, de deuxième rang ? Officiellement non ! Mais le juge, en fonction du contexte, de façon pragmatique, aura tendance à privilégier certaines dispositions par rapport à d’autres.

     

    La Jurisprudence a évolué de plusieurs façons : Le juge constitutionnel en 1971 a fondé sa première grande décision sur un PFRLR sur la liberté d’association.

    Dans les années suivantes il va dégager plusieurs PFRLR ce qui lui a valu des critiques. 

    C’est pourquoi le Juge constitutionnel a préféré se référer à des normes constitutionnelles écrites.

     

    Les premières décisions du conseil constitutionnel étaient calquées sur le modèle de celles du Conseil d'Etat. Argumentation brève, concise etc…Bref on avait l’impression de subjectivité ! Mais le Conseil d'Etat s’il fait la même chose a une autorité qui est plus affirmée et il se réfère à des principes biens connus de nous autres spécialistes du Droit Administratif !

     

    Vedel a su faire évoluer le Conseil Constitutionnel dans le sens d’une bonne juridiction.

    Il a réalisé une œuvre créatrice en précisant les normes applicables mais également en dégageant des principes et objectifs de valeur constitutionnelle.

     

    Principe par exemple de continuité du Service Public, de la protection de la Santé Publique, ceux liés au besoin de la recherche des auteurs d’infractions, sécurité des personnes et des biens, lutte contre la fraude fiscale.

     

     

     

    Le juge constitutionnel a précisé d’une façon constructive et utile les caractères d’un régime de liberté. Et c'est peut-être là que son rôle créateur est le plus intéressant. En effet, le juge constitutionnel a rappelé à maintes reprises que le législateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le conseil constitutionnel entend respecter ce pouvoir et de fait le juge français est beaucoup plus réservé quelles mêmes juges étrangers.

    Cependant, le législateur est tout de même encadré par la jurisprudence constitutionnelle. Le législateur ne peut intervenir que pour protéger les libertés, les garantir ou les concilier.

     Certains affirment dans la théorie du standard maximum que le législateur ne peut intervenir que pour mieux protéger une liberté. D’une façon générale, le juge constitutionnel est plus prudent lorsque le législateur intervient dans une matière dans laquelle il est déjà intervenu, le juge constitutionnel exige que le législateur ne prive pas de garantie légale des exigences de valeur constitutionnelle mais il n’est pas obligé de mieux protéger une liberté cela n’a d’ailleurs pas grand sens en matière de conciliation.

    Le juge constitutionnel a établi une incompatibilité de principe entre le régime de liberté et la procédure de l’autorisation préalable, y compris lorsque cette intervention préalable est délivrée par une autorité judiciaire. Il y a quelques exceptions, aujourd’hui les émissions télévisuelles ou radiophoniques sont soumises à une autorisation préalable.

     

    La limitation de l’usage d’une liberté :

     

    Le législateur peut limiter une liberté et c'est parfois nécessaire mais le conseil constitutionnel a établi des conditions strictes afin de ne pas faire de limitations abusives. Lorsque le législateur restreint l’exercice d’une liberté, il doit tout d’abord préciser quelle est la finalité et l’objectif de la restriction. Le législateur doit également préciser quelle est l’autorité qui sera responsable de cette restriction, qui prendra la décision de restreindre et quels seront les intervenants. On a tendance à considérer de plus en plus que seul un juge judiciaire, voire seul un magistrat du siège qui pourra prendre la décision de restreindre la liberté. De même, les exécutants sont soumis à un contrôle.

    Les procédures judiciaires doivent être extrêmement précises. Des possibilités de recours doivent être prévues devant une autorité juridictionnelle. Il doit y avoir un contrôle réel et effectif.

    Les sanctions administratives ont été du fait de l’intervention du juge constitutionnel plus ou moins soumis aux mêmes principes que les sanctions pénales non rétroactivité de la loi la plus sévère, légalité des sanctions. Sur ce terrain le juge constitutionnel a été largement constructif.

     

    SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES FONDAMENTAUX PAR LA LOI

     

    C'est à très juste titre que beaucoup d’auteurs contemporains expliquent que le droit des libertés fondamental est un droit constitutionnel des libertés fondamentales. Cependant, la constitution ne suffit pas pour protéger les libertés, la mise en œuvre est aussi importante que le fait de déterminer les principes, aujourd’hui encore, cette mise en œuvre suppose la nécessité d’une intervention législative, on trouve un renforcement des garanties juridictionnelles et un développement des garanties non juridictionnelles.

     

    I-    La nécessité d’une intervention législative :

     

    La loi a été conçue au XVIII° et au XIX° siècle comme une loi libératrice (Rousseau et autres) et protectrice. Poursuivant cette doctrine, la III° république a protégé les libertés, mais des critiques commencent à se faire jour sans doute en raison de l’importance de la loi sous ce régime. La loi apparaît aujourd’hui moins comme l’expression de la volonté générale mais l’expression d’une volonté politique majoritaire.

