• La continuation des contrats en cours pendant la période d’observation

    La continuation des contrats en cours pendant la période d’observation

    Risque de rupture de ses relations contractuelles pour l’entreprise en difficulté (jeu de la clause résolutoire protégeant ses cocontractants) ou inexécution de leurs obligations contractuelles par le jeu de l’exception d’inexécution.


    Une entreprise en procédure de sauvegarde se heurte à la méfiance de ses cocontractants et lui est difficile d’en trouver de nouveaux.



    La poursuite de l’activité passe par la nécessité d’imposer aux cocontractants du débiteur l’exécution des contrats en cours au jour du jugement d’ouverture et ce qu’elles qu’aient été les conditions d’exécution antérieures. C’est le choix par ce dernier des bons ou mauvais contrats (cherry picking : Art. L 622-13 Code de Commerce).
    A côté du régime général de continuation des contrats en cours, le Code de Commerce a mis en place des régimes spéciaux propres à certaines cat. de contrats. Ex : bail des immeubles… La LOI a tenté d’améliorer la protection de ces contrats.

    S1) Le régime général de continuation des contrats en cours

    Art. L. 622-13 Code de Commerce seul l’administrateur peut exiger l’exécution des contrats en cours au jour du jugement d’ouverture. La loi détermine les conditions d’exercice de ce droit et ses effets.

    SS1) La notion de contrat en cours

    Contrat en cours = en cours d’exécution au jour du jugement d’ouverture. Inclus les contrats à exécution successive (bail, concession, franchise), mais exclut les contrats en cours de formation au jour du jugement d’ouverture, les contrats arrivés à leur terme à cette date, contrats résolus ou résiliés (clause résolutoire).

    La clause résolutoire acquise avant le jugement d’ouverture est un droit acquis à celui qui en bénéficie. Une clause résolutoire acquise en raison de la déclaration de cessation des paiements même avant jugement d’ouverture ne produira aucun effet.

    A) Le cas des contrats à exécution instantanée

    La nature de ces contrats devraient les exclure du champ d’application des contrats en cours. Mais qu’en est-il lorsqu'un tel contrat n’a pas produit tous ses effets au jour d’ouverture de la procédure de redressement ? Ex : contrat de vente dont le prix est payable par mensualité pas encore versé au jour du jugement d’ouverture / SAV ? Le contrat peut différer le transfert de propriété si clause de réserve de propriété + Quand le prix n’a pas été versé, le contrat de vente peut être considéré comme contrat en cours. Si seul le paiement du prix a été reporté dans le temps, et la propriété a été transférée, n’est pas un contrat en cours. Quand le transfert de propriété est retardé dans le temps (clause de réserve de propriété), le contrat est un contrat en cours d’exécution au jour du jugement d’ouverture dont la continuation pet être exigée par l’administrateur.


    Critère de détermination pour savoir si contrat à exécution successive est un contrat en cours : notion de prestation caractéristique du contrat. Il est en cours d’exécution lorsque cette prestation n’a pas été fournie au débiteur au jour de l’exécution du contrat. Ch comm. a jugé que les contrats de prêt ne sont pas des contrats en cours s’il n’est pas allégué que les fonds n’ont pas été intégralement remis à l’emprunteur avant l’ouverture de redressement judiciaire. cette solution justifiée pour un contrat consensuel ne l’est pas pour un contrat réel comme le contrat de prêt : il n’a pas en ppe d’existence tant que les fonds n’ont pas été remis. Comment alors admettre l’existence d’un contrat en cours alors que celui ci n’a pas encore été formé ?

    B) Le cas des contrats intuitu personae

    Le contrat en cours d’exécution au jour du jugement d’ouverture relève de l’art. L. 622-13 Code de Commerce même si intuitu personae.


    dès 1987 Ch Comm Cour de Cassation a admis cette solution qui se justifie par la lettre de L. 622-13 Code de Commerce, qui donne au ppe de la continuation des contrats en cours un caractère d’ordre public. Permet la poursuite de plein droit des conv de compte courant et des contrats d’ouverture de crédit consentis à l’entreprise. les avances et crédits consentis en vertu de ces contrats pendant al période d’observation seront des créances postérieures.


    L’ouverture d’une procédure de redressement ne paralyse pas pour autant art. L. 313-12 CMF. L’EC peut résilier pendant la période d’observation l’ouverture de crédit en cas de cptment gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou la situation de ce dernier s’avérait irrémédiablement compromise. Ne peut résulter que de la seule cessation des paiements.

    SS2) L’exercice de l’option

    Le titulaire de l’option varie suivant que la procédure est avec ou sans administrateur La faculté de décider la contuité des contrats en cours est d’ordre public. Son exercice peut être exprese ou tacite.