    En outre, les lois se sont vues accusées d’être de plus en plus nombreuses, longues, instables et mal rédigées. C'est un leitmotiv depuis 30 ans sous la plume de tous les auteurs.

    LE Conseil d'Etat lui-même s’est fait l’écho de ces critiques nombreuses et le rapport public du Conseil d'Etat pour l’année 1991 publié en 1992, utilisation de formules choix : « la loi jetable n’est pas respectable », « un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux ».  Le conseil constitutionnel a fait de la clarté et l’intelligibilité de la loi des objectifs de valeur constitutionnelle.

    Pourtant, le rôle de la loi est maintenu pour plusieurs raisons :

    La loi reste indispensable pour des raisons strictement juridiques, l’article 34 de la constitution exige des lois pour réglementer l’exercice des libertés publiques.

    SI les lois ne sont plus ce qu'elles étaient, les lois sont beaucoup mieux rédigé que ne le sont les règlements. Le parlement est un organe délibératif, la loi est tout de même discutée.

    Le Conseil d'Etat et le conseil constitutionnel ont assuré la prééminence de la loi sur le règlement et si certains ont demandé une séparation horizontale, le schéma de séparation vertical fait maintenant l’unanimité. La loi reste donc supérieure au règlement et cette supériorité s’est renforcée.

    Le conseil constitutionnel respecte le pouvoir discrétionnaire du législateur, il veille cependant à la mise en œuvre de ce pouvoir et à ce qu'il ne commette pas une erreur manifeste d’appréciation.

    L’erreur manifeste d’appréciation est constituée par l’exercice du pouvoir discrétionnaire sans aucun fondement, de manière purement abusive.

    Un administré a besoin de connaître ses droits fondamentaux et ceux-ci sont plus accessibles en lisant une loi claire que dans une œuvre législative complexe.

    Certains ont avancé plusieurs moyens pour réhabiliter la loi : la loi référendaire même si elle n’est pas visée par la constitution. Pourtant, à l’époque de Mitterrand certaines propositions avaient été faites. En 1993, une commission pour la révision de la constitution avait manifesté son intérêt r la loi référendaire dans le domaine des libertés. Sous doute serait-il démocratique de faire intervenir le peuple, mais cette intervention est souvent faussée car il y a une procédure et que la question risque de se transformer en un pour ou contre le pouvoir en place. On peut noter que les grandes démocraties (par l’importance du territoire) évitent d’utiliser la loi référendaire.

    Est-ce que des pouvoirs publics peu scrupuleux n’utiliseraient pas ce recours à la loi référendaire pour éviter le contrôle du conseil constitutionnel. La commission pour la révision de la constitution proposait donc que le projet de loi référendaire passe devant le conseil constitutionnel avant le référendum. Qu’en serait-il en cas de loi d’une centaine d’articles dont certains sont contradictoires, est-il possible d’y répondre par oui ou par non ?

     

    Faudrait-il avoir recours à la loi organique, constitutionnelle par son objet et législative par sa forme ?

    Notre constitution prévoit un certain nombre de domaines qui doivent être régis par la loi organique. La loi organique est une loi de mise en œuvre mais pas de la constitution matérielle. Il faudrait donc réviser la constitution. Aujourd’hui la loi organique n’intervient en matière de libertés que dans de très rares cas, notamment pour le statut des magistrats.

      

    II-    Le renforcement des garanties juridictionnelles :

     

    Pendant des décennies, les juges ne se sont pas vus reconnaître en France, le rôle qui aurait dû être le leur.  Il y a pourtant eu une évolution très sensible depuis le début de la V° république. L’indépendance des juridictions est maintenant assuré et ceci doit beaucoup à la jurisprudence du conseil constitutionnel dès le 22 juillet 1980, le conseil constitutionnel a garanti l’indépendance des deux ordres de juridictions en se fondant sur l’article 64 pour l’ordre judiciaire et d’un principe fondamental reconnu par les lois de la république pour l’ordre administratif. Le législateur garantit l’indépendance des juridictions et la spécialité de leurs fonctions. Ultérieurement, le conseil a précisé que la dualité des juridictions avait valeur constitutionnelle en vertu de la conception française de la séparation des pouvoirs.

    Depuis cette époque, l’indépendance des juridictions a valeur constitutionnelle.

    En dehors de cela, l’indépendance est exigée par l’article 6 de la convention européenne des droits de l'homme.

    L’indépendance des juges doit donc être assurée et assuré concrètement. Paradoxalement dans notre histoire, l’indépendance du juge administratif a été moins bien assurée en théorie et mieux assurée en pratique.