    A) Le titulaire de l’option

    Dans le régime avec admin, le droit d’option est un droit propre de l’administrateur. Est indépendant de la mission qui lui est confiée par le jugement d’ouverture. Pour exercer l’option, l’administrateur n’a pas l’obligation d’obtenir préalablement l’autorisation du juge commissaire. N’est pas un pouvoir discrétionnaire : sa décision peut faire l’objet d’un recours du cocontractant de l’entreprise. Le juge commissaire est compétent pour apprécier si la continuation du contrat est nécessaire à la poursuite de l’activité et peut prétendre au rang de faveur de la créance postérieure. Enfin, l’administrateur engage sa responsabilité s’il poursuit un contrat tout en sachant qu’il ne pourra pas l’exécuter, ou encore renonce à poursuivre un contrat d’une important primordiale pour la continuité de l’exploitation de l’entreprise.


    Dans le régime sans admin, en l’absence d’admin, c’est le débiteur qui a le pouvoir d’exiger la continuité des contrats en cours nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise. Dorénavant il n’a plus besoin de l’autorisation préalable du juge commissaire mais de l’accord du mandataire judiciaire. Si le mandataire judiciaire n’est pas d’accord, le juge judiciaire pourra être saisi par tout intéressé pour décider si le contrat doit être continué ou non. Le texte place ainsi le débiteur sous le contrôle du mandataire, et évite qu’il ne prenne des décisions préjudiciables pour les créanciers.

    B) Le caractère d’ordre public de l’option

    Aucune clause contractuelle ou disposition légale ne peut y faire échec. nonobstant toute dispo légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le cocontractant ne peut donc pas exciper de la mise en redressement ou en sauvegarde pour faire prévaloir la résiliation du contrat en application d’une clause de résolution.
    De même, l’administrateur ou débiteur peuvent demander la continuation du contrat alors même que le débiteur n’avait pas exécuté ses obligations avant le jugement d’ouverture.

    C) La forme de l’option et le silence de l’administrateur

    La décision de continuer le contrat peut être expresse ou tacite. l’administrateur qui continue à payer spontanément les loyers prévus au contrat manifeste sa volonté non équivoque de continuer le bail. comment interpréter le silence de l’administrateur sur la continuation du contrat ? Art. L. 622-13 Code de Commerce tranche la Q en faveur de la continuation. Il établit une présomption de continuation des contrats justifié par la continuation de l’activité de l’entreprise pendant la période d’observation. l’administrateur n’a donc pas à manifester expréssément son intention de continuer le contrat, seule la renonciation de l’administrateur à la continuation du contrat doit être expresse.


    Art. L. 622-13  prévoit la possibilité pour le cocontractant de mettre en demeure l’administrateur pour avoir pris parti sur la continuité du contrat. Celui-ci dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer. Ce délai peut être abrégé ou prorogé de 2 mois. Si mise en demeure, le silence de l’administrateur / débiteur présume la renonciation à la continuation du contrat, qui est alors résigné de plein droit. Présomption irréfragable.


    SS3) les conséquences de l’exercice ou du refus de l’option.

    Il faut distinguer suivant que le contrat n’a pas fait l’objet de la décision de l’administrateur, fera l’objet d’une continuation ou a fait l’objet d’une renonciation à continuation pour l’avenir.

    A) Le contrat dans l’attente d’une décision de l’administrateur

    Tant qu’aucune décision n’est prise, le contrat continue de plein droit sans que l’administrateur ait à intervenir. Ce ppe de continuation oblige le cocontractant à exécuter ses propres obligations sans prétendre à la suspension ou résolution du contrat. Est payé pour les prestations fournies postérieurement au jugement d’ouverture. C’est une csq logique de l’incation de l’administrateur ou débiteur. Mais est critiquée car aboutit à gonfler le passif privilégié de l’entreprise. En pratique, la continuation des contrats en cours lors de la période d’observation résulte moins d’un choix réfléchi de l’administrateur ou du débiteur que de leur inaction à exercer l’option.

    B) L’option en faveur de la continuation

    Quand ils optent pour la continuation, il doit l’exécuter en son entier et respecter toutes les clauses du contrat. On lui impose de fournir la prestation promise au cocontractant du débiteur. L’ouverture d’une procédure ne met pas obstacle aux clauses pénales ou résolutoires prévues dans le contrat continu. De son côté, le cocontractant du débiteur doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur des engagements antérieurs. Il devra donc déclarer la créance correspondante à cette inexécution au passif de la procédure. L’exercice de l’option a pour effet de purger les inexécutions antérieures.


    Pour garantir l’exécution du contrat, le Code de Commerce oblige l’administrateur à s’assurer au moment où il demande l’exécution qu’il dispose des fonds nécessaires pour le continuer. Il devra mettre fin au contrat s’il lui apparaît qu’il n’aura pas les fonds suffisants pour remplir les obligations des termes suivants. Obligation de moyen, dont violation est source de responsabilité


    Pour le paiement des sommes d’argent, depuis L. 10/6/1994, le ppe est le paiement au comptant sauf pour l’administrateur d’obtenir l’acceptation par le cocontractant de délais de paiement (art. L. 622-13 §2). Cette solution compromet la poursuite de l’activité de l’entreprise et l’objectif de sauvegarde ou de redressement poursuivi par la loi.