    La justice judiciaire pour être indépendante suppose que le recrutement se fasse de manière satisfaisante en garantissant la compétence et qualités humaines pour exercer les fonctions. De même, l’indépendance au niveau de l’avancement et l’inamovibilité des juges du siège n’est pas un rempart parfait. Les juges doivent être responsables de certains de leurs actes encore faut-il que cette responsabilité ne soit pas utilisée pour des moyens dissimulés.

    Le rôle déterminant du CSM qui exerçait déjà sous la IV° république, il était à cette époque très politisé. Au début de la V°, c'est le président de la république qui en nommait les membres. La réforme de cet organe faisait partie de l’une des 110 propositions de l’élection de 1981 de Mitterrand. Il a fallu attendre 1991 pour qu'il se préoccupe du CSM. Changement de majorité mais le nouveau premier ministre poursuit la réforme et cela a abouti à l’adoption de la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 qui a fait l’objet d’un consensus très large. Cette réforme modifie le titre 8 de la constitution. Il y a tout d’abord 5 personnalités politiques élues.

    C'est toujours le président qui préside le CSM et le garde des sceaux demeure vice-président. Le conseil comprend deux formations de 10 membres. Participent aux deux formations un conseiller d'Etat. 5 magistrats du siège et 1 magistrat du parquet sont élus dans la première formation.  Pour la seconde formation réservée au parquet elle comporte 5 magistrats du parquet et un magistrat du siège.

    Lorsque le pouvoir politique ne respecte pas l’avis du conseil, cela donne lieu à quelques crises.

     

    En matière de discipline, le CSM joue un rôle déterminant, il est présidé alors par le premier président de la Cour de Cassation. La réforme de 1993 a donc constitué un très gros progrès vers l’indépendance des magistrats. Elle n’a pas pour autant fait terminer la polémique ou la discussion sur une évolution possible.

     

    Certains se sont demandés s’il ne fallait pas donner aux magistrats du parquet la même indépendance qu'aux magistrats du siège ? On a admis que des instructions ne devaient plus être données sur un dossier déterminé mais des instructions générales peuvent être établies en vue d’une harmonisation de la politique pénale sur l’ensemble du territoire. On a le choix aujourd’hui entre une justice qui exerce pour le compte du peuple une fonction importante et qui est indépendante jusqu’à un certain point ou une justice totalement autonome avec tous les risques de corporatisme. Aucune démocratie libérale n’a trouvé l’équilibre parfait.

     

    On voit apparaître dans les sondages d’opinion la volonté d’une justice rapide, simple et peu coûteuse. Des solutions vont dans le bon sens, procédure de référé liberté.

     

    III-            Les garanties non juridictionnelles :

     

    Ces garanties sont nombreuses.

    On trouve d’abord le rôle majeur de l’opinion publique.

    On attache également moins ‘importance qu'autrefois aux séparations : séparations entre le pouvoir civil et le pouvoir militaire, entre le pouvoir civil et religieux entre le pouvoir politique et économique.

    A partir de 1960, on s’est intéressé à l’ombudsman suédois qui tenait compte des réclamations des administrés, on a donc transposé en droit français l’ombudsman avec le médiateur de la république. Cette mode a débouché sur la multiplication des autorités administratives indépendantes qui sont ou non désignées à la base comme telles. Les AAI sont très diverses en raison des domaines dans lesquelles elles interviennent, notamment en matière économique, dans le domaine de la communication et dans la relation administration/administré.

    Elles disposent de pouvoirs très variés qui vont du pouvoir consultatif minimum mais auquel viennent s’ajouter d’autres pouvoirs de sanction, de saisir la justice, de nommer certaines personnes.

    Il faut que les personnes membres de ces autorités soient techniquement capables de statuer et d’autre part on nomme des juristes ou des personnes indépendantes qui donnent une opinion indépendante en matière juridique ou éthique.

    Rapport avec les libertés fondamentales ? Ces autorités restent administratives même si indépendantes et elles interviennent dans des domaines où l‘administration classique ne serait pas crédible lorsqu’elle intervient dans le domaine des libertés, notamment en matière économique, l’administration classique étant soumise au politique.

    Ces autorités sont soumises au droit, soit par le biais du juge judiciaire, soit et c'est beaucoup plus fréquent, au juge administratif. En effet, elles sont indépendantes par rapport à la hiérarchie administrative et au pouvoir politique, elles ne le sont pas par rapport à la règle d droit. Le Conseil d'Etat a exercé un contrôle normal voire maximum sur ces AAI, en exerçant ce type de contrôle, le Conseil d'Etat les a soumises à un respect strict du droit administratif et ses principes généraux. Une évolution s’est d’ailleurs produite sous l’influence de la cour européenne des droits de l'homme. On a en effet eu tendance à tort ou à raison à les judiciariser plus ou moins afin d’offrir des garanties au justiciable.

     

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