    C) le redressement en faveur de la renonciation

    Depuis 1994, la renonciation emporte sa résiliation de plein droit (art. L. 622-13§1) Peut être constatée par le juge commissaire à la demande de tout intéréssé. La décision de renoncer à la continuation du contrat peut avoir 2 raisons : il n’est pas nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise pendant la période d’observation ou pas de fond nécessaires pour en garantir l’exécution à l’avenir. La renonciation peut donner lieu à des dommages et intérêts. S’analyse en une inexécution et ne fait donc pas obstacle au jeu d’une clause pénale. Montant de la clause d’indemnisation doit être déclarée au passif de la procédure : c’est une créance antérieure dont le fait générateur est le contrat rompu. Ce n’est pas une créance préférentielle.
    Si le cocontractant aurait reçu des accomptes avant ke jugement d’ouverture, peut différer leur restitution jusqu’à ce qu’il ait été statué sur les dommages et intérêts. Cela a pour but de permettre la compensation des créance connexes (accomptes et dommages et intérêts).

    S2) Les régimes spéciaux de continuation des contrats en cours

    Code de Commerce organise plusieurs régimes spéciaux pour tenir compte de la spécificité de certains contrats.


    SS1) La continuation de plein droit des contrats de bail

    Art. L. 622-13 Code de Commerce les exclut de son champ d’application. Aucune opposition possible. Ce ppe s’explique par la volonté de sauvegarder l’emploi, qui constitue l’une des finalités du droit des procédures collectives. Mais des licenciements sont quand même possibles : l’administrateur peut décider de licencier après autorisation préalable du juge commissaire.

    SS2) La continuation du contrat de bail

    Pour les professionnels. L’exécution du bail est soumise à des règles particulières dérogatoires du droit commun. Art. L. 622-14 Code de Commerce. Ne vise uniquement le bail des immeubles donnés à bail au débiteur. Signifie que le régime applicable l’est uniquement lorsque c’est le preneur qui est en procédure collective. En effet, l’administrateur. a désormais la faculté de demander la résiliation du bail et la situation des preneurs in bonis aurait été catastrophique si la règle aurait pu être appliquée aux bailleurs en procédure collective l’administrateur aurait demandé la résiliation du bail pour libérer les lieux et mieux valoriser les meubles au risque d’entraîner la cessation d’activité.
    Ce contrat est continué de plein droit tant que l’administrateur n’a pas renoncé à son exécution. Le bailleur ne peut pas invoquer le non paiement de loyers antérieurs au jugement d’ouverture pour obtenir la résiliation du bail. Jusqu’en 2005, le bailleur pouvait se prévaloir du défaut de paiement des loyers pour demander la résiliation. Dorénavant, l’administrateur peut demander lui aussi la résiliation du bail, laquelle prendra effet au jour de sa demande, sans qu’il ait à attendre la mise en demeure du bailleur.

    Continuation du bail :

    Réglementation du pouvoir de l’administrateur de résilier le contrat de bail pendant la période d’observation. cet article interdit le droit pour le bailleur d’introduire ou de poursuivre une action en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à une occupation postérieure au jugement d’ouverture. Le droit de résiliation du bailleur est ainsi soumis à des règles différentes et dérogatoires à celles fixées par le droit commun de la continuatino de l’art L. 622-13 Code de Commerce.
    622-14 est d’ordre public, ne peut être écarté par une clause contraire du bail. Mais cette paralysie du droit de résiliation du bailleur est temporaire. Le bailleur peut agir pour défaut des loyers postérieurs au jugement d’ouverture à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de cette date. Si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation (nouvelle loi). Le défaut d’exploitation d’un ou plusieurs immeubles de l’entreprise au cours de la période d’observation n’entraîne pas la résolution du bail. Cette règle est également d’ordre public. Quand le locataire est mis en procédure de sauvegarde ou de redressement, 622-16 déroge aux règles de l’art. 2102-1 CCiv : le bailleur n’a alors de privilège que pour les deux dernières années de loyer précédent le jugement d’ouverture. Il distingue suivant que le bail est ou non résilié. S’il est résilié, le bailleur dispose d’un privilège destiné à garantir pour l’année courante toutes les sommes qui lui sont dues en exécution du contrat de bail ou au titre de dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi du fait de la résiliation du contrat. Si le bail se poursuit, le bailleur ne peut plus exiger le paiement des loyers à échoir si les sûretés qui avaient été consenties dans le bail sont maintenues ou lorsque les sûretés qui lui ont été consenties après le jugement d’ouverture sont suffisantes. Par ailleurs, le juge commissaire peut autoriser l’administrateur à vendre les meubles garnissant les lieux loués soumis à dépréciation imminente.
    Art. L. 622-15 Code de Commerce expose qu’en cas de cession du bail, tte clause imposant au cédant des dispo solidaires avec le cessionnaire est réputé non écrite.

